• Author / Uploaded
• JorgeLuisAP

Citation preview

DIRECTORES Felipe Villavicencio Terreros Mario Amoretti Pachas José Luis Castillo Alva Raúl Pariona Arana CONSEJO CONSULTIVO NACIONAL Javier Villa Stein Pablo Talavera Elguera Víctor Prado Saldarriaga José Neyra Flores CONSEJO CONSULTIVO INTERNACIONAL Claus Roxin (Universidad de Múnich) Bernd Schünemann (Universidad de Múnich) Luis Gracia Martín (Universidad de Zaragoza) José Miguel Zugaldía Espinar (Universidad de Granada) José María Asencio Mellado (Universidad de Alicante) Olga Fuentes Soriano (Universidad de Miguel Hernández de Elche) Mercedes Fernández López (Universidad de Alicante) COMITÉ CONSULTIVO Percy García Cavero • Dino Carlos Caro Coria • Mario Rodríguez Hurtado • Luis Reyna Alfaro • Susana Castañeda Otsu • Luis Iberico Castañeda • Josué Pariona Pastrana • Alonso Peña-Cabrera Freyre • Ramiro Salinas Siccha • Fidel Rojas Vargas • Gonzalo Del Río Labarthe • Ricardo Brousset Salas • José F. Palomino Manchego • Víctor Cubas Villanueva • Germán Small Arana • Tomas A. Gálvez Villegas COORDINADORES Francisco R. Heydegger Miguel Angel Girao Isidro Juan Sergio Bayona Huerta DIRECCIÓN DE PUBLICACIONES Carlos Atocsa García GERENCIA GENERAL Carlos Vigo Garay PRESIDENTE EJECUTIVO Alejandro Rojas Buleje

ÁREA DE PREPRENSA Jhonny Sánchez Reátegui (Jefe) • José Carrascal Quispe • Luis Ruiz Martinez • Georgina Condori Choque • Ricardo De la Peña Malpartida • Diego Camasca Borja CORRECCIÓN DE ESTILO Jazmín Moscoso Flores • Yessica Minaya Mata • Abel Ruiz Aguilar Copyright Instituto Pacífico SAC Primer Número, julio 2014 Actualidad Penal N° 6 Edición: Diciembre 2014 Tiraje: 5300 ejemplares Registro de Proyecto Editorial: 21501051401309 ISSN: 2313-268X Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú: 2014-11194 Edición a cargo de: Instituto Pacífico S.A.C. - 2014 Jr. Castrovirreyna Nº 224 - Breña Central: 619-3715 E-mail: [email protected] Impresión a cargo de: Pacífico Editores S.A.C. Jr. Castrovirreyna N° 224 - Breña Central: 330-3642 / 619-3720 Informes y ventas Jr. Castrovirreyna N.º 224, Breña, Lima, PERÚ 6193719 / 6193728 / 3325766 E-mail: [email protected] y distribuidores autorizados Derechos Reservados, Decreto Legislativo N.º 822 Los artículos son de responsabilidad exclusiva de sus autores. Actualidad Penal no comparte necesariamente las opiniones vertidas por los autores en sus artículos. Queda terminantemente prohibida la reproducción total o parcial de esta revista por cualquier medio o forma electrónica, incluyendo el sistema de fotocopiado, ya sea para uso personal o colectivo de distribución posterior sin la autorización escrita del Instituto Pacífico S.A.C. quedando protegidos los derechos de propiedad intelectual y de autor por la legislación peruana e internacional. Escribanos a: [email protected]

Volumen 6 - Diciembre / 2014

ÍNDICE GENERAL ACTUALIDAD LEGAL Y JURISPRUDENCIAL I

Reseña de las principales normas jurídicas publicadas el último mes............

16

II

Noticias más importantes del mes...............................................................

16

III Resumen de la jurisprudencia en materia penal, procesal penal y penitenciaria del último mes....................................................................

20

IV Resumen de las modificaciones a los códigos penal, procesal penal y penitenciario del último mes......................................................................

22

V Resumen de las normas penales, procesales penales y penitenciarias del último mes...........................................................................................

22

ESPECIAL DEL MES

El delito de homicidio calificado por codicia

COMENTARIO 1 Jorge Bacilio Hugo Álvarez: El delito de homicidio calificado por codicia...........................................................

30

COMENTARIO 2 Ronal Hancco Lloclle: La codicia como nueva modalidad del asesinato........................................................................

42

PREDICTAMEN

49

Predictamen de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos.

Actualidad

Penal

Índice general

DERECHO PENAL - PARTE GENERAL Doctrina práctica Gilberto Félix Tasayco: Las teorías de la pena..................................................

62

Doctrina práctica José Antonio Caro John: La normativización del tipo subjetivo como imputación de conocimiento a título de dolo.....................................................

78

Nos preguntan y contestamos CONSULTA N° 1: La coautoría y el delito de robo agravado..............................

99

CONSULTA N° 2: La complicidad primaria en el delito de colusión simple........

100

Reseña de jurisprudencia Definición del principio de proporcionalidad en el derecho penal (R. N. N.° 3004-2013 Lima).............................................................................

101

Reseña de jurisprudencia El principio de proporcionalidad como criterio regulador del quantum de la pena (R. N. N.° 3512-2013 Lima).............................................................................

105

Reseña de jurisprudencia Elementos para la determinación de la pena (R. N. N.° 2277-2013 Lima).........

4

Instituto Pacífico

108

Volumen 6 | Diciembre 2014

Índice general DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL Doctrina práctica Alonso R. Peña Cabrera Freyre: La despenalización del aborto ético y/o sentimental. Una discusión que trasciende la esfera jurídico-penal.........................................

112

Doctrina práctica Alfredo Alpaca Pérez: El medio ambiente como bien jurídico protegido por el derecho penal y algunas ideas preliminares acerca de las formas de tipificación...............

122

Análisis legal Javier Arévalo Vela: La protección penal de la seguridad y salud en el trabajo....

138

Nos preguntan y contestamos CONSULTA Nº 1: ¿Cuáles son los elementos configuradores del delito de peculado de uso?.........................................................................................

148

CONSULTA Nº 2: Alcances sobre el delito de tráfico de influencias....................

150

Reseña de jurisprudencia La aplicación actual del artículo 173 inc. 3 del CP (R. N. N.° 941.2014 Callao)...

151

Reseña de jurisprudencia Los elementos del delito de robo (R. N. N.° 2470-2013 La Libertad).................

155

Reseña de jurisprudencia El robo y sus agravantes (R. N. N.° 2412-2013 Ica)...........................................

Volumen 6 | Diciembre 2014

160

Actualidad Penal

5

Actualidad

Penal

Índice general

DERECHO PROCESAL PENAL Doctrina práctica Marino Gabriel Cusimayta Barreto: Los presupuestos procesales de la prisión preventiva como problema jurisdiccional...........................................................

166

Doctrina práctica Elder J. Miranda Aburto: Las comunidades campesinas y nativas: La jurisdicción penal desde la perspectiva constitucional del Acuerdo Plenario 1-2009/CJ-116.......

176

Análisis jurisprudencial Carlos Jorge Cabrera Carcovich: Un enfoque jurisprudencial comparado sobre la legalidad de los audios grabados por un interlocutor en el proceso penal...........

192

Nos preguntan y contestamos CONSULTA N° 1: ¿Un investigado puede acogerse al proceso de colaboración eficaz si es sindicado por el Ministerio Público como cabecilla de una organización criminal?...........................................................................................................

201

CONSULTA N° 2: ¿Cuál es el procedimiento previo a la suscripción del acta de acuerdo de colaboración eficaz?...................................................................

202

Reseña de jurisprudencia Fines del proceso penal (R. N. N.° 1876-2014 LIMA)........................................

203

Reseña de jurisprudencia Causales de nulidad y realización de un nuevo juicio (R. N. N.° 1002-2014 Callao)...

209

Reseña de jurisprudencia El principio acusatorio dentro del debido proceso penal (R. N. N° 1104-2014 Lima)

6

Instituto Pacífico

215

Volumen 6 | Diciembre 2014

Índice general DERECHO PENAL CONSTITUCIONAL Análisis jurisprudencial César A. Lozano Vásquez: El plazo razonable en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos: Precisiones en relación a la maniobra dilatoria.........................................................................................

222

Nos preguntan y contestamos CONSULTA N° 1: ¿Cuál es el marco constitucional del derecho a la inviolabilidad del domicilio?.....................................................................................................

240

CONSULTA N° 2: ¿Cuál es el marco constitucional del derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones?........................................................................................

241

Reseña de jurisprudencia La motivación de las resoluciones judiciales (STC Exp. N.° 016012013-PHC/TC Lima)..........................................................................................

242

Reseña de jurisprudencia Marco constitucional del derecho de defensa (STC Exp. N.º 036732011-PHC/TC Lima)..........................................................................................

248

Reseña de jurisprudencia La procedencia del hábeas corpus y la prescripción de los delitos (Exp. N.° 047682013-PHC/TC Lima)..........................................................................................

255

DERECHO PENITENCIARIO Doctrina práctica Gustavo A. Arocena: El principio de “no marginación” del recluso en el Derecho penitenciario argentino......................................................................................

Volumen 6 | Diciembre 2014

260

Actualidad Penal

7

Actualidad

Penal

Índice general Nos preguntan y contestamos

CONSULTA Nº 1: ¿Cuál es la interpretación de la redención de pena y la reincidencia en el Código de Ejecución Penal a la luz la modificación hecha por la Ley N.° 30262?............................................................................................

276

CONSULTA Nº 2: ¿Cómo se definen los beneficios penitenciarios es sentido estricto?............................................................................................................

277

Reseña de jurisprudencia Adopción de medidas provisionales por parte de la CIDH en situaciones de riesgo para los internos (Resolución de la CIDH. Caso “Medidas provisionales respecto de Brasil asunto del complejo penitenciario de Pedrinhas”)...................

278

LITIGACIÓN ESTRATÉGICA Doctrina práctica Giovanna F. Vélez Fernández: El interrogatorio del acusado por su defensa: ¿Directo o indirecto?.........................................................................................

290

Nos preguntan y contestamos CONSULTA Nº 1: ¿Cuáles son los medios de refutación de testigos que son más usados por los litigantes?............................................................................

300

CONSULTA Nº 2: ¿Qué son las habilidades y destrezas para persuasión en el marco de las técnicas de litigación oral?....................................................

302

Criminología / FILOSOFÍA PENAL Doctrina práctica María Elena Huayta Rodríguez: La colonización del mundo de vida en el ámbito penal, desde la perspectiva normativa de Habermas..........................................

304

Nos preguntan y contestamos

8

CONSULTA Nº 1: ¿Cuál es el origen de la actual denominación de la criminología?

316

CONSULTA Nº 2: ¿En qué consiste la naturaleza interdisciplinaria de la criminología?....................................................................................................

317

Instituto Pacífico

Volumen 6 | Diciembre 2014

Índice general JURISPRUDENCIA RELEVANTE SOBRE LA PRESCRIPCIÓN 1.a Sentencia Caso Alberto Quimper Herrera. La prescripción: Los fundamentos y plazos....................................................

320

2.a Sentencia Caso Elsa Victoria Canchaya Sánchez. La prescripción: Concepto, plazos y otras precisiones.....................................................

330

3.a Sentencia

Caso Jorge Camet Dickman. La Prescripción: Concepto, plazos y aplicación...............................................................

340

4.a Sentencia

Caso Alberto Pandolfi Arbulu. La prescripción: Plazos, aplicación en el delito permanente y en delito realizado por funcionario público..............................................................

347

5.a Sentencia

Caso Alberto Pandolfi Arbulú. La prescripción: Fundamento, plazos, modalidades de suspensión......................................

351

6.a Sentencia

Caso César Humberto Tineo Cabrera. La prescripción: Excepción y plazos...............................................................

356

7.a Sentencia

Caso Jorge Víctor Polack Merel. La prescripción: Aplicación en concurso ideal de delitos y cuando el autor del delito es un funcionario público..............................

389

RESOLUCIONES DE CONSEJO EJECUTIVO DEL PODER JUDICIAL Resolución administrativa: La declaración de ausencia y contumacia en el proceso penal...........................................................................................

406

Resolución administrativa: La no motivación de resoluciones judiciales como falta muy grave........................................................................................

410

Resolución administrativa: Ítems de producción de juzgados penales y de paz letrados..................................................................................................

413

Volumen 6 | Diciembre 2014

Actualidad Penal

9

PRESENTACIÓN

La Ley N.° 30253, publicada el 24.10.14, trajo novedades a nuestro sistema punitivo, en especial al Código Penal y al Código de Ejecución Penal. En el primero, inserta un móvil más en el artículo 108 (homicidio calificado-asesinato) y suprime un medio de comisión del delito; y en el segundo, cambia el beneficio penitenciario de la visita íntima. Nuestro Especial del mes está avocado a comentar las novedades en el Código Penal, a la vez de los dos cambios que se presentan en el delito de asesinato. Los comentaristas del especial analizan fundamentalmente el móvil de codicia, que es entendido en el proyecto y predictamen como un “apetito desmesurado de riqueza, es decir, el agente obra por un móvil que es el deseo inmoderado o desordenado de obtener, a través del homicidio de su víctima, dinero, bienes o, in extremis, también distinciones o condecoraciones de orden honorífico, que en vida hubieran correspondido al occiso”, y que complicaría la interpretación y diferenciación con el homicidio por lucro; para algunos, esta regulación colma algunas omisiones probatorias que llevaban a juzgar solo como homicidio simple, pero para otros con la nueva regulación se complica aún más su probanza, pues estamos frente a un nuevo término que se torna impreciso. En el resto de nuestras secciones, presentamos algunas novedades. Así en la Parte general, contamos con dos estudios muy importantes: uno sobre la teoría de la pena, aquí se hace un desarrollo analítico de las diferentes escuelas que explican los fines de la pena; el otro artículo es producto del normativismo y su conceptualización del dolo como imputación del conocimiento totalmente desligado de la concepción psicológica. En la Parte especial, se analiza el delito de aborto sentimental, si es viable o no su despenalización; el segundo artículo trata de los delitos ambientales, concretamente sobre la concepción de su bien jurídico y las formas de tipificación; finalmente, el lector podrá encontrar el desarrollo que se hace de la protección penal de la seguridad y salud en el trabajo. En la sección Procesal penal, contamos con estudios sobre temas controversiales, como la prisión preventiva, sobre todo sus presupuestos como un problema jurisdiccional; la jurisdicción penal en las comunidades campesinas y nativas, no es dejado de menos en esta sección, así también se presenta un enfoque jurisprudencial comparado sobre la legalidad de los audios grabados por un interlocutor en el proceso penal. En el resto de nuestras secciones, contamos con artículos que discuten sobre el plazo razonable en las entidades constitucionales; también presentamos el derecho comparado, donde se desarrolla el principio de no marginación del recluso en el derecho penitenciario argentino; en la sección de litigación oral, podremos encontrar también un artículo sobre el interrogatorio del acusado por su defensa. Finalmente, para no dejar de lado los conocimientos que influyen en la ciencia penal, en este número, se ha reservado un espacio para la perspectiva normativa de Habermas. Las secciones de jurisprudencia, como en todos nuestros números, están dedicadas a importantes resoluciones, que han sido publicadas en el mes anterior. En esta misma línea, la jurisprudencia relevante tiene como temática la figura de la prescripción, en la cual se podrá encontrar sus fundamentos, concepto, plazos y algunas consideraciones. Por último, hemos considerado una sección para las resoluciones administrativas del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, pues estas constituyen un material imprescindible para el lector.

Diciembre / 2014 Año 1 Volumen 6

ACTUALIDAD LEGAL Y JURISPRUDENCIAL

Actualidad

Área Penal

Actualidad y jurisprudencial Actualidad legal ylegal jurisprudencial

Contenido Reseña de las principales normas jurídicas publicadas el último mes

16

II

Noticias más importantes del mes

16

III

Resumen de la jurisprudencia en materia penal, procesal penal y penitenciaria del último mes

20

IV

Resumen de las modificaciones a los códigos penal, procesal penal y penitenciario del último mes

22

V

Resumen de las normas penales, procesales penales y penitenciarias del último mes

22

Actualidad legal y jurisprudencial

I

RESUMEN LEGISLATIVO Y JURISPRUDENCIAL DESDE 21 DE NOVIEMBRE AL 16 DE DICIEMBRE DE 2014

I

RESEÑA DE LAS PRINCIPALES NORMAS JURÍDICAS PUBLICADAS EL ÚLTIMO MES

No hay modificaciones en este mes.

II

NOTICIAS MÁS IMPORTANTES DEL MES

1. Poder Judicial le rechazó pedido de arresto domiciliario de Alberto Fujimori El Poder Judicial rechazó el pedido de arresto domiciliario para el expresidente Alberto Fujimori, quien deberá permanecer en prisión, donde cumple condena tras ser encontrado culpable de delitos de lesa humanidad y corrupción. La Sala Penal aclaró a la defensa de Fujimori que el arresto domiciliario es una figura de carácter procesal aplicable a quien está procesado o investigado. Por ello, el exmandatario no puede salir de la cárcel por esa vía. La única opción que tiene Fujimori para dejar prisión es la del indulto, que ya le fue negado por el presidente Ollanta Humala el año pasado. Semanas atrás, el fiscal Alcides Chinchay alertó que aceptar la solicitud de Alberto Fujimori era otorgarle un indulto encubierto. Recordó que el exmandatario recibe atención médica permanente en prisión.

16

Instituto Pacífico

Volumen 6 | Diciembre 2014

Actualidad legal y jurisprudencial El principio de humanidad de la pena no quiere decir que no haya pena. Por otro lado, se está confundiendo la figura del arresto domiciliario, cuyo fin es de garantizar que un procesado no evada la justicia, y no beneficiar a un sentenciado, como es el caso, explicó. Con ese argumento coincidió este viernes la Sala Penal. De esta manera, Fujimori deberá cumplir con los 25 años de prisión a los que fue condenado en 2009, después de haber sido extraditado de Chile dos años antes. 2. Corte Suprema declara improcedente la solicitud de revisión de la sentencia del expresidente Fujimori Por unanimidad, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema declaró improcedente el pedido del abogado del exmandatario para que se revise la sentencia de 25 años de prisión recibida por su participación en la matanza de La Cantuta y Barrios Altos. El Tribunal supremo que falló en contra del expresidente estuvo presidido por el juez supremo Javier Villa Stein e integrado por los magistrados Josué Pariona Pastrana, Hugo Príncipe Trujillo, Luis Cevallos Vegas y Baltazar Morales Parraguez. Los cinco magistrados discutieron y debatieron a puerta cerrada el pedido de Fujimori durante casi toda la mañana de ayer. Príncipe Trujillo es uno de los jueces que suscribieron la condena a Fujimori, lo que no le impedía intervenir en el pedido de revisión. Así pues, los miembros de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia explicaron en la resolución que la revisión de una sentencia –al ser un recurso excepcional que solo procede por causas debidamente previstas en el Código de Procedimientos Penales– no procede en el caso concreto. 3. Sala Penal Nacional anula la orden de prisión preventiva de la esposa de César Álvarez La Sala Penal Nacional anuló la prisión preventiva de Milagros Asián Barahona, la esposa del detenido presidente regional de Áncash, por un supuesto exceso de la fiscalía en la sustentación del pedido de detención. La misma medida se tomó respecto de los periodistas Danilo Meléndez Ponce, exjefe de imagen de la subregión Pacífico, y Felipe Bermúdez Mendieta. Los tres se encontraban prófugos de la justicia. El Tribunal Superior alegó que la jueza Mercedes Caballero al momento de resolver la prisión preventiva por 18 meses de Asián Barahona y los periodistas incluyó hechos nuevos no planteados en el requerimiento planteado por la fiscalía de Chimbote. El fiscal Marco Humán apelará la decisión a la Corte Suprema porque todo el caso La Centralita podría caerse si se mantiene el criterio de la Sala Superior. El requerimiento de prisión preventiva de Asián Barahona se realizó en Chimbote al inicio de la investigación, por lo que al venir el expediente a Lima y obtenerse nueva información los fiscales supraprovinciales fortalecieron el pedido.

Volumen 6 | Diciembre 2014

Actualidad Penal

17

Actualidad

Penal

Actualidad legal y jurisprudencial

Pero la Sala Superior dice que eso no es posible, que la jueza penal nacional debió resolver con la información primigenia incipiente, con la que probablemente no se hubiera dictado la detención. Con ese argumento, se podrían anular otras órdenes de prisión efectiva que todavía no se ejecutan o ya se están ejecutando. La Sala Penal Nacional dispuso que se realice una nueva audiencia para resolver la situación de Asián, Bermúdez y Meléndez. La fiscalía insistirá en presentar nuevos elementos de convicción y las declaraciones de los colaboradores eficaces. 4. Presidente electo de Moquegua es sentenciado por delito de corrupción El recientemente elegido Presidente regional de Moquegua, Jaime Rodríguez Villanueva, fue sentenciado el 26 de noviembre de este año a cuatro años de prisión efectiva, al haber quedado demostrado el desvío de más de un millón de nuevos soles que estaban destinados a una obra de infraestructura vial. La lectura íntegra de la sentencia se realizará el próximo 9 de diciembre a las 11:00 a. m., y el condenado Jaime Rodríguez tiene la opción de apelar, con lo que aún podría asumir el cargo, en enero del 2015, hasta que una instancia superior confirme su condena, tal como lo establece el Nuevo Código Procesal Penal. Jaime Rodríguez fue hallado responsable del delito de peculado doloso, por irregularidades cometidas durante la ejecución de la carretera entre Charijón y Huatalaque, en el distrito de Cuchumbaya, en su anterior gestión regional (2007-2010). Durante las investigaciones, el fiscal anticorrupción Roger Tumi encontró una serie de irregularidades, tanto en el manejo del presupuesto como en la ejecución de la obra. El proyecto consistía en construir una carretera de 2.4 km con un presupuesto de S/.1,000,130. La obra solo se ejecutó en una trocha de 70 metros y se gastó S/.1,113,000. La gestión de Jaime Rodríguez gastó el 99% del presupuesto. También fue sentenciado a cuatro años de cárcel efectiva el expresidente de obras Bratson Meléndez Álvarez. En tanto, el exgerente de infraestructura Julio César Caminada Bonet fue condenado a dos años de pena suspendida. El juez valoró que se hicieron gastos injustificados en combustible y pago de personal, así como la compra y contratación de servicios antes del inicio de la carretera. 5. Óscar Urviola fue reelecto presidente del Tribunal Constitucional El magistrado Óscar Urviola Hani fue reelecto como presidente del Tribunal Constitucional, luego que sus colegas en sesión del pleno decidieran que continúe al frente del colegiado. El artículo 22° del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional indica que el cargo del presidente es solo por dos años, con opción a ser reelecto solo por una extensión máxima de un año. Es así que Urviola ejercerá la presidencia hasta diciembre del 2015, aunque su mandato como integrante del TC vence a mediados del próximo año.

18

Instituto Pacífico

Volumen 6 | Diciembre 2014

Actualidad legal y jurisprudencial El magistrado asumió el cargo en enero del 2013, cuando fue elegido por la anterior conformación del Tribunal Constitucional, siendo el único miembro que se permaneció en el órgano, al no tener mandato vencido como los otros seis. Junto a Urviola Hani, Manuel Miranda Canales fue elegido como vicepresidente del TC, mientras que Carlos Ramos Núñez fue electo director del Centro de Estudios Constitucionales del TC. El titular del máximo intérprete de la Carta Magna agradeció a sus colegas por reelegirlo en el cargo, decisión que lo compromete a intensificar sus esfuerzos por dirigir adecuadamente a la institución y le enorgullece en razón de las elevadas calidades personales y profesionales de sus colegas. Según información del TC, Urviola destacó la generosidad de sus colegas por la decisión adoptada, pues recordó que su mandato de cinco años como magistrado vence el 1 de julio de 2015, fecha en la cual, pondrá su cargo de presidente del TC a disposición de sus colegas, para que procedan como se crea conveniente. 6. Exponen iniciativas para fortalecer servicio judicial El afianzamiento de las reformas para la modernización de la justicia peruana fue el principal compromiso expuesto ante el Congreso por las autoridades de las instituciones vinculadas a este servicio, como el Poder Judicial, la Fiscalía y el Tribunal Constitucional. Fue al sustentar el aumento de sus respectivos pliegos presupuestales para 2015, a fin de poder cumplir a cabalidad con sus funciones constitucionales. El titular del Poder Judicial, Enrique Mendoza, explicó que el proyecto del presupuesto de su sector asciende a 1,695 millones de nuevos soles, el cual se destinará a potenciar el fortalecimiento del sistema, así como la operatividad de los juzgados tributarios. Advirtió que se requieren más recursos para la aplicación de la reforma procesal penal, la puesta en marcha de nuevos juzgados tributarios y aduaneros, el funcionamiento de los juzgados de tránsito y seguridad vial, así como la resolución de 1,184,627 expedientes en las cortes superiores del país y de 30,370 en las salas de la Corte Suprema. Por su parte, el fiscal de la Nación, Carlos Ramos, fue el más contundente en su exposición ante la representación nacional al manifestar que el monto asignado al Ministerio Público para 2015 no permitirá a esta institución cumplir su misión con eficiencia. De no incrementarse, dijo, será imposible cumplir con las tareas asignadas por el nuevo Código Procesal Penal, que pronto deberá aplicarse en Apurímac, Huancavelica, Ayacucho y Junín. Tribunal Constitucional El presidente del Tribunal Constitucional, Óscar Urviola, detalló que el proyecto de presupuesto de su entidad para 2015 asciende a S/.28,727,000. Así, entre las principales metas para ese ejercicio, figura la resolución de 5,000 expedientes, la eliminación gradual de la carga procesal (proyectada a dos años), el mejoramiento de sus servicios con el Proyecto de Fortalecimiento Integral de la Organización con la adquisición del local sede Lima, la remodelación de la sede Arequipa y seguir con las audiencias públicas descentralizadas, entre otras iniciativas de la entidad.

Volumen 6 | Diciembre 2014

Actualidad Penal

19

Actualidad

Penal

Actualidad legal y jurisprudencial

7. OSCE crea organismo contra la corrupción Con la finalidad de fortalecer la lucha contra la corrupción, así como mejorar y optimizar la detección de irregularidades, el Gobierno constituyó la Comisión Multisectorial de Investigación de Contrataciones del Estado. Así lo informó la presidenta del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), Magali Rojas Delgado, quien sostuvo que la misión de dicho grupo de trabajo será detectar y denunciar el fraude y la corrupción en las contrataciones estatales. La comisión estará formada por el Ministerio de Economía, OSCE, Indecopi, la Policía Nacional y otras entidades que, dependiendo del tema, podrán ser convocadas. Dará, además, un valor agregado a la función supervisora del OSCE al crear alianzas con el sector privado para luchar contra la corrupción, aseguró Rojas en el foro “Inversión en infraestructura en salud, acercando servicios especializados en salud a la población”. 8. Plantean norma sobre vigilancia electrónica Se trata de un proyecto de Decreto Supremo del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos el cual busca modificar el reglamento para la implementación de la vigilancia electrónica personal. La propuesta normativa, publicada en el portal institucional www.minjus.gob.pe, tiene como propósito viabilizar la correcta aplicación de dicha vigilancia. El proyecto de Derecho Supremo busca especificar los requisitos para solicitar la medida de vigilancia electrónica personal; precisándose, por ejemplo, que el solicitante de la vigilancia electrónica personal deberá presentar el documento que acredite si el domicilio señalado en el cual se cumplirá la medida es de su propiedad o se encuentra en su posesión. Asimismo, deberá presentar un certificado de antecedentes penales expedido con una antigüedad máxima de 20 días antes de presentada la solicitud, con el cual se acredite que el procesado o condenado, según sea el caso, no ha sido anteriormente sentenciado por delito doloso. Los interesados podrán presentar sus sugerencias en la mesa de partes del Minjus, ubicada en calle Carlos Tenaud cuadra 3 s/n, Miraflores, Lima, o remitirlas a las direcciones electrónicas: [email protected] y rramon@minjus. gob.pe. Tendrán 15 días hábiles para hacerlo, contados desde el día siguiente de la publicación de la Resolución Ministerial N.° 0259-2014-JUS por la cual se dispuso publicar la propuesta normativa en el portal institucional del Minjus.

III

RESUMEN DE LA JURISPRUDENCIA EN MATERIA PENAL, PROCESAL PENAL Y PENITENCIARIA DEL ÚLTIMO MES

1. Corte Superior de Justicia de Lima emite pronunciamiento respecto a prescripción en el ordenamiento jurídico nacional La Tercera Sala Penal Liquidadora de la Corte Superior de Justicia de Lima, mediante la Resolución S/N Exp. 105-2008, ha señalado respecto a la prescripción en el ordenamiento jurídico nacional lo siguiente:

20

Instituto Pacífico

Volumen 6 | Diciembre 2014

Actualidad legal y jurisprudencial «La prescripción de la acción penal, más allá que sus efectos se reflejen material y normativamente en los ámbitos penal sustantivo y procesal penal; su ratio fundamental es de naturaleza constitucional, ello en atención a que constituye una autolimitación que el Estado se impone en su potestad punitiva, la que se inspira en el principio pro homine y se funda en la necesidad de que pasado cierto tiempo se elimine toda incertidumbre jurídica y se abandone el castigo de quien lleva mucho tiempo viviendo honradamente, consagrando el principio de seguridad jurídica; vinculándose con otros derechos fundamentales como el derecho a la definición del proceso en un plazo razonable, el derecho a la libertad».

2. Corte Suprema de Justicia emite pronunciamiento respecto al concepto del delito de lavado de activos La Corte Suprema de Justicia de la República, mediante el R. N. N.° 3310-2012 ANCASH, ha señalado, respecto al concepto del delito de lavado de activos, lo siguiente: «Que, se conceptúa al delito de lavado de activos como “un conjunto de operaciones comerciales o financieras que procuran la incorporación al circuito económico formal de cada país, sea de modo transitorio o permanente, de recursos, bienes y servicios que se originan o están conexos con actividades criminales”. Para el presente caso, sin entrar a analizar todos los tipos penales de lavado de activos, así como los elementos configurativos de cada uno, es necesario precisar que se trata de un delito común y autónomo respecto a cualquier otro delito».

3. Corte Suprema emite pronunciamiento respecto al contenido esencial del principio acusatorio La Corte Suprema de Justicia, mediante R. N. N.° 1104-2014 LIMA, ha señalado en relación al principio acusatorio lo siguiente: «En base al principio acusatorio dentro de un debido proceso penal, correspondiente al Estado –mediante el Ministerio Público–, en calidad de órgano constitucional autónomo, acreditar de manera fehaciente, la comisión del hecho delictivo que este imputa a todo acusado. La actividad probatoria desplegada necesariamente ante un juez imparcial, en un juicio oral y público, desarrollado con las garantías del debate contradictorio, debe llevar al convencimiento del juzgador, en grado de certeza, para arribar a una sentencia condenatoria, caso contrario, de no darse este presupuesto, debe absolverse al imputado, al mantenerse incólume la presunción de inocencia con la que ingresa a un proceso penal y en base al principio jurídico procesa que la culpabilidad se demuestra y la inocencia se presume. Es decir, es responsabilidad funcional y procesal del Ministerio Público, en su rol de acusador, actuar esta prueba para conseguir una condena. Este principio acusatorio constituye la columna vertebral del juicio oral y por ende del debido proceso. En esta tarea no le corresponde al juez sentenciador destruir la presunción de inocencia, toda vez que, su rol es la de ser imparcial, entre el acusador y la defensa. Otra expresión del debido proceso, contemplada como garantía constitucional es la debida motivación de las decisiones judiciales, principio que los jueces debemos observar, al momento de resolver una causa sometida a nuestro conocimiento. La exigencia que adquiere mayor relevancia cuando estamos frente a un proceso penal, en el cual de por medio está la decisión sobre la inocencia o culpabilidad de un procesado, y con ello su encarcelamiento o su libertad».

Volumen 6 | Diciembre 2014

Actualidad Penal

21

Actualidad

Penal

IV

Actualidad legal y jurisprudencial RESUMEN DE LAS MODIFICACIONES A LOS CÓDIGOS PENAL, PROCESAL PENAL Y PENITENCIARIO DEL ÚLTIMO MES

No hay modificaciones en este mes.

V

RESUMEN DE LAS NORMAS PENALES, PROCESALES PENALES Y PENITENCIARIAS DEL ÚLTIMO MES Policía Nacional del Perú

R. M. N.° 1167-2014-IN (El Peruano, 26/11/2014, pág. 538402)

Conforman Comisión Sectorial encargada de elaborar el Proyecto de Ley de Uso de la Fuerza y el Nuevo Manual de Derechos Humanos Aplicados a la Función Policial. Derechos de autor

Ley N.° 30276 (El Peruano, 03/12/2014, pág. 539110)

Ley que modifica el Decreto Legislativo 822, Ley sobre el derecho de autor.

Ley N.° 30271 (El Peruano, 29/11/2014, pág. 538875)

Ley que modifica la Ley 30037, Ley que previene y sanciona la violencia en los espectáculos deportivos.

Violencia en espectáculos deportivos

Policía Nacional del Perú R. M. N.° 1217-2014-IN (El Peruano, 06/12/2014, pág. 539420)

Aprueban los “Protocolos de Actuación Conjunta”, de obligatorio cumplimiento por parte del personal policial a nivel nacional. Procuraduría Anticorrupción

R. S. N.° 220-2014-JUS (El Peruano, 06/12/2014, pág. 539420)

Designan procurador público especializado en Delitos de Corrupción.

R. S. N.° 221-2014-JUS (El Peruano, 08/12/2014, pág. 539518)

Dan por concluida designación de procuradora pública adjunta especializada en delitos de corrupción. Tenencia de armas de fuego

Ley N.° 30275 (El Peruano, 30/11/2014, pág. 538989)

Ley que modifica el Texto Único Ordenado de la Ley N.º 26260, Ley de Protección frente a la Violencia Familiar, para prohibir la posesión y uso de armas de fuego a los sentenciados por violencia familiar.

R. S. N.° 207-2014-JUS (El Peruano, 29/11/2014, pág. 538900)

Aceptan renuncia de procurador público especializado en delitos de corrupción.

Res. Adm. N.° 042-2014-PCSJVLNO/PJ (El Peruano, 21/11/2014, pág. 538075)

Disponen el inicio de funcionamiento del Juzgado de Paz Letrado de los Distritos de Ancón y Santa Rosa de la Corte Superior de Justicia de Ventanilla - Lima Noroeste.

Justicia y Derechos Humanos

Poder Judicial

22

Instituto Pacífico

Volumen 6 | Diciembre 2014

Actualidad legal y jurisprudencial Res. Adm. N.° 043-2014-PCSJVLNO/PJ (El Peruano, 21/11/2014, pág. 538075)

Designan juez supernumerario del Juzgado de Paz Letrado de los distritos de Ancón y Santa Rosa de la Corte Superior de Justicia de Ventanilla - Lima Noroeste.

Res. Adm. N.° 341-2014-PCSJLI/PJ (El Peruano, 22/11/2014, pág. 537670)

Disponen la remisión de diversos expedientes en trámite de juzgados penales permanentes para procesos con resos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, a la Mesa de Partes Única de la sede Anselmo Barreto León.

Res. Adm. N.° 047-2014-PCSJVLNO/PJ (El Peruano, 22/11/2014, pág. 538215)

Programan el rol de turno penal permanante de la Corte Superior de Justicia de Ventanilla-Lima Noroeste para el mes de noviembre de 2014

Res. Adm. N.° 049-2014-PCSJVLNO/PJ (El Peruano, 22/11/2014, pág. 538217)

Ponen en conocimiento la primera migración de la información de la Base de datos del Módulo Básico de Justicia de Ventanilla, Corte Superior de Justicia del Callao, a la base de datos de la Corte Superior de Justicia de Ventanilla, Lima Noroeste.

Res. Adm. N.° 305-2014-CE-PJ (El Peruano, 26/11/2014, pág. 538428)

Ratifican disposiciones contenidas en la Res. Adm. N.° 126-2013-P-PJ y disponen diversas acciones respecto al funcionamiento de órganos jurisdiccionales.

Res. Adm. N.° 105-2014-PCE-PJ (El Peruano, 27/11/2014, pág. 538561)

Aceptan renuncia de magistrado del distrito judicial de Puno.

Res. Adm. N.° 427-2014-PCSJLE/PJ (El Peruano, 27/11/2014, pág. 538562)

Amplían turno del Primer y Segundo Juzgado Penal Transitorio (Lurigancho y Chaclacayo) y disponen continuar cierre de turno para el Primer y Segundo Juzgado Penal (Lurigancho y Chaclacayo), por los meses de diciembre de 2014 a marzo de 2015.

Res. Adm. N.° 433-2014-PCSJLE/PJ (El Peruano, 28/11/2014, pág. 538825)

Disponen la remisión a la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Lima Este, de diversos procesos bajo el Código de Procedimientos Penales, provenientes del Juzgado Mixto de Matucana y de Juzgados Especializados Penales de Lurigancho-Chaclacayo, Huaycán, Ate, Santa Anita y La Molina-Cieneguilla.

Res. Adm. N.° 052-2014P-CSJVLNO/PJ (El Peruano, 28/11/2014, pág. 538827)

Disponen que Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Ventanilla-Lima Noroeste conozca procesos tramitados en el marco de las Leyes N.os 29574 y 29648, y del Código de Procedimientos Penales de 1940.

Res. Adm. N.° 053-2014--P-CSJVLNO/PJ (El Peruano, 28/11/2014, pág. 538827)

Dictan disposiciones para el trámite de demandas o denuncias nuevas en el Juzgado Penal Transitorio de Ventanilla de la Corte Superior de Justicia de Ventanilla-Lima Noroeste.

Res. Adm. N.° 333-2013-CE-PJ (El Peruano, 29/11/2014, pág. 538932)

Aprueban el “Protocolo de Coordinación entre Sistemas de Justicia” y el “Protocolo de Actuación en Procesos Judiciales que Involucren a Comuneros y Ronderos”.

Res. Adm. N.° 312-2014-CE-PJ (El Peruano, 29/11/2014, pág. 538933)

Disponen la implementación del aplicativo web “Sistema de Administración y Registro de Audiencias” (Siara) en el portal web del Poder Judicial, así como del nuevo Módulo de Agenda Judicial Electrónica en órganos jurisdiccionales a nivel nacional.

Res. Adm. N.° 353-2014-CE-PJ (El Peruano, 29/11/2014, pág. 538934)

Aprueban “Directiva para Regular las Declaraciones de los Jueces a través de los Medios de Comunicación”.

Res. Adm. N.° 367-2014-PCSJLI/PJ (El Peruano, 29/11/2014, pág. 538936)

Establecen conformación de la Primera Sala Penal para Procesos con Reos en Cárcel de la Corte Superior de Justicia de Lima y designan juez supernumeraria.

Res. Adm. N.° 435-2014-PCSJLE/PJ (El Peruano, 29/11/2014, pág. 538936)

Disponen reincorporación de magistrado y establecen la conformación de Sala Superior Especializada en lo Civil Descentralizada y Permanente de San Juan de Lurigancho.

Volumen 6 | Diciembre 2014

Actualidad Penal

23

Actualidad

Penal

24

Actualidad legal y jurisprudencial

Res. Adm. N.° 372-2014-PCSJLI/PJ (El Peruano, 04/12/2014, pág. 539324)

Establecen conformación de la Primera Sala Penal para Procesos con Reos en Cárcel y designan jueces supernumerarios en juzgados de la Corte Superior de Justicia de Lima.

Res. Adm. N.° 484-2014-PCSJLE/PJ (El Peruano, 04/12/2014, pág. 539325)

Designan jueza supernumeraria del Séptimo Juzgado de Paz Letrado de San Juan de Lurigancho con sede en la Comisaría de Zárate.

Res. Adm. N.° 374-2014-PCSJLI/PJ (El Peruano, 05/12/2014, pág. 539368)

Proclaman a presidente de la Corte Superior de Justicia de Lima y a jefa de la Oficina Desconcentrada de Control de la Magistratura (ODECMA), para el periodo 2015-2016.

Res. Adm. N.° 375-2014-PCSJLI/PJ (El Peruano, 06/12/2014, pág. 539456)

Conforman diversos órganos jurisdiccionales y designan magistrados en la Corte Superior de Justicia de Lima.

Res. Adm. N.° 294-2014-PCSJCL/PJ (El Peruano, 06/12/2014, pág. 539457)

Oficializan Acuerdo de Sala Plena y proclaman a Presidente de la Corte Superior de Justicia del Callao, para el periodo 2015-2016.

Res. Adm. N.° 488-2014-PCSJLE/PJ (El Peruano, 06/12/2014, pág. 539457)

Proclaman Presidenta de la Corte Superior de Justicia de Lima Este y Jefe de la Oficina Desconcentrada de Control de la Magistratura (ODECMA) para el periodo 2015-2016.

Res. Adm. N.° 365-2014CE-PJ (El Peruano, 10/12/2014, pág. 539563)

Prorrogan funcionamiento de órganos jurisdiccionales transitorios de las Cortes Superiores de Justicia de Lima Norte y Ventanilla.

Res. Adm. N.° 366-2014CE-PJ (El Peruano, 10/12/2014, pág. 539563)

Modifican denominación del distrito judicial de Ventanilla - Lima Noroeste, por la de distrito judicial de Ventanilla.

Res. Adm. N.° 374-2014CE-PJ (El Peruano, 10/12/2014, pág. 539563)

Prorrogan funcionamiento de órganos jurisdiccionales en los distritos judiciales del Callao, Lima Sur y Cusco.

Res. Adm. N.° 295-2014P-CSJCL/PJ (El Peruano, 10/12/2014, pág. 539567)

Oficializan Acuerdo de Sala Plena y proclaman a Jefe de la Oficina Desconcentrada de Control de la Magistratura de la Corte Superior de Justicia del Callao.

Res. Adm. N.° 377-2014CE-PJ (El Peruano, 11/12/2014, pág. 539640)

Modifican denominación de Juzgados de Paz Letrados del distrito judicial de Huánuco.

Res. Adm. N.° 381-2014CE-PJ (El Peruano, 11/12/2014, pág. 539645)

Facultan al presidente de la Corte Superior de Justicia de Lima Sur para que temporalmente disponga que la Sala Penal Permanente de Villa María del Triunfo redistribuya expedientes a la Primera y Segunda Sala Penal de Apelaciones del distrito de Chorrillos.

Res. Adm. N.° 384-2014CE-PJ (El Peruano, 11/12/2014, pág. 539645)

Prorrogan funcionamiento de diversos órganos jurisdiccionales permanentes de la Corte Superior de Justicia de Puno.

Res. Adm. N.° 310-2014CE-PJ (El Peruano, 12/12/2014, pág. 539750)

Establecen disposiciones sobre la declaración judicial de ausencia o contumacia en la fase instructiva del proceso penal sumario y ordinario, y sobre el auto que da inicio al proceso penal sumario y ordinario.

Res. Adm. N.° 368-2014CE-PJ (El Peruano, 12/12/2014, pág. 539752)

Disponen que órganos jurisdiccionales con competencia en materia penal de la Corte Superior de Justicia de Lima Este, a que se refiere la Res. Adm. N.° 289-2014-CE-PJ, asuman conocimiento sobre delitos de corrupción de funcionarios conforme a las normas del nuevo Código Procesal Penal.

Res. Adm. N.° 382-2014CE-PJ (El Peruano, 12/12/2014, pág. 539752)

Crean la subsede Chorrillos - San Juan de Miraflores, con sede en el distrito de Chorrillos y con competencia territorial en toda la subsede, convierten órganos jurisdiccionales y establecen otras disposiciones para la Corte Superior de Justicia de Lima Sur.

Instituto Pacífico

Volumen 6 | Diciembre 2014

Actualidad legal y jurisprudencial Res. Adm. N.° 385-2014CE-PJ (El Peruano, 12/12/2014, pág. 539755)

Reubican el Juzgado de Paz Letrado del distrito de Ubinas, provincia de General Sánchez Cerro, Corte Superior de Justicia de Moquegua, en adición a sus funciones como Juzgado de Investigación Preparatoria, al distrito de Moquegua, provincia de Mariscal Nieto, como 3.er Juzgado de Paz Letrado de dicho distrito.

Res. Adm. N.° 496-2014P-CSJLE/PJ (El Peruano, 12/12/2014, pág. 539759)

Encargan el despacho del Segundo Juzgado Penal de La Molina y Cieneguilla a magistrada y designan juez supernumerario.

Res. Adm. N.° 409-2014P-CSJLI/PJ (El Peruano, 13/12/2014, pág. 539837)

Establecen conformación de la Tercera Sala Laboral de Lima y de la Tercera Sala Penal para Procesos con Reos en Cárcel.

R. R. N.os. 4890, 4892, 4893, 4894, 4895, 4896, 4897, 4898, 4899, 4900, 4901, 4902, 4903 y 4904-2014-MP-FN (El Peruano, 21/11/2014, pág. 538076)

Aceptan renuncia, dan por concluidos nombramientos y designaciones, nombran y designan fiscales en diversos distritos judiciales.

R. R. N.os. 4910, 4911, 4912, 4913, 4914, 4915, 4916, 4917, 4918, 4919, 4920, 4921, 4922 y 4923-2014-MP-FN (El Peruano, 22/11/2014, pág. 538220)

Dan por concluidos nombramientos y designaciones, nombran y designan fiscales en diversos distritos judiciales.

R. R. N.os. 4937, 4938, 4939, 4940, 4941, 4942, 4943, 4944, 4945, 4947, 4948, 4950 y 4951-2014-MP-FN (El Peruano, 25/11/2014, pág. 538347)

Aceptan renuncias, dejan sin efecto nombramientos, dan por concluidas designaciones, nombran y designan fiscales en diversos distritos judiciales.

R. R. N.os. 4960, 4961, 4962, 4964, 4965, 4966, 5012, 5013, 5014, 5015, 5016, 5017, 5018, 5019, 5020, 5021, 5022, 5023, 5024, 5025, 5026, 5027, 5028, 5029, 5030, 5031 y 5032-2014-MP-FN (El Peruano, 27/11/2014, pág. 538569)

Dan por concluidas designaciones y nombramientos, designan y nombran, aceptan renuncias, dejan sin efecto nombramiento y aceptan declinación a nombramiento de fiscales en diversos distritos judiciales.

Res. N.° 4963-2014-MP-FN (El Peruano, 27/11/2014, pág. 538576)

Cesan por límite de edad a fiscal provincial provisional del distrito judicial de La Libertad designado en la Segunda Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Trujillo.

Res. N.° 5037-2014-MP-FN (El Peruano, 27/11/2014, pág. 538577)

Amplían competencia de la Fiscalía Superior Mixta Transitoria de Ventanilla y las Fiscalías Provinciales Mixtas de Ventanilla.

R. R. N.os. 5038, 5039 y 5040-2014-MP-FN (El Peruano, 27/11/2014, pág. 538577)

Dan por concluidos nombramientos y designaciones, nombran y designan fiscales en los distritos judiciales de Junín, Cajamarca, La Libertad y Huaura.

Ministerio Público

Volumen 6 | Diciembre 2014

Actualidad Penal

25

Actualidad

Penal

Actualidad legal y jurisprudencial

R. R. N.os. 5084, 5089 y 5090-2014-MP-FN (El Peruano, 28/11/2014, pág. 538834)

26

Nombran y designan fiscales en los distritos judiciales de Lima y San Martín.

R. R. N.os. 103, 104, 105 y 106-2014-MP-FN-JFS (El Peruano, 29/11/2014, pág. 538939)

Aceptan renuncias de fiscales de los distritos judiciales de Lima, Arequipa y Amazonas.

R. R. N.os. 5099, 5100, 5101, 5102, 5103, 5104, 5105, 5106, 5107, 5108, 5109, 5110, 5111, 5112, 5113, 5115, 5117, 5118, 5119, 5120, 5121, 5122, 5123 y 5124-2014-MP-FN (El Peruano, 29/11/2014, pág. 538940)

Dan por concluidas designaciones y nombramientos, designan y nombran fiscales en diversos distritos judiciales.

Res. N.° 5116-2014-MP-FN (El Peruano, 29/11/2014, pág. 538948)

Disponen que fiscal superior provisional reasuma funciones en la Segunda Fiscalía Superior Penal de Ica.

Res. N.° 5125-2014-MP-FN (El Peruano, 29/11/2014, pág. 538949)

Dan por concluida designación, nombran y designan fiscales en el distrito judicial de San Martín.

RR. N.°s. 5141, 5142, 5143, 5144, 5145, 5146, 5147, 5148, 5149, 5150, 5151, 5152, 5153, 5154, 5155, 5156, 5157, 5158 y 5159-2014-MP-FN (El Peruano, 03/12/2014, pág. 539162)

Aceptan renuncias, dan por concluidos nombramientos y designaciones, nombran y designan fiscales en diversos distritos judiciales.

Res. N.° 5165-2014-MP-FN (El Peruano, 05/12/2014, pág. 539376)

Aprueban Directiva N.° 005- 2014-MP-FN, aplicable al proceso de segunda elección de presidentes y vicepresidentes regionales y elección de consejeros regionales del 7 de diciembre de 2014.

R. R. N.os. 5171, 5172, 5173, 5174, 5175, 5176, 5177, 5178, 5179, 5180, 5181, 5182, 5183, 5184, 5185 y 5186- 2014-MP-FN (El Peruano, 05/12/2014, pág. 539377)

Dan por concluidas designaciones y nombramientos, designan y nombran fiscales en diversos distritos judiciales.

Res. N.° 109-2014-MP-FNJFS (El Peruano, 06/12/2014, pág. 539459)

Aceptan renuncia de fiscal del distrito judicial de Arequipa.

R. R. N.os 5222, 5223, 5224, 5225, 5226, 5227, 5228, 5229 y 5230-2014-MP-FN (El Peruano, 06/12/2014, pág. 539460)

Dan por concluidas designaciones y nombramientos, designan y nombran fiscales en diversos distritos judiciales.

R. R. N.os 5270, 5271, 5272, 5273, 5274, 5275 y 5276- 2014-MP-FN (El Peruano, 13/12/2014, pág. 539459)

Dan por concluidas designaciones y nombramientos, designan y nombran fiscales en diversos distritos judiciales.

Instituto Pacífico

Volumen 6 | Diciembre 2014

Actualidad legal y jurisprudencial RR. N.os. 5310, 5311, 5312, 5313, 5314, 5315, 5316, 5317, 5318, 5319, 5320, 5321, 5322, 5323, 5324, 5325, 5326, 5327, 5328, 5329, 5330, 5331 y 5332-2014-MP-FN (El Peruano, 16/12/2014, pág. 539935)

Dan por concluidos nombramientos y designaciones, nombran y designan fiscales en diversos distritos judiciales.

Consejo Nacional de la Magistratura Res. N.° 338-2014-CNM (El Peruano, 26/11/2014, pág. 538430)

Aprueban el “Reglamento para la elección de Consejeros del Consejo Nacional de la Magistratura por los miembros de los colegios profesionales del país, distintos de los colegios de abogados”.

Ley N.° 30270 (El Peruano, 29/11/2014, pág. 538874)

Ley que modifica el artículo 21, inciso b), y el artículo 34, numeral 4 de la Ley N.º 26397, Ley Orgánica del Consejo Nacional de la Magistratura.

Res. N.° 348-2014-CNM (El Peruano, 12/11/2014, pág. 539460)

Volumen 6 | Diciembre 2014

Aprueban Reglamento de concursos para el ascenso de jueces y fiscales.

Actualidad Penal

27

I N S T I T U T O

ENTREGA GRATUITA PARA LOS SUSCRIPTORES DE

P A C Í F I C O

Penal PENAL • PROCESAL PENAL • PENITENCIARIO • CRIMINOLOGÍA

James Reátegui Sánchez

PRESENTACIÓN

DE LUJO EN

TAPA DURA

MANUAL DE DERECHO PENAL PARTE GENERAL (Volumen I)

En el primer volumen podemos encontrar los conceptos básicos del Derecho penal y sus relaciones con las otras disciplinas penales, además de tratar la función político-criminal y las diferentes instituciones que están a cargo del Derecho Penal. Aquí se preocupa sobre el fenómeno de la neocriminalización y la influencia de la política en el mundo de las decisiones judiciales. Seguidamente se desarrolla la dogmática jurídico-penal y los principios rectores del Derecho penal, como la lesividad, el principio de la culpabilidad, legalidad, ne bis in ídem, etc. Todos los elementos necesarios que nos hacen entender la concepción del Derecho penal constitucionalizado. Finalmente, se desarrolla la parte nuclear de todo libro de Derecho penal, que es la teoría del delito, partiendo desde los conceptos de acción, imputación objetiva y subjetiva, pasando por la antijuridicidad, y llegando a analizar profundamente la categoría de la culpabilidad. FICHA TÉCNICA

PRESENTACIÓN

DE LUJO EN

TAPA DURA

Formato: 17 x 24 cm • Tapa dura • Cosido y encolado Hot Melt

James Reátegui Sánchez

MANUAL DE DERECHO PENAL PARTE GENERAL (Volumen II)

FICHA TÉCNICA

Formato: 17 x 24 cm • Tapa dura • Cosido y encolado Hot Melt

En el segundo volumen se ha dado espacio a otro punto nuclear de la Parte general, pues se trata de la autoría y participación. En la primera se desarrollan todas las teorías, desde su origen hasta la actualidad, analizando los tipos de autoría: directa, mediata y coautoría, cada uno con sus diferentes peculiaridades y problematizaciones que se han generado, como la autoría mediata en los aparatos organizados de poder, la autoría mediata culposa, etc. En cuanto a la participación, nos brinda una información completa, tanto dogmática y jurisprudencial, desde los principios de participación, estudiando, uno por uno, los diferentes tipos de participación. Para completar esta temática se aborda también el iter criminis, las relaciones de concurso, además de los delitos de omisión. Seguidamente se desarrolla la presencia de las personas jurídicas en el Derecho penal y la responsabilidad penal empresarial. Finalmente, se desarrolla, de manera completa, las consecuencias jurídicas del delito.

Diciembre / 2014 Año 1 Volumen 6

ESPECIAL DEL MES El delito de homicidio calificado por codicia

Actualidad

Especial del Especial del mes

Área Penal

mes

El delito de homicidio calificado por codicia

Contenido COMENTARIO 1

JORGE BACILIO HUGO ÁLVAREZ: El delito de homicidio calificado por codicia

30

COMENTARIO 2

RONAL HANCCO LLOCLLE: La codicia como nueva modalidad del asesinato

42

Predictamen

Predictamen de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos

49

Comentario

comentario El delito de homicidio calificado por codicia Jorge Bacilio Hugo Álvarez Homicidio calificado: Artículo 108: Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince años el que mate a otro concurriendo cualquiera de las circunstancias siguientes: 1. 2. 3. 4.

Por ferocidad, codicia, lucro o por placer. Para facilitar u ocultar otro delito. Con gran crueldad o alevosía. Por fuego, explosión o cualquier otro medio capaz de poner en peligro la vida o la salud de otras personas.

SUMARIO

1. 2.

3. 4.

30

Algunas reflexiones vinculadas a la modificación del tipo penal La racionalidad de la parificación punitiva de los vocablos ferocidad, codicia, lucro o por placer 2.1. Ferocidad 2.2. Codicia 2.3. Lucro 2.4. Placer Del homicidio agravado por el móvil de codicia 3.1. Elementos que integran este delito De los elementos del tipo agravado por el móvil de codicia 4.1. Una vida humana preexistente es el elemento indispensable para su configuración objetiva como homicidio agravado por codicia 4.2. La extinción de la vida humana por acción dolosa de terceros 4.3. La voluntad de matar por el móvil de la codicia

Instituto Pacífico

Volumen 6 | Diciembre 2014

Doctrina práctica

Jorge Bacilio Hugo Álvarez

1. Algunas reflexiones vinculadas a la modificación del tipo penal Por Ley N.° 30253, publicada en el diario oficial El Peruano, el viernes 24 de octubre de 2014, se modificó una vez más el artículo 108 del Código Penal y el artículo 58 del Código de Ejecución Penal para incorporar a la codicia como un móvil autónomo e independiente del delito de homicidio calificado. Igualmente, se ha eliminado el móvil por uso de veneno. La Comisión de Justicia y Derechos Humanos aprobó por unanimidad un proyecto de ley que modifica el Código Penal y sanciona el homicidio por codicia con una pena no menor de 15 años y no mayor de 35 años de cárcel1. El constructo del tipo penal (homicidio calificado) sufre de esta manera alteraciones sustanciales, al incorporar el legislador, otro supuesto agravado independiente (matar por codicia). Este nuevo supuesto prohibido ha sido parificado en un mismo nivel de reproche y determinación de pena con el homicidio por ferocidad, lucro y placer (pena mínima 15 años). Del mismo modo, la ley acotada suprimió el homicidio cometido por acción de veneno2. De otro lado, se modifica el artículo 1 En el Proyecto de Ley 1194/2011-CR se propone la reforma del artículo 108 del Código Penal y Código de Ejecución Penal. En el caso del primer Código, se plantea la creación de la figura del homicidio por codicia, la creación del homicidio por la concurrencia de dos o más personas, la derogación del homicidio por veneno, y la imposición de la misma pena al mandante y mandatario en el homicidio por lucro. En el caso del Código de Ejecución Penal, se propone modificar su artículo 58 con la finalidad de extender los ámbitos de aplicación del beneficio penitenciario de la visita íntima al interno soltero respecto de la pareja estable que designe. 2 Respecto a la eliminación del móvil de envenenamiento, la Comisión coincide con la propuesta presentada, por cuanto efectivamente, desde hace mucho tiempo atrás, este móvil constituye un mecanismo o instrumento, o bien de crueldad o bien de alevosía, para lograr la perpetración del crimen de asesinato, por lo que su previsión expresa es innecesaria. El envenenamiento, entendiéndose como tal a cualquier sustancia mineral, vegetal o animal capaz de obrar en forma insidiosa y destructiva en el organismo, ya sea por sus propias cualidades o por Volumen 6 | Diciembre 2014



RESUMEN El móvil de codicia que ha introducido el legislador como una agravante autónoma dentro del tipo penal de asesinato, es analizado por nuestro autor a profundidad y con alto grado de preocupación. El legislador lo ha puesto en el mismo nivel de reproche que los otros móviles como lucro, placer, etc. Pero esta insertación no convence a nuestro autor porque se refiere más al ejecutor que al hecho, pues si una persona actúa motivada por la codicia constituye un desequilibrio o distorsión de la personalidad en un nivel de grave patología, es decir, si una persona actúa con un apetito desmesurado de riqueza, un deseo inmoderado o desordenado de obtener, a través del homicidio de la víctima, dinero, bienes etc. ya implica un nivel patológico de conducta en el agente, pues precisamente el contenido material de codicia es el apetito o impulso irrefrenable de bienes o riquezas. El autor mantiene cierta duda también en que la introducción de este novísimo móvil pueda facilitar una distinción evidente con el móvil del lucro, y esto complicaría más la actividad probatoria, porque además el móvil en análisis abarca excesiva extensión subjetiva del tipo. También abarcaría muchas posibilidades de conducta por lo gaseoso que es el término, en buena cuenta, se necesitaría establecer claramente la definición del móvil, su naturaleza, alcances, etc.



CONTEXTO NORMATIVO

• Código Penal: Artículos, 106, 107 y 108.



PALABRAS CLAVE

Asesinato / Lucro / Placer / Codicia

58 del Código de Ejecución Penal, referido a la visita íntima, para conceder tal beneficio penitenciario al interno que no sea casado ni las que conocidamente adquirirá al ser ingerida por determinada persona; tiene un común denominador manifestado en los efectos de padecimientos y dolores inhumanos, físicos o psíquicos que el autor provoca en la víctima.

Actualidad Penal

31

Actualidad

Penal

Especial del mes

tenga una relación de convivencia, bajo las mismas condiciones que los internos casados o concubinos.

¿SABÍA USTED QUE? Lo curioso de esta figura penal, en cuanto constructo por un móvil de codicia, es que se aproxima más a un tipo penal de conducta que por hecho. La codicia está referida a una característica espiritual del autor, vale decir a su inclinación exagerada al lucro. De todas aquellas modificaciones importa a los fines de nuestros comentarios la primera incorporación sustancial al tipo. Matar por codicia3; móvil propio y específico que agrava el hecho punible en cuanto configuración de homicidio calificado o agravado por el móvil de manera independiente. Lo curioso de esta figura penal, en cuanto constructo por un móvil de codicia, es que se aproxima más a un tipo penal de conducta



Del mismo modo, y tal como se establece en la exposición de motivos, el veneno lo suministra el agente en forma de alevosía, prestando el sujeto pasivo su consentimiento sin saber la sustancia quien está consumiendo debido al engaño de su agresor, o en otros casos, el agente lo administra a su víctima de manera irreflexiva y principalmente configurando de este modo su gran crueldad. En consecuencia, resulta conveniente la eliminación del móvil de envenenamiento en el asesinato, sin que ello implique despenalizarlo, puesto que como se ha indicado, su uso entraña una conducta alevosa o cruel, previstos en el artículo 108 del Código Penal”. pp. 4-5 del mencionado Pre dictamen de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos. 3 Según el autor del proyecto de ley en referencia, hoy convertida en ley sostuvo: “La presente propuesta, manifestada en la incorporación de la codicia como un móvil autónomo e independiente, debe responder a estas exigencias de necesidad en su regulación”. “En efecto, ello es así debido a que la codicia tiene un contenido suficientemente distinto, entre otros, al del lucro como móvil para la configuración del asesinato, como para incorporarlo de manera expresa en el artículo 108 del Código Penal” (Congresista Omar Chehade).

32

Instituto Pacífico

que por hecho4. La codicia está referida a una característica espiritual del autor, vale decir a su inclinación exagerada al lucro. Para el legislador peruano, la codicia tiene un mayor contenido de reproche para el agente-autor que mata a otro, y lo hace con grave distorsión de su personalidad en relación a otro autor que carece de ella. No obstante, el agente que mata a otro, sea por el medio, por el móvil, con o sin distorsión de la personalidad, sea por la totalidad del medio y del móvil; ambos y de cualquier modo lesionan el bien jurídico tutelado por la norma penal (vida como valor supremo constitucionalizado). ¿Cómo correlacionar medio-móvil-conducta del agente? ¿Cómo se determina un mayor o menor reproche, sea por el medio o sea por el móvil? ¿Cuál es el nivel de paridad de simetría o asimetría entre el medio empleado por el agente y el móvil que lo motiva a acabar con la vida de un tercero? Cuestiones complejas de resolver, pero que son necesarias reflexionar para establecer la racionalidad garantistas de los tipos penales. Es evidente que, quien mata a otro empleando cualquier medio, solo motivado por la codicia, constituye un serio problema de salud mental, desequilibrio o distorsión de la personalidad en un nivel de grave patología. La codicia entendida como el apetito desmesurado de riqueza, es un referente indicativo de tal afirmación. En otras palabras, cuando el agente obra por el siguiente móvil: un deseo inmoderado o desordenado de obtener, a través del homicidio de la víctima, dinero, bienes o in extremis 4 Queda claro que no existen categorías puras, ya que siempre en ellas se encierran elementos extraños al tipo. En tal sentido, los conceptos de acción, tipo, antijuricidad y culpabilidad son correlacionales, interactuantes, y, dinámicos. Por eso, el tipo en términos generales es indiciario de antijuricidad tanto como la antijuricidad de la culpabilidad. La acción está en relación con el tipo; el tipo con la antijuricidad y la antijuricidad con la culpabilidad. Así, los elementos del delito como los elementos del tipo se constituyen en un sistema propio de orden correlacional. No existen puros sino contienen en ellos elementos indiciarios de sus sucedáneos. En la racionalidad de las cosas, nada existe químicamente puro. Volumen 6 | Diciembre 2014

Jorge Bacilio Hugo Álvarez también distinciones o condecoraciones de orden honorífica u otros análogos, que en vida hubieran correspondido a la víctima, ya implica un nivel patológico de conducta en el agente. Una contribución significativa en este ámbito ya es un serio problema por resolver; sea por el nivel de la conducta o sea por el nivel de la responsabilidad por los hechos. El concepto de codicia tiene como contenido material al apetito o impulso irrefrenable de bienes o riquezas por parte del autor de homicidio calificado5. El plus o agravación se verifica por el móvil de codicia que impulsó la acción dolosa del agente para provocar la muerte. Es decir, que el móvil de codicia determina esta modalidad autónoma de homicidio agravado. En esta línea de racionamiento, una patología severa no puede tener un tratamiento con mayor rigor penal, sino con fuertes pautas de racionalidad en cuanto tratamiento siquiátrico. Dudo que la incorporación de la codicia como un móvil autónomo e independiente, pueda facilitar una distinción evidente con el móvil del lucro, complicando más la actividad probatoria orientada a probar no solo la autoría del agente sino también el móvil, para determinar si ha configurado o no el tipo penal en cuestión6. Las distinciones pueden 5 La discusión actual sobre el concepto de codicia adquiere mayor relevancia en la medida que este concepto toma una connotación de abierta configuración evolutiva sujeta a revisión permanente, útil y fecunda. La explicación de la naturaleza de codicia y la consecuente configuración de su concepto ha sido un problema central de esta figura penal. Es posible ironizar sobre el propósito de los móviles en la configuración del tipo, tan requerida, tan exigida y tan sentida, pero de seguro, de poco consenso en cuanto a su definición, explicación e interpretación. Es posible que el nuevo constructo del tipo penal agravado admita la interpretación analógica. 6 Es imposible construir un derecho penal garantista castrado de espíritu crítico o creativo. El entendimiento más ordinario al reflexionar sobre garantismo en oposición al expansionismo está relacionado con el respeto a la dignidad de la persona humana. Es el ideal por establecer un derecho penal peruano sobre bases de recuperación metagarantista con el aporte de lo mejor de la doctrina internacional que lo complemente, pero jamás lo sustituya. Es solo que, no pretendemos nivelar pensamientos, ideas y opiniones con el parámetro de Volumen 6 | Diciembre 2014

Doctrina práctica ser formales, pero no resultan tan sencillas como podría parecer. El legislador peruano al parificar punitivamente estos vocablos: ferocidad, codicia, lucro o por placer, determina que los operadores del derecho penal tengan que distinguir el contenido material de cada uno de estas categorías por la aparente similitud de significado que tiene cada uno en particular. No obstante, un mínimo esfuerzo de racionalidad permite establecer que existe un elemento común en todos estos vocablos, que constituye el elemento subjetivo del tipo en cuestión, adicional al dolo directo, propio en otros tipos penales. ¿Cómo resolver el caso de un agente que mata con ferocidad por codicia, por lucro o por placer?, o de aquel otro, que mata con gran ferocidad porque siente placer al matar? Cuestiones no tan fáciles de resolver, pero que se ven complicadas por un tipo penal construido a partir de un carácter taxativo de procederes o móviles concurrentes. Los móviles o circunstancias no se quedan en ellas, porque es posible matar por odio racial, religioso, por venganza, por orgullo, o por vanidad, como aquel sujeto que quiere impresionar a sus compañeros, demostrándoles su arrojo y da muerte al primer transeúnte que pasa cerca de él, etc., igual o más reprochable que lo antes indicado expresamente. Es explicable la configuración del parricidio como figura especial, basada en la mayor culpabilidad del autor debido a la profunda relación afectiva entre el pariente y la víctima o por vínculos de sangre y otras formas agravadas pero de manera genérica, jamás taxativa porque la taxatividad cierra la posibilidad de que otras formas tan reprochables puedan reprimirse como formas agravadas por el móvil o circunstancias perversas. Lo recomendable en el constructo de un tipo penal es establecer el homicidio simple, el un pensamiento único en materia penal. Entendemos que cuando envejecemos adquirimos la belleza de la ponderación, ecuanimidad y tolerancia ajena a esa filosofía sibilina del odio que contiene un derecho penal irracional tan en boga en estos últimos tiempos.

Actualidad Penal

33

Actualidad

Penal

Especial del mes

homicidio por el grado de parentesco y los homicidios agravados por modos y móviles perversos; lo cual permite una interpretación analógica: el tipo penal especial desplaza al general. La innecesaria prolijidad con que se ha modificado el artículo 108 del Código Penal al incorporar otra modalidad de homicidio calificado (por codicia) hace difícil determinar la acción dolosa del agente (delito por acción finalista indirecta) utilizando un vocablo bastante discutible, porque esta abarca considerable extensión subjetiva del tipo. Esta figura típica agravada adolece, en algunos casos, de una excesiva extensión y subjetividad en las definiciones y enumeraciones que dificultan la exacta calificación de cada delito y la justa aplicación de la pena. Así, por ejemplo, para aceptar esa agravante es necesario ahondar no solo en la investigación del hecho en sí, sino también en el proceso mental que lleva a la determinación delictuosa. La primera cuestión que surge por establecer con un término tan vago como el concepto penal de codicia, es asegurarse exactamente todo lo que significa. Surgen, desde luego, cuestiones por determinar ¿Qué se entiende por codicia?, ¿cuáles los referentes indicativos de tal concepto?, ¿quién determina el móvil de la codicia y bajo qué parámetros?, ¿cuáles son las consecuencias que se derivan de este término?, entre otras. De seguro que serias complicaciones nos generan las respuestas a estas interrogantes, cuyo término no parece consistente ni homogéneo en su definición; pero si lo es en cuanto se considera este concepto una categoría funcional del derecho penal. ¿Qué se quiere significar con ello? Una categoría científica no es un simple concepto indeterminado sin objeto material. Toda categoría convencional bajo estas condiciones resulta poco consistente debido a los parámetros del concepto de “codicia” aplicable al hombre jurídico7. 7 En realidad, no todos estuvieron de acuerdo en relación a incorporar esta modalidad de homicidio calificado por el móvil de lucro. Mediante Oficio

34

Instituto Pacífico

2. La racionalidad de la parificación punitiva de los vocablos ferocidad, codicia, lucro o por placer Matar a otro concurriendo la circunstancia por ferocidad, codicia, lucro o por placer tienen el mismo nivel de reproche que aquel otro que mata para facilitar u ocultar otro delito, con gran crueldad o alevosía o por fuego, explosión o cualquier otro medio capaz de poner en peligro la vida o la salud de otras personas. Tarea difícil de determinar cuando se trata, por ejemplo, de distinguir la ferocidad con la crueldad y por fuego. La cuestión viene planteada por aquellos supuestos concurrentes al tipo penal de homicidio agravado. 2.1. Ferocidad El homicidio por ferocidad o por impulso de perversidad brutal, como otros códigos lo llaman, es el homicidio sin causa, sin motivo que lo explique, ejecutado por pura brutalidad, por indiferencia ante el mal ajeno. Es el caso del que mata al primero que pasa, del que mata por probar el arma recién adquirida, en una palabra, del que mata por matar, impulsado por el solo “instinto brutal de ver sangre”. Como se comprende, esta forma de homicidio, reveladora de una característica insensibilidad moral, acusa en la mayoría, si no en la totalidad de los casos, grave enfermedad mental. Es ensañamiento hacer sufrir innecesariamente a la víctima. Es un término bastante discutible y de un contenido tan gaseoso que incluso puede confluir con el concepto de placer. Por tanto, es de dudoso contenido. En el impulso de perversidad brutal el homicida actúa en forma repentina, casi siempre sin motivo aparente. 2.2. Codicia “En el proyecto profundiza en el concepto de codicia refiriendo que un homicida por codicia si su acto es determinado por apetito N.º 4869-2012-P-PJ de fecha 07 de agosto de 2012, el Poder Judicial emitió opinión favorable en parte, con excepción a la incorporación del móvil de codicia en el delito de asesinato, respecto al proyecto de ley. Volumen 6 | Diciembre 2014

Jorge Bacilio Hugo Álvarez

Doctrina práctica

desmedido de riquezas, sea que el beneficio resulte grande o pequeño en el caso singular, por ejemplo, mata por codicia el heredero que apetece anheladamente el patrimonio del pariente rico, cuya existencia prolongada le obstaculiza el disfrute de su riqueza, y le ocasiona la muerte para disponer de su enorme fortuna”8. El concepto de codicia tiene como contenido material al apetito o impulso irrefrenable de bienes o riquezas por parte del autor de homicidio calificado. El plus o agravación se verifica por el móvil de codicia que impulsó la acción dolosa del agente para provocar la muerte. Es decir, que el móvil de codicia determina esta modalidad de homicidio agravado.

tual que tiene su propia lógica, derivada de un enmarañado sistema de tipo de componentes sociales: el contratante, el intermediario, el ejecutor y la víctima. Los móviles son múltiples: políticos, pasionales, por lucro, etc.

2.3. Lucro El ánimo de lucro es un elemento subjetivo que está asociado básicamente a los delitos contra la propiedad. La existencia de ese ánimo de lucro sirve para indicar la exigencia de una intencionalidad en hacer el acto ilícito, con el fin egoísta de enriquecer su patrimonio a costa del de su víctima. El ánimo de lucro es un elemento presente en esta clase de delito de homicidio agravado, y tradicionalmente se ha interpretado como “intención de obtener una ventaja patrimonial”. Se trata, básicamente, de que el autor del delito pretende aumentar su patrimonio mediante la comisión del delito. En este sentido, tradicionalmente la jurisprudencia ha defendido un concepto de ánimo de lucro amplísimo en relación con los delitos mencionados, apreciando su existencia cuando se constata la intención de obtener cualquier clase de provecho o ventaja, aunque solo sea la mera contemplación del objeto del delito o su uso temporal. Es el caso típico del delito de sicariato.

2.4. Placer Se trata de la muerte producida para generar placer. Se toma decididamente la vida de otro como medio para conseguir una mayor sensación placentera. El homicida por placer obrará con refinamiento, lenta y pausadamente, buscando una agradable sensación, un placer y gozo antinatural, que se obtiene destruyendo una vida humana, El agente puede actuar con sadismo porque en ella siente placer, lo cual puede confundirse con el ensañamiento o brutalidad9.

Claro que el sicariato es una figura penal compleja que no puede ser entendida como un homicidio por más agravado o por encargo que sea. Se trata de un tipo de violencia delic8 Pre dictamen de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos, recaído en el Proyecto de Ley 1194/2011CR, mediante el cual se propone la modificación del artículo 108 del Código penal y el artículo 58 del Código de Ejecución Penal, p. 3. Volumen 6 | Diciembre 2014

¿SABÍA USTED QUE? El concepto de codicia tiene como contenido material al apetito o impulso irrefrenable de bienes o riquezas por parte del autor de homicidio calificado.

De todos estos conceptos, hay otros de igual o mayor relevancia perversa que bien pueden ser incorporados como móviles o circunstancias perversas que hacen mayor el reproche por el actuar del agente que mata a otro. Matar por odio racial, por sentimientos homofóbicos, por razones políticas, venganza pasional, etc. En principio, el homicidio responde a una pasión, a un móvil. Hay siempre sentimientos que impulsan a un hombre a dar muerte a otro; sentimientos relativamente aceptables, como son la defensa del honor, la legítima 9 El caso Ciolli, contado por Carrara: un grupo de personas se había juntado para derramar todos los días sangre humana, y de noche salían a la calle y mataban. Este caso sirvió para que el citado autor sustentara la teoría de que el impulso de perversidad brutal requiere un odio hacia la humanidad en general, acerca del cual la víctima debe ser indiferente.

Actualidad Penal

35

Actualidad

Penal

Especial del mes

defensa; o inaceptables como el lucro, el odio, la venganza, la codicia. Asombra que pueda darse muerte a alguien sin motivo, posibilidad que se contemplaba en el impulso de perversidad brutal como homicidio por placer. Aun cuando la Comisión de Justicia y Derechos Humanos del Congreso de la República sostuviera en el Pre dictamen sobre el proyecto en referencia, al establecer que “(…) existe una evidente diferencia entre los móviles de codicia y lucro en el asesinato, pues la codicia es un concepto más amplio que el lucro, el beneficio a obtener por el agente que comete el asesinato por codicia excede el mero lucro como se ha podido observar en los casos citados supra, por lo que se recomienda la incorporación del móvil de la codicia en el artículo 108 del Código Penal”10; no hace sino generar mayor confusión de lo que podría parecer.

3. Del homicidio agravado por el móvil de codicia Se ha establecido que el concepto de codicia tiene como contenido material el apetito o impulso irrefrenable de bienes o riquezas por parte del autor. Por tanto, el agente verá agravada su acción por la verificación del móvil de codicia que impulsará su acción dolosa para provocar la muerte de otro. Es decir, el agente mata con la finalidad de obtener un beneficio económico determinado. Establecer como lo hizo el dictamen de la Comisión de Justicia, que la finalidad es de obtener un beneficio económico producto de un acto testamentario o sucesorio, trae como consecuencia un serio problema de interpretación, porque se confunde con el parricidio. Así, por ejemplo, cuando el heredero mata a su causante, porque apetece anheladamente el patrimonio del pariente rico, cuya existencia prolongada le obstaculiza el disfrute de su riqueza. De cualquier modo, el tipo penal agravado protege el bien jurídico supremo: la vida, que se concreta en la existencia de

10 Predictamen de la Comisión, p. 4.

36

Instituto Pacífico

todo hombre, y, por ende, es el objeto de la acción del homicidio.

IMPORTANTE Esta figura típica [la codicia] agravada adolece, en algunos casos, de una excesiva extensión y subjetividad en las definiciones y enumeraciones que dificultan la exacta calificación de cada delito y la justa aplicación de la pena. La agravante tiene su fundamento debido a que el autor mata por un fin abyecto como es la codicia. Debe tenerse en consideración que la “codicia” se refiere a una característica espiritual del autor, vale decir, a su inclinación exagerada al lucro, por ende, mata, y su acción dolosa entra en la agravante, quien lo hace con el fin de tener una ganancia apreciable de dinero. Así, será sujeto activo del delito de homicidio agravado aquel autor que conoce ser legatario (beneficiario) de un acto de libre disponibilidad testamentaria por parte de otro, y lo mata para obtener dicho provecho. También habrá homicidio por codicia cuando una persona mata para lograr una mejor posición e ingresos en el empleo, para lo cual le quita la vida a quien está gozando dicha posición laboral. De igual modo, quien mata a otra para luego casarse con la viuda de este, y de esa manera logra acceder al patrimonio del occiso. El tipo objetivo del delito de homicidio está constituido, tanto por la acción de matar como por el móvil que lo impulsó a cometer dicho delito. Igualmente, se configurará este tipo de asesinato cuando una persona mata para obtener una distinción honorífica que hubiera correspondido al muerto. Como puede apreciarse la incorporación de la codicia como un móvil autónomo e independiente, admite muchas posibilidades de conductas, por lo gaseoso del vocablo codicia elevado a la categoría jurídica penal. El agente tiene mayor reproche por su perversidad, revelada en el bajo motivo de su obra. Es el Volumen 6 | Diciembre 2014

Jorge Bacilio Hugo Álvarez afán de lograr ganancias o provecho material mediante la obtención de dinero, bienes o liberándose de cargas. La ventaja económica debe ser el móvil que ha decidido al agente a actuar, y basta con que este obre con la esperanza de obtener la ventaja, aunque no la logre y aunque sea imposible en el caso concreto, pues igualmente se ha actuado por codicia. Para los efectos penales debemos darle un contenido material a este vocablo suficientemente distinto al del lucro como móvil para la configuración del homicidio agravado por codicia que pueda indicarnos un referente para subsumir este supuesto, en la configuración del tipo descrito en artículo 108 del Código Penal. Como se hace referencia en el Pre dictamen de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos en relación al proyecto de ley base: “(…) la codicia no es lo mismo que el lucro; la codicia es el apetito desmenuzada (sic) de riqueza, es decir, el agente obra por un móvil que es el deseo inmoderado o desordenado de obtener, a través del homicidio de su víctima, dinero, bienes, patrimoniales o in extremis también distinciones o condecoraciones de orden honoríficos, que en vida lo hubieran correspondido al occiso. Aquí el agente o hechos actúan directamente. En cambio, en el homicidio por lucro, existen dos personas, es decir, un mandante que ordena, que planea o elabora la acción criminal, y, por último, un mandatario, también denominado sicario o francotirador, que ejecuta dicha acción delictual11. En el homicidio por codicia no existe –generalmente– el mandante, la figura del mandante y del sicario, ergo no existe tampoco acuerdo o pacto criminal, y como bien ya se ha dicho, en el crimen por codicia el hechor o agente actúa por un afán inmoderado de ganancia o provecho, en el que bien tiene un aproximado 11 Es el denominado comúnmente como sicariato. Donde la acción de participación de los agentes tiene una connotación distinta al de codicia. Volumen 6 | Diciembre 2014

Doctrina práctica mental de todo lo que se va a enriquecer después del homicidio, no sabe tampoco a ciencia cierta y de manera exacta la riqueza que va a obtener, a diferencia del lucro en el que el mandatario normalmente ha fijado una cifra, cantidad o precio con el mandante, es decir una promesa remunerativa preconcebida ,en donde el sicario sí sabe en forma exacta y hasta veces minuciosa del beneficio a obtener producto del hecho punible. Además suele suceder también el hecho del agente que mata por codicia para un provecho o distinción honorífica”12. Es un referente importante, pero se hace necesario mayores esfuerzos para distinguir el móvil de lucro y la codicia. Todo constructo de tipos penales contiene supuestos fácticos básicos y agravados sistematizados en función a una correlación supuesto-lesión o puesta en peligro de un bien jurídico tutelado por la norma penal que permita determinar una pena razonable. Características propias a un derecho penal constitucionalizado. Este homicidio calificado lo es no por el modo de comisión, sino por el móvil de su comisión. Es decir, lo que diferencia al homicidio simple del calificado es el móvil y no la forma de comisión. Como se expresa en el pre-dictamen de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos del Congreso de la República. El derecho penal no solo es un conjunto de normas; también lo es, de principios y valores constitucionales. En tal sentido, un tipo penal es un constructo de significado lingüístico fuerte determinado por el legislador. Se construye sobre la base de diversos criterios, tales como las reglas del lenguaje, factores institucionales, categoría penales previamente elaboradas, normas sociales y morales de pautas débiles, entre otros. 3.1. Elementos que integran este delito Es indispensable que concurran los siguientes elementos: • Una vida humana preexistente 12 Predictamen, p. 5.

Actualidad Penal

37

Actualidad

Penal

Especial del mes

• Extinción de esa vida humana • Voluntad de matar por el móvil de la codicia

PREDICTAMEN DE LA COMISIÓN DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS “(…) existe una evidente diferencia entre los móviles de codicia y lucro en el asesinato, pues la codicia es un concepto más amplio que el lucro, el beneficio a obtener por el agente que comete el asesinato por codicia excede el mero lucro como se ha podido observar en los casos citados supra, por lo que se recomienda la incorporación del móvil de la codicia en el artículo 108 del Código Penal”.

4. De los elementos del tipo agravado por el móvil de codicia Es un delito de dolo directo y requiere de un resultado: muerte del otro para su configuración; siempre que el móvil sea la codicia. De lo contrario, se subsume en otra figura penal. El sujeto activo del tipo penal es cualquiera que obre por el móvil de codicia. Esta figura penal admite la tentativa acabada e inacabada aun cuando puedan surgir serios problemas por determinar el móvil13. También el tipo penal 13 Un caso típico a considerar fue el caso Von Bolwon, del cual cabe una reflexión sobre la postura de la Corte Suprema de los Estados Unidos de Norteamérica y la actuación del sistema de justicia por jurados que juzgan a sus pares, por el ámbito de los formalismos y la racionalidad de las decisiones. Si bien Von Bolwon fue absuelto de los cargos de tentativa de homicidio agravado por codicia, lo fue por falta de pruebas directas. No obstante, la existencia de indicios razonables que lo incriminaban: a. La casi nula actitud o interés del procesado por la salud bastante quebrantada de la víctima. Tal como así lo señaló la empleada del hogar. b. El hallazgo de varios frascos de insulina escondidos por el acusado. c. El ocultar a los hijos de la víctima la situación de salud de su madre.

38

Instituto Pacífico

admite la instigación y por cierto, bastante discutible las otras formas de participación. El agente puede actuar matando a otro por codicia directamente (autoría directa o inmediata) o instrumentalizando a otro (autoría mediata), en este último caso utilizando a un menor de edad, a una persona demente, etc. cuestiones no tan sencilla de resolver, pero por la forma del constructo del tipo es posible esta autoría y otras formas de participación. Estas cuestiones planteadas en cuanto a la autoría de hechos generan confusiones con el móvil del lucro. Es el caso del agente que instrumentaliza otro para acabar con la vida de su vecino por el móvil de lucro. El autor inmediato puede actuar sin conciencia de sus actos (el demente) a diferencia del otro autor mediato que lo hace por codicia. ¿Implicaría que al agente mediato se le sanciona como autor del delito de homicidio calificado por codicia y al autor inmediato (menor de edad) como infracción por lucro? o ¿siendo mayor de edad el autor inmediato se le sanciones por homicidio por lucro y al mediato por codicia? Estas son incongruencias que deben corregirse14. d. La presencia de alta dosis de insulina en el organismo de la víctima, quien no tenía motivo alguno para pretender suicidarse, hace presumir que alguien lo aplicaba con otros propósitos. e. El hecho de hallar inconsciente a su esposa sin que este lo auxiliara o lo condujera a una clínica, indica un propósito bastante discutible. f. El acusado tenía una amante (Alexandra) de quien se hallaba enamorado perdidamente, y esta presionaba exigiendo que se separara de su esposa. g. La víctima tenía un seguro de vida por montos millonarios y el beneficiario de dicha suma sería el procesado. h. El acusado de poca fortuna vivía un ritmo de vida del cual nunca antes gozara, gracias a la fortuna de su esposa. Todos estos indicios son coherentes que se generan a partir de hechos comprobados: el procesado tenía un amante, no hizo nada por auxiliar a su esposa, escondía los frascos de insulina, etc., de manera que existen pruebas indirectas suficientes que generaban una convicción fuera de toda duda razonable de la acción dolosa del procesado, por acabar con su vida por móvil de lucro. 14 Si el agente interviene directamente de manera individual en el hecho punible no hay mayores inconvenientes en establecer las formas de participación de agentes que intervienen de manera tangencial al tipo; Volumen 6 | Diciembre 2014

Jorge Bacilio Hugo Álvarez Toda cuestión para su determinación se reduce al principio: “no hay autor ni formas de participación sin relación al tipo”, lo cual es indicativo que ningún concepto de autor o formas de participación puede determinarse fuera del tipo penal. Se es autor, coautor o partícipe de un hecho punible tipificado por norma penal determinada (autor del delito de homicidio calificado). En tal sentido, puede determinarse una autoría dolosa (inmediata o mediata) según el tipo específico que describe supuestos prohibidos o supuestos exigidos en la parte especial del Código Penal. Una primera aproximación a un concepto general de autoría a partir de su relación con el tipo puede considerarse como la realización de la acción típica, antijurídica y culpable por sí y a través de. “Por sí” cuando el agente realiza directamente la acción típica (autoría inmediata) y “a través de” cuando utiliza o instrumentaliza a otro para realizar la acción típica (autoría mediata). No hay tipo que no indique autoría, supuesto y pena. La autoría directa trae menos complicaciones, porque es autor quien ejecuta por sí misma la acción típica; la distinción más grave y, en cierto modo, fundamental radica en la complejidad para establecer la autoría mediata. De lo dicho en cuanto autoría conviene precisar que existen otros elementos a tomar en consideración en la configuración del tipo agravado por el móvil codicia: 4.1. Una vida humana preexistente es el elemento indispensable para su configuración objetiva como homicidio agravado por codicia El concepto vida es mucho más complejo en su definición, pero implica en materia penal toda forma de existencia humana aun cuando esta haya sido declarada en muerte clínica. Por ejemplo, un moribundo a quien le que-

las mayores dificultades surgen cuando intervienen directamente varios agentes, sea como coautores, autores mediatos u otras formas de participación. Volumen 6 | Diciembre 2014

Doctrina práctica da algún hálito de vida puede ser objeto de homicidio calificado por codicia. La Constitución no solo protege la vida como un derecho, sino que además la incorpora como un valor del ordenamiento, que implica competencias de intervención, e incluso deberes para el Estado y para los particulares. La Carta no es neutra frente al valor vida, sino que es un ordenamiento claramente en favor de él, opción política que tiene implicaciones, ya que comporta efectivamente un deber del Estado de proteger la vida. La vida es un valor supremo constitucionalizado como derecho fundamental consagrado en el artículo 2 inc. 115. Del mismo modo, todas los instrumentos jurídicos internacionales, como la que se establece en la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 3); la Convención Americana de Derechos Humanos (“Pacto de San José”, artículo 4, primer párrafo), el Pacto Internacional de Derechos Políticos y Civiles (art. 6) y la Convención Europea de Derechos Humanos (artículo 2, primer párrafo) se ubican en esa misma línea de racionalidad, protección y defensa de la vida humana. El Código Penal no es ajeno a estos propósitos16. El derecho penal, como tecnología social aplicada de la ciencia del derecho, implica un diseño de protección del derecho a la vida 15 Uno de los objetivos buscados por el Congreso Constituyente al promulgar la Carta de 1993, fue el de asegurar el derecho a la vida y a la dignidad humana de la persona humana. Constitución Política del Estado Artículo 2º.- Toda persona tiene derecho: 1. A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece. 16 Importa al derecho penal no toda acción humana, sino aquella que resulta típica o relevante como expresión material de un supuesto prohibido o exigido que pone en peligro o lesiona un bien jurídico tutelado por la norma penal. Pero la sola acción tipifica no basta, es necesaria a su vez la concurrencia de la antijuricidad y la culpabilidad como elementos que convierten a la acción en un hecho punible; de manera que a toda realización u omisión típica contiene una acción humana libre, pero un contenido material de relevancia penal.

Actualidad Penal

39

Actualidad

Penal

Especial del mes

de la persona humana, como bien jurídico tutelado por la norma penal. En tal sentido, el agente que lesiona este bien jurídico de manera antijurídica y culpable es sujeto de sanción penal17.

REFLEXIÓN Estas cuestiones planteadas –a pesar de los enormes esfuerzos reflexivos de los penalistas peruanos y académicos–, en el orden racional de las cosas, es posible que encuentren un sentido real del nuevo constructo, pero dudo que se logre un mínimo racional de consenso en cuanto a la naturaleza constitutiva del móvil, sus alcances, sus relaciones, su definición y sus limitaciones. 4.2. La extinción de la vida humana por acción dolosa de terceros En la configuración del tipo agravado, importa más la acción dolosa y el móvil que tuvo el agente para acabar con la vida de un tercero antes que los medios. Los medios empleados por el agente se ubican en un nivel secundario en relación al móvil para este caso concreto. Es posible que el agente mate empleando un arma de fuego, un cuchillo, una soga, un fierro, veneno, con fuego, etc. para acabar con la vida de un tercero por móvil de codicia. ¿Importa más el móvil que el medio? Más allá de cualquier teorización sobre la prevalencia del medio sobre el móvil o del móvil sobre el medio, lo cierto es que basta que el agente mate a otro por codicia, sea cual fuere los medios empleados. En otro nivel de la reflexión racional, se ubican las dificultades que emergen en establecer 17 “Que para la configuración de un delito se requiere, necesariamente, la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos tutelados por el ordenamiento penal, siendo este, en consecuencia, requisito sine qua non para la imposición de una pena, al no existir la posibilidad de imposición de una pena sin daño”. (Ejecutoria Suprema del 30/06/97 Exp. N.º 1780-96).

40

Instituto Pacífico

la extinción de esa vida humana; cuestión compleja en determinar. La muerte, para los efectos penales, tiene una connotación psicofisiológica como unidad de vida y unidad de muerte. En el ámbito de la medicina legal se expresa que la muerte se inicia en los centros vitales (nervioso y cardíaco) y se propaga después al resto de los órganos y tejidos, de allí que podamos hablar de muerte funcional al cesar la función de los centros vitales y de muerte tisular al propagarse el fenómeno al resto de los órganos y tejidos. Todo, desde luego, por acción dolosa de terceros. 4.3. La voluntad de matar por el móvil de la codicia Para la configuración del tipo agravado en esta modalidad exige del agente un dolo directo. En el dolo directo no hay duda en la forma que se expresa el querer, en el de consecuencias necesarias, son estas las que lo fundan. El dolo es la forma principal y más grave de la culpabilidad, y por ello, la que acarrea penas más severas18. Actúa dolosamente quien actúa con la intención de cometer un delito a sabiendas de su ilicitud. La acción dolosa como expresión de voluntad material por codicia. Es decir, cuando el agente obra por un móvil que es el deseo inmoderado o desordenado de obtener, a través del homicidio de su víctima, dinero, bienes o, in extremis, también distinciones o condecoraciones de orden honorífica, que en vida hubieran correspondido al occiso. Estas cuestiones planteadas –a pesar de los enormes esfuerzos reflexivos de los penalistas peruanos y académicos–, en el orden racional de las cosas, es posible que encuentren un sentido real del nuevo constructo, pero dudo que se logre un mínimo racional de consenso en cuanto a la naturaleza constitutiva del móvil, sus alcances, sus relaciones, su definición y sus limitaciones.

18 El artículo IV del Título Preliminar del Código Penal peruano establece que: “[L]a Pena necesariamente, precisa de la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos tutelados por la ley”. Volumen 6 | Diciembre 2014

RECIBA EN ESTA EDICIÓN S U S C R I P T O R E S

JULIO 2014 - JUNIO 2015

I N S T I T U T O

ENTREGA GRATUITA PARA LOS SUSCRIPTORES DE

P A C Í F I C O

Penal PENAL • PROCESAL PENAL • PENITENCIARIO • CRIMINOLOGÍA

Luis Miguel Reyna Alfaro

MANUAL DE DERECHO PROCESAL PENAL

SOBRE LA OBRA El libro del profesor Luis Miguel Reyna Alfaro versa sobre el proceso penal regulado bajo las normas del Código Procesal Penal del 2004, teniendo como elemento diferenciador el análisis práctico de las instituciones procesales penales. Se efectúa el estudio del sistema procesal penal peruano, su evolución legislativa, hasta arribar al actual modelo de enjuiciamiento penal. Define los principios del proceso penal, los roles de los sujetos procesales, las fases, características y problemas del denominado Proceso ordinario, así como de los Procesos especiales. Se encarga también de abordar el eje dogmático más difícil, como es el caso de la Teoría Probatoria, desde los principios que la inspiran, las etapas de la actividad probatoria y el tratamiento de los medios probatorios específicos. Luego, siguiendo la estructura del Código Procesal Penal, se analiza la teoría impugnatoria, sus principios y el sistema de recursos (apelación, reposición, queja). Finalmente, el autor —con la suficiencia teórica y práctica— expone la vinculación de las técnicas de litigación oral con la resolución de los casos penales.

FICHA TÉCNICA

PRESENTACIÓN PRES SENTACIÓN

DEE LUJO EN

TTAPA APA DURA

Formato: 17 x 24 cm Tapa dura Cosido y encolado Hot Melt

Actualidad

Especial del mes

Penal

Comentario

comentario La codicia como nueva modalidad del asesinato Ronal Hancco Lloclle*

Doctorando en Derecho por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos Estudios concluidos de Maestría en Ciencias Penales por la misma casa de estudios

SUMARIO

1. 2. 3.

4. 5. 6. 7. 8. 9.

Consideraciones generales Aproximación conceptual Tipo penal 3.1. Tipicidad objetiva 3.2. Tipicidad subjetiva 3.3. Consumación y tentativa Toma de postura Autoría y participación Diferencia entre el asesinato por codicia y asesinato por lucro Formas de manifestación de la codicia Conclusiones Bibliografía

1. Consideraciones generales Sin duda, uno de los delitos que mayor desarrollo teórico y aplicación ha recibido, es el homicidio y su forma agravada, manifestándose en sus diversas modalidades –sea en grado de tentativa o de consumación–; no obstante, a fin de no reincidir en mayor desarrollo teórico de las diversas modalidades, el presente trabajo solo estará limitado a explicar la codicia cuya inclusión por parte del legislador, persigue hacer frente a la voluntad criminal que por medio de dicho móvil como

* Estudios de especialización en Derecho Internacional de los Derechos Humanos y Derecho Penal Internacional en la American University–Washington College of Law. Jurado y Asesor en diferentes competencias de litigación oral ante Tribunales Nacionales y Corte Interamericana de Derechos Humanos. Asesor del Comité de Auditoria Social de Lima de la Comisión Andina de Juristas (CAJ). Abogado litigante.

42

Instituto Pacífico

manifestación del apetito ansioso y desmesurado de bienes o riquezas persigue lograr su fin matando a su víctima. Consideramos que el legislador1, con un aceptable criterio, incluyó la codicia como móvil autónomo e independiente –respecto de los demás móviles– cuyo contenido propio logra ubicar dicha actividad criminal –dentro de la estructura del delito– en el terreno de la culpabilidad.

1 En el Proyecto de Ley 1194/2011-CR se propone la reforma del artículo 108° del Código Penal y Código de Ejecución Penal. En el caso del Código Penal, se plantea la creación del homicidio por la concurrencia de dos o más personas, la derogación del homicidio por veneno y la imposición de la misma pena al mandante y mandatario en el homicidio por lucro. Sin embargo, de todas las propuestas modificativas, solo primó el incluir la “codicia” como móvil del homicidio calificado. Volumen 6 | Diciembre 2014

Doctrina práctica

Ronal Hancco Lloclle Un problema que siempre ha sido objeto de discusión es si el asesinato constituye un tipo penal autónomo o derivado. Ferreira2 manifiesta que la voz asesinato no podía significar que se trata de una figura típica autónoma porque no es más que la calificación que se da al mismo homicidio, cuando concurre con unas agravantes del tipo básico; o sea, constituye un tipo derivado. Existe también la postura minoritaria que fundamenta la sustantividad y autonomía del asesinato; esta última nos parece la más acertada, dado que no solo pasa por la especial cualidad de los móviles, como significación del acto mismo de matar, lo que pasa por ejemplo con la legislación española. No obstante ambas posturas, lo cierto y favorable es que en la práctica parece no presentar mayores problemas. Independientemente de la autonomía del tipo, el pragmatismo jurídico nos muestra que la concurrencia de alguna de las circunstancias del art. 108, diferencia el homicidio del asesinato; sin embargo, ambos delitos poseen características en común, tales como el sujeto activo y pasivo, bien jurídico, objeto material y la relación de causalidad. Una diferencia fundamental, se encuentra en el ámbito subjetivo del tipo, ya que en el homicidio cabe la “culpa”; mientras que para el asesinato indefectiblemente, debe estar presente el “dolo”. La naturaleza misma de las circunstancias se opone a esta posibilidad, ya que unos exigen la referencia del dolo a ellas (las objetivas); mientras que otras consisten en una serie de móviles o especiales tendencias (las subjetivas) que son incompatibles con la imprudencia3. Lo desarrollado se resume en el siguiente ejemplo: si uno mata a otro sin saber que heredará de su víctima, responderá por homicidio culposo más no por asesinato por codicia.

2 FERREIRA D., Francisco José, Derecho penal especial, T. I, Temis, Bogotá, 2006, p. 43. 3 MUÑOZ CONDE, Francisco, Derecho penal. Parte especial, 8.ª ed., Tirant lo blanch, Valencia, 1991, p. 44. Volumen 6 | Diciembre 2014



RESUMEN En este artículo, el autor analiza la naturaleza jurídica de la novísima figura de asesinato por codicia, estableciendo claramente la diferencia existente entre la codicia y el lucro, explicando para ello la posible relación género-especie existente entre ambos lo que le permite, concluir y justificar la necesidad de tipificación de este móvil en el ordenamiento jurídico peruano. Para el autor, en la praxis jurídica, la codicia como móvil delictivo solucionará aquellos casos en los que debido a la falta de determinación de beneficio económico, casi siempre se terminaba sancionando a los autores del delito por homicidio simple. Finalmente por Política criminal, concluye el autor, también resulta coherente la inclusión de dicho móvil en el Código Penal.



CONTEXTO NORMATIVO

• Código Penal: Artículos 106, 107 y 108.



PALABRAS CLAVE

Asesinato / Lucro / Placer / Codicia

El móvil de codicia en el asesinato conforme ha sido incluido en el CP, en el Perú, no presenta antecedente legislativo alguno, ya que el art. 152 del CP de 1924, cuyo antecedente inmediato es el anteproyecto suizo de CP de 1916 y cuya fuente reside en el Proyecto de 1918 no contemplaba dicho móvil como agravante del homicidio. En la legislación comparada, Argentina4 es uno de los países en el cual dicho móvil se 4 Se tuvo noticia de un caso evidente de homicidio por codicia. Una joven que convivía con una anciana que la protegía, le proporcionaba alojamiento, alimentación y estudios, y le daba el trato de hija. Con su novio proyectaban contraer matrimonio y como carecían de dinero y deseaban impedir la oposición de la mujer mayor, que no estaba de acuerdo con la relación, decidieron eliminarla y concertaron ambos novios el plan. El día del hecho, el hombre que tenía acceso a

Actualidad Penal

43

Actualidad

Penal

Especial del mes

halla tipificada y en el que residen –jurídicamente hablando– una inmensa mayoría de casos.

¿SABÍA USTED QUE? El lucro está limitado solo a un fin patrimonial propiamente dicho; mientras que la codicia a un fin patrimonial como un deseo inmoderado de riqueza o de lograr una condecoración o distinción; esta última aparejada sensu estricto a una ventaja económica.

2. Aproximación conceptual Los autores han tratado de distinguir la codicia del simple ánimo de lucro, indicando que este se agota en la finalidad de obtener un beneficio económico; en tanto que la codicia –como móvil delictivo– revela una característica espiritual del sujeto, lo que importa un “apetito desordenado de riqueza, una inclinación exagerada al lucro”5. En términos de Creus6, la codicia es el afán de lograr ganancias o provecho material mediante la obtención de dinero, bienes, o liberándose de cargas u ocupando posiciones que puedan suministrar ventajas patrimoniales. la casa, fue recibido amistosamente por la señora, a quien derribó de un empujón y trató de estrangular. Como no lo consiguió llamó a su novia quien le indicó que la golpeara con una pesada estatua, y así dio muerte a su víctima. Luego los asesinos tomaron el dinero y las alhajas de la anciana, que escondieron y posteriormente fueron halladas por la policía, que esclareció el hecho debido a las contradicciones en que incurrieron los acusados. Este es un homicidio por codicia y calificado, además por alevosía del proceder y por su conexidad con otro delito, que en este caso es el robo. En: BOLADO LOPEZ, Jorge, Los homicidios calificados, Plus Ultra, Buenos Aires, 1975, pp. 165 y 166. 5 CREUS, Carlos y Jorge Eduardo, BUOMPADRE, Derecho penal. Parte especial, T. 1, 7.ª ed., Astrea, Buenos Aires, 2007, p. 29. 6 CREUS, Carlos y Jorge Eduardo, BUOMPADRE, Derecho penal. Parte especial, cit., p. 29.

44

Instituto Pacífico

Así las cosas, consideramos que el asesinato por codicia debe ser comprendida como “el deseo inescrupuloso de obtener –a través de la muerte de la víctima– dinero o cualquier tipo de bienes, o el deseo inmoderado de lograr una condecoración o distinción honorífica que corresponda a la víctima, aparejada de una ventaja económica”. Así, se debe de entender, mata por codicia el heredero que anhela la fortuna del pariente pudiente, cuya existencia interrumpe el disfrute de su riqueza. En cuanto al título honorífico, esta debe tener un contenido económico en sí mismo, de manera que los beneficios serían por ejemplo, el aumento de su crédito o el acceso a un club exclusivo que le permita una ventaja económica. Lo desarrollado, se resume en lo dicho por Reinaldi7 quien manifiesta que mata por codicia quien lo hace guiado por una inclinación exagerada al lucro, el que puede consistir en la obtención de una ganancia que puede ser excesiva o no, consistente en dinero u otra ventaja apreciable pecuniariamente; v. gr. la percepción de una herencia aunque no la obtenga.

3. Tipo penal El artículo 108, al referirse al móvil de codicia, prescribe: Homicidio calificado.- Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince años el que mate a otro (…): 1. por (…) codicia (…).

3.1. Tipicidad objetiva El sujeto activo puede ser cualquier persona. La codicia no solo busca la obtención de riquezas o bienes materiales, sino también otro tipo de provecho, como una mejor posición en un centro de trabajo, por lo que entre el sujeto activo y su víctima, puede existir un cierto grado de vínculo familiar –que no está

7 REINALDI, Víctor Félix, “Delitos contra la vida humana independiente”, en BALCARCE, Fabián I., Derecho penal. Parte especial, Córdoba, M. E. L. Editor, 2007, p. 152. Volumen 6 | Diciembre 2014

Ronal Hancco Lloclle considerado en el parricidio–, laboral –que se diferencie del lucro–, entre otras. El agente, comete el delito por acción o por omisión. La comisión por omisión exige la existencia previa de un “deber de garante”8 de parte del agente impuesto por la ley, por un contrato o por su conducta precedente que le obliga jurídicamente impedir el resultado dañoso. El sujeto pasivo puede ser cualquier persona, es el objeto material sobre el que recae la acción homicida por medio de la codicia. El bien jurídico tutelado es la vida humana de modo irreparable. La pena a imponerse será una pena privativa de la libertad no menor de 15 ni mayor de 35 años. 3.2. Tipicidad subjetiva Este delito es de carácter eminentemente “doloso”. En el ámbito subjetivo del agente,no cabe, de ninguna manera, la culpa o la negligencia. Ello –desde la perspectiva tradicional del dolo– significa que “el sujeto activo necesariamente debe tener conciencia y voluntad de segar o aniquilar la vida de su víctima”9 bajo el móvil de codicia, de manera que su conducta delictual quede subsumida al tipo penal; es decir, que el agente haya actuado con un animus codiciandi. Entonces el dolo admitido para este móvil –al igual que para la ferocidad, lucro, placer, facilitar u ocultar otro delito, gran crueldad y alevosía– es solo el “dolo directo”, por cuanto el querer matar por codicia, implica “ser consciente de los fines, formas y medios a emplear para acceder a su objetivo. El agente no actúa al azar, sino por el contrario, antes de actuar se representa claramente el por qué, la forma, el tiempo y los medios a emplear para lograr 8 La obligación del “deber de garante” nace de la ley. Como ejemplos podemos citar, la obligación de la madre de alimentar a su hijo menor, el contrato celebrado con el Médico o la Enfermera. Sin embargo si se trata de un tercero, este no respondería por comisión por omisión, sino por omisión de auxilio. 9 SALINAS SICCHA, Ramiro, Derecho penal. Parte especial, 5.ª ed., Grijley, 2013, p. 87. Volumen 6 | Diciembre 2014

Doctrina práctica su propósito”10 de manera que logre obtener dinero, bienes o distinciones que le hubieran correspondido a la víctima. Es discutible la posibilidad del dolo eventual. Si bien no existe problema alguno en calificar como asesinato el colocar una bomba, de manera que además de morir mucha gente muera también su víctima, ello puede ser calificado a título de dolo directo, aunque sea de segundo grado; no obstante, la mejor manera de solucionar dicho problema es la individualización de responsabilidad, por cuanto respecto de su víctima directa, será asesinato por codicia. 3.3. Consumación y tentativa Quien mata por codicia, actúa con la finalidad de hacerse de los bienes, la riqueza o distinción de su víctima; por lo que vasta el propósito de querer obtener ventaja económica, aunque esta no se logre e incluso resulte imposible en el casi concreto. V. gr. si el agente mata a una persona, incluso ignorando que su víctima ya no cuenta con sus riquezas, igual su conducta será subsumible en el móvil por codicia. La tentativa como castigo por la probabilidad de lesión del bien jurídico tutelado por el tipo penal –al igual que para todos los móviles– también será aplicable al asesinato por codicia.

4. Toma de postura La codicia entendida como la inclinación exagerada al lucro, puede resultar confuso porque la ley no sanciona al sujeto por esa inclinación, sino porque la ha traducido en el particular hecho de perseguir el lucro por el medio atroz del homicidio11. Bajo la premisa señalada corresponde reflexionar y asumir una posición sobre la adecuada o inadecuada

10 SALINAS SICCHA, Ramiro, Derecho penal. Parte especial, cit., p. 87. 11 CREUS, Carlos y Jorge Eduardo, BUOMPADRE, Derecho penal. Parte especial, cit., 2007, p. 29.

Actualidad Penal

45

Actualidad

Penal

Especial del mes

inclusión de este móvil en el ordenamiento jurídico peruano. El lucro está limitado solo a un fin patrimonial propiamente dicho; en tanto que la codicia a un fin patrimonial como un deseo inmoderado de riqueza o de lograr una condecoración o distinción, esta última aparejada sensu estricto a una ventaja económica. De la afirmación, podríamos desprender que la codicia constituye el género, mientras que el lucro viene siendo la especie. Vista desde esa perspectiva, la tipificación de la codicia resultaba necesaria, ya que es incoherente pensar que el lucro –como forma específica de la codicia– pudiera resultar idóneo para solucionar los problemas. Es cierto que la codicia en cuanto a su ámbito de protección es mucho mayor que el lucro; por tanto, con la tipificación de la codicia, el lucro se reduciría –en estricto– solo al crimen del sicario, ya que quien pague a este para matar a otra persona y que obtenga de ello un beneficio, será responsable de asesinato por codicia; mientras que el sicario por asesinato, por lucro. Tampoco es desatinado el pensar que el lucro es el género y la codicia, la especie, ya que el primero engloba todo fin patrimonial. Desde esa perspectiva, sería completamente innecesaria la inclusión del móvil de codicia, dado que todos los problemas podrían haberse resuelto subsumiendo la conducta criminal al ánimo de lucro; sin embargo, en la praxis, ello no se venía dando, puesto que probar ese nexo patrimonial obtenido se hacía complicado. Después de haber explicado ambos razonamientos, por lo menos jurídicamente hablando, resulta compleja establecer la relación género a especie entre el lucro y la codicia y viceversa; sin embargo, los argumentos pragmáticos pasan por demostrar la necesidad en su tipificación; por tanto, mostramos nuestra conformidad con la inclusión de dicho móvil, por las siguientes razones:

46

Instituto Pacífico

Primero: El derecho penal moderno obedece a los fenómenos sociales, frente a los cuales se debe activar el ius puniendi del Estado. Si bien no todo fenómeno social es pasible de tipificación12 por las diferentes elaboraciones complejas al colisionar con la estructura dogmática del derecho penal, por fortuna, eso no pasa con este móvil, por lo que su tipificación es correcta. Segundo: Se evita la impunidad y el vacío normativo, ya que al no poder determinar el beneficio económico en un caso concreto, o al no existir dinero tangible, los magistrados desvirtuaban el lucro y condenaban solo por  homicidio simple. Ahora con el móvil de codicia, no debería pasar lo mismo de ninguna manera. Tercero: Por Política Criminal resultaba hacer frente a este tipo de delincuencia, ya que con el fin de hacerse de beneficio económico, que el agente no respete la vida, ergo a sus seres queridos ya que matan por el simple afán de obtener su herencia, patrimonio o reconocimiento honorífico.

5. Autoría y participación La determinación de la autoría y participación es un problema concurrente en todos los tipos penales. En la autoría, se plantea el problema de correspondencia que autores se le puede aplicar la concurrencia de uno o varios móviles, con lo que serían responsables de un asesinato; mientras en las que no se presente ningún móvil, solo serían autores de un homicidio13. Si todos los coautores pretenden cometer un asesinato con pleno conocimiento y concurrencia del móvil de codicia, responderán por este delito; sin embargo, si lo que deseaban solo era cometer un homicidio y algunos de los copartícipes además de matar logran beneficiarse económicamente u otro tipo de bienes por su deseo inmoderado responderán por asesinato por codicia; mientras que los demás solo responderán por homicidio simple.

12 No se trata de tipificar todas las conductas y activar el ius puniendi del Estado, lo que se trasluce como el elefantismo del derecho penal; sin embargo, existen actividades criminales que por su necesidad social, deben ser incluidos –indefectiblemente– en el catálogo de delitos. Una muestra de ello, efectivamente es el asesinato por codicia. 13 SERRANO GÓMEZ, Alfonso, Derecho penal. Parte especial, 2.ª ed., Dykinson, Madrid, 1997, p. 38. Volumen 6 | Diciembre 2014

Doctrina práctica

Ronal Hancco Lloclle JORGE EDUARDO BUOMPADRE y otro dice:

“

[la codicia es un] apetito desordenado de riqueza, una inclinación exagerada al lucro .

”

6. Diferencia entre el asesinato por codicia y asesinato por lucro El término “lucro” posee una polifuncionalidad semántica, por lo que en ocasiones encontraba dificultades ya que podía generar una serie de interpretaciones; así lo advierte Castillo Alva14, quien considera que desde una interpretación lata el lucro puede aludir a toda forma de ganancia o provecho, alcanzada o por lograr, consecuencia de la producción de la muerte y cuya naturaleza puede ser de índole sexual, económico, honorífico o de cualquier otra clase de utilidad. El fundamento de la figura residiría en el provecho personal, ilícito o no, obtenido por la comisión del homicidio, sin ser relevante la calidad de la ganancia. Importaría aquí, entonces más que la índole o clase de la ventaja la sola obtención de un provecho. Nótese de esta afirmación que existiría incluso confusión con la codicia, por lo que podría pensarse que el lucro sería el género, mientras que la codicia la especie; sin embargo, ello ya ha sido aclarado en párrafos precedentes15. El asesinato por lucro16 es aquella conducta ilícita en la que el homicida actúa con una 14 CASTILLO ALVA, José Luis, Homicidio. Comentarios de las figuras fundamentales, Gaceta Jurídica, 2000, p. 168. 15 Justamente para restringir una interpretación lata, en la que incluso se podía confundir a la codicia, como especie del lucro, ahora con su inclusión como móvil autónomo del delito de asesinato, se evitarán a todas luces, ese tipo de confusiones. 16 En Argentina, esta modalidad se denomina “por precio o promesa remuneratoria”. REINALDI, manifiesta que “se agrava el homicidio por la causa o Volumen 6 | Diciembre 2014

finalidad eminentemente lucrativa, de manera que a través del delito, obtenga una ganancia o beneficio económico. Muñoz Conde17, al referirse al Código Penal español, en el cual se la conoce como asesinato por precio, recompensa o promesa, manifiesta que esta circunstancia requiere por lo menos la presencia de dos personas: la que ofrece el precio y la que lo recibe; pero solo afecta al que realiza el hecho motivado por ella. El que ofrece el precio puede, todo lo más, ser considerado como partícipe en el hecho cometido por el que lo recibe y ser castigado como inductor o cooperador necesario. Por su parte, la codicia está referida a la inclinación exagerada o inmoderada de obtener dinero, bienes o alguna condecoración honorífica que no le corresponde. Nótese que la única semejanza entre uno y otro móvil, radica en el verbo rector de “matar”; sin embargo, entre ambos si bien se podría hablar de una correspondencia, por cuanto el afirmar que la codicia es el deseo inmoderado de obtener dinero o bienes, podría ser interpretado como un lucro; ello es totalmente errado, ya que el fin en sí mismo es completamente distinto, por cuanto el dinero obtenido producto del móvil de codicia, pasará automáticamente a la esfera del agente, pero con el afán de hacerse de la prerrogativa del goce de dicho dinero, bien o del título honorífico. Asimismo, entre el agente y la víctima, existe un vínculo cercano, incluso cierto grado de parentesco –que no es compatible con el parricidio–, en tanto que en el asesinato por lucro, no existe ningún vínculo, más que la correspondencia entre victimario y víctima. razón que determina a matar a otro: porque un tercero le paga para que lo haga o le promete recompensarle con dinero, cualquiera sea su cantidad o con algún bien apreciable económicamente. Este agravante proviene de la legislación española”. REINALDI, Víctor Félix, “Delitos contra la vida humana independiente”, en BALCARCE, Fabián I., Derecho penal. Parte especial, cit., p. 151 y 152. 17 MUÑOZ CONDE, Francisco, Derecho penal. Parte especial, cit., p. 41.

Actualidad Penal

47

Actualidad

Penal

Especial del mes

Efectivamente en las diferencias existentes, se encuentra la razón que justifica la inclusión de este móvil en el Código Penal.

CONCLUSIÓN MÁS IMPORTANTE Se puede criticar la innecesaria inclusión del móvil de codicia dado que si consideramos que el lucro asume la posición de género, respecto de la especie codicia, el móvil de lucro podía bastar para solucionar un caso; sin embargo, puestos en el camino, consideremos que es una especificidad que el Código Penal delimita para evitar todo tipo de confusiones. Por tanto, concluimos que “la codicia no debe confundirse con la simple finalidad lucrativa, porque esta se da siempre que el homicida pretende obtener una ganancia o provecho de su crimen pero la codicia se refiere a una característica espiritual del autor, vale decir a su inclinación exagerada al lucro”18.

7. Formas de manifestación de la codicia Algunas formas en las que se presenta este tipo de asesinato, son matar para: (i) beneficiarse de un acto sucesorio, (ii) mejorar la posición en el centro laboral, (iii) alcanzar los favores carnales de una mujer, (iv) lograr una distinción honorífica que le correspondía al muerto, (v) casarse con la viuda de la víctima, (vi) el coleccionista que mata para conseguir una pieza faltante en su colección.

8. Conclusiones • Consideramos acertada la inclusión del móvil de codicia por parte del legislador, 18 Predictamen de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos, recaído en el Proyecto de Ley 1194/2011CR, mediante el cual se propone la modificación del artículo 108 del Código Penal y el artículo 58 del Código de Ejecución Penal, p. 3.

48

Instituto Pacífico

lo que solucionará los problemas en los cuales por falta de dicho móvil, en muchos casos solo se tenía que procesar a los sujetos agentes por homicidio simple. • Se puede criticar la innecesaria inclusión del móvil de codicia dado que si consideramos que el lucro asume la posición de género, respecto de la especie codicia, el móvil de lucro podía bastar para solucionar un caso; sin embargo, puestos en el camino, consideremos que es una especificidad que el Código Penal delimita para evitar todo tipo de confusiones. • Finalmente, es expectante la eficacia que esta nueva modalidad incluida en el tipo penal, evite confusiones por un lado, y por otro, que sea visto y recogido como una herramienta jurídica que permita sancionar el homicidio calificado, que tanto daño le hace a la sociedad.

9. Bibliografía BOLADO LOPEZ, Jorge, Los homicidios calificados, Plus Ultra, Buenos Aires, 1975. CASTILLO ALVA, José Luis, Homicidio. Comentarios de las figuras fundamentales, Gaceta Jurídica, 2000. CREUS, Carlos y BUOMPADRE, Jorge Eduardo, Derecho penal. Parte especial, T. 1, 7.ª ed., Astrea, Buenos Aires, 2007. FERREIRA D., Francisco José, Derecho penal especial, Tomo I, Temis, Bogotá, 2006. MUÑOZ CONDE, Francisco, Derecho penal. Parte especial, 8.ª ed., Tirant lo blanch, Valencia, 1991. REINALDI, Víctor Félix, “Delitos contra la vida humana independiente”, en BALCARCE, Fabián I., Derecho penal. Parte especial, Córdoba, M.e.l. Editor, 2007. SALINAS SICCHA, Ramiro, Derecho penal. Parte especial, 5.ª ed., Grijley, 2013. SERRANO GÓMEZ, Alfonso, Derecho penal. Parte especial, 2.ª ed., Dykinson, Madrid, 1997. Volumen 6 | Diciembre 2014

Predictamen de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos TEXTO DEL PREDICTAMEN PREDICTAMEN DE LA COMISIÓN DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS recaído en el Proyecto de Ley 1194/2011-CR, mediante el cual se propone la modificación del artículo 108 del Código Penal y el artículo 58 del Código de Ejecución Penal.

COMISIÓN DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS PERÍODO ANUAL DE SESIONES 2013-2014 Señor Presidente: Ha sido remitido para dictamen de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos el Proyecto de Ley 1194/2011-CR presentado por el Grupo Parlamentario Nacionalista Gana Perú, a iniciativa del señor congresista Omar Karim Chehade Moya, mediante el cual se propone la modificación del artículo 108 del Código Penal y el artículo 58º del Código de Ejecución Penal, I. SÍNTESIS DEL CONTENIDO DE LA PROPUESTA LEGISLATIVA En el Proyecto de Ley 1194/2011-CR se propone la reforma del artículo 108 del Código Penal y Código de Ejecución Penal. En el caso del primer Código, se plantea la creación de la figura del homicidio por codicia, la creación del homicidio por la concurrencia de dos o más personas, la derogación del homicidio por veneno y la imposición de la misma pena al mandante y mandatario en el homicidio por lucro. En el caso del Código de Ejecución Penal, se propone modificar su artículo 58 con la finalidad de extender los ámbitos de aplicación del beneficio penitenciario de la visita íntima al interno soltero respecto de la pareja estable que designe. II. OPINIONES a) Opiniones o información solicitadas Se solicitó opinión o información a las siguientes instituciones: • Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, mediante Oficio N° 1286-CJ-DDHHCR/2011-2012, con fecha 19 de junio de 2012. • Defensoría del Pueblo, mediante Oficio N° 1300-CJ-DDHH-CR/2011-2012, con fecha 19 de junio de 2012. • Poder Judicial, mediante Oficio N° 1305-CJ-DDHH-CR/2011-2012, con fecha 19 de junio de 2012. b) Opiniones e información recibidas Se han recibido las siguientes opiniones: • Mediante Oficio Nº 4869-2012-P-PJ de fecha 07 de agosto de 2012, el Poder Judicial emitió opinión favorable en parte, con excepción a la incorporación del móvil de codicia en el delito de asesinato, respecto al proyecto de Ley. • Mediante Oficio Nº 046-2013-JUS-DM, el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos emitió una opinión favorable respecto al proyecto de Ley. • Mediante Oficio Nº 0633-2013-DP, la Defensoría del Pueblo emitió una opinión favorable, con excepción a la propuesta sobre imposición de la misma pena al mandante y mandatario en el caso del homicidio por lucro, respecto al proyecto de Ley. III. MARCO NORMATIVO - Constitución Política del Perú - Código Penal - Código de Ejecución Penal

Volumen 6 | Diciembre 2014

Actualidad Penal

49

Actualidad

Penal

Especial del mes

- - - -

Declaración Universal sobre los Derechos y Deberes del Hombre Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos Convención Americana sobre Derechos Humanos Reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos de la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas - Principios básicos para el tratamiento de los reclusos de la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas IV. ANÁLISIS DE LA PROPUESTA El proyecto de ley en estudio plantea reformas al Código Penal y al Código de Ejecución Penal. Respecto a las modificaciones al Código Penal, se propone las siguientes: 1. Modificación del artículo 108 del Código Penal, en relación a la creación de la figura del homicidio por codicia; 2. Creación del homicidio por la concurrencia de dos o más personas; 3. Derogación del homicidio por veneno; y, 4. La imposición de la misma pena al mandante y mandatario en el homicidio por lucro. En relación a la reforma del Código de Ejecución Penal, se proyecta modificar el artículo 58 del Código de Ejecución Penal, con la finalidad de extender la aplicación del beneficio penitenciario de la visita íntima al interno soltero respecto de la pareja estable que designe. Las propuestas de modificación al artículo 108 del Código Penal En relación a la creación del móvil del homicidio por codicia, debemos señalar que en materia penal principalmente, resulta innegable que el Derecho a través de la norma, como ente regulador de hechos y conductas humanas con consecuencias jurídicas, debe ser lo suficientemente idóneo para garantizar respuestas jurídicas concretas a dichas situaciones, siempre en el marco del respeto a los derechos fundamentales de las personas y en base a los principios rectores que guían y orientan su contenido y actuación. La presente propuesta, manifestada en la incorporación de la codicia como un móvil autónomo e independiente, debe responder a estas exigencias de necesidad en su regulación. En efecto, ello es así debido a que la codicia tiene un contenido suficientemente distinto, entre otros, al del lucro como móvil para la configuración del asesinato, como para incorporarlo de manera expresa en el artículo 108 del Código Penal. Así pues, como se señala en el proyecto de ley bajo análisis, la codicia es el apetito desmesurado de riqueza, es decir, el agente obra por un móvil que es el deseo inmoderado o desordenado de obtener, a través del homicidio de su víctima, dinero, bienes o, in extremis, también distinciones o condecoraciones de orden honorífica, que en vida hubieran correspondido al occiso. El tratadista argentino Ricardo Núñez, lo indica el proyecto de ley, apunta que la codicia no debe confundirse con la simple finalidad lucrativa, porque esta se da siempre que el homicida pretende obtener una ganancia o provecho de su crimen pero la codicia se refiere a una característica espiritual del autor, vale decir a su inclinación exagerada al lucro. En el proyecto profundiza en el concepto de codicia refiriendo que un homicida por codicia si su acto es determinado por apetito desmedido de riquezas, sea que el beneficio resulte grande o pequeño en el caso singular, por ejemplo, mata por codicia el heredero que apetece anheladamente el patrimonio del pariente rico, cuya existencia prolongada le obstaculiza el disfrute de su riqueza, y le ocasiona la muerte para disponer de su enorme fortuna. Jorge López Bolado, como se hace referencia en el proyecto sub examine, relata que:

“(S)e tuvo noticia de un caso evidente de homicidio por codicia. Una joven que convivía con una anciana que la protegía, le proporcionaba alojamiento, alimentación y estudios, y le daba el trato de hija. Con su novio proyectaban contraer matrimonio y como carecían de dinero y deseaban impedir la oposición de la mujer mayor, que no estaba de acuerdo con la relación, decidieron eliminarla, y concertaron ambos novios el plan. El día del hecho, el hombre que tenía acceso a la casa, fue recibido amistosamente por la señora, a quien derribó de un empujón y trató de estrangular. Como no lo consiguió llamó a su novia quien le indicó que la golpeara con una pesada estatua, y así dio muerte a su víctima. Luego los asesinos tomaron el dinero y alhajas de la anciana, que escondieron y posteriormente fueron halladas por la policía, que esclareció el hecho debido a las contradicciones

50

Instituto Pacífico

Volumen 6 | Diciembre 2014

Predictamen de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos en que incurrieron los acusados. Este es un homicidio por codicia y calificado, además por alevosía del proceder y por su conexidad con otro delito, que en este caso es el robo”1.

















Otros ejemplos de casos de asesinato por codicia, como se cita en el proyecto, son el asesinar para lograr una mejor posición en el empleo o alcanzar los favores carnales de una mujer, y para lograrlo mata al que está usufructuando esa posición laboral o esos placeres eróticos, o también el autor puede matar por codicia para lograr una distinción honorífica que hubiera correspondido al muerto, o en el caso del homicidio para casarse con la viuda de la víctima, o el filatelista que mata para lograr una estampilla rara y antigua que le faltaba en su colección, o también un cuadro famoso para su pinacoteca. La persona que mata a otra con la finalidad de obtener de éste un beneficio económico producto de un acto testamentario o sucesorio, es también constitutivo de un hecho delictuoso motivado por este móvil. Nos referimos, por ejemplo, a aquella persona que conoce ser beneficiario de un acto de libre disponibilidad por parte de otra, acelera su muerte y lo mata para obtener dicho provecho. Constituye también un clásico ejemplo de codicia, aquella persona que mata a otra con la finalidad de obtener de este algún tipo de beneficio material adquirido por algún grado de cercanía o posición fáctica respecto de su víctima. Dentro de estos casos, se encuentra, por ejemplo, el jardinero que mata y entierra el cadáver del propietario de un inmueble en donde este trabaja para posteriormente usurpar su identidad, fraguar documentos y realizar actos de transferencia contractual a nombre suyo, o bien para alquilarlo o bien para ocuparlo. Un caso como el descrito fue conocido y resuelto por la justicia argentina, en donde se condenó a la pena de cadena perpetua a una persona por la muerte de un anciano de 71 años de edad. El autor de este hecho, Armando Javier Olson, manifestó a los vecinos que su víctima había regresado a su país (Bolivia), dejándole un poder para realizar actos jurídicos a nombre suyo. Luego de la denuncia de estos vecinos y una investigación que duró aproximadamente dos años, la justicia concluyó que el móvil del crimen respondió a hechos que escondían un manifiesto móvil de codicia. El antecedente similar de este hecho y con el mismo autor ocurrió el año 2007, en donde Armando Javier Olson, asesinó al dueño de la casa en donde trabajaba, un ciudadano paraguayo de 45 años que vivía frente a la casa de su hermanastro. La justicia argentina concluyó en la sentencia que al día siguiente de producido el hecho, Javier Olson se mudó a la casa de su víctima, manifestando a los vecinos que éste había comprado el inmueble por 12, 000 pesos, mostrando para tal efecto una serie de documentos en donde se apreciaba el acto de transferencia entre éste y su víctima. A nivel del juicio, y tras una pericia dactiloscópica, se concluyó en que Armando Javier Olson había usurpó la identidad y falsificó la firma para justificar dicha transferencia. Como apreciamos, existe una evidente diferencia entre los móviles de codicia y lucro en el asesinato, pues la codicia es un concepto más amplio que el lucro, el beneficio a obtener por el agente que comete el asesinato por codicia excede el mero lucro como se ha podido observar en los casos citados supra, por lo que se recomienda la incorporación del móvil de la codicia en el artículo 108 del Código Penal. * ** Respecto a la eliminación del móvil de envenenamiento, la Comisión coincide con la propuesta presentada, por cuanto efectivamente, desde hace mucho tiempo atrás, este móvil constituye un mecanismo o instrumento, o bien de crueldad o bien de alevosía, para lograr la perpetración del crimen de asesinato, por lo que su previsión expresa es innecesaria. El envenenamiento, entendiéndose como tal a cualquier sustancia mineral, vegetal o animal capaz de obrar en forma insidiosa y destructiva en el organismo, ya sea por sus propias cualidades o por las que conocidamente adquirirá al ser ingerida por determinada persona; tiene un común denominador, manifestado en los efectos de padecimientos y dolores inhumanos, físicos o psíquicos que el autor provoca en la víctima.

1 BOLADO LOPEZ, Jorge (1975) Los Homicidios calificados. Buenos Aires, Editorial Plus Ultra, pp. 165 y 166. Volumen 6 | Diciembre 2014

Actualidad Penal

51

Actualidad

Penal











52

Especial del mes

Del mismo modo, y tal como se establece en la exposición de motivos, el veneno lo suministra el agente en forma de alevosía, prestando el sujeto pasivo su consentimiento sin saber la sustancia quien está consumiendo debido al engaño de su agresor, o en otros casos el agente lo administra a su víctima de manera irreflexiva y principalmente configurando de este modo su gran crueldad. En consecuencia, resulta conveniente la eliminación del móvil de envenenamiento en el asesinato, sin que ello implique despenalizarlo, puesto que como se ha indicado, su uso entraña una conducta alevosa o cruel, previstos en el artículo 108 del Código Penal. * ** En lo referido al asesinato cometido con la concurrencia premeditada de dos o más personas, la Comisión considera que se trata de una materia regulada como una agravante genérica en el literal i) del numeral 2 del artículo 46 del Código Penal incorporada por la Ley 30076, “Ley que modifica el Código Penal, Código Procesal Penal, Código de Ejecución Penal y el Código de los Niños y Adolescentes y Crea Registros y Protocolos con la finalidad de combatir la inseguridad ciudadana”. En todo caso la actuación premeditada de dos o más personas se resuelve también con la figura de la coautoría en aplicación del artículo 23 del Código Penal. * ** En relación con la imposición de la misma pena para el mandante como para el mandatario en el homicidio por lucro, del mismo modo se trata de una materia regulada en el artículo 24 del Código Penal bajo la figura de la instigación. Beneficio penitenciario de visita íntima al interno soltero respecto de la pareja que designe Finalmente, en el proyecto de ley en estudio se plantea la modificación del artículo 58 del Código de Ejecución Penal, mediante el cual se procura otorgar el beneficio penitenciario de la visita íntima al interno soltero en relación a la pareja que designe. La Constitución Política establece en su primer artículo que la defensa y la dignidad del ser humano son el fin supremo de la sociedad y el Estado, y en su artículo 139 inciso 22) señala expresamente que el régimen penitenciario tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad. Del mismo modo, el artículo V del Título Preliminar del Código de Ejecución Penal, señala que el régimen penitenciario se desarrolla respetando los derechos del interno afectados por la condena; y en similar sentido, el artículo 1 establece que el interno goza de los mismos derechos que el ciudadano en libertad sin más limitaciones que las impuestas en la ley y la sentencia respectiva. Estas disposiciones han sido reconocidas por las normas que rigen el Derecho Internacional de los Derechos Humanos; como es el caso del artículo 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 10 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 1 de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, artículo 5 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, el numeral 31 de las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos y el numeral 7 de los Principios Básicos para el Tratamiento de los Reclusos, inter alia. En este marco, el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas a través de la Observación General No. 21 indicó que: “(i) todas las personas privadas de la libertad deberán ser tratadas en forma humana y digna, independientemente del tipo de detención al cual estén sujetas, del tipo de institución en la cual estén recluidas; (ii) los Estados adquieren obligaciones positivas en virtud del artículo 10-1 del Pacto, en el sentido de propugnar por que no se someta a las personas privadas de la libertad a mayores penurias o limitaciones de sus derechos que las legítimamente derivadas de la medida de detención correspondiente; y (iii) por tratarse de una ‘norma fundamental de aplicación universal’, la obligación de tratar a los detenidos con humanidad y dignidad no puede estar sujeta, en su cumplimiento, a la disponibilidad de recursos materiales, ni a distinciones de ningún tipo’”.

Instituto Pacífico

Volumen 6 | Diciembre 2014

Predictamen de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos





A nivel de los órganos de protección constitucional en la región, la Corte Constitucional de Colombia, en similar sentido, ha sostenido que este concepto de dignidad; “constituye el pilar central de la relación entre el Estado y la persona privada de la libertad, y es, además, una norma fundamental de aplicación universal, reconocida expresamente por los tratados y convenios de derechos humanos, prevalentes en el orden interno (…)”2. Nuestro Tribunal Constitucional no ha sido ajeno a ello. En la que constituye quizá la sentencia más emblemática en cuanto al régimen de visitas constituye, referida a un proceso constitucional de hábeas corpus deducido por una sentenciada de terrorismo, en la que se solicitó dicho beneficio, ha señalado categóricamente lo siguiente: “En armonía con ello, el principio-derecho de dignidad de la persona humana impide que los internos puedan ser tratados como cosas o instrumentos. Por ello, y dado que la privación de la libertad ubica a los internos en una situación de indefensión, dada la imposibilidad de satisfacer sus necesidades personales por sus propios medios, la defensa de la persona humana y la legitimidad del régimen penitenciario le imponen al Estado el cumplimiento de determinados deberes jurídicos positivos”3. “En el régimen penitenciario el Estado no sólo asume el deber negativo de abstenerse de llevar a cabo prácticas que afecten innecesariamente el ejercicio de los derechos fundamentales de los internos, sino que también asume el deber positivo de adoptar todas las medidas necesarias y útiles para garantizar la efectividad real de aquellos derechos fundamentales que puedan ser ejercidos plenamente aun bajo condiciones de reclusión”. “En consecuencia, los internos no sólo no pueden ser sometidos a tortura, tratos crueles, inhumanos o degradantes, sino tampoco a restricciones que no sean las que resulten necesariamente de las propias condiciones de la privación de la libertad. Por ello, el Estado debe garantizar el respeto pleno de la dignidad de estas personas en las mismas condiciones aplicables a las personas libres”. Surge, pues, a partir de estas consideraciones y en este escenario de respeto y protección al interno desde la norma constitucional, la existencia de un especial vínculo de relación de sujeción o subordinación limitada entre el Estado y la persona privada de libertad, dentro del cual las autoridades penitenciarias y carcelarias pueden limitar y restringir el ejercicio de ciertos derechos de los internos, siempre y cuando dichas medidas estén dentro de los criterios de razonabilidad, utilidad, necesidad y proporcionalidad4. Esta figura ha tenido un especial desarrollo y reconocimiento a nivel de la jurisprudencia reiterada de la Corte Constitucional colombiana, para la que esta sujeción en base a su condición jurídica, implica en el interno y el Estado, las siguientes reglas5: 1. La subordinación de una parte (los internos) a la otra (el Estado). 2. Esta subordinación se concreta en el sometimiento del recluso a un régimen jurídico especial, controles disciplinarios y administrativos, y la posibilidad de restringir el ejercicio de ciertos derechos, inclusive fundamentales. 3. Este régimen, en cuanto al ejercicio de la potestad disciplinaria especial y a la limitación de los derechos fundamentales, debe ser autorizado por la Carta Política y la ley. 4. La finalidad del ejercicio de la potestad y limitación en mención es la de garantizar los medios para el ejercicio de los otros derechos de las personas privadas de libertad, buscando cumplir con el objetivo principal de la pena, que es la resocialización 5. Como derivación de la subordinación, surgen algunos derechos especiales, en cuanto a las condiciones materiales de existencia en cabeza de los internos; y finalmente, 6. El deber del Estado de respetar y garantizar el principio de eficacia de los derechos fundamentales, en especial con el desarrollo de conductas activas.

2 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-175 de 2012. En igual sentido, sentencia T-851 de 2004. 3 Tribunal Constitucional de Perú, recaído en el Expediente N.º 01575-2007-HC-TC, de fecha 20 de marzo de 2009. 4 Sentencias T-324 de 2011 y T-020 de 2008. 5 Sentencia T-324 de 2011. Cfr. sentencias T-690 de 2010, T-793 de 2008 y T-881 de 2002. Volumen 6 | Diciembre 2014

Actualidad Penal

53

Actualidad

Penal





Especial del mes

A nivel de los órganos de protección de derechos humanos en nuestra región, podemos hacer una breve referencia a dos de ellas; una primera, establecida por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, según la cual, este grado de subordinación del interno frente al Estado constituye “una relación jurídica de derecho público se encuadra dentro de las categorías ius administrativista conocida como relación de sujeción especial, en virtud de la cual el Estado, al privar de libertad a una persona, se constituye en garante de todos aquellos derechos que no quedan restringidos por el acto mismo de la privación de la libertad (…)”6; y una segunda, en un caso resuelto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en virtud de la cual: “La privación de libertad trae a menudo, como consecuencia ineludible, la afectación del goce de otros derechos humanos además del derecho a la libertad persona. Pueden, por ejemplo, verse restringidos los derechos de privacidad y de intimidad familiar. Esta restricción de derechos, consecuencia de la privación de libertad o efecto colateral de la misma, sin embargo, debe limitarse de manera rigurosa, puesto que toda restricción a un derecho humano sólo es justificable ante el Derecho Internacional cuando es necesaria en una sociedad democrática. La restricción de otros derechos, por el contrario – como la vida, la integridad personal, la libertad religiosa y el debido proceso – no sólo no tiene justificación fundada en la privación de libertad, sino que también está prohibida por el derecho internacional. Dichos derechos deben ser efectivamente respetados y garantizados como los de cualquier persona no sometida a privación de libertad”. Como se puede observar, esta sujeción o control del Estado respecto a la persona privada de libertad, no solamente impone ciertos deberes y obligaciones de carácter vertical, sino también trasciende a una serie de garantías y principios a favor del interno, en base a la congruencia constitucional entre las restricciones legítimas devenidas de toda condena, y el basamento de dignidad que absorbe y guía todo régimen penitenciario. Así pues, en este nuevo escenario, resulta conveniente identificar cuáles son esos derechos que en base a las consideraciones expuestas en los párrafos precedentes, puede un Estado legítimamente intervenir como parte de su política penitenciaria, las cuales pasamos a nombrar7: 1) Derechos suspendidos: Son aquellos que por consecuencia natural de la pena impuesta, resultan directamente intervenidos. En nuestra legislación nacional, sin distinción de procesados y condenados, se encontrarían todos aquellos derechos de naturaleza ambulatoria (la libertad física, por excelencia) y política, como el derecho al voto y el impedimento al ejercicio de cargos u oficios públicos, esto último, en la medida que así se establezca en la sentencia. La justificación legal y constitucional se encuentra, por obvias razones, legitimadas. 2) Derechos intocables: Son aquellos que con independencia de la privación de libertad, y los efectos derivados de su decreto, se mantienen exentos de restricción, por cuanto derivan directamente del fundamento de dignidad humana. Constituyen, en ese sentido, el denominado núcleo duro de los derechos y garantías no susceptibles de intervención en cualquier régimen penitenciario. En términos del órgano constitucional colombiano; “[l]a cárcel no es un sitio ajeno al derecho. Las personas recluidas en un establecimiento penitenciario no han sido eliminadas de la sociedad. La relación especial de sometimiento que mantienen con el Estado no les quita su calidad de sujetos activos de derechos”. Son ejemplo de éstos: los derechos a la vida, a la integridad personal física y moral, la libertad de cultos, la libertad para escoger profesión u oficio (no para ejercer), el derecho al debido proceso judicial y administrativo, los derechos de defensa, de petición, a la salud, a la igualdad, al reconocimiento de la personalidad jurídica”. 3) Derechos restringidos: En el tercer grupo se encuentran los derechos fundamentales que se encuentran restringidos o limitados por la especial sujeción del interno al

6 Informe sobre los Derechos Humanos de las Personas Privadas de Libertad en las Américas de 2011. Cfr. ONU, Grupo de Trabajo sobre Detenciones Arbitrarias, Informe presentado al Consejo de Derechos Humanos, A/HRC/10/21, adoptado el 16 de febrero de 2009, Cap. III: Consideraciones temáticas, párr. 46. 7 La clasificación fue tomada en base a las consideraciones de la Corte Constitucional de Colombia desarrollada en la sentencia T-511-2009 de fecha 30 de julio de 2009.

54

Instituto Pacífico

Volumen 6 | Diciembre 2014

Predictamen de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos









Estado y tienen sentido porque con ello se pretende contribuir al proceso de resocialización del condenado y garantizar la disciplina, seguridad y salubridad en las cárceles. Encontramos limitados los derechos a la intimidad personal y familiar, de reunión, de asociación, libre desarrollo de la personalidad, libertad de expresión, al trabajo y a la educación. En relación con estos derechos, el Estado no sólo tiene deberes de abstención, sino también de prestación y acción en defensa de los derechos del individuo, puesto que, en algunas ocasiones, a las autoridades públicas corresponde adelantar medidas positivas para que los derechos fundamentales de los reclusos puedan ser realmente eficaces. La clasificación señalada nos detalla claramente qué derechos fundamentales pueden ser restringidos de manera absoluta como resultado de una pena efectiva impuesta o por la condición particular de subordinación entre sus actores -Estado e interno- y cuáles son aquellos que irrelevantemente de esta condición, no pueden bajo ningún motivo -sean estos por la gravedad del delito o de los bienes jurídicos infringidos- ser objeto de restricción en el goce de su libre ejercicio. Son cuatro las conclusiones que brevemente podemos advertir de lo citado en supra: a) Los niveles de protección normativa, en uno y otro caso, poseen estándares diferenciados. Los derechos pertenecientes al segundo supuesto deben ser garantizados de manera íntegra e irrestricta, a diferencia de los derechos que integran la os derechos que integran la tercera clasificación, quienes bajo criterios de razonabilidad y proporcionalidad, pueden ser parcialmente restringidos. b) Lo anterior implica en el Estado la exigencia de crear las condiciones favorables y suficientes para su realización. Implica, además, un imperativo de naturaleza negativo, expresado en la prohibición de interferir en el ejercicio de estos derechos. c) La motivación, en el tercer caso principalmente, impone al juzgador -de un lado-, y a la autoridad penitenciaria, del otro, una especial intensidad de razonamiento. d) El escrutinio de igualdad, en casos en donde opere la regla de diferencia a favor de uno y en perjuicio del otro, debe no solo perseguir un objetivo constitucional imperioso, sino también que esta constituya una medida necesaria e indispensable para alcanzarlo. En la jurisprudencia constitucional existe consenso en señalar que el beneficio penitenciario de la visita íntima, y sus múltiples variables de expresión, constituye una de aquellas manifestaciones implícitamente reconocidas y desprendidas del derecho al libre desarrollo de la personalidad, del derecho a la vida en condiciones dignas y del derecho a la familia, como forma de garantía y protección. La visita íntima constituye un mecanismo de mantenimiento de la unidad familiar y de un espacio que viabiliza la relación sucedánea del interno con los seres humanos que integran su ámbito no sólo familiar, sino además afectivo y sentimental. Al respecto, es importante señalar que la visita íntima como forma de protección a la familia se encuentra así establecida en nuestra legislación penitenciaria a través de su artículo 58, así como en la disposición 378 de las Reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos, adoptadas en el Primer Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en Ginebra en 1955 y aprobadas por el Consejo Económico y Social en sus resoluciones 663C (XXIV) de 31 de julio de 1957 y 2076 (LXII) de 13 de mayo de 1977, así como por el principio 19 del Conjunto de Principios para la protección de todas las personas sometidas a cualquier forma de detención o prisión, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolución Nº 43/173 de fecha 09 de diciembre de 1988. En efecto, como ha sido señalado por el Tribunal Constitucional peruano: “El Estado, al permitir y garantizar la visita íntima a los internos, coadyuva decididamente en la consolidación de la familia en el proceso de resocialización del reo, pues las condiciones de hacinamiento e higiene de los establecimientos penitenciarios generan

8 Dicha disposición señala que: “Los reclusos estarán autorizados para comunicarse periódicamente, bajo a la debida vigilancia, con su familiar y con amigos de buena reputación, tanto por correspondencia como mediante visitas”. Volumen 6 | Diciembre 2014

Actualidad Penal

55

Actualidad

Penal







Especial del mes

en éste un deterioro de su integridad física, psíquica y moral que frecuentemente sólo pueden ser compensado con el amor que brinda la familia”9. “Asimismo, el Estado al permitir la visita íntima está cumpliendo con su deber de especial protección a la familia como institución fundamental de la sociedad reconocido en el artículo 4 de la Constitución. Si bien no es el único mecanismo para cautelar a la familia, el espacio compartido en la visita íntima sí es el propicio y necesario para fortalecer los vínculos de la pareja; pues una vez fortalecida la relación de pareja, se facilita la relación armónica con los hijos”. Su par colombiano es afín a este concepto. En un caso en donde le tocó resolver un aspecto relacionado a la razonabilidad del control en las requisas hacia las mujeres por parte de las autoridades penitenciarias, sostuvo lo siguiente: “El derecho a la visita íntima puede estar ligado con otros derechos fundamentales. En efecto, es posible que la persona que se encuentre privada de la libertad, bien sea por haber contraído matrimonio, bien por vivir en unión libre, haya conformado una familia. Si bien no es el único mecanismo para mantener la unidad familiar, el espacio compartido en la visita íntima sí es propicio y necesario para fortalecer los vínculos de la pareja y una vez permitido este espacio compartido, viabilizar un posterior encuentro del cónyuge o compañero permanente que está en libertad con los hijos de la pareja. Fortalecida la relación de pareja se facilita la relación armónica con los hijos. Para afirmar esto, la Sala considera que la visita íntima es aquel espacio que, como su nombre lo indica, brinda a la pareja un espacio de cercanía, privacidad personal y exclusividad que no puede ser reemplazado por ningún otro. Piénsese por ejemplo en las visitas generales las cuales se realizan usualmente en un patio o locutorio acondicionado común, al cual concurren a su vez los demás reclusos. Si bien estas visitas permiten un acercamiento, no le dan a la pareja las condiciones físicas de la visitas de carácter íntimo. En tal ambiente, es a todas luces complejo desarrollar el mismo grado de cercanía, intimidad y familiaridad”10. En otro caso, en donde el referido órgano constitucional determinó la vulneración al derecho fundamental de la familia y a la visita íntima de la esposa de un interno como consecuencia de una medida disciplinaria en su contra, fue contundente en señalar que el arraigo y vínculo familiar del interno con sus seres queridos más cercanos, no debe ser restringido ilegítimamente por las autoridades penitenciarias. Así, sostuvo que: “El derecho a la unidad familiar es parte de las garantías que son limitadas cuando una persona es privada de la libertad, pues por la misma restricción a tal derecho se reduce la posibilidad del interno de compartir con su núcleo familiar. Sin embargo, esta limitación debe evitar los sufrimientos innecesarios y los daños irreparables a los internos y a sus familias, pues no solamente excede las finalidades de la pena, sino que también impide la posterior reintegración a la sociedad de la persona privada de la libertad. Un Estado Social de Derecho fundando en la dignidad humana exige que las penas estén orientadas a la resocialización de los condenados, lo cual implica deberes positivos en cabeza del Estado tendientes a facilitar que el interno no pierda el contacto con la sociedad y con su familia. Uno de los componentes que mayor vinculación tiene con el beneficio de la visita íntima, es sin duda, la desarrollo de una vida digna y la posibilidad del sostenimiento de relaciones sexuales entre el interno y su conyugue, concubina o pareja permanente. Con ocasión del estudio de una tutela en materia de salud sexual, la Corte Constitucional de Colombia ha manifestado que: “Es claro que hace parte del derecho fundamental a la vida, el que tiene toda persona a gozar de una vida sexual normal; en repetidas ocasiones esta Corporación se ha ocupado de considerar la trascendencia del tratamiento médico de afecciones que impiden

9 Tribunal Constitucional del Perú. Sentencia en el Expediente 01575-2007-HC de 20 de agosto de 2009, fundamento 18. 10 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-269-2002 de fecha 18 de abril de 2002, fundamento 3.

56

Instituto Pacífico

Volumen 6 | Diciembre 2014

Predictamen de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos





11 12 13 14

el desarrollo normal de la fisiología sexual humana, y de valorar la importancia que él tiene en el desarrollo de la persona y en el de la personalidad individual de cada uno11.” “En este sentido, el contacto con la familia es fundamental para la adecuada resocialización de los internos. Por este motivo, el sistema penitenciario y carcelario propende por la presencia de la familia en el proceso de resocialización del interno, permitiendo al recluso mantener comunicación oral y escrita con las personas que se encuentran fuera del penal, así como conservar una vida sexual activa, de forma tal que, al momento de recobrar la libertad, la reincorporación se dé en condiciones favorables para el menor desarrollo de las fines de la familia y los derechos de cada uno de sus integrantes”12. El Tribunal Constitucional ha sido también claro en reconocer que una de las principales manifestaciones del derecho al libre desarrollo de la personalidad, se encuentra expresada en la visita íntima y en el derecho que todo interno o interna tiene en relación a aquel, al punto de considerar que uno de los principales aspectos que conforman el desarrollo de una vida en condiciones dignas sea la posibilidad de tener relaciones sexuales. Así, ha señalado que: “Una de las facetas en las que se ve plasmado el derecho al libre desarrollo de la personalidad es la sexualidad del ser humano el cual debe verse de una manera integral teniendo en cuenta, por tanto, el aspecto corporal o físico. De ahí que, pueda considerarse que uno de los aspectos que conforman el desarrollo de una vida en condiciones dignas sea la posibilidad de tener relaciones sexuales”13. (…) “La relación sexual entre el interno y su pareja es uno de los ámbitos del libre desarrollo de la personalidad que continúa protegido aún en prisión, a pesar de las restricciones legítimas conexas a la privación de la libertad. Y es que, tratándose de personas privadas de la libertad, se hace esencial para los internos y su pareja el poder relacionarse en el ámbito sexual ya que este tipo de encuentros, además de tener como sustrato un aspecto físico, trasciende al psicológico y al ser positivo repercute en el estado de bienestar de la pareja”14. “En conclusión, los internos en virtud de su derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad, tienen derecho a la vida íntima bajo condiciones de periodicidad, intimidad, salubridad y seguridad, en la medida que lo permitan las limitaciones mismas que se derivan de la reclusión y las normas que regulan la materia”. En base a lo anterior, la Comisión concluye que: 1. No obstante de la naturaleza y los efectos derivados de la prisión, es fundamentalmente importante y esencial para los reclusos y sus parejas, sean estas conyugues, concubinas o en efecto, sostiene la presente iniciativa legislativa, pareja estable, tener los mecanismos legales y herramientas logísticas, sanitarias, administrativas y afines, necesarias para satisfacer este ámbito de protección. 2. Es también necesario destacar que este ámbito del derecho a la sexualidad en los establecimientos penitenciarios, va más allá del solo aspecto físico, involucrando también el ámbito psicológico, afectivo y emocional del interno respecto a su pareja. Como sostienen las jurisprudencias antes comentadas, todo aquel régimen penitenciario de acciones positivas a favor del interno, compromete y alienta un estado de bienestar en su proceso de resocialización. 3. El derecho al libre desarrollo de la personalidad y el derecho a la vida en condiciones dignas, no son exclusivas solamente respecto del interno con su conyugue o con su concubina; sino que también como todo derecho fundamental, es universal e igualitaria para todos, extendiéndose también respecto de aquellos internos en una situación contraria a este escenario, como propone el presente proyecto de Ley. 4. En el marco de un control de convencionalidad a través de un juicio de integración entre las disposiciones naciones, internacionales y decisiones judiciales sobre el Corte Constitucional de Colombia. Sentencias T-477/95, SU-337/99 y T-551/99 M.P. Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-265-2011 de fecha 07 de abril de 2011, fundamento 2.2.1. Tribunal Constitucional del Perú. Sentencia 01575-2007-HC-TC, fundamento 23. Tribunal Constitucional del Perú. Sentencia 01575-2007-HC-TC, fundamento 25.

Volumen 6 | Diciembre 2014

Actualidad Penal

57

Actualidad

Penal











Especial del mes

particular, debemos señalar que tras una revisión complementaria entre los artículos 17 y 23, párrafos 1 y 2 del Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos, y asimismo, con el artículo 11.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la Corte IDH en el caso Atala Riffo y niñas ha concluido que: “La vida privada es un concepto amplio que no es susceptible de definiciones exhaustivas y comprende, entre otros ámbitos protegidos, la vida sexual y el derecho a establecer y desarrollar relaciones con otros seres humanos. Es decir, la vida privada incluye la forma en que el individuo se ve a sí mismo y cómo y cuándo decide proyectar a los demás”. En afinidad con ello, en el mismo caso, señaló que: “La imposición de un concepto único de familia debe analizarse no sólo como una posible injerencia arbitraria contra la vida privada, según el artículo 11.2 de la Convención Americana, sino también, por el impacto que ello pueda tener en un núcleo familiar, a la luz del artículo 17.1 de dicha Convención”. 5. En el marco del Sistema Interamericano, es el Principio XVIII de los Principios y Buenas Prácticas sobre la Protección de las Personas Privadas de Libertad que consagra el derecho al “Contacto con el mundo exterior” en los siguientes términos: Las personas privadas de libertad tendrán derecho a recibir y enviar correspondencia, sujeto a aquellas limitaciones compatibles con el derecho internacional; y a mantener contacto personal y directo, mediante visitas periódicas, con sus familiares, representantes legales, y con otras personas, especialmente con sus padres, hijos e hijas, y con sus respectivas parejas. En consideración de lo expresado, y tras un análisis convencional, sistemático y complementario entre las normas nacionales, internacionales y las decisiones tanto en el ámbito de nuestra jurisprudencia constitucional, así como comparada e internacional, la Comisión considera el beneficio penitenciario de la visita íntima alcanza también al supuesto contemplado en la presente iniciativa legislativa. En el Derecho comparado, son dos las legislaciones que permiten extender los ámbitos de aplicación de la visita íntima a los dos supuestos tradicionalmente conocidos. Así, por ejemplo, la legislación de la República Oriental del Uruguay15, señala lo siguiente: Artículo 71: El objeto de esta visita es mantener y fortalecer el vínculo afectivo entre la pareja, y actuar como medida de profilaxis higiénica de la salud integral de las personas privadas de libertad. (…) Artículo 74: Se permitirá la visita íntima entre personas que no tengan otra intención que la de mantener relación sexual La legislación penitenciaria argentina representa la de mayor avance en este sentido, al conceder la visita íntima en el siguiente sentido: Artículo 56. — […] Asimismo, previo estudio e informe del Servicio Social, se podrá autorizar esta modalidad de visita en el caso de una relación afectiva iniciada con posterioridad a la detención, siempre que se acredite una vinculación previa no inferior a los seis (6) meses. Como puede verse, a diferencia de la legislación uruguaya, importante también porque no circunscribe el ámbito de regulación a los internos cuyas relaciones afectivas estuvieron basados en el matrimonio o concubinato, la normativa argentina establece la posibilidad del beneficio de la visita íntima a los internos que al momento de su privación de libertad, no contasen con una relación de pareja, comprendiendo un alcance más integral del concepto de familia, abarcando también la posibilidad de fundar y crear una familia con posterioridad o durante el periodo de reclusión. Así pues, por lo expuesto, la Comisión es de la opinión que la visita íntima no debe estar limitada al vínculo conyugal o concubinario, sino que también puede ser mantenida entre dos personas entre las cuales exista un vínculo de afectividad estable, ciertamente comprobable.

15 República Oriental de Uruguay. Resolución 119/2008 de la Dirección Nacional de Cárceles de Uruguay.

58

Instituto Pacífico

Volumen 6 | Diciembre 2014

Predictamen de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos

De otro lado, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la restricción del derecho a la visita íntima debe ser razonable y proporcional, pues si bien las autoridades carcelarias tienen un importante margen de discrecionalidad al tomar las medidas que se requieren para controlar la seguridad, disciplina y el orden en los establecimientos carcelarios, esa facultad no puede confundirse con la arbitrariedad en sus decisiones, de tal forma que todas las medidas adoptadas deben dirigirse a conseguir los fines del tratamiento penitenciario. Por esa razón, si bien consideramos que la visita íntima debe ser extendida también al supuesto -sub comento-, y en ese sentido, asegurar y crear facilidades para que el interno pueda mantener un contacto permanente con su conyugue, concubino o pareja estable, somos conscientes también que respecto a este último supuesto, de cobertura constitucional y legal conforme así ha sido demostrado, se deben establecer los requisitos mínimos para determinar esa condición de permanencia para evitar cualquier escenario de desorden y alteración en todos aquellos bienes jurídicos (disciplina, orden, tranquilidad, entre otros) legítimamente protegidos en las normas administrativas penitenciarias. Del mismo modo, somos también conscientes que los establecimientos penitenciarios deben tener un especial celo y rigurosidad para establecer no sólo las condiciones físicas (infraestructura, higiene, salubridad, seguridad) para su ejercicio, sino también un debido control y autorregulación, a efectos de evitar que en el goce de ese importante factor de discrecionalidad en la creación y regulación de sus disposiciones, roce con disposiciones arbitrarias, ilegítimas y desproporcionales, que no terminen justificando la impertinencia o inconveniencia de la visita. De ahí que en el Texto Sustitutorio plateando por la Comisión, se establece la regulación de un Reglamento. V. CONCLUSIÓN Por las consideraciones expuestas, la Comisión de Justicia y Derechos Humanos, recomienda por (…), la APROBACIÓN del Proyecto de Ley 1194/2011-CR, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 70, inciso b) del Reglamento del Congreso de la República, con el siguiente texto:

TEXTO SUSTITUTORIO LEY QUE MODIFICA EL ARTÍCULO 108 DEL CÓDIGO PENAL Y EL ARTÍCULO 58 DEL CÓDIGO DE EJECUCIÓN PENAL Artículo 1. Modificación del artículo 108 del Código Penal Modifícase el artículo 108 del Código Penal, con el siguiente texto: “Artículo 108. Homicidio calificado Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince años el que mate a otro concurriendo cualquiera de las circunstancias siguientes: 1. Por ferocidad, codicia, lucro o por placer; 2. Para facilitar u ocultar otro delito; 3. Con gran crueldad o alevosía; 4. Por fuego, explosión o cualquier otro medio capaz de poner en peligro la vida o salud de otras personas”. Artículo 2. Modificación del artículo 58 del Código de Ejecución Penal Modifícase el artículo 58 del Código de Ejecución Penal, con el siguiente texto: “Artículo 58. Visita íntima La visita íntima tiene por objeto el mantenimiento de la relación del interno con su cónyuge o concubino acreditado, bajo las recomendaciones de higiene y planificación familiar y profilaxia médica. Es concedido por el Director del Establecimiento Penitenciario, conforme al Reglamento, bajo responsabilidad.

Volumen 6 | Diciembre 2014

Actualidad Penal

59

Actualidad

Penal

Especial del mes

El mismo beneficio, y en las mismas condiciones, tiene el interno soltero respecto de la pareja estable que designe”.

DISPOSICIÓN COMPLEMENTARIA FINAL Única. Reglamentación El Ministerio de Justicia y Derechos Humanos reglamenta la aplicación del beneficio penitenciario de la visita íntima establecido en el segundo párrafo del artículo 58 del Código de Ejecución Penal, en el plazo de treinta días contados desde el día siguiente de la publicación de la presente Ley. Salvo mejor parecer Dese cuenta Sala de la Comisión Lima, 13 de Septiembre

60

Instituto Pacífico

Volumen 6 | Diciembre 2014

Diciembre / 2014 Año 1 Volumen 6

DERECHO PENAL PARTE GENERAL

Actualidad

Derecho Parte Derecho penalpenal - Parte -general

Área Penal

general

Contenido 62

DOCTRINA PRÁCTICA GILBERTO FÉLIX TASAYCO: Las teorías de la pena

JOSÉ ANTONIO CARO JOHN: La normativización del tipo subjetivo como DOCTRINA PRÁCTICA imputación de conocimiento a título de dolo CONSULTA N° 1: La coautoría y el delito de robo agravado NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS RESEÑA DE JURISPRUDENCIA RESEÑA DE JURISPRUDENCIA RESEÑA DE JURISPRUDENCIA

CONSULTA N° 2: La complicidad primaria en el delito de colusión simple

78 99 100

Definición del principio de proporcionalidad en el derecho penal (R. N. N.° 3004101 2013 Lima) El principio de proporcionalidad como criterio regulador del quantum de la pena 105 (R. N. N.° 3512-2013 Lima) Elementos para la determinación de la pena (R. N. N.° 2277-2013 Lima)

108

Doctrina práctica

DOCTRINA PRÁCTICA Las teorías de la pena Gilberto Félix Tasayco*

SUMARIO

Profesor de derecho penal en la Universidad Inca Garcilaso de la Vega Exfiscal superior penal del Ministerio Público Abogado por la Universidad de San Martín de Porres 1. 2.

Introducción Teorías de la pena 2.1. Teorías retributivas o absolutas 2.1.1. Teorías subjetivas de la retribución a. Postura de Kant b. Teoría de la expiación 2.1.2. Teorías objetivas de la retribución 2.1.3. Críticas a las teorías de la retribución 2.2. Teorías de prevención o relativas 2.2.1. Prevención general 2.2.2. Prevención especial 2.3. Teorías preventivas mixtas o de la unión 3. La función de la pena en el Código Penal peruano 4. A modo de conclusión 5. Bibliografía

* Máster en derecho penal y ciencias penales por la Universidad de Barcelona y Universidad Pompeu Fabra. Máster en criminología, política criminal y de seguridad por la Universidad de Barcelona. Estudios de Doctorado en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Líneas de investigación: Derecho penal–Política criminal y de seguridad–Gestión pública de la Administración de justicia.

62

Instituto Pacífico

Volumen 6 | Diciembre 2014

Doctrina práctica 1. Introducción Como cuestión metodológica previa, debemos indicar que el principal objetivo que intentaremos destacar en las siguientes páginas, será presentar las funciones de la pena desde dos perspectivas: desde el derecho positivo y del político criminal. Esto nos permitirá entender la importancia fundamental que tiene para el sistema penal la conveniencia de relacionar el aspecto programático y de seguridad normativa del derecho penal con la misión que le corresponde asumir en la praxis a la perspectiva filosófico-jurídica y de política criminal. En efecto, habiéndose delimitado la línea de análisis que intentaremos mostrar, y que no se corresponde con la función del derecho penal desde una perspectiva predominantemente sociológica, exploraremos, en primer lugar, los aspectos esenciales de la función del derecho penal; examinaremos, en segundo lugar, las diversas teorías clásicas que explican la función de la pena; para, finalmente, determinar cuál es la función de la pena que se reconoce en nuestro programa normativo y cuál es la que se reconoce en la vivencia práctica. Luego, la idea central permitirá que, como parte final, se presenten algunas conclusiones que determinen cuál o cuáles de estas teorías, desde la perspectiva filosófico-jurídica y de política-criminal, explican de lege ferenda la mejor opción que el derecho penal debería asumir en un modelo de Estado social y democrático de derecho como el que aspira nuestro legislador constitucional.

2. Teorías de la pena De entrada podemos afirmar que las teorías de la pena son formulaciones jurídico-penales que intentan explicar el para qué sirve la pena y si su imposición por la comisión de un delito o falta se encuentra legitimada por las teorías del derecho penal. Efectuada esta precisión, debemos indicar que el sistema que sirve de base a las teorías de la pena se construye tradicionalmente por la doctrina distinguiéndolas a partir de tres concepciones básicas: a) las teorías retributivas o absolutas; b) las teorías

Volumen 6 | Diciembre 2014



RESUMEN El autor destaca las funciones de la pena desde dos perspectivas: desde el derecho positivo y del político criminal. Así, se desarrollan los aspectos esenciales de la función del derecho penal y las diversas teorías clásicas que explican la función de la pena. Desde las teorías absolutas sostenidas por Kant y Hegel, hasta las posturas actuales de la unión o mistas. Asimismo, determina cuál es la función de la pena que se reconoce en nuestro programa normativo y cuál es la que se reconoce en el plano práctico y en el CP de 1991. Finalmente, explica cuál de las teorías, de lege ferenda, explica la mejor opción que el derecho penal nuestro debería asumir en un modelo de Estado social y democrático de derecho.



CONTEXTO NORMATIVO

Constitución Política: Artículo 139.22. Código Penal: Artículos I y IX. Código de Ejecución Penal: Artículo II.



PALABRAS CLAVE

Fines de la pena / Absoluto / Retributivo / Relativa / Mixto

de prevención o relativas; y c) las teorías de la unión o mixtas. Las formulaciones teóricas enunciadas contienen en sí mismas diversas características que a continuación pasaremos a desarrollar. 2.1. Teorías retributivas o absolutas Las teorías retributivas o absolutas deben su paternidad a Kant y Hegel, quienes son considerados forjadores del idealismo alemán del siglo XVIII y XIX. Para los que defienden esta teoría el que ha cometido un delito merece una sanción, pues aquel que a través de un comportamiento delictivo afecta bienes jurídicos de otro, debe recibir un castigo por razones de justicia. Se trata de dar prioridad a deberes religiosos, éticos y jurídicos de retri-

Actualidad Penal

63

Actualidad

Penal

Derecho penal - Parte general

bución con el objeto de restablecer el orden social perturbado por el delito. Las teorías de la retribución de Kant y Hegel asignan a la pena la función metafísica de la realización de ideales “absolutos” (no relativos, circunstanciales) como las exigencias de la justicia o del derecho, con ausencia de un fin socialmente útil1. La pena es la consecuencia justa y necesaria del delito cometido, entendida bien como una necesidad ética (como un “imperativo categórico” al modo que la entendió Kant) bien como una necesidad lógica (negación del delito y afirmación del derecho como la concibió Hegel2). No obstante, en el marco de las teorías de la retribución, la doctrina incluye a teoría de la expiación que tiene su fundamento en caracteres religiosos o morales. En efecto, las teorías absolutas, denominadas también no utilitaristas, se dividen a su vez en teorías subjetivas de la retribución (Kant y teoría de la expiación) y teorías objetivas de la retribución (Hegel). 2.1.1. Teorías subjetivas de la retribución a. Postura de Kant La filosofía kantiana se enmarca perfectamente en su época, aunque no puede decirse que en el aspecto penal fuera el pensamiento más progresista. Nos encontramos en un momento en el que la filosofía penal camina ya por otras vías de la mano de Voltaire o del Marqués de Beccaria. Se trata del llamado periodo humanitario en el que los pensadores reaccionan contra las atrocidades que, bajo el manto del derecho penal, se cometían por la justicia del antiguo régimen. Así, en el ámbito filosófico comienza a tener auge el 1 ZUGALDÍA ESPINAR, José Miguel, Fundamentos de derecho penal parte general, Tirant lo blanch, Valencia, 2010, p. 52. 2 SCHMIDHÄUSER, citado por MUÑOZ CONDE Francisco, Introducción al derecho penal, Julio César Faira (ed.), Montevideo-Buenos Aires, 2003, p. 71.

64

Instituto Pacífico



empirismo y la humanización. Kant mantiene en ambos extremos la postura contraria: frente al empirismo sostiene el racionalismo y frente a la humanización penal defiende el retribucionismo absoluto, llegando a la crítica de la obra de Beccaria, acusando a este de dejarse llevar por un “sentimentalismo compasivo de un humanitarismo afectado” porque este había sostenido que la pena de muerte era ilegal dado que no podía ser contenida en el contrato social originario3. La ley del talión (jus talionis), que aparece incluso entre los trascendentes postulados bíblicos, explica la idea de retribución de la pena desde una perspectiva ética. Aquí, no se trata de castigar a un hombre por ser tal, sino porque ha causado un mal y, por tanto, le corresponde una pena igual o equivalente al delito cometido. Es decir, si matas, debes pensar que te matas; si robas, te robas; no hay otra alternativa. En efecto, la idea central que inspira a Kant es que la pena justa se concibe como un imperativo categórico. Pero, hay un aspecto que separa la posición retributiva subjetiva de Kant de la postura objetiva de Hegel y de las teorías funcionales del derecho penal y que se refiere a las razones de utilidad social de la pena. Kant no admite sancionar al delincuente por razones de utilidad social pues considera que el hombre no es una cosa, es una persona, es un fin en sí mismo y como tal no debe ser instrumentalizado. En tal sentido, la pena para la postura kantiana no tiene una finalidad utilitarista, y se impone legítima y justicieramente

3 LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo, Derecho penal. Parte general, Tomo III: Las consecuencias jurídicas del delito, Gaceta Jurídica, Lima, 2004, pp. 29-30. Volumen 6 | Diciembre 2014

Doctrina práctica al que ha delinquido sobre la base de una retribución semejante o del mismo tipo que el delito cometido.

¿SABÍA USTED QUE? Las teorías de la pena son formulaciones jurídico-penales que intentan explicar el para qué sirve la pena y si su imposición por la comisión de un delito o falta se encuentra legitimada por las teorías del derecho penal.

El ilustrativo ejemplo de la isla es del todo didáctico para comprender la postura retribucionista de Kant: aunque una sociedad se pusiera de acuerdo para disolverse (p. ej., los habitantes de una isla deciden separarse y desperdigarse por todo el mundo), debería ajusticiarse previamente al último asesino que se encuentre en prisión aunque ello ya no sea necesario. Según el filósofo alemán, de esa manera todo el mundo podría experimentar el valor de sus actos y la culpabilidad no recaería sobre el pueblo que no ha ejecutado esa pena. En caso contrario, el pueblo podría ser considerado como partícipe de esa lesión de la justicia. Este es el mejor ejemplo de teoría absoluta: que la pena sea innecesaria para la sociedad (ya que esta deja de existir) es absolutamente indiferente para la pena como institución, en la medida que el autor se merece la pena. Existe un deber de retribuir con penas por parte del Estado, incluso justo antes de su disolución como tal4.

4 FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo, Retribución y prevención general. Un estudio sobre la teoría de la pena y las funciones del Derecho penal, Julio César Faira (ed.), Montevideo–Buenos Aires, 2007, p. 74. Volumen 6 | Diciembre 2014

B. Teoría de la expiación Esta teoría entendida como arrepentimiento del autor se encuentra estrechamente vinculada a la tradición cristiana de la expiación del pecado o de la redención de la culpa mediante la penitencia. Desde una perspectiva estrictamente jurídica, esta teoría ha sufrido críticas insuperables por parte de la doctrina más cualificada. Según sus partidarios, la pena no buscaría el restablecimiento de la justicia o del derecho como otras teorías retributivas, sino de la propia personalidad. La expiación es entendida como una disposición moral o personal del culpable. Para esta teoría, el reo reconocería la pena que sufre como una consecuencia justa y necesaria de su delito (de su mala acción). La pena tendría un sentido catártico para despertar sentimientos de culpabilidad y el consiguiente arrepentimiento en el autor del delito. La pena sería, así, no solo un padecer, sino un actuar5. Como es obvio entender, con la teoría de la expiación prevalecen los sentimientos espirituales, morales y religiosos como características principales de la pena. Bajo esta concepción la pena toma sentido sobre la base del arrepentimiento del autor y se impone no como un imperativo categórico al estilo de Kant, tampoco como una fundamentación jurídica al estilo de Hegel, sino como un merecido castigo por el pecado cometido. García Pablos de Molina6 sobre el particular considera que, por ser la expiación un elemento subjetivo, era impropio para el derecho; y además era un ins5 FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo, Retribución y prevención general. Un estudio sobre la teoría de la pena y las funciones del Derecho penal, cit., pp. 96-97. 6 GARCÍA PABLOS DE MOLINA, 2000, p. 135. (VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe, Derecho penal. Parte general, Grijley, Lima, 2014, p. 49).

Actualidad Penal

65

Actualidad

Penal

Derecho penal - Parte general trumento que no compatibilizaba con la pena, pues no se buscaba que sea una coacción proveniente del Estado sino del propio autor que asume su responsabilidad y voluntariamente responde por las consecuencias que haya producido su conducta.

¿SABÍA USTED QUE? Kant no admite sancionar al delincuente por razones de utilidad social pues considera que el hombre no es una cosa, es una persona, es un fin en sí mismo y como tal no debe ser instrumentalizado. 2.1.2. Teorías objetivas de la retribución Más jurídica es la fundamentación de la teoría retribucionista que propuso Hegel. Para este el carácter retributivo de la pena se justifica por la necesidad de restablecer la vigencia de la “voluntad general” representada por el orden jurídico, que resulta negada por la “voluntad especial” del delincuente7. En ese sentido, Hegel funda su teoría sobre la base de la dialéctica que se estructura triádicamente del siguiente modo: voluntad general u ordenamiento jurídico (tesis); negación del orden jurídico o delito (antítesis); y, negación de la negación o pena (síntesis). Esta postura retribucionista que tiene una base netamente jurídica, asume una concepción objetiva que plantea el restablecimiento del derecho. En otras palabras, por esta vía, la pena tiene una dimensión objetiva que se constituye como una reacción estatal en la que no tiene prevalencia la lesión de los derechos individuales sino la lesión del derecho. Para Hegel, se trata de llevar a sus últimas consecuencias su teoría dialéctica, de ma7 MIR PUIG, Santiago, Derecho penal. Parte general, Julio César Faira (ed.) Montevideo–Buenos Aires, 2011, p. 78.

66

Instituto Pacífico

nera que si el delito niega al derecho, solo mediante la pena, que es la negación del delito, puede recuperarse el equilibrio de la justicia. El retribucionismo en Hegel es menos empírico y más idealista, que lo fue en Kant; no necesita de acudir a la ley talional para explicar la retribución, por lo que puede explicar sin problemas su compatibilidad con la heterogeneidad entre delito y pena8. En efecto, para Hegel, al igual que Kant, la imposición de la pena como realización de la justicia tiene su fuente motivadora en lo que sucedió en el pasado y sus fundamentos van en contra de las concepciones utilitaristas instrumentadoras que tienen amparo en las teorías de prevención. Sin embargo, a decir de Zaffaroni9, todo esto era muy elaborado, permanecía en el plano del idealismo filosófico y, al promediar el siglo XIX, resultaba demasiado abstracto frente a lo que estaba sucediendo en un mundo, que cambiaba con celeridad. Al margen de que en la doctrina se estila analizar conjuntamente las concepciones de ambos pensadores como si se trataran de posturas filosóficas idénticas, lo cierto es que es posible identificar notables diferencias. Kant con su consideración de que la pena (justa) debe ser del mismo tipo que el delito cometido, Hegel que no defiende que la conexión entre pena y delito resida en que sean del mismo tipo, sino del mismo valor; dentro de las teorías retributivas, es preciso diferenciar la fundamentación subjetiva de la retribución (desde la perspectiva del que sufre la pena) de la fundamentación objetiva intersubjetiva (desde la perspectiva del que la impone). La teoría objetiva de la retribución de Hegel le concede a los fenómenos delitos y pena una dimensión social y de comunicación intersubjetiva de la que carecen las formulaciones kantianas. Por esa razón, resulta tan fácil entroncar la teoría de la pena de Hegel con las modernas teorías 8 MAPELLI CAFFARENA, Borja, Las consecuencias jurídicas del delito, 5.ª ed., Civitas, Thomson Reuters, Pamplona, 2011, p. 58. 9 ZAFFARONI, Eugenio Raúl, La cuestión criminal, 5.ª ed., Planeta, Buenos Aires, 2013, p. 84. Volumen 6 | Diciembre 2014

Doctrina práctica de la pena más influidas por las ciencias sociales, mientras la teoría kantiana es utilizada, recurrentemente, para oponerse a la creciente influencia de dichas teorías de las penas, entre las que se encuentran las teorías funcionales10. DIFERENCIAS Teoría retribucionista de Kant

Teoría retribucionista de Hegel

La pena debe ser del La pena debe ser del mismo tipo. mismo valor. La pena es un deber mo- La pena es un deber jural, un imperativo cate- rídico. górico. Tiene una dimensión sub- Tiene una dimensión objetiva. jetiva. La pena reduce el derecho La pena se impone por penal a la ley del talión y el quebrantamiento de la se impone por la lesión a vigencia de la norma. la víctima. SEMEJANZAS



Son principialistas. Sus fundamentos van en contra de las concepciones utilitaristas. La pena se impone por razones de justicia.

2.1.3. Críticas a las teorías de la retribución En primer lugar, se señala como una dura crítica a la teoría de la retribución de Kant, el problema de que al no ofrecer una equivalencia entre el sufrimiento del que padece la pena y del que sufre las consecuencias del delito, vulnera el principio de proporcionalidad. Pues bien, si el retribucionismo de Kant reduce el derecho penal a la ley del talión bajo la premisa de que si matas, debes pensar que te matas; si lesionas, debes pensar que te lesionas; habrá que preguntarse como lo hace Vilajosana: “¿cuál sería la pena equivalente al delito de falsificación de documentos, por ejemplo? El solo planteamiento de esta cuestión ya parece

10 FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo, Retribución y prevención general. Un estudio sobre la teoría de la pena y las funciones del Derecho penal, cit., pp. 63 y ss. Volumen 6 | Diciembre 2014



absurdo”11. En efecto, la ley del talión puede funcionar para los delitos contra la vida, la integridad física, la libertad, pero el planteamiento no afirma la validez del principio de proporcionalidad. No obstante, aun en los delitos contra la vida no se ofrecía la equivalencia en el sufrimiento, pues no se distinguía si el homicidio era doloso o culposo, bastaba el resultado para la aplicación de la ley del talión. Además, baste tan solo con imaginar al delincuente tuerto con su víctima normal a quien la lesiona gravemente haciéndole perder uno de sus ojos. Con la aplicación de la ley del talión, obtendremos al final el siguiente resultado que explica la falta de equivalencia en el sufrimiento: un delincuente ciego y una víctima que puede ver solo con un ojo. En segundo lugar, se afirma la crítica de que las teorías absolutas son incompatibles con el derecho positivo. Así, un Código Procesal Penal o un Código Penal no podrían incluir en su articulado categorías jurídicas como el principio de oportunidad, la terminación anticipada, la conclusión anticipada, la suspensión de la ejecución de la pena, la exención de pena, el indulto, la amnistía, la prescripción, etc., pues estas no calzan con las teorías absolutas de la pena en las que predominan los fines de justicia. Se hace extensivo el análisis crítico también a los beneficios penitenciarios que permiten al sentenciado egresar del Establecimiento Penitenciario. En ese sentido, un Código de Ejecución Penal tampoco podría incluir categorías como la semilibertad o la liberación condicional. Finalmente, Kant y Hegel acaban construyendo una teoría absoluta para un Estado absoluto. En un Estado moderno enmarcado en un constitucionalismo en versión garantista o iusnaturalista, no cabe una concepción absolutista sino una

11 VILAJOSANA, Josep M., Identificación y justificación del derecho, Marcial Pons, Madrid, 2007, p. 180.

Actualidad Penal

67

Actualidad

Penal

Derecho penal - Parte general

concepción relativista del Estado y de la pena. Como afirma Feijoo Sánchez12, es cierto que una sociedad que estuviera realmente segura de lo que es racional o éticamente correcto podría reaccionar con dureza frente a comportamientos irracionales o faltos de ética. Pero vivimos en una sociedad abierta y democrática en la que los valores no se asumen de forma absoluta, sino que se relativizan y cuestionan constantemente. El problema es que no se puede construir un derecho penal como el hegeliano en sociedades tan relativistas, abiertas y escasamente cohesionadas como las occidentales. 2.2. Teorías de prevención o relativas Llamadas también teorías relativas fundamentan su posición en el sentido que corresponde a la pena la misión de prevenir los delitos futuros. “Mientras que la retribución mira al pasado, la prevención mira al futuro”13. Se tratan de teorías consecuencialistas vinculadas al utilitarismo que buscan justificar y legitimar la necesidad social de la pena para la prevención de la tendencia criminógena y para la evitación de lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos. Las teorías de prevención o relativas se clasifican en teorías de prevención general negativa y positiva, y teorías de prevención especial negativa y positiva. 2.2.1. Prevención general En la doctrina jurídico penal, aparecen dos clases de teorías de la prevención general: la negativa y la positiva. La primera vinculada a la utilización de un insumo básico intimidatorio o coacción psicológica a través de la norma, y la segunda que legitima la imposición de la pena por el quebrantamiento de la vigencia de la norma. La evolución de ambas teorías sirve como orden de análisis a este parágrafo 12 FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo, Retribución y prevención general. Un estudio sobre la teoría de la pena y las funciones del Derecho penal, cit., p. 121. 13 MIR PUIG, Santiago, Derecho penal. Parte general, cit., p. 81.

68

Instituto Pacífico

el cual se ha desarrollado a partir de la clásica prevención general negativa para marchar luego hacia nuevas perspectivas de la prevención general que ha dado lugar a modelos modernos y liberales como el de la prevención general positiva. La prevención general negativa nace para dar respuesta a las insuficiencias de la coacción física de las teorías retributivas. Su fundamento estriba en el carácter intimidatorio de la pena y se expresa en el momento de la conminación penal abstracta. En esa línea, esta teoría se desvincula de las formulaciones éticas orientando el desarrollo del derecho penal sobre la base de una teoría de la pena con una clara finalidad disuasiva a través de la coacción psicológica. Se debe la paternidad de la teoría de la prevención general negativa a los aportes de Paul Johann Anselm von Feuerbach (1801). Como anota Mapelli Caffarena, se trata de una teoría que nos ayuda a entender el sentido de la amenaza, que recoge implícitamente la norma penal. De manera que cuando esta obliga a los jueces a imponer una determinada pena a quien realiza una conducta tipificada como delito, está también lanzando un mensaje de advertencia coactiva a los potenciales autores de infracciones para que se abstengan de cometer esos mismos hechos14. Es decir, se pune para que el castigo del delincuente sirva de escarmiento a los demás ciudadanos, para que se abstengan de delinquir en el futuro15. En la actualidad, en la ciencia alemana, la prevención general “negativa” ha sido ampliamente desplazada por la prevención general “positiva”16. Ciertamente, la prevención 14 MAPELLI CAFFARENA, Borja, Las consecuencias jurídicas del delito, 5.ª ed., cit., p. 66. 15 CUELLO CONTRERAS, Joaquín, El derecho penal español. Parte general. Nociones introductorias. Teoría del delito, 3.ª ed., Dykinson, Madrid, 2002, p. 85. 16 ROXIN, Claus, La teoría del delito en la discusión actual, trad. de Manuel A. Abanto Vásquez, Grijley, Lima, 2013, p. 79. Volumen 6 | Diciembre 2014

Doctrina práctica general negativa que se caracteriza por la intimidación de la generalidad con la finalidad de que los ciudadanos no delincan, no ha logrado el éxito esperado pues, entre otras razones, el utilitarismo que lleva consigo atenta contra la dignidad humana al utilizar al hombre como objeto y no como sujeto de derecho.

IMPORTANTE Nuestro Código Penal se adscribe a la teoría dialéctica de Roxin que en sus tres momentos de la vida de la pena reconoce las perspectivas de prevención general y prevención especial. La prevención general positiva se vincula con la afirmación del derecho y en ella predominan elementos ético-sociales. Desde el análisis realizado por Mir Puig, puede distinguirse entre concepciones fundamentadoras y limitadoras. Las primeras (Welzel, Jakobs, Kaufmann) permitirían ir más allá de lo preciso para la intimidación por razones de integración social. Las segundas, en cambio, solo buscarían limitar los excesos de pena debido a razones intimidatorias, exigiendo penas que respondan a la conciencia social (así, Roxin, Hassemer, Zipf)17. A partir de la concepción fundamentadora, se asigna al derecho penal la misión de reforzar la conciencia jurídica de la comunidad y su disposición para cumplir las normas. Para ello, es importante una determinada configuración de las conminaciones penales que propicie luego la imposición al infractor de la sanción que esa colectividad sienta como justa (y satisfaga el sentimiento jurídico de tal colectividad). Ello redunda en la estabi17 C fr. SILVA SÁNCHEZ, Jesús María, Aproximación al derecho penal contemporáneo, 2.ª ed., Julio César Faira (editor), Montevideo-Buenos Aires, 2010, p. 367. Volumen 6 | Diciembre 2014



lización de la norma. De otro lado, Mir Puig postula una concepción limitadora consistente en rechazar la concepción fundamentadora de la prevención general positiva, aceptando la versión integradora de la prevención general en la medida en que esta pueda aportar límites a la mera intimidación. A juicio de Mir Puig, no es aceptable atribuir al derecho penal una función de prevención general positiva si con ella se pretende fundamentar, más allá de la intimidación, una injerencia en la esfera interna del ciudadano18. Roxin, por su parte, anota que esta teoría abarca tres distintos efectos: efecto de aprendizaje, por el que el derecho penal pone a la vista las reglas sociales básicas, cuya violación no puede aceptarse; el efecto de confianza, que resulta cuando el ciudadano ve que el derecho se ha impuesto; y, el efecto de pacificación, que se produce cuando un quebrantamiento criminal del derecho es resuelto mediante la intervención estatal y se restablece la paz jurídica19. Un factor diferenciador entre la prevención general negativa y la prevención general positiva es que en el primero, “el destinatario no es solamente el que está en peligro de caer en la criminalidad; mientras que en la prevención general positiva el destinatario es, sobre todo, el ciudadano fiel al derecho, a quien se debe trasmitir, mediante una justicia penal en funcionamiento, una sensación de seguridad y una actitud aprobadora frente al Estado y su ordenamiento jurídico”20. Otra diferencia entre ambas clases de prevención es que la intimidación o coacción psicológica, que es un factor inescindible de la prevención general negativa, tiende a manifestarse en regímenes dictatoriales; mientras que

18 Cfr. SILVA SÁNCHEZ, Jesús María, Aproximación al derecho penal contemporáneo, cit., p. 369 y ss. 19 ROXIN, Claus, La teoría del delito en la discusión actual, cit., p. 79. 20 ROXIN, Claus, La teoría del delito en la discusión actual, cit., p. 79.

Actualidad Penal

69

Actualidad

Penal

Derecho penal - Parte general

la prevención general positiva, con sus inherentes factores limitadores, tiende a manifestarse en el marco de un Estado social y democrático de derecho. De ahí, como anota Roxin21, la prevención general negativa tiende a penas duras y desproporcionadas, que van más allá de la medida de la culpabilidad, y en su exageración tropieza con dudas constitucionales; en cambio, la idea de prevención general positiva alcanza penas moderadas. Desde luego, las penas draconianas, que no guardan relación con la culpabilidad individual del autor, caracterizan a las dictaduras y, por ello, son más bien perjudiciales para el efecto de confianza y de pacificación de la pena.

CLAUS ROXIN dice:

“

en la prevención general positiva el destinatario es, sobre todo, el ciudadano fiel al derecho, a quien se debe trasmitir, mediante una justicia penal en funcionamiento, una sensación de seguridad y una actitud aprobadora frente al Estado y su ordenamiento jurídico .

”



2.2.2. Prevención especial En la doctrina, se han establecido diferencias por algunos autores22 entre la versión de la prevención especial positiva (reinserción social o resocialización) y la prevención especial negativa (inocuización, neutralización o incapacitación). En ese sentido, no se puede decir que solo la resocialización es prevención especial pues la función de intimidación individual y de neutralización también son funciones de la prevención especial. No obstante, aquí pondremos énfasis en un análisis que marchará al compás de la función de resocialización o prevención especial positiva. 21 ROXIN, Claus, La teoría del delito en la discusión actual, cit., p. 80. 22 Se afirma que, la teoría de la prevención especial o individual viene a decir, en su vertiente positiva, que la finalidad última de las sanciones penales, bien en su forma de penas propiamente dichas, bien en las medidas de seguridad y rehabilitación, debe ser la reinserción social o resocialización del delincuente, evitando de esta forma que una vez que cumpla su pena vuelva a delinquir. También hay una versión puramente negativa de esta teoría según la cual la pena debe pretender la inocuización, neutralización o incapacitación del delincuente. HASSEMER, Winfried/ MUÑOZ CONDE, Francisco, Introducción a la criminología y a la política criminal, Tirant lo blanch, Valencia, 2012, p. 171.

70

Instituto Pacífico



Fue von Liszt, quien en su Programa de Marburgo (1882), diseñó la teoría de la prevención especial sobre la base de las categorías del delincuente, a la corresponsabilidad de la sociedad y a la prevención de la reincidencia. Bajo esta concepción la pena sirve para que el delincuente se resocialice y en el futuro no vuelva a delinquir. Se trata de una teoría de la pena dirigida al delincuente en particular y con prospección a futuro. A diferencia de la prevención general que se dirige a la colectividad, “la prevención especial se dirige al sujeto que ya ha delinquido y la pena no puede operar, como la prevención general, en el momento de la conminación legal, sino en los de la imposición y ejecución de la pena”23. Indudablemente, la prevención especial tiene diferencias sustantivas con respecto a las teorías de retribución absolutas de Kant y Hegel así como con la prevención general de Feuerbach. Sobre la base de esta teoría, von Liszt señala que debería establecerse la función de la pena preventivo-especial según las siguientes categorías de delincuentes:

23 Como esta clase de prevención no se dirige a la generalidad de los ciudadanos, sino a individuos ya determinados, los ya delincuentes, también se denomina a veces “prevención individual”. MIR PUIG, Santiago, Derecho penal. Parte general, cit., p. 84. Volumen 6 | Diciembre 2014

Doctrina práctica Grado

Aplicación de la función

Ocasionales

Necesitados de corrección

Intimidación individual

No ocasionales o “de estado”

Corregibles

Resocialización

Habituales

Incorregibles

Neutralización o pena de cadena perpetua

Delincuentes



En el trasfondo teórico de instituciones penitenciarias se le da gran importancia a la idea de resocialización del delincuente24. En principio todo ello parece efectivamente pensado para conseguir la resocialización del delincuente condenado a una pena de prisión más o menos larga, procurando que el tiempo que tenga que estar privado de su libertad no sea un tiempo vacío, sino productivo para el mismo y para la sociedad. Contra ello no hay nada que objetar25. Pues bien, es en el plano práctico y en los resultados negativos de la criminalidad y su control en donde se presentan los cuestionamientos que explican el fracaso resocializador. Eso nos lleva a asumir que son dos los factores esenciales que explican el descrédito de la teoría de la prevención especial: la falta de políticas integradoras de resocialización y la creencia de que la resocialización es solo fijación exclusiva de la pena privativa de libertad. Con todo, lafalta de presupuesto, el hacinamiento, la promiscuidad, el trato abusivo y degradante a los internos, la pena de cadena perpetua y de larga duración, las limitaciones burocráticas para acogerse a los beneficios penitenciarios, etc., hace que califique-

24 Cfr., la obra de Santiago Mir cit., p. 85, quien respecto al delincuente no ocasional pero corregible, lo llama también “de estado” porque en él el carácter delincuente constituye ya un estado de cierta permanencia, por lo que deben perseguirse la corrección y resocialización por medio de una adecuada ejecución de la pena. 25 HASSEMER, Winfried/MUÑOZ CONDE, Francisco, Introducción a la criminología y a la política criminal, cit., p. 173. Volumen 6 | Diciembre 2014





mos aquella inadecuada decisión estatal en una “falsa política resocializadora”. El sistema penal no requiere de normas declarativas ni de populismos, el sistema penal requiere de normas que prevean penas con eficacia preventiva y que se cumplan en la práctica. De acuerdo a la ley, el Estado tiene el deber constitucional y convencional de emprender todas las acciones necesarias para resocializar al condenado y devolverlo a la sociedad. Si esa finalidad no es alcanzada, por el motivo que fuere, el fracaso resocializador no puede ser soportado por el recluso al precio de su libertad, ya que no es a su persona que la ley encomienda el cumplimiento de dicha finalidad. De tal modo que, en ningún momento determinado, el recluso, indefectiblemente, debe recuperar su libertad26. Cuando se invoca la necesidad de utilizar la pena de prisión como solución político-criminal casi infalible, se olvida que los presos algún día acaban saliendo de la cárcel. Es en este punto donde radica una idea central: el paso por la cárcel desestructura y discapacita a los presos, y lo hace en mayor medida, lógicamente, si la pena de cárcel que ha de cumplirse es de larga duración27. En lo práctico, se tienen que introducir alternativas a las penas privativas de libertad y otras medidas sociales promotoras de una resocialización o que, por lo menos, no perjudiquen a esta. Si a un autor que ha respondido con éxito en el periodo de suspensión condicional de la condena, se le otorgará como premio de resocialización una remisión retroactiva de la pena, de manera que no tenga

26 JULIANO, Mario Alberto/ÁVILA, Fernando, Contra la prisión perpetua. Una visión histórica y comparada de las penas a perpetuidad, Del Puerto, Buenos Aires, 2012, p. 77. 27 POZUELO PÉREZ, Laura, La política criminal mediática. Génesis, desarrollo y costes, Marcial Pons, Madrid, 2013, p. 148.

Actualidad Penal

71

Actualidad

Penal

Derecho penal - Parte general

antecedentes penales, esto promoverá extraordinariamente la motivación del autor para trabajar en su resocialización en el periodo de prueba. Si el trabajo carcelario se retribuyera de una manera más o menos correspondiente con el valor del trabajo, esto podría tener efectos preventivo-especiales muy favorables. Para muchos delincuentes menores que nunca han aprendido en su vida algo socialmente útil, se podría pensar también en imponerles primero, como sanción, solamente el cumplimiento de una formación profesional bajo vigilancia estatal28. 2.3. Teorías preventivas mixtas o de la unión En la doctrina, se distinguen dos versiones de teorías mixtas: las teorías retributivas de la unión y las teorías preventivas de la unión. Merkel en el siglo XIX desarrolló la teoría retributiva de la unión basándose en que la contradicción entre retribución y finalidad es imaginaria. Señaló que la prevención que prescinde de la retribución no es una pena, y toda retribución encierra una tendencia preventiva, por lo que la contraposición general de ideas retributivas y preventivas carece de sentido. En el retribucionismo realista de este autor, se manifiesta de forma clara la idea de que no es posible prescindir ni de las perspectivas de justicia ni de las perspectivas teleológicas o utilitaristas para comprender el sentido de la pena29. A partir de ahí aparecen las críticas. En efecto, en la doctrina, se exponen algunos cuestionamientos a las teorías de la unión en el sentido de que no es posible fusionar teorías que se contraponen y que son irreconciliables entre sí. Como ha señalado Callies, las teorías de la unión “forman un

28 ROXIN, Claus, La teoría del delito en la discusión actual, cit., p. 77 y ss. 29 FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo, Retribución y prevención general. Un estudio sobre la teoría de la pena y las funciones del Derecho penal, cit., p. 239.

72

Instituto Pacífico

guiso en el que todo se mezcla y se declara lo incompatible como compatible”30. Claus Roxin, dentro del marco de las teorías preventivas de la unión, propone por la década de los sesenta, la “teoría dialéctica de la unión”. Esta propuesta pluridimensional consiste en la combinación o integración de los momentos de la vida de la pena en tres fases: legislativa (prevención general), judicial (prevención general y prevención especial) y de ejecución (prevención especial). Como se puede apreciar, Roxin apuesta por una teoría con predominancia preventiva excluyendo, en principio, la idea de retribución. En resumen, la teoría unificadora de Roxin presenta los siguientes momentos o fases de la vida de la pena: Momento

Se corresponde con el plano

Fundamento

Intimidación

Legislativo

Prevención general

Aplicación

Judicial

Prevensión General y prevención especial

Ejecución

Penitenciario

Función de resocialización o prevención especial

Pese a las críticas que existen contra la teoría dialéctica de la unión por propugnar un sistema abierto que otorga predominancia político criminal a la resocialización, que en la práctica ha sido una teoría nada óptima y que no incluye a la víctima en su construcción, debemos 30 Así, anota Feijoo Sánchez, estas teorías no explican cómo se pueden fusionar metodológicamente principios que se excluyen y que conducen a consecuencias punitivas muy distintas. Por ejemplo, cómo entender que el fundamento de la pena tiene que ver no solo con la culpabilidad, sino también con la peligrosidad, o cómo resolver las diferentes consecuencias punitivas que puede tener el hecho de que el juzgador se fije en las necesidades de prevención especial o de intimidación general. ¿Cómo fusionar teorías que los autores que las proponen las han planteado como contrarias entre sí? FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo, Retribución y prevención general. Un estudio sobre la teoría de la pena y las funciones del Derecho penal, cit., p. 234. Volumen 6 | Diciembre 2014

Doctrina práctica reconocer que es la teoría que al lado de la teoría de la prevención general positiva han ganado terreno en la dogmática penal actual. Así, el profesor Abanto Vásquez31 anota que la teoría preventiva de la unión es prácticamente la dominante en la actualidad o, por lo menos, se puede decir que tiene igual grado de difusión que la teoría de la prevención general positiva en la versión defendida por Hassemer. En el fondo, apenas si se alcanza a ver alguna diferencia entre la primera y la segunda, pues también esta última reconoce la vigencia del principio resocializador, así como los efectos limitadores (hacia arriba) de la culpabilidad del sujeto (derecho penal de culpabilidad), aunque como principio constitucional externo.

3. La función de la pena en el Código Penal peruano De la revisión de las publicaciones de notables juristas nacionales que han escrito obras de derecho penal-parte general, vemos que en lo que se refiere a la función de la pena prevista en el CP, se destaca una incoherencia entre el artículo pertinente del Título Preliminar con el texto de la Exposición de Motivos del CP. Un poco de historia nos muestra que el artículo IX del Título Preliminar del Proyecto del CP de enero de 1991 preveía que “la pena tiene función retributiva, preventiva, protectora y resocializadora”. Es de apreciarse que aquel proyecto se habría inclinado por una teoría retributiva de la unión al estilo de Merkel quien postulaba que la contraposición de las teorías retributivas y preventivas son solo imaginarias y sin sentido, toda vez que la prevención sin retribución no es pena. A pesar de ello surgieron críticas en el sentido de que la tesis sostenida en el proyecto en mención contenía posturas irreconciliables. Es así que el legislador del CP de 1991, dejando de lado el proyecto de enero de 1991, promulgó el CP con el art. IX del TP cuyo texto sigue vigente: 31 ABANTO VÁSQUEZ, Manuel, Dogmática, delitos económicos y contra la Administración Pública. Grijley, Lima, 2014, p. 114. Volumen 6 | Diciembre 2014

“La pena tiene función preventiva, protectora y resocializadora”. Es decir, se excluye la función de retribución; sin embargo, en la Exposición de motivos del CP 91, de modo confuso, aun se sigue sosteniendo que la pena tiene una “función retributiva, preventiva protectora y resocializadora”. Lo cierto es que se trata de una incorrección técnica que tiene vocación de permanencia, pero que debe ser salvada por la sistemática de la Ley.

DATOS Claus Roxin, dentro del marco de las teorías preventivas de la unión, propone por la década de los sesenta, la “teoría dialéctica de la unión”. Ahora bien, ¿cuál es la teoría que reconoce nuestro programa normativo? Algunos autores como Villavicencio Terreros32 y Prado Saldarriaga33 afirman que el CP de 1991 asume la teoría mixta de la unión. En efecto, nuestro Código Penal se adscribe a la teoría dialéctica de Roxin que en sus tres momentos de la vida de la pena reconoce las perspectivas de prevención general y prevención especial. El sistema jurídico penal, en el plano teórico, se funda razonablemente en la función preventivo-especial. Basta solo verificar que no solo en el CP de 1991 prevalece la función resocializadora de la pena sino que, también, el artículo II del Título Preliminar del Código de Ejecución Penal prevé: “La ejecución penal tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad (…)”. En el plano constitucional, se tiene incluso el artículo 139.22 de la Constitución cuyo 32 Este autor afirma que “nuestro código se inscribe en la línea de una teoría unitaria aditiva de la pena”. VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe, Derecho penal. Parte general, cit., p. 73. 33 Así, “el Código del 91 asume una opción funcional y preventivo-mixta y reconoce posibilidades preventivo-generales y preventivo-especiales”. PRADO SALDARRIAGA, Víctor, “La función de la pena”, en Derecho penal. Parte general, Grijley, Lima, 1995, p. 679.

Actualidad Penal

73

Actualidad

Penal

Derecho penal - Parte general

texto expresa: “Son principios y derechos de la función jurisdiccional: El principio de que el régimen penitenciario tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad”. Pero eso es solo la teoría porque en el plano práctico las concepciones preventivas especiales no son más que normas identificadas con la prevención general negativa o retribución pura, y no solo para presos sino a veces también para inocentes que pierden su libertad por una inadecuada decisión jurisdiccional, como por ejemplo, cuando se deciden las solicitudes de prisiones preventivas. La consecuencia es que de la “universidad de la delincuencia” salen personas más violentas, personas más resentidas y más alejadas al ideal resocializador. Es evidente que los artículos I y IX del TP del CP 91, el artículo II del Título Preliminar del Código de Ejecución Penal y el artículo 139.22 de la Constitución son puro derecho penal, de ejecución y constitucional simbólico que no se corresponden con lo que sucede en la realidad. Y es que en nuestro país, las políticas para el control del delito se diseñan en función del clamor de la opinión pública, de la influencia mediática, de los pedidos de las víctimas de “pena de muerte y cadena perpetua a los delincuentes” y de la voz de algunos políticos –y de sus asesores– que unas veces omiten y otras formulan políticas públicas en función del cálculo de sus ventajas políticas. El diseño así descrito se torna claramente politizado y populista. Ese es el problema que existe en nuestro país, que hace prevalecer un sistema fundamentalmente acientífico, más retributivo que preventivo. Lamentablemente, las racionales demandas públicas de seguridad hacen que el Poder Legislativo responda con un discurso emotivo construido desde un modelo de derecho penal máximo, con más leyes y con más penas. Entonces, no se llega a comprender que aquella expansión irrazonable del Derecho penal significaría a la postre no solo una menor seguridad sino una grave inmoralidad política que hace irresoluble el conflicto social.

74

Instituto Pacífico

De ahí que, el proceso de generación de políticas públicas de seguridad puede calificarse en lo punitivo como arbitrario. Y es que el actual modelo en pro de la seguridad ciudadana va en camino contrario a la construcción de un derecho penal mínimo. Se promulgan leyes con penas de muy larga duración y perpetuas, sin ninguna ponderación científica para el control eficaz de la criminalidad, y es más, transgrediendo de manera irrespetuosa el derecho a la dignidad humana. Ello presupone la imposición de penas sin justicia e inútiles, sin una ponderación preventivamente equilibrada de la medida de la culpabilidad, que vulnera la prohibición de penas inhumanas y degradantes, y que transparenta, de un lado, un poder político que decide al margen de la ciencia del derecho y de las ciencias sociales, y de otro, una norma arbitraria producida en un modelo de gobernabilidad irreflexivo e intolerante, facilitadora de la vindicta y sumisa a las teorías penológicas de la retribución y de la prevención general negativa. En esa línea, y sin excluir los controles sociales informales, pienso que el legislador peruano debería mostrar su apertura a los avances de disciplinas claves como la criminología, la política criminal y de seguridad, que informan sobre la perversidad e inutilidad de la represión punitiva extrema.

4. A modo de conclusión La conclusión a todo lo planteado hasta aquí es reflexionar respecto a cuál de las teorías de la pena debe acogerse como modelo político criminal que posibilite la seguridad ciudadana y pública que se necesita en el país. Al margen de considerar que ninguna de las teorías analizadas llega a colmar al 100% las expectativas de la Academia, la teoría dialéctica de la unión de Roxin, con predominancia preventiva, es la que más se aproxima a los fines de nuestro Derecho penal. Decimos “predominancia preventiva” porque los postulados constitucionales, penales y de ejecución tienen su anclaje en la prevención especial. En ese sentido, pensamos que la prevención debe estar limitada por la culpabilidad. A decir de Abanto Vásquez, “la teoría preventiva de la Volumen 6 | Diciembre 2014

Doctrina práctica unión es prácticamente la dominante en la actualidad o por lo menos se puede decir que tiene igual grado de difusión que la teoría de la prevención general positiva en la versión defendida por Hassemer”34. En esa línea, la teoría dialéctica de la unión posee un sistema de límites que va desde la prevención general en el momento de la conminación legal por el Poder Legislativo, pasando por una prevención general y especial en el momento de la aplicación judicial por los órganos jurisdiccionales, para finalmente llegar a una prevención especial en el momento de la ejecución de la pena por los órganos penitenciarios.

CONCLUSIÓN MÁS IMPORTANTE Al margen de considerar que ninguna de las teorías analizadas llega a colmar al 100% las expectativas de la Academia, la teoría dialéctica de la unión de Roxin, con predominancia preventiva, es la teoría que más se aproxima a los fines de nuestro derecho penal. Es indudable que en el Perú el ideal resocializador ha fracasado. Aun cuando en teoría la normatividad se asienta en la prevención especial o resocialización, en el plano práctico los resultados son claramente negativos. El fracaso resocializador nos lleva a asumir que son dos los factores esenciales que explican el descrédito de la teoría de la prevención especial: la falta de políticas integradoras de resocialización y la creencia de que la resocialización es solo fijación exclusiva de la pena privativa de libertad. Con todo, la falta de presupuesto, el hacinamiento, la promiscuidad, el trato abusivo y degradante a los internos, la pena de cadena perpetua, las penas de larga duración, las limitaciones burocráticas para acogerse a los beneficios penitenciarios, etc., hacen que califiquemos 34 ABANTO VÁSQUEZ, Manuel, Dogmática, delitos económicos y contra la administración pública, cit., p. 114. Volumen 6 | Diciembre 2014

aquella inadecuada decisión política estatal como una “falsa política resocializadora”. Por eso, estimamos que el sistema penal no requiere de normas declarativas ni de populismos, sino de un programa normativo con eficacia preventiva y de un sistema de penas que se cumpla en la práctica. Finalmente, este trabajo no podría terminar sin brindar una recomendación: la política criminal respecto a la pena debe sufrir un cambio radical. Suena a insensatez pensar que con prever más penas se va a lograr la disminución de las tasas de criminalidad. Estimamos que es ridículo escuchar que algún político, sobre todo en periodos electorales, pide cadena perpetua para algunos delincuentes creyendo que eso basta para disminuir las tasas de criminalidad. Parece que no se quisiera entender que “el hecho criminal es un coste estructural y la lucha contra el crimen no puede emprenderse a costa del sacrificio de las libertades y las garantías del ciudadano”35. Sin dejar de restituir los derechos de las víctimas, creemos que lo que se debería hacer es ocuparse del preso antes, durante y después de la cárcel. Así, Pozuelo Pérez36 asume para España –lo que resulta también aplicable en nuestro país– la necesidad de emprender un giro radical: antes de la cárcel, reduciendo su presencia como respuesta en las leyes penales; durante la cárcel, invirtiendo en que esta sea menos desocializadora y en la posibilidad de que el preso puede acceder adecuadamente al sistema progresivo de adaptación a la vida en libertad; y después de la cárcel, permitiendo que a través de la asistencia pospenitenciaria se produzca una verdadera integración social de quienes han estado en prisión. 5. Bibliografía ABANTO VÁSQUEZ, Manuel, Dogmática, delitos económicos y contra la administración pública. Grijley, Lima, 2014. 35 Cfr. BORJA JIMENEZ, Emiliano, Curso de política criminal, 2.ª ed., Tirant lo blanch, Valencia, 2011, p. 24 y ss. 36 Cfr. POZUELO PÉREZ, Laura, La política criminal mediática. Génesis, desarrollo y costes, cit., p. 155.

Actualidad Penal

75

Actualidad

Penal

Derecho penal - Parte general

BORJA JIMENEZ, Emiliano, Curso de política criminal, 2.ª ed., Tirant lo blanch, Valencia, 2011. CUELLO CONTRERAS, Joaquín, El derecho penal español. Parte general. Nociones introductorias. Teoría del delito, 3.ª ed., Dykinson, Madrid, 2002. FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo, Retribución y prevención general. Un estudio sobre la teoría de la pena y las funciones del derecho penal, Julio César Faira (ed.), Montevideo–Buenos Aires, 2007. HASSEMER, Winfried/MUÑOZ CONDE, Francisco, Introducción a la criminología y a la política criminal, Tirant lo blanch, Valencia, 2012. LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo, Derecho penal. Parte general, Tomo III: Las consecuencias jurídicas del delito, Gaceta Jurídica, Lima, 2004. JULIANO, Mario Alberto/ÁVILA, Fernando, Contra la prisión perpetua. Una visión histórica y comparada de las penas a perpetuidad, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2012. MAPELLI CAFFARENA, Borja, Las consecuencias jurídicas del delito, 5.ª ed., Civitas, Thomson Reuters, Pamplona, 2011.

76

Instituto Pacífico

MIR PUIG, Santiago, Derecho penal. Parte general, Julio César Faira (ed.), Montevideo–Buenos Aires, 2011. MUÑOZ CONDE Francisco, Introducción al derecho penal, Julio César Faira (ed.), Montevideo–Buenos Aires, 2003. POZUELO PÉREZ, Laura, La política criminal mediática. Génesis, desarrollo y costes, Marcial Pons, Madrid, 2013. PRADO SALDARRIAGA, Víctor, “La función de la pena”, en Derecho penal. Parte general, Grijley, Lima, 1995. ROXIN, Claus, La teoría del delito en la discusión actual, trad. de Manuel A. Abanto Vásquez, Grijley, Lima, 2013. SILVA SÁNCHEZ, Jesús María, Aproximación al derecho penal contemporáneo, 2.ª ed., Julio César Faira (ed.), MontevideoBuenos Aires, 2010. VILAJOSANA, Josep M., Identificación y justificación del derecho, Marcial Pons, Madrid, 2007. VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe, Derecho penal. Parte general, Grijley, Lima, 2014. ZAFFARONI, Eugenio Raúl, La cuestión criminal, 5.ª ed., Planeta, Buenos Aires, 2013. ZUGALDÍA ESPINAR, José Miguel, Fundamentos de derecho penal parte general, Tirant lo blanch, Valencia, 2010.

Volumen 6 | Diciembre 2014

I N S T I T U T O

ENTREGA GRATUITA PARA LOS SUSCRIPTORES DE

P A C Í F I C O

Penal PENAL • PROCESAL PENAL • PENITENCIARIO • CRIMINOLOGÍA

Tomás Aladino Gálvez Villegas

EL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS

ANÁLISIS DEL DECRETO LEGISLATIVO Nº 1106

SOBRE LA OBRA El libro se desarrolla en base a la nueva normativa del delito de lavado de activos, es decir, el Decreto Legislativo N.° 1106, de “Lucha eficaz contra el lavado de activos y otros delitos relacionados a la minería ilegal y crimen organizado”. Así, se puede encontrar el análisis de la parte sustancial de la norma, como son los actos de conversión y transferencia, actos de ocultamiento y tenencia, transporte, traslado, ingreso o salida por territorio nacional de dinero o títulos valores de origen ilícito, circunstancias agravantes y atenuantes, omisión de comunicación de operaciones o transacciones sospechosas, rehusamiento, retardo y falsedad en el suministro de información, consecuencias accesorias aplicables a personas jurídicas; y elementos procesales como reglas de investigación, decomiso, prueba indiciaria, audiencia de control judicial, entrega vigilada, entre otros.

FICHA TÉCNICA

PRESENTACIÓN PRESEN NTACIÓN

DE LLUJO UJO EN

TAPA TA APA DURA

Formato: 17 x 24 cm Tapa dura Cosido y encolado Hot Melt

Actualidad

Derecho penal - Parte general

Doctrina práctica

Penal

DOCTRINA PRÁCTICA La normativización del tipo subjetivo como imputación de conocimiento a título de dolo José Antonio Caro John*

SUMARIO

Doctor en derecho por la Universidad de Bonn-Alemania

1. 2. 3.

4. 5.

Introducción Orden metodológico: La imputación objetiva como juicio previo a la imputación subjetiva El carácter normativo del conocimiento penalmente imputable 3.1.. Planteamientos dogmáticos de solución: Los graves inconvenientes de una visión psicologicista 3.2. La concepción normativista y sus ventajas en un plano práctico 3.3. Irrelevancia de los conocimientos especiales para la imputación subjetiva El dolo La prueba del dolo

1. Introducción En una muestra de genialidad y clarividencia que solo a los grandes se les puede ocurrir, el maestro muniqués, Roxin, sentenció no hace mucho lo siguiente: “el dolo no constituye un dato (factum) psicológico, sino un juicio de valor judicial. Para expresarlo de un modo metafórico: el dolo no se forma en la cabeza del autor, sino en la cabeza del juez”1. A partir de esta idea, que concuerda con el programa de normativización de las categorías jurídico penales, aquí en el ejemplo de la imputación de conocimiento a título de dolo, hemos de relievar que para imputar un conocimiento justamente como dolo no es necesario hurgar en la cabeza del autor ni interpretar su universo subjetivo interno; todo lo contrario, lo obligado es someter a valoración los ele-

* Profesor auxiliar de derecho penal en la Pontificia Universidad Católica del Perú. 1 ROXIN, Claus, Prólogo a la magnífica obra de PÉREZ BARBERÁ, Gabriel, El dolo eventual. Hacia el abandono de la idea de dolo como estado mental, Hammurabi, Buenos Aires, 2011, p. 33.

78

Instituto Pacífico

mentos externos concurrentes a la acción que dan sentido de ilicitud al contexto delictivo. El juicio de tipicidad se configura como un proceso valorativo de subsunción o adecuación de una determinada conducta humana a la hipótesis contenida en un tipo penal2, donde el primer nivel de análisis se conforma por la subsunción de un hecho en el tipo objetivo ─entiéndase como la obra del autor3─, pero el juicio de subsunción no se agota en esta fase. En un procedimiento directamente unido al anterior, o segundo nivel de valoración, corresponde la imputación de un determinado conocimiento a la conducta 2 Cfr. VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe, Derecho penal. Parte general, Grijley, Lima, 2006, p. 296. 3 BACIGALUPO, Enrique, “Problemas actuales del dolo”, en Homenaje al profesor Dr. Gonzalo Rodríguez Mourullo, Thomson-Civitas, Navarra, 2005, p. 65; FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo, El dolo eventual, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2004, p. 13; Idem, Imputación objetiva en derecho penal, Grijley, Lima, 2002, p. 114, nota 234; HURTADO POZO, José, Manual de derecho penal. Parte general I, 3.ª ed., Grijley, Lima, 2005, p. 448. Volumen 6 | Diciembre 2014

Doctrina práctica objetivamente adecuada al tipo penal, con la particularidad de que el contenido de dicho conocimiento no es el mismo de la subjetividad inherente del sujeto que actúa u omite, sino más bien está dado por la exteriorización u objetivación de la subjetividad concretada por el autor en el hecho. En ello radica precisamente que un derecho penal respetuoso de las garantías fundamentales del Estado de derecho fundamenta en el principio de culpabilidad y la consiguiente proscripción de la responsabilidad objetiva4, la ineludible exigencia de constatar un elemento subjetivo normativamente relevante para poder afirmar plenamente la tipicidad de un comportamiento5. Esta exigencia se erige en una garantía para el ciudadano en tanto marca el límite del derecho penal en el plano de lo subjetivo, de suerte que no le está permitido al Estado inmiscuirse en el ámbito privado de las personas ni reprimir meros pensamientos por más indecorosos o viles que estos puedan ser. Lo que trae a colación completar estas líneas introductorias con el pensamiento de otro grande, el maestro de Bonn, Jakobs, quien dice: “cuando el Estado se inmiscuye en el ámbito privado termina la privacidad y con ella la posición del ciudadano como sujeto; sin su ámbito privado el ciudadano no existe”6. Este 4 Art. VII, Título Preliminar, CP: “La pena requiere de la responsabilidad penal del autor. Queda prescrita toda forma de responsabilidad objetiva”. 5 GARCÍA CAVERO, Percy, Lecciones de derecho penal. Parte general, Grijley, Lima, 2008, p. 391. 6 JAKOBS, Günther, “Criminalización en el estadio previo a la lesión de un bien jurídico”, trad. de Enrique Peñaranda Ramo, en Idem, Estudios de derecho penal, Madrid 1997, p. 297 (La cursiva es nuestra). Agrega: “Por tanto, la regla ‘cogitationis poenam. nemo patitur’ es tan solo una de las concreciones del principio general de que los asuntos exclusivamente internos de un sujeto no pueden constituir una perturbación social. De internis non judicat praetor. A este respecto, lo interno carece de un límite preestablecido, cuasi natural, por donde discurre el límite entre lo externo y lo interno es algo que se decide de un modo diferente según la concepción que se tenga de la sociedad y, dentro de una misma sociedad según el ámbito de que se trate, pero en todo caso sin una dependencia forzosa de circunstancias perceptibles por los sentidos”. Volumen 6 | Diciembre 2014



RESUMEN Un hecho para ser típico tendría que ser adecuado o ser subsumido al tipo penal. Pero esta adecuación no obedece solamente a cuestiones objetivas, sino también subjetivas, pues esta última es una exigencia del principio de culpabilidad. Las cuestiones objetivas son de naturaleza normativa; esto es, una conducta para cumplir con este elemento objetivo tendría que haber superado el riesgo permitido, por lo que habría cometido primero la infracción de un deber concretado en un ámbito de competencias de la persona. Obligaciones de naturaleza metodológica nos exigen que primeramente se tiene que analizar la tipicidad objetiva, para luego pasar a la subjetiva, si no se cumple con esta exigencia naturalmente tendremos consecuencias absurdas y arbitrarias en la práctica. Por tanto, para completar el juicio de la tipicidad, iniciado con el análisis de si una determinada conducta ha superado el riesgo permitido, se tendrá que abordar la imputación subjetiva. Pues bien, para determinar esta no han habido soluciones unívocas, sino varias, así: la psicologicista, para la cual la imputación subjetiva se verificará en la psiquis del actuante, al fenómeno psíquico existente en el momento en el que se llevó a cabo la acción típica y que el juez deberá tratar de reconstruir. Naturalmente esta postura es totalmente rechazada por nuestro autor, quien se decanta por las teorías normativistas, y a su decir, la imputación subjetiva es el resultado de una atribución de sentido normativo a una forma del conocimiento humano. Por tanto, para imputar un conocimiento, no es necesario hurgar en la cabeza de la persona, el conocimiento penalmente relevante; para el normativismo, no es sino el conocimiento concreto que el sujeto debía tener o, lo que es lo mismo, que se espera que tenga en el contexto social específico de su actuación. Esta postura a la vez tiene una capacidad de rendimiento en el plano práctico, y ofrece criterios válidos y seguros para probar los conocimientos del autor al momento de delinquir.



CONTEXTO NORMATIVO

• Constitución Política: Artículo 2. • Código Penal: Artículos VII, 12, 14, 20.8, 384, 405.



PALABRAS CLAVE

Dolo / Conocimiento / Psicologicismo / Normativismo / Prueba

Actualidad Penal

79

Actualidad

Penal

Derecho penal - Parte general

es el sentido incuestionablemente vigente de la máxima cogitationis poenam nemo patitur: ¡el pensamiento no delinque!

¿SABÍA USTED QUE? El juicio de tipicidad comienza con el análisis acerca de si una determinada conducta ha superado los límites de lo jurídico-socialmente aceptado como riesgo permitido para luego pasar recién a abordar la imputación subjetiva. El Tribunal Constitucional sostiene al respecto que: “el principio de culpabilidad brinda la justificación de la imposición de penas cuando la realización de delitos sea reprobable a quien los cometió. La reprobabilidad del delito es un requisito para poder atribuir a alguien la responsabilidad penal de las consecuencias que el delito o la conducta dañosa ha generado (…), de acuerdo con el principio de culpabilidad se requiere que la aplicación de una pena esté condicionada por la existencia de dolo o culpa”7. En esta línea argumentativa, resulta claro que no cualquier forma o manifestación del pensamiento o conocimiento humano puede configurar ese componente subjetivo indispensable para el juicio de tipicidad, sino solo aquellos que el derecho penal reconozca válidamente como una exteriorización relevante del fuero interno de la persona. Tales formas de la subjetividad humana, de acuerdo con el art. 12 CP8, solo pueden ser el dolo o la culpa, cuya determinación –en vista que el Código Penal, a diferencia de otras legislaciones, no ofrece una definición acabada o concreta sobre dichos elementos– requiere de un proceso 7 Sentencia recaída en el Exp. N.° 014-2006-AI/TC, F. J. 25 y 26. 8 “Artículo 12º. Delito doloso y culposo. Las penas establecidas por la ley se aplican siempre al agente de infracción dolosa. El agente de infracción culposa es punible en los casos expresamente establecidos por la ley”.

80

Instituto Pacífico

valorativo y analítico. Este proceso se conoce como imputación subjetiva.

2. Orden metodológico: La imputación objetiva como juicio previo a la imputación subjetiva El proceso que conlleva la imputación jurídico-penal para poder ofrecer soluciones coherentes a casos prácticos requiere necesariamente de un orden metodológico que guíe el análisis jurídico, a fin de determinar la tipicidad de una conducta. Este orden de análisis responde particularmente al significado social que para el derecho penal debe reunir toda conducta sometida a su ámbito de enjuiciamiento al superar los límites de lo jurídicamente tolerado ─el riesgo permitido─, de modo que si ya de antemano determinado comportamiento no representa ninguna alteración del orden social jurídicamente protegido, ni implica la defraudación de ciertas expectativas que el derecho penal estima esenciales para la convivencia social pacífica, esto es, no altera el espacio del riesgo permitido, carece de toda relevancia e interés indagar el aspecto subjetivo de quien realizó dicho comportamiento y por ende atribuir cierto sentido al conocimiento9. Esto significa que el orden de análisis más congruente comienza por determinar en primer lugar la tipicidad objetiva, y, solo una vez superada esta fase de la imputación, es posible pasar al siguiente nivel, para el análisis de la tipicidad subjetiva10. Dicho en una forma más sencilla: el juicio de tipicidad comienza con el análisis acerca de si una determinada conducta ha superado los límites de lo jurídico-socialmente aceptado como riesgo 9 Por ello, y con evidente razón, Jakobs sostuvo hace ya varios años que “una conducta que solo llama la atención si se conoce el ámbito interno del autor nunca puede ser tratada legítimamente como delito, pues en otro caso sería únicamente lo interno el fundamento de la pena”, cfr. JAKOBS, Günther, “Criminalización en el estadio previo a la lesión de un bien jurídico”, cit., p. 302. 10 Cfr. FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo, Imputación objetiva en derecho penal, cit., pp. 113 y s. Volumen 6 | Diciembre 2014

Doctrina práctica permitido para luego pasar recién a abordar la imputación subjetiva, en los términos que más adelante se expone. Sostener un orden inverso, es decir, anteponer el análisis de lo subjetivo al del aspecto externo de la conducta conlleva sin duda a consecuencias absurdas y arbitrarias en la práctica. Así, por ejemplo ¿castigamos penalmente al médico que, actuando con el más estricto y escrupuloso respeto de la lex artis, realiza una intervención quirúrgica deseando la muerte de su paciente gravemente enfermo que, en efecto, termina falleciendo tras la operación? Al anteponer el análisis subjetivo y colocar el enfoque en los viles deseos del médico, una solución consecuente con dicho orden metodológico afirmaría sin más que el profesional de la medicina debe responder penalmente por el delito de homicidio en grado de tentativa, cuanto menos si el paciente sobrevive a la operación quirúrgica. Lo mismo podría afirmarse respecto del boxeador que con ánimo homicida, pero actuando reglamentariamente, ataca a su contrincante11. Trasladando este razonamiento al ámbito de los delitos contra la Administración Pública, carecería igualmente de sentido afirmar la responsabilidad penal del funcionario público que, aun con intención de obtener algún provecho económico, sostiene conversaciones o acercamientos legalmente permitidos con un particular en torno a un proceso de contratación estatal12. La respuesta en todos los casos es la misma: los deseos, los pensamientos, las 11 Cfr. REYES ALVARADO, Yesid, Imputación objetiva, 2.ª ed., Themis, Bogotá, 1996, pp. 95 y s. 12 Como lo señala acertadamente Rojas Vargas, Fidel, Delitos contra la Administración Pública, 4.ª edición, Grijley, Lima 2007, p. 413: “Es natural a la lógica de toda contratación o negociación que exista en mayor o menor grado acercamientos, conversaciones o concertaciones para afinar y definir los términos de entendimiento contractual, conforme a las bases administrativas prefijadas en la ley y el reglamento”. De hecho, normas como la Ley que regula la gestión de intereses en la administración pública (Ley N.º 28024) sirven para establecer la frontera entre los actos de gestión permitidos (orientados a influir en una decisión pública) y los pactos confabulatorios o clandestinos. De allí que resulte claro que la concertación típica propia de la colusión solo puede realizarse al margen de lo jurídicamente permitido. Volumen 6 | Diciembre 2014

representaciones internas no fundamentan per se el juicio de imputación subjetiva. Este tipo de situaciones refleja la necesidad de empezar el examen de la tipicidad por el lado objetivo de la conducta, que solo puede verse superado si se constata objetivamente el quebrantamiento de un rol, de un deber de garantía, o, lo que es lo mismo, la infracción de un deber concretado en un ámbito de competencias de la persona, superando de este modo los límites del riesgo permitido. Solo de esta manera se garantiza que el derecho penal no invada la esfera más íntima del ciudadano, y, en consecuencia, no reaccione ante meras representaciones, deseos o anhelos, más allá de su valoración específica como malintencionados, viles o perversos, los que pueden ser censurables desde una perspectiva moral, pero en modo alguno desde un punto de vista jurídico13. Al derecho penal solo le atañe imputar una determinada subjetividad, el orden normativo jurídico-penal construye y atribuye un sentido de relevancia al conocimiento después de constatar la existencia de una conducta que exceda los límites de lo tolerado por las reglas de convivencia social institucionalizadas normativamente –campo de lo objetivo–; de suerte que ya no tendrá el más mínimo sentido efectuar algún juicio de imputación subjetiva, sea a título de dolo o culpa, si el comportamiento enjuiciado no perturba el orden jurídico-social. Una conducta que goza de reconocimiento social no admite preguntas ni intervenciones sobre el fuero interno del actuante. Por estas consideraciones, no cabe duda alguna de que el tipo objetivo es el sustrato u objeto de referencia del tipo subjetivo14. 13 JAKOBS, Günther, La imputación objetiva en derecho penal, Grijley, Lima, 1998, pp. 83 s.; CARO JOHN, José Antonio, “Imputación subjetiva”, en Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales, N.º 7, 2006, p. 247. 14 FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo, El dolo eventual, cit., p. 93: “Solo mediante una correcta determinación previa del alcance del tipo correspondiente es posible imputar un hecho a título de dolo”.

Actualidad Penal

81

Actualidad

Penal

Derecho penal - Parte general

IMPORTANTE Una perspectiva normativista parte de que el conocimiento penalmente relevante no es apreciado como un simple fenómeno psicológico que deba ser hurgado en la mente del autor ni, por ende, averiguado o dilucidado por el juez penal.

82

En virtud de lo acabado de esbozar, solo cabría preguntar ─retomando los ejemplos mencionados─ si el médico actuó con dolo o culpa, siempre que previamente se hubiese determinado que la operación quirúrgica se llevó a cabo en inobservancia de las reglas técnicas que le impone su profesión (lex artis); o que el boxeador infringió primero los límites establecidos por el reglamento correspondiente; o que los acercamientos entre el funcionario público y el particular superaron los límites de lo jurídicamente tolerado para devenir en una concertación típica del delito de colusión (art. 384 CP). Todas estas consideraciones, sin duda, refuerzan el orden metodológico aquí resaltado que ha de guiar el juicio de imputación objetiva y subjetiva, y que lo ratifican como el más prolífico para la explicar la relación armónica existente entre el derecho penal y la sociedad17.

La Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado en esta misma línea argumentativa al relievar “que, por otro lado, en cuanto a la tendencia psicológica del encausado a evadir su responsabilidad penal, esta deviene en irrelevante por haberse probado que el hecho objetivamente carece de relevancia penal, por lo que la mera subjetividad no puede ser sancionada sin haber sido exteriorizada, por lo que la absolución dictada a su favor se encuentra acorde a Ley”15. Existe también una sentencia del Subsistema Anticorrupción en la misma dirección: “en cuanto al tipo subjetivo, esto es, se requiere que el sujeto activo del delito actúe con ‘dolo’. En el presente caso el tipo penal exige que la conducta sea dolosa y una de las características de la imputación subjetiva, es la atribución del sentido normativo del conocimiento: el único conocimiento válido que interesa al Derecho penal, no es otra cosa que lo que el actuante ‘debía saber’, ‘debía conocer’ en el contexto social de su acción, no lo que ‘sabía’ o lo que ‘conocía’; cuando este es el criterio determinante, la imputación subjetiva completa su contenido como atribución de un sentido normativo al conocimiento configurador del tipo penal”16.

3.1. Planteamientos dogmáticos de solución: Los graves inconvenientes de una visión psicologicista La determinación de los elementos que conforman el lado subjetivo del tipo no ha sido una cuestión pacífica que haya sido solventada de manera unívoca e indiscutida en el derecho penal, al punto que aún hoy subsisten planteamientos de sustratos marcadamente diversos para definir el fundamento de la imputación subjetiva. En la dogmática jurídico-penal se han esbozado diversas teorías para concebir y dar contenido a la faceta subjetiva que completa el juicio de tipicidad.

15 Cfr. la Ejecutoria Suprema recaída en el R.N. N° 3893-2009, Amazonas, de fecha 22 de octubre de 2010 (ponente Santa María Morillo), Considerando Cuarto. (La cursiva ha sido agregada). 16 Sentencia del Tercer Juzgado Penal Unipersonal, Exp. N.° 0005-2011-Lima, de 21 de diciembre de 2011 (Juez Penal León Velasco), fundamento jurídico N.° 18.1.4, en Castañeda Otsu, Susana, Jurisprudencia seleccionada del subsistema anticorrupción, Jurista Editores, Lima, 2013, p. 712.

17 A este respecto, Jakobs se refiere a la “dependencia recíproca”, en virtud de la cual “cabe pedir al Derecho penal que realice esfuerzos para asumir nuevos problemas sociales (…) del mismo modo que a la inversa el Derecho penal puede recordar a la sociedad que se deben tener en cuenta ciertas máximas que se consideran indisponibles”. Cfr. JAKOBS, Günther, Sociedad, norma y persona en una teoría de un derecho penal funcional, trad. de Manuel Cancio Meliá y Bernardo Feijoo Sánchez, Civitas, Madrid, 1996, pp. 22 y s.

Instituto Pacífico

3. El carácter normativo del conocimiento penalmente imputable

Volumen 6 | Diciembre 2014

Doctrina práctica





Estos planteamientos se pueden dividir en dos grandes grupos18: por un lado, las teorías psicologicistas, que parten de una concepción naturalista del mundo y llevan ese razonamiento al ámbito del derecho penal, para concluir que la imputación subjetiva ha de verificar la psique del actuante y determinar la existencia de ciertas representaciones mentales para configurar la imputación subjetiva. Y, por otro lado, se encuentran las teorías normativistas que, partiendo de una premisa totalmente distinta, entienden que el conocimiento que le interesa al derecho penal no es un dato psíquico que se halla en la mente del autor, sino que es el resultado de una atribución de sentido normativo a una forma del conocimiento humano. Para las teorías psicologicistas el conocimiento jurídico-penalmente relevante no es más que un fenómeno psicológico, en tanto proceso efectivamente ocurrido en la mente del autor, que debe averiguarse en el curso del proceso penal19. Por tanto, para esta forma de concebir la imputación subjetiva el conocimiento penalmente relevante constituye una realidad pretérita, un fenómeno psíquico existente en el momento en el que se llevó a cabo la acción típica y que el juez debe tratar de reconstruir. A partir de esto se revelan algunos inconvenientes derivados de la visión extrajurídica, a partir de la cual conciben la imputación penal. Como se ha señalado, al trasladar la visión del mundo natural al ámbito del derecho penal, la óptica psicologicista confunde el plano naturalístico con el normativo, que es el que realmente le interesa a la imputación subjetiva. Por tal razón, al tratar al conocimiento humano como un simple dato psíquico que debe ser acreditado en

18 Cfr. en lo que sigue, CARO JOHN, José Antonio, “Imputación subjetiva”, cit., p. 236. 19 RAGUÉS I VALLÈS, Ramón, El dolo y su prueba en el proceso penal, Bosch, Barcelona 1999, p. 205. Volumen 6 | Diciembre 2014



el proceso penal, surge inmediatamente la pregunta de cómo llevar a la práctica semejante cometido, esto es, demostrar una determinada representación mental existente al momento en que se produjo la acción delictiva. Ciertamente el juez penal no tiene la capacidad ni la formación para leer la conciencia de las personas o para aproximarse a su contenido, de modo tal que pueda determinar con certeza qué fue lo que se representó en su mente o quiso el autor al momento de actuar: ¡Nadie lleva un espejo en el pecho que refleje sus pensamientos!20. En un plano práctico, estos problemas se muestran aún más evidentes, pues en orden a satisfacer las exigencias procesales inherentes a la convicción judicial y al principio in dubio pro reo, es indispensable alcanzar el grado de certeza sobre un hecho para considerarlo probado. Sin embargo, resulta difícilmente explicable que el convencimiento del juez pueda garantizar la identidad del contenido de esa convicción y lo que efectivamente pasó por la mente del autor, considerando que los conocimientos científicos y la experiencia solo alcanzan a estimar probable la existencia de un hecho21.

20 En una síntesis de lo proclamado por el penalista alemán Zachariä en 1836, citado por JAKOBS, Günther, “Criminalización en el estadio previo a la lesión de un bien jurídico”, cit., p. 303. El pensamiento completo de Zachariä es el siguiente: “El juez, frente a todo el que entrase en una farmacia y demandase un veneno o frente a cualquiera que comprase un arma o se hubiese procurado escalas o sogas, estaría autorizado a inquirir si esto no habría ocurrido con la intención de perpetrar un delito y a intervenir en otros muchos casos de una forma escandalosa en la vida de los ciudadanos. Ciertamente quien tenga al Estado por una prisión que ha de obtener la moralidad por la fuerza y lamente de algún modo que no lleve cada hombre en el pecho un espejo que refleje y capture sus pensamientos para hacer reconocible cualquier pensamiento inmoral y poder así castigarlo, encontrará agrado en declarar punible cualquier posible indicio de la voluntad delictiva. ¡Ojalá, sin embargo, que nunca encuentren aplicación positiva semejantes principios!”. 21 RAGUÉS I VALLÈS, Ramón, El dolo y su prueba en el proceso penal, cit., p. 266; agrega, p. 272: “una aplicación

Actualidad Penal

83

Actualidad

Penal

Derecho penal - Parte general

En suma, una visión psicologicista de la imputación subjetiva está destinada al fracaso cuando se pone a prueba su capacidad de rendimiento a un nivel de aplicabilidad práctica22. 3.2. La concepción normativista y sus ventajas en un plano práctico Las consideraciones acabadas de explicar son suficientes para abandonar la estrecha visión que sobre juicio de imputación subjetiva y del derecho penal en general tienen las tesis de corte psicológicas, y correlativamente permiten optar por una postura más acorde con la función de estabilización social que cumple el derecho penal. Una perspectiva normativista parte de que el conocimiento penalmente relevante no es apreciado como un simple fenómeno psicológico que deba ser hurgado en la mente del autor ni, por ende, averiguado o dilucidado por el juez penal: los datos psíquicos por sí mismos no tienen ninguna relevancia para el Derecho penal23. Pues lo que realmente interesa al derecho penal es atribuir un sentido normativo a ese dato subjetivo, es decir, “atribuir externamente una determinada actitud al agente”24, a partir de determinados elementos del contexto de actuación del autor. Esto supone una operación inversa a la de las tesis coherente de la concepción psicológica no es imaginable si no se acompaña de la práctica renuncia a la posibilidad de una condena por delito doloso”. 22 Cfr. GARCÍA CAVERO, Percy, Lecciones de derecho penal. Parte general, cit., p. 422: “una verificación de intenciones subjetivas del autor no puede ser solventado por el Derecho penal”. 23 CANCIO MELIÁ, Manuel, “¿Crisis del lado subjetivo del hecho?”, en López Barja de Quiroga, Jacobo / Zulgadía Espinar, José Miguel (coords.), Dogmática y ley penal. Libro Homenaje a Enrique Bacigalupo, II, Marcial Pons, Madrid, 2004, p. 75; CARO JOHN, José Antonio, “Imputación subjetiva”, cit., p. 242; Ídem, Dogmática penal aplicada, Ara Editores, Lima 2010, pp. 36 y ss.; Sánchez-Vera Gómez-Trelles, Javier, Atribuciones normativistas en derecho penal, Grijley, Lima, 2004, p. 52. 24 CANCIO MELIÁ, Manuel, “¿Crisis del lado subjetivo del hecho?”, cit., p. 61.

84

Instituto Pacífico





psicologicistas: mientras según estas la determinación de lo subjetivo va desde el fuero interno (psíquico) hacia la conducta (y así determinar si el autor obró con dolo o culpa), la visión normativista parte de lo externo de la conducta para imputar un conocimiento a la mente del autor25. En ese sentido, habida cuenta de la evidente falta de una definición legal de dolo o culpa, es tarea de la dogmática jurídico-penal perfilar los contornos y contenido conceptual de tales elementos26, despojándolos de criterios ajenos al derecho, que solamente complican el juicio de imputación subjetiva y generan márgenes inadmisibles de inseguridad jurídica. Al encomendar al juez la titánica tarea de probar un hecho psíquico, se confía a la convicción judicial la decisión final sobre su prueba, es decir, se hace depender la resolución del caso en última instancia de un criterio puramente subjetivo. Como sostiene Ragués i Vallès: “La capacidad de convicción puede variar de una persona a otra y, si se la convierte en criterio decisivo, se admite ya en el plano teórico que un mismo caso puede tener, en función de quien lo resuelva, dos soluciones distintas y, también, que ambas soluciones pueden y deben ser consideradas correctas siempre que alguna de ellas no sea absolutamente irracional”27. Por esta razón, la atribución de un sentido penalmente relevante al conocimiento se rige por determinados criterios normativos que dotan de seguridad jurídica a la

25 Cfr. HRUSCHKA, Joachim, “Sobre la difícil prueba del dolo”, trad. de Ramon Ragués i Vallès, en Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales, N.° 4, 2003, p. 161; RAGUÉS I VALLÈS, El dolo y su prueba en el proceso penal, cit., pp. 323 y ss.; Ídem, “Consideraciones sobre la prueba del dolo”, en Revista de Estudios de la Justicia, N.° 4, 2004, pp. 19 y ss.; VOLK, “Concepto y prueba de los elementos subjetivos”, en Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales, N.° 3, 2002, pp. 411 y ss. 26 Caro John, Dogmática penal aplicada, cit., p. 40. 27 RAGUÉS I VALLÈS, Ramón, El dolo y su prueba en el proceso penal, cit., p. 270. (La cursiva es nuestra). Volumen 6 | Diciembre 2014

Doctrina práctica resolución de casos prácticos, teniendo en cuenta la particular trascendencia que tiene el juicio de imputación subjetiva y la consiguiente determinación del dolo o la culpa, según corresponda, pues no solo el tipo culposo tiene contemplado siempre una pena inferior al doloso, sino que en muchos casos la ausencia de dolo determina la impunidad de la conducta, al no prever la ley penal expresamente una modalidad imprudente28.



IMPORTANTE Una concepción normativista determina la relevancia penal de lo subjetivo a partir de una visión que va desde lo externo hacia lo interno: lo externo aquí se configura por el significado social perturbador de la conducta específica, y lo interno por el sentido normativo que se atribuye al conocimiento.

Si bien los criterios que rigen el proceso de atribución del conocimiento penalmente relevante serán desarrollados más adelante a propósito del tipo doloso y culposo, cabe aquí esbozar algunas de las importantes particularidades y consecuencias que trae consigo una concepción normativa de la imputación subjetiva. Como se ha señalado, una concepción normativista determina la relevancia penal de lo subjetivo a partir de una visión que va desde lo externo hacia lo interno: lo externo aquí se configura por el significado social perturbador de la conducta específica; y lo interno, por el sentido normativo que se atribuye al conocimiento29. Precisamente aquí radica la importancia de adoptar el orden de análisis ya reseñado precedentemente, consistente en verificar primero

28 Cfr. FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo, El dolo eventual, cit., p. 16. 29 CARO JOHN, José Antonio, “Imputación subjetiva”, cit., p. 247. Volumen 6 | Diciembre 2014



si una conducta adquiere un significado socialmente perturbador para luego pasar a determinar si dicha conducta se imputa a título de dolo o culpa a quien la realizó. El mérito de una postura normativista estriba en la determinación de lo que se ha venido denominando como conocimiento penalmente relevante, que no es sino el conocimiento concreto que el sujeto debía tener o, lo que es lo mismo, que se espera que tenga en el contexto social específico de su actuación. Así, en contraposición a las tesis de corte psicológico, a la imputación subjetiva desde una perspectiva normativista le interesa desde un comienzo lo que el actuante “debía saber” y no lo que meramente “sabía” o “podía conocer” al momento de actuar. Aquí precisamente radica el carácter normativo de esta forma de concebir la imputación subjetiva, pues para la determinación de lo que en un plano subjetivo es relevante para el derecho penal, es necesario atribuir cierto conocimiento al sujeto que actúa (no constatarlo en su psique)30, un conocimiento que en el contexto de interacción en que se desarrolla esa actuación estaba obligado a tener. En otras palabras, determinar si era competente para conocer la relevancia jurídica de su proceder; se trata, por tanto, de competencias de conocimiento. Esto tiene la inexorable consecuencia de que el conocimiento jurídico-penalmente relevante para la imputación subjetiva no se verifica, ni se averigua, sino, se imputa. De allí que la imputación subjetiva se defina como la atribución al autor, en atención a su esfera de competencia en un contexto social determinado, del conocimiento ne-

30 RAGUÉS I VALLÈS, Ramón, El dolo y su prueba en el proceso penal, cit., p. 275: “las afirmaciones sobre el conocimiento ajeno en el ámbito del proceso penal no tienen un carácter descriptivo, sino siempre adscriptivo”. En ese sentido, asimismo, cfr. VOGEL, Joachim, “Dolo y error”, en Cuadernos de política criminal, N.° 95, II, 2008, p. 15.

Actualidad Penal

85

Actualidad

Penal



Derecho penal - Parte general

cesario para evitar defraudar las expectativas sociales penalmente garantizadas31. Estos argumentos han recibido una aplicación práctica en la jurisprudencia del Subsistema Anticorrupción: “En el ámbito de la imputación subjetiva (…), el dolo es entendido como atribución al conocimiento en sentido o en clave normativo o ‘conocimiento de la acción junto con sus consecuencias’. Este conocimiento, es respecto de los elementos del tipo objetivo, es decir, de los elementos que caracterizan la acción como generadora de un peligro jurídicamente desaprobado que afecta de manera concreta un determinado objeto protegido. En este sentido, el dolo se configura solamente como el conocimiento de probabilidad de aparición del riesgo, lo que genera el deber de evitación, expresado como un deber de no emprender la acción riesgosa. En síntesis, una comprensión normativa del dolo debe llevar a la afirmación de que el conocimiento del autor no se constata, ni verifica, sino que se imputa. Pero además que esta imputación no depende de indicadores externos al derecho penal, sino que se materializa a través de criterios jurídico-penales. Si el delito se define como la infracción de un rol atribuido a la persona del autor, resulta lógico que los criterios de imputación del conocimiento se asienten en la idea del rol y la persona del autor”32.

31 GARCÍA CAVERO, Percy, Derecho penal económico. Parte general, 2.ª ed., Grijley, Lima 2007, p. 477; RAGUÉS I VALLÈS, Ramón, “Consideraciones sobre la prueba del dolo”, cit., “Consideraciones sobre la prueba del dolo”, cit., p. 21, para quien esta definición corresponde a un tercer modelo, distinto, por un lado, al modelo del ‘hombre medio’ (que advierte y prevé todos los peligros relevantes) empleado por un sector doctrinario en el ámbito de la imputación objetiva; y, por otro lado, al modelo utilizado en sede de culpabilidad, en el que se tiene en cuenta al imputado de forma individual, con todas sus anomalías y limitaciones personales. 32 Sentencia de Segunda Instancia, Sala Penal de Apelaciones del Subsistema Anticorrupción, Exp. 00034-2011, de 20 de septiembre de 2011 (ponente

86

Instituto Pacífico

CLAUS ROXIN dice: El dolo no cons“tituye un dato

(factum) psicológico, sino un juicio de valor judicial. Para expresarlo de un modo metafórico: el dolo no se forma en la cabeza del autor, sino en la cabeza del juez .

”

3.3. Irrelevancia de los conocimientos especiales para la imputación subjetiva La adopción de un modelo de derecho penal que prescinde de cualquier referencia psicológica para la determinación del conocimiento penalmente relevante tiene importantes consecuencias prácticas. Particularmente, los denominados conocimientos especiales constituyen un tópico en que se ponen de manifiesto las evidentes e insuperables dificultades que trae consigo una visión psicologicista de cara a explicar de un modo mínimamente razonable la imputación subjetiva33. La cuestión a establecer es si los conocimientos que van más allá de lo normalmente esperado y exigible a una persona o, lo que es lo mismo, aquellos que superan el conocimiento estandarizado, situándose por fuera de las fronteras de un rol determinado, pueden fundamentar o tener alguna consecuencia jurídica en el juicio de imputación. Para dar una respuesta dogmáticamente coherente a esta cuestión debe partirse Castañeda Otsu), fundamento 7.4, en Castañeda Otsu, Susana, Jurisprudencia seleccionada del subsistema anticorrupción, Jurista Editores, Lima, 2013, p. 577. 33 Cfr. el magistral trabajo de RUIZ LÓPEZ, Carmen Eloísa, La graduación del delito imprudente. Reflexiones sobre la necesidad de delimitación entre imprudencia leve e imprudencia grave, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2011, p. 202. Volumen 6 | Diciembre 2014

Doctrina práctica





por las competencias de conocimiento a las que se hizo referencia líneas arriba, esto es, al deber de conocer que le impone al sujeto la posición específica que ocupa en el contexto social concreto de interacción donde se desenvuelve. Ese deber de conocer no viene dado de forma genérica e inmutable para todas las personas e interrelaciones sociales posibles, sino que adquiere un contenido particular y se perfila en función del contexto del contacto social en concreto. Es decir, las competencias de conocimiento se configuran siempre de modo contextualizado34. A título de ejemplo, cabe preguntar si debe responder penalmente como cómplice del delito de malversación de fondos el empresario que realiza una donación de dinero a una institución pública, aun cuando sabe que los funcionarios de la misma utilizan el dinero para fines personales; o si debe ser castigada como cómplice de peculado la secretaria que se limita a tramitar unos cheques firmados por el funcionario público encargado de administrar los caudales de una entidad pública, aun sabiendo que este último suele apropiarse sistemáticamente de ellos. El rasgo común de estos supuestos, como se aprecia, es que tanto el empresario como la secretaria tienen conocimiento de que su aporte será empleado por otro para fines delictivos. Estos ejemplos aportan precisamente los elementos que resaltan las diferentes consecuencias que traen consigo una concepción normativa que imputa el conocimiento sobre la base de lo que el sujeto debía conocer, y, un enfoque

34 Cfr. JAKOBS, Günther, “Imputación jurídico penal. Desarrollo del sistema con base en las condiciones de la vigencia de la norma”, en Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales, N.º 1, 2000, p. 143; CANCIO MELIÁ, Manuel, “¿Crisis del lado subjetivo del hecho?”, cit., RAGUÉS I VALLÈS, “Consideraciones sobre la prueba del dolo”, cit., p. 21; RUIZ LÓPEZ, Carmen Eloísa, La graduación del delito imprudente. Reflexiones sobre la necesidad de delimitación entre imprudencia leve e imprudencia grave, cit., pp. 54, 191 y ss. Volumen 6 | Diciembre 2014



psicologicista, por el cual el conocimiento penalmente relevante no es más que un dato naturalístico a constatar en la mente de la persona. Resulta claro que el comportamiento realizado en los ejemplos propuestos responde simple y llanamente a una actividad cotidiana y socialmente estandarizada, que en sus respectivos contextos adquiere, por lo mismo, un significado neutral, ajustado a derecho. Por lo mismo, en un sentido penalmente relevante dichas personas no pueden ser consideradas como parte de esa comunidad delictiva a la cual se hallan tan solo psíquica y causalmente conectadas. Mejor dicho, no pueden ser calificadas jurídicamente como cómplices, aun cuando posean ciertos conocimientos especiales –conocimientos excedentes al rol–, pues estos, en el escenario concreto de actuación, no son más que datos psíquicos irrelevantes para el juicio de imputación penal. Sostener lo contrario conllevaría a penalizar todo lo que las personas saben y se representan, con lo cual un derecho penal sometido a una visión psicologicista se convertiría peligrosamente en un orden normativo que castiga al ciudadano diligente y premia al ciudadano dejado: más le valdría entonces al ciudadano abocado a una actividad cotidiana ir por la vida como un auténtico ignorante, o como un “burro”, sin saber ni enterarse de nada, porque, por saber un poco más de lo que realmente debería saber, puede terminar en la cárcel35. Todas estas afirmaciones se basan en la existencia de espacios de libertad jurídicamente reconocidos a todo ciudadano en la actividad, profesión u oficio (art. 20, inc. 8 CP) que desempeñan de forma cotidiana, en tanto concreción de su derecho a la autodeterminación, consagrado como derecho fundamental en la

35 Cfr. CARO JOHN, José Antonio, “Imputación subjetiva”, cit., p. 241.

Actualidad Penal

87

Actualidad

Penal





Derecho penal - Parte general

Constitución Política36. Es evidente, pues, que el derecho penal no puede castigar la realización de un derecho fundamental. Sin embargo, retomando los ejemplos del empresario y la secretaria acabados de mencionar, alguien podría preguntarse: ¿El ‘conocimiento’ que tienen ambas personas no reúne relevancia alguna para la imputación penal? ¿Es que acaso ellos no han favorecido de algún modo la comisión de un delito? La respuesta debe ser negativa para ambas interrogantes. En relación a la primera pregunta, porque ese ‘conocimiento’ no es más que un dato meramente psicológico, un conocimiento que, completamente ajeno al ámbito de competencias de los actuantes, no les es jurídicamente exigible en el específico contexto de interacción social en que realizan su aporte. La sociedad no espera ni exige, pues, que los empresarios caritativos sepan las cualidades morales de los funcionarios que administran el dinero que donan ni qué van a hacer con él; ni tampoco que una secretaria encargada de hacer decenas de trámites documentarios al día, conozca o supervise la forma cómo su jefe maneja los fondos públicos que se le han confiado. Vale decir que se trata de una representación mental, como muchas otras que acompañan a cada momento a las personas en su vida cotidiana, que, como dato psíquico, carece de relevancia penal en la medida en que el actuante no tiene el deber jurídico de conocerlo ni aplicarlo en dicho contexto37. En este

36 Artículo 2°. Derechos fundamentales de la persona: “Toda persona tiene derecho: 1. A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo de la personalidad (…)”. 37 Cfr. JAKOBS, Günther, La imputación objetiva en derecho penal, cit., pp. 58 y ss., 83 y s.; Ídem, “La imputación objetiva, especialmente en el ámbito de las instituciones jurídico-penales del ‘riesgo permitido’, la ‘prohibición de regreso’ y el ‘principio de confianza’”, trad. de Manuel Cancio Meliá, en Ídem, Estudios de Derecho penal, Civitas, Madrid 1997, pp. 214 y s.; CANCIO MELIÁ, Manuel, Líneas básicas de la teoría de la imputación objetiva, Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2001, pp. 113 y ss.; Caro

88

Instituto Pacífico





lugar, la afirmación de Jakobs alcanza una fuerza demoledora: “un conocimiento sin deber de conocer sería un elemento ajurídico del delito, al estar definido de manera totalmente psicológica”38. En cuanto a la segunda pregunta, sería un total contrasentido declarar una conducta imputable penalmente únicamente en función de los datos psíquicos que internamente reúna el agente, cuando externamente dicha conducta posee el significado de neutro o de socialmente adecuado. Ni a la secretaria ni al empresario de los ejemplos propuestos les son jurídico-penalmente exigibles –en sus respectivos contextos sociales– un “deber de conocer” acerca de los fines ilícitos que perseguían los funcionarios públicos con los que se interrelacionaron, puesto que, aun conociéndolos, la solución siempre será la misma: sus conductas no reúnen el sentido de favorecimiento a un delito, carecen de relevancia penal en vista que no superan los límites del riesgo permitido. Los conocimientos especiales resultan ajenos al rol que desempeñan los actuantes en el contexto concreto de la interacción social. Los conocimientos especiales carecen de fuerza normativa tanto para configurar una comunidad delictiva como adaptar la conducta del actuante cotidiano a una comunidad delictiva existente39. En los ejemplos señalados, la comunidad delictiva creada por los funcionarios públicos solo a ellos vincula, mas no así al empresario ni a la secretaria. Aquí opera en toda su amplitud, como ya se podrá advertir, la prohibición de regreso. Ambos actores no han favorecido la comisión de delitos contra la Administración Pública,

John, La imputación objetiva en la participación delictiva, Grijley, Lima 2003, pp. 46 y ss. 38 JAKOBS, Günther, La imputación objetiva en derecho penal, cit., p. 60. 39 Cfr. CARO JOHN, José Antonio, La imputación objetiva en la participación delictiva, cit., pp. 58 y ss. Volumen 6 | Diciembre 2014

Doctrina práctica sin duda, no desde un punto de vista normativo, único relevante para el derecho penal. Podría sostenerse, por el contrario, que sí hubo tal favorecimiento en un plano causal-naturalístico o psicológiconaturalístico; sin embargo, ello resulta totalmente irrelevante para el juicio de imputación penal.



GÜNTHER JAKOBS dice: conocimien“toUn sin deber de co-

nocer sería un elemento ajurídico del delito, al estar definido de manera totalmente psicológica .

”



Una rápida constatación de los sucesos reales acaecidos cotidianamente muestra la capacidad de rendimiento que exhibe la postura que opta por la irrelevancia de los conocimientos especiales como fundamento del juicio de imputación subjetiva. Esto se puede apreciar con notoriedad en la aplicación práctica de estos planteamientos, como es el caso de una sentencia de la Sala Penal de Apelaciones del Subsistema Anticorrupción, donde se reconoce que los conocimientos especiales son irrelevantes para el derecho penal en la medida que no son alcanzados por el deber jurídico: “en relación a los conocimientos especiales, según la teoría de la imputación objetiva es irrelevante el conocimiento especial, lo importante es establecer si existe el deber de saber o de indagar (…), los conocimientos pertenecen al rol en que actúa y no es posible desvincularse de ellos; solo en la medida que el conocimiento se ajuste con el rol, es decir, si dentro de las expectativas que lo integran se incluye la de ‘deber saber algo’ se puede fundamentar que se deba

Volumen 6 | Diciembre 2014



utilizar ese conocimiento para evitar un determinado resultado”40. Una noticia difundida en los medios de comunicación dio cuenta de que un presunto delincuente con amplio prontuario delictivo fue capturado por la policía, luego de haberse sometido a una operación quirúrgica para adelgazar y poder así dificultar su identificación y detención por parte de las autoridades competentes41. Cabría preguntarse en este contexto: ¿Debe responder penalmente por delito de encubrimiento personal el médico que llevó a cabo el procedimiento quirúrgico, aun cuando se haya enterado por las noticias periodísticas que su cliente era un delincuente prontuariado? En la medida en que se entienda que el acto médico practicado constituye un servicio estandarizado que se puede obtener en cualquier otra parte, la respuesta habrá de ser negativa. Precisamente en este orden de consideraciones radica la plena congruencia de una concepción normativista con la función social que ha de cumplir el derecho penal, pues en tanto sistema social, este no puede entorpecer ni estar de espaldas a los contactos sociales anónimos que caracterizan a la sociedad moderna. En definitiva, un dolo psíquico no ofrece respuestas coherentes cuando es indispensable delimitar ámbitos de responsabilidad en este tipo de contactos sociales en los que, como ya se adelantó, las simples representaciones o pensamientos, por su carácter ilimitado y, por ende, difícilmente determinables, no pueden dar sustento a la imputación

40 Sentencia de Segunda Instancia, Sala Penal de Apelaciones del Subsistema Anticorrupción, Exp. 00054-2011, de 07 de noviembre de 2012 (ponente Castañeda Otsu), fundamento 18, en Castañeda Otsu, Jurisprudencia seleccionada del subsistema anticorrupción, p. 472. 41 Puede verse más detalles sobre esta noticia en: . (Consulta: 7 de diciembre de 2012).

Actualidad Penal

89

Actualidad

Penal

Derecho penal - Parte general

subjetiva. De allí que, como lo señala Feijóo Sánchez, los conocimientos especiales solo adquieren relevancia para el tipo penal cuando van referidos a un hecho objetivamente desvalorado por la norma42; mejor dicho, solo es exigible su aplicación cuando una norma así lo dispone, aunque en este supuesto ya estamos ante un conocimiento normativo, perteneciente a un rol determinado, ajeno por completo al conocimiento psíquico per se intrascendente para el derecho penal.

JURISPRUDENCIA ANTERIOR RELEVANTE “(…) una de las características de la imputación subjetiva, es la atribución del sentido normativo del conocimiento: el único conocimiento válido que interesa al Derecho penal, no es otra cosa que lo que el actuante ‘debía saber’, ‘debía conocer’ en el contexto social de su acción, no lo que ‘sabía’ o lo que ‘conocía’; cuando este es el criterio determinante, la imputación subjetiva completa su contenido como atribución de un sentido normativo al conocimiento configurador del tipo penal”. [N.° 0005-2011-Lima, f.j.n.° 18.1.4].

4. El dolo Aquí se parte de una premisa fácilmente deducible de los anteriores apartados y que está referida al contenido del dolo: este se halla conformado solamente por el conocimiento, de manera que para afirmar su existencia basta con imputar al sujeto el conocimiento 42 FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo, Imputación objetiva en derecho penal, cit., p. 114. Este autor sostiene que, correlativamente, los “desconocimientos especiales” constituyen un problema relacionado con el riesgo permitido y no con la intención del autor (p. 117).

90

Instituto Pacífico

necesario para que reconozca los riesgos implícitos a su conducta y las consecuencias lesivas que ella acarrea, las mismas que defraudan las expectativas sociales esenciales para la convivencia pacífica43. Esta forma de apreciar el contenido del dolo se diferencia de la tradicional concepción según la cual el dolo se define como conocimiento y voluntad de la realización de los elementos objetivos del tipo penal44; es decir, se halla constituido por una especial relación subjetiva entre el autor y la lesión del bien jurídico penalmente protegido. Esta marcada diferencia en la configuración del dolo se explica en el contexto en que fueron formulados los planteamientos tradicionales con la función atribuida al derecho penal de proteger bienes jurídicos (v. gr. la vida, el cuerpo, el patrimonio) frente a ataques dirigidos a lesionarlos. Así, es evidente que las acciones más graves serán aquellas que, en un plano subjetivo, se encuentran impulsadas por una voluntad o intención de lesionar el bien jurídico.

43 JAKOBS, Günther, Derecho penal. Parte general. Fundamentos y teoría de la imputación, trad., de Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González de Murillo, 2.ª ed., Marcial Pons, Madrid, 1997, § 8, núm. marg. 8; en el mismo sentido, GARCÍA CAVERO, Percy, Lecciones de derecho penal. Parte general, cit., p. 404. 44 Cfr. en ese sentido, STRATENWERTH, Günter, Derecho penal. Parte general I. El hecho punible, trad. de la 4.ª ed. a cargo de Manuel Cancio Meliá y Marcelo A. Sancinetti, Hammurabi, Buenos Aires, 2005, § 8, núm. marg. 66: “(…) la definición tradicional del dolo expresa algo completamente correcto: forma parte de él, además del conocimiento de la posibilidad de realizar un tipo penal por medio de la conducta propia, una determinada actitud interior, que puede ser caracterizada, mientras sea consciente de la imperfección de la expresión, con la fórmula tradicional que se mantiene hasta hoy, como voluntad de realizar el hecho” (cursiva en el original). En la doctrina nacional defiende esta postura VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe, Derecho penal. Parte general, cit., p. 354; también HURTADO POZO, José, Manual de derecho penal. Parte general I, cit., § 11, núm. marg. 1178, quien sostiene que el hecho de que la ley no haya definido al dolo como conformado por la consciencia y voluntad, “no significa en absoluto que deba abandonarse esa concepción”. Volumen 6 | Diciembre 2014

Doctrina práctica Por el contrario, en una concepción del derecho penal cuyas normas se orientan a prohibir la creación de riesgos no permitidos y garantizar la vigencia de ciertas expectativas sociales de conducta, la actuación más grave desde un punto de vista subjetivo será aquella en la que la persona tiene pleno conocimiento de la generación de esos riesgos no permitidos, no siendo ya necesario constatar un elemento volitivo dirigido a ese fin. Sería insulso, pues, exigir una “voluntad de creación de riesgos prohibidos”, cuando existe ya un deber jurídico de evitarlos o neutralizarlos. Teniendo en cuenta que los conceptos dogmáticos deben determinarse siempre en función a la evolución de la configuración de la sociedad, esta última concepción del derecho penal es la que se muestra a todas luces como la más consecuente45. Más allá de estas consideraciones, lo cierto es que la postura tradicional que concibe al dolo como consciencia y voluntad del tipo objetivo ha venido siendo progresivamente abandonada por la doctrina, de suerte que hoy en día puede afirmarse que, de modo implícito o explícito, el dolo se concibe solo como conocimiento de la realización de un comportamiento típico objetivo46. Este giro conceptual obedece en realidad a diversas razones, entre las que aquí cabe destacar el hecho de que una aplicación coherente del dolo conformado también por la voluntad o la intención llevaría a considerar como delito imprudente supuestos que a todas luces se aproximan claramente al merecimiento de pena propio del delito doloso. Precisamente, la clásica tripartición del dolo (directo, de segundo grado y dolo eventual) responde a ampliaciones del concepto de dolo construidas para no tener que castigar como simples imprudencias conductas que se muestran mucho más graves y cercanas al delito doloso47. 45 GARCÍA CAVERO, Percy, Derecho penal económico. Parte general, cit., p. 481. 46 RAGUÉS I VALLÈS, “Consideraciones sobre la prueba del dolo”, cit., p. 13. 47 BACIGALUPO, Enrique, “Problemas actuales del dolo”, cit., p. 78, para quien la forma básica del dolo debe Volumen 6 | Diciembre 2014

Así, en el doctrinariamente conocido caso del sujeto que coloca una bomba en un edificio para matar a su enemigo, pero cuya explosión termina acabando con la vida de varias personas que también ocupaban el inmueble, o en aquel caso del sujeto que atropella a un niño tras conducir a alta velocidad por una vía cercana a un colegio pese a representarse que en ese momento los estudiantes podían transitar por el lugar, el elemento volitivo se va difuminando al punto de quedar prácticamente imperceptible. Esta situación obliga a las teorías que definen el dolo como voluntad o intención, a tratar a toda costa de encontrar este elemento en sucesos –como los acabados de señalar a título de ejemplo– en que esto resulta sumamente difícil, incluso para el ciudadano promedio. ¿Alguien podría afirmar inequívocamente que los sujetos de los ejemplos quisieron matar a los ocupantes del edificio o a los niños que salían del colegio?48 De allí que los defensores de estas tesis volitivas acaben postulando que quien simplemente acepta, asume, se conforma, se toma en serio o se resigna con la realización del tipo objetivo49, para el derecho penal quiere dicha realización y, por tanto, actúa dolosamente50. De lo contrario, esto es, si no se ampliara el concepto de dolo en estos términos, supuesser en estricto el dolo eventual, de modo que las demás formas tradicionales del dolo han de desaparecer; RAGUÉS I VALLÈS, “Consideraciones sobre la prueba del dolo”, cit., pp. 13 y s. 48 Esto lleva a que BACIGALUPO, Enrique, “Problemas actuales del dolo”, cit., p. 70, se pregunte: “¿puede haber un elemento esencial del dolo que solo aparezca en una de las tres formas reconocidas del concepto?”. 49 Las expresiones de esta índole, constatables en la literatura, son incontables y obedecen más a un juego de palabras que a un intento real de establecer reglas de imputación de hechos, como lo pone de relieve FEIJÓO SÁNCHEZ, El dolo eventual, cit., pp. 35 y s. 50 En este sentido, WELZEL, Hans, Derecho penal alemán. Parte general, 11.ª ed., trad. de Juan Bustos Ramírez y S. Yañez Pérez, Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1993, p. 81, sostiene: “si el autor considera (prácticamente) seguro que se producirá el resultado concomitante al emplear el medio de acción por él elegido o al alcanzar el resultado, la voluntad de realización abarca también esta consecuencia”.

Actualidad Penal

91

Actualidad

Penal

Derecho penal - Parte general

tos como los mencionados tendrían que ser castigados a título de mera imprudencia, algo que prácticamente nadie defiende en la actualidad51. Sin embargo, parece claro que lo forzado de una argumentación como esta, que pretende ver voluntad o intención allí donde solo hay una vaga representación y que, por ende, deduce automáticamente ese elemento volitivo de “la actuación pese al conocimiento”, no resulta dogmáticamente aceptable y arroja muchas dudas sobre su necesidad y coherencia. No obstante ello, la jurisprudencia nacional no ha sido ajena a la extendida doctrina de corte psicologicista para la que existe una clasificación tripartita del dolo basada en los grados de probabilidad del resultado lesivo: “(…) el dolo, sea en su modalidad directa, eventual o de consecuencia necesaria, integra como elementos configuradores de su concepto al conocimiento y la voluntad de realización del resultado, elementos que no concurren en el caso de autos en el que los agentes no quisieron, no conocieron, ni pudieron prever el fallecimiento de la víctima; que, para afirmar que los citados sentenciados actuaron con dolo eventual en los hechos submateria, habría que aceptar el descabellado razonamiento que estos en el momento de haber ingerido licor conjuntamente con la víctima se representaron como probable el hecho que esta, al arrojarse en posición de cúbito dorsal sobre la cama, debía vomitar los sólidos y líquidos del estómago y luego debía absorbérselos”52. Las inconsistencias expuestas se revelan visiblemente cuando se traslada una concepción volitiva del dolo al ámbito de los delitos de mera actividad, en los que resultaría manifiestamente innecesario exigir de modo indispensable la concurrencia de voluntad o intención53. Así, por ejemplo, sería absurdo 51 Cfr. en ese sentido, RAGUÉS I VALLÈS, Ramón, El dolo y su prueba en el proceso penal, cit., p. 49. 52 Ejecutoria recaída en el recurso de nulidad N.° 623997, Ancash. (Las cursivas son nuestras). 53 Cfr. FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo, El dolo eventual, cit., p. 91, quien señala acertadamente que en estos casos para afirmar el dolo basta el conocimiento de

92

Instituto Pacífico

sostener que no actúa dolosamente quien ingresa a un domicilio ajeno sabiendo que no cuenta con autorización de su titular, pero “sin haber querido hacerlo”. Esto ha motivado que la doctrina sostenga que la clásica tripartición del dolo, basada en una graduación de la intensidad de la voluntad, haya sido concebida única y exclusivamente para los delitos de resultado54. Sobre la base de este orden de consideraciones se ha ido fortaleciendo el progresivo abandono del pretendido elemento volitivo en el dolo55. Es más, cabe afirmar que la postura que opta por prescindir del elemento volitivo es plenamente coherente con lo establecido por el derecho positivo, el cual arroja mayores luces sobre la irrelevancia del mismo para el concepto jurídico-penal de dolo. Como en otras legislaciones comparadas, si bien el Código Penal no contempla una definición expresa de dolo, sí ofrece un concepto negativo del mismo, es decir, indica lo que no es dolo, aquello que no se debe considerar como la forma más grave de injusto que prevé el ordenamiento penal, estableciendo así una diferenciación entre dolo e imprudencia. En efecto, el artículo 14 del Código Penal56 estalos elementos típicos, mientras el error sobre alguno de ellos elimina siempre el dolo. 54 RAGUÉS I VALLÈS, “Consideraciones sobre la prueba del dolo”, cit., p. 15. 55 Jakobs, Derecho penal. Parte general, cit., § 8, núm. marg. 5 y ss.; BACIGALUPO, Enrique, Derecho penal. Parte general, 2.ª ed., Hammurabi, Buenos Aires 1999, pp. 316 ss., 319 s.; BACIGALUPO, Enrique, “Problemas actuales del dolo”, cit., pp. 67 y ss.; FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo, El dolo eventual, cit., pp. 23 ss., 52 ss.; RAGUÉS I VALLÈS, Ramón, El dolo y su prueba en el proceso penal, cit., pp. 177 y ss., 323 y ss.; Ídem, “Consideraciones sobre la prueba del dolo”, cit., pp. 16 y ss.; SILVA SÁNCHEZ, Jesús María, Aproximación al Derecho penal contemporáneo, Bosch, Barcelona, 1992, pp. 401 y ss. En la doctrina nacional: GARCÍA CAVERO, Percy, Derecho penal económico. Parte general, cit., pp. 481 y ss.; Ídem, Lecciones de Derecho penal, cit., pp. 405 y s.; CARO JOHN, José Antonio, “Imputación subjetiva”, cit., pp. 247 y ss. 56 Artículo 14º.- Error de tipo y error de prohibición. “El error sobre un elemento del tipo penal o respecto a una circunstancia que agrave la pena, si es invencible, excluye la responsabilidad o la agravación. Si fuere Volumen 6 | Diciembre 2014

Doctrina práctica blece que no existe dolo cuando se presenta un error, o, lo que es lo mismo, cuando el hecho realizado por el autor no es abarcado por su conocimiento57.

CONCLUSIÓN MÁS IMPORTANTE El conocimiento configurador del dolo está compuesto así por lo que el sujeto debía saber (conocimiento normativo) y no meramente por lo que sabía (conocimiento psicológico). Lo que se debe saber se determina en función de la posición específica (del rol) que ocupa el actuante en el contexto de interacción, pues precisamente esa posición permitirá saber qué conocimiento es el exigible en esa particular situación, careciendo de toda importancia lo que el agente sabía en su fuero interno o lo que pudo haber sabido. Por consiguiente, a partir de este precepto una conducta solo puede ser dolosa cuando el autor tenía un conocimiento suficiente sobre las circunstancias de un suceso que se ajusta a la hipótesis del tipo penal. De este modo, resulta fácil apreciar que el Código Penal no se refiere en ningún momento a la voluntad como elemento del dolo; de hecho, no exige (a diferencia del derogado Código Penal de 1924)58, ni positiva ni negativamente, el vencible, la infracción será castigada como culposa cuando se hallare prevista como tal en la ley. El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal, excluye la responsabilidad. Si el error fuere vencible se atenuará la pena”. 57 BACIGALUPO, Derecho penal. Parte general, cit., pp. 316 s.: “Por lo tanto, una correcta comprensión de los problemas del error es imposible sin considerar previamente la noción de dolo”; Caro John, “Imputación subjetiva”, cit., p. 245; Feijóo Sánchez, El dolo eventual, cit., p. 25. 58 El cual establecía, basándose en la fórmula suiza, que una infracción penal era intencional cuando se cometía por acción u omisión consciente y voluntaria. A decir de HURTADO POZO, José, Manual de derecho Volumen 6 | Diciembre 2014

elemento volitivo, como sí lo hace con el conocimiento, que es el componente nuclear del artículo 14 para determinar lo que no debe ser castigado a título de dolo. En esa misma línea, mientras el Código Penal prevé una atenuación de la pena cuando falta el elemento cognitivo, no establece ninguna consecuencia jurídica en caso de ausencia de voluntad o intención para realizar el tipo objetivo, lo que evidencia inequívocamente la irrelevancia que tiene este elemento para la ley penal59. A partir del análisis de la regulación legal del dolo queda claro que lo que el sujeto desee, confíe o espere, carece de relevancia para el derecho penal, en tanto elemento fundamentador del juicio de imputación subjetiva. Ciertamente es posible que para algunos tipos penales el elemento volitivo pueda cobrar mayor peso por considerarse necesaria una mayor gravedad subjetiva, pero esta cuestión –derivada más de una técnica legislativa en particular– no torna dogmáticamente indispensable su concurrencia para afirmar el dolo60. En otras palabras, es posible que en la realización del tipo objetivo concurra la intención o voluntad del autor, pero estos elementos son inherentes a la acción misma y no constituyen un requisito de la imputación dolosa61. penal. Parte general I, cit., § 11, n. m. 1175, la omisión del legislador del Código Penal actual al momento de definir el dolo es insatisfactoria, debido a lo incipiente de la doctrina nacional y a la formación insuficiente de los jueces. 59 CARO JOHN, José Antonio, “Imputación subjetiva”, cit., p. 245. La misma situación a nivel de derecho positivo se presenta en España; cfr. BACIGALUPO, Enrique, “Problemas actuales del dolo”, cit., pp. 69 y s. 60 Como sostiene FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo, El dolo eventual, cit., p. 28, quien no hace nada por evitar un riesgo y, por el contrario, asume, acepta o consiente el resultado lesivo, solo pone en evidencia un requisito más emocional que volitivo, que no sería más que un “adorno” a efectos de imputación. Por su parte, BACIGALUPO, Enrique, “Problemas actuales del dolo”, cit., p. 70, se refiere a un “fenómeno psíquico acompañante”; Cfr. asimismo, GARCÍA CAVERO, Percy, Lecciones de derecho penal. Parte general, cit., p. 406. 61 Es más, los jueces pueden tener en cuenta la intención inequívoca (dolo directo), el dolo de segundo grado,

Actualidad Penal

93

Actualidad

Penal

Derecho penal - Parte general

El dolo es el conocimiento del riesgo típico, a partir del cual se genera un deber de evitación o neutralización; en otras palabras, quien conoce plenamente el riesgo generado por su comportamiento, actúa con dolo62. Sostener lo contrario, exigiendo necesariamente la concurrencia de un elemento volitivo, llevaría a privilegiar injustificadamente al autor temerario frente a otros más prudentes, como ya se señaló en líneas precedentes. Sirvan los siguientes ejemplos para demostrar esta afirmación: a) Un sujeto ofrece a su novia una bebida envenenada con un potente veneno para darle un escarmiento por haberle sido infiel; esta última, luego de beberla, muere a los pocos minutos. En su defensa, el sujeto aduce que solo lo hizo para “dar una lección” a su novia por haberle sido infiel, no quiso matarla debido al inmenso amor que aún sentía por ella, lo cual es corroborado en el proceso penal, inclusive, por los familiares de esta. b) Un sujeto prepara en una botella un potente veneno para ratas a fin de acabar con la plaga que ha detectado en su casa, pero la deja sin darse cuenta sobre la mesa de la cocina. Al cabo de unos días, al efectuar la limpieza de la cocina, guarda esta botella junto con otros alimentos en el refrigerador, pensando que se trataba de una bebida gasificada. Su suegra bebe de esa botella creyendo también que se trata de una refrescante bebida, y muere a los pocos minutos. El juicio de imputación subjetiva a partir de una teoría volitiva llevaría a ofrecer la misma respuesta para ambos casos, pese a que el primero revela una conducta ostensiblemente más desvalorada que el segundo, tanto desde o el dolo eventual, al momento de individualizar la pena, pues en los supuestos de dolo directo la desautorización de la norma es más evidente y el autor se distancia de forma más decidida de los parámetros de conducta establecidos por el ordenamiento jurídico. Cfr. en este sentido, FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo, El dolo eventual, cit., p. 42. 62 BACIGALUPO, Derecho penal. Parte general, cit., p. 317.

94

Instituto Pacífico

un punto de vista social como jurídico. En efecto, ante la ausencia de un elemento volitivo o intencional, se tendría que afirmar que la conducta en ambos supuestos es meramente imprudente. Sin embargo, esta solución se muestra manifiestamente arbitraria, pues la imputación no puede depender de la posibilidad absolutamente aleatoria de que el autor sea un empedernido optimista o un simple temerario. De este modo, no puede tener relevancia alguna para la imputación subjetiva que el sujeto “no haya querido” ocasionar el resultado lesivo, “haya confiado” en que el resultado no se iba a producir o que no se “haya tomado en serio” la realización de dicho resultado. Lo que interesa a la imputación subjetiva, antes bien, es que el sujeto conozca la situación concreta de riesgo, esto es, que de acuerdo a los datos y circunstancias que se encuentran a su alcance, enjuicie correctamente el riesgo creado con su conducta. En estos casos, cuando el conocimiento del sujeto abarque íntegramente la situación de riesgo, está obligado a tomar en serio el resultado lesivo que esa situación pueda producir, no pudiendo dejar al azar esta cuestión ni eximirse de responsabilidad (a título de dolo) por esas consecuencias lesivas. Por ello, una perspectiva del dolo cognitivo ofrece una solución más coherente y ciertamente más justa: en el caso a) el sujeto conocía perfectamente la situación de riesgo que se generaba al ofrecer a una persona una bebida con un potente veneno, por lo que no había ninguna razón para que “no tomara en serio” o “no contara” con que la muerte de su novia no se iba a producir: “El que ‘tiene el hecho típico ante sus ojos’ ya no es digno de verse exonerado de responsabilidad por haber confiado”63. Situación muy distinta a la del supuesto b), en que la representación del sujeto no abarcaba cabalmente la situación de riesgo creada, esto es, su conocimiento no coincidía plenamente con la realidad, por lo que ese conocimiento defectuoso imputa63 FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo, El dolo eventual, cit., p. 32. Volumen 6 | Diciembre 2014

Doctrina práctica ble a él determina la imputación a título de imprudencia.

5. La prueba del dolo Una teoría integral del dolo no se limita a definir este elemento subjetivo, sino proporciona además las herramientas para su comprobación en el proceso penal, es decir, ofrece criterios válidos y seguros para probar los conocimientos del autor al momento de delinquir64. El dolo no es un elemento psíquico que debe buscarse en la cabeza del autor, se trata más bien de un elemento que se encuentra en la cabeza de quien se encarga de valorar el suceso concreto e imputar un conocimiento de creación de un riesgo jurídicamente prohibido65. Tal como se mostró al inicio del presente trabajo, Roxin inquiere en la conceptualización más precisa: “el dolo no constituye un dato (factum) psicológico, sino un juicio de valor judicial. Para expresarlo de un modo metafórico: el dolo no se forma en la cabeza del autor, sino en la cabeza del juez”66. Ya no es necesario ponerse imaginariamente en lugar del autor, y desde ahí hacer una valoración para determinar si el agente conocía las circunstancias del hecho o el carácter prohibido de su actuación67. Por el contrario, como ya se indicó, teniendo en cuenta que el dolo es en última instancia la imputación de una forma del conocimiento (aquella que se estima penalmente relevante), debe partirse del contexto de la acción, pues este permitirá valorar y determinar lo que el sujeto debía saber y conocer al momento de realizar la conducta concreta, y, por consi-

64 Cfr. RAGUÉS I VALLÈS, “Consideraciones sobre la prueba del dolo”, cit., pp. 16 y s.; FEIJÓO SÁNCHEZ, El dolo eventual, cit., p. 61: “El problema de la prueba del dolo en la práctica es siempre un problema de la prueba del elemento intelectual del dolo”. 65 Cfr. VOGEL, “Dolo y error”, cit., p. 9. 66 ROXIN, Prólogo a la obra de PÉREZ BARBERÁ, Gabriel, El dolo eventual. Hacia el abandono de la idea de dolo como estado mental, cit., p. 33. 67 Cfr. GARCÍA CAVERO, Percy, Derecho penal económico. Parte general, cit., p. 491. Volumen 6 | Diciembre 2014

guiente, si conocía que con ella superaba el riesgo jurídicamente tolerado. En la determinación del contenido del conocimiento cobran fundamental relevancia los datos externos objetivamente constatables que rodean la actuación del sujeto, esto es, el contexto social concreto en que tiene lugar su comportamiento, pues será dicho contexto el que finalmente defina la atribución de ese conocimiento a título de dolo68. Así las cosas, el contexto social no es otra cosa que el contexto del significado normativo de la conducta, pues si la imputación penal se basa en la infracción de deberes jurídicos, entonces el significado normativo de su conducta (único relevante para el derecho penal) se deducirá de cómo la persona se comporta –en observancia o no del deber– en ese espacio concreto de interacción social69. Por ejemplo, el funcionario público que tiene a su cargo el cuidado y almacenamiento de alimentos perecibles destinados a programas de apoyo social, en razón de su estatus social, debe conocer y tomar las medidas mínimas para la conservación de tales alimentos; si procediera a distribuir los mismos en estado de descomposición y se produjera la muerte de sus beneficiarios, no podrá alegar en su defensa el desconocimiento de esas medidas o que no se representó las consecuencias lesivas de su conducta o que confió en que estas no se iban a producir. El conocimiento configurador del dolo está compuesto así por lo que el sujeto debía saber (conocimiento normativo), y no meramente 68 Cfr. HRUSCHKA, Joachim, “Sobre la difícil prueba del dolo”, cit., p. 161, quien se refiere a las circunstancias externas del caso concreto; RAGUÉS I VALLÈS, Ramón, El dolo y su prueba en el proceso penal, cit., pp. 323 y ss.; Idem, “Consideraciones sobre la prueba del dolo”, cit., pp. 19 y ss.; VOLK, “Concepto y prueba de los elementos subjetivos”, cit., pp. 411 y ss.: “El dolo se infiere a partir de las circunstancias externas y una eventual oposición a esta inferencia solo puede prosperar si se aportan circunstancias externas distintas que pongan en tela de juicio la plausibilidad de tal inferencia” (p. 426). 69 CARO JOHN, José Antonio, “Imputación subjetiva”, cit., pp. 251 y s.

Actualidad Penal

95

Actualidad

Penal

Derecho penal - Parte general

por lo que sabía (conocimiento psicológico). Lo que se debe saber se determina en función de la posición específica (del rol) que ocupa el actuante en el contexto de interacción, pues precisamente esa posición permitirá saber qué conocimiento es el exigible en esa particular situación, careciendo de toda importancia lo que el agente sabía en su fuero interno o lo que pudo haber sabido. Si lo que sabe o pudo haber sabido fuera suficiente para fundamentar la imputación subjetiva, o si esta dependiera de meras representaciones psíquicas sobre posibles resultados, entonces toda imaginación o representación, per se indeterminables, podría dar contenido a la imputación. En el caso acabado de señalar, significa que carecerá de toda relevancia inquirir en lo que el funcionario supo o pensó cuando procedió a distribuir los alimentos en mal estado, sino lo único a tomar en cuenta es lo que debía saber en función de su rol en el contexto de la acción. Precisamente, el rol encierra el deber jurídico y la medida de responsabilidad para su portador, de tal forma que tratándose de productos perecibles debió adoptar las especiales medidas de salubridad y conservación antes de distribuirlos a sus destinatarios. Él no podrá librarse de una imputación penal a título de dolo alegando un mero desconocimiento de las referidas medidas de conservación. De lo dicho se deriva la central importancia de los datos que aporta el contexto social que rodea la conducta enjuiciada para la atribución del conocimiento propio de la imputación dolosa, pues permite establecer los deberes jurídicos a los que el sujeto se halla inexorablemente vinculado y que este no puede desconocer alegando simple desconocimiento, como ya se vio. La imputación penal exige necesariamente la contextualización de la conducta enjuiciada: una persona fumando un cigarrillo por la calle puede no representar un riesgo significativo para terceras personas, pero si lo hace cerca de una estación de gasolina es evidente que la conducta se torna altamente riesgosa. Entonces, el contexto específico en que se desarrolla la acción re-

96

Instituto Pacífico

sulta determinante para la imputación penal y permite definir los conocimientos que le son exigibles en ese particular escenario70. Desde luego, como ya debe haber quedado claro al hilo de la exposición, solo se puede imputar aquel conocimiento jurídicamente exigible al sujeto en el contexto de la acción. En atención a las evidentes dificultades que implica la demostración de un conocimiento psicológico en la mente del autor, los criterios tradicionales para la determinación del dolo emplean principalmente dos herramientas para probar el conocimiento: por un lado se encuentra la confesión autoinculpatoria, que se convierte en la prueba por excelencia de la existencia de dolo, pues solo el autor tiene el monopolio de lo que realmente pasó por su cabeza en el momento de la realización del hecho delictivo. De otra parte se ubica la prueba de indicios, que no es sino la aplicación por parte del juez de determinadas máximas de la experiencia a hechos objetivos previamente probados71. Sin duda, este último es el criterio más frecuentemente utilizado por los tribunales para atribuir el conocimiento a título de dolo, puesto que las confesiones autoinculpatorias no son muy comunes en la práctica forense72. Sin embargo, el recurso a estos dos criterios solo tiene una utilidad práctica cuando, como resultado de su valoración, produce en el juez la íntima convicción de que el suceso ha acontecido realmente. Es decir, solo sirven para dar contenido o algún sustento a la íntima convicción judicial acerca de cómo se desarrolló el suceso. El problema que se genera radica en que la íntima convicción judicial se enlaza con la libre valoración de las pruebas, esto es, con una herramienta de elevada carga subjetiva. Es innegable que las convicciones personales son algo sumamente variables en función de 70 CARO JOHN, José Antonio, “Imputación subjetiva”, cit., p. 251. 71 Cfr. VOGEL, “Dolo y error”, cit., p. 15; BACIGALUPO, Enrique, “Problemas actuales del dolo”, cit., p. 79. 72 RAGUÉS I VALLÈS, “Consideraciones sobre la prueba del dolo”, cit., p. 18. Volumen 6 | Diciembre 2014

Doctrina práctica una persona u otra, por lo que si se hiciera depender de un criterio tan subjetivo y cambiable la valoración probatoria, el juicio de imputación subjetiva se tornaría peligroso y arbitrario. En la práctica forense esto implica que dos casos idénticos pueden tener soluciones radicalmente opuestas, viéndose la sociedad obligada a dar por correctas ambas soluciones73. Precisamente para corregir los problemas a que puede conducir este método de probanza, se plantean límites y parámetros objetivos a la íntima convicción: las reglas de la experiencia. Estas reglas, desde luego, no deben ser construidas o inventadas por el juez para cada caso concreto, sino debe buscarlas en el ámbito de la interacción social, teniendo como base los elementos configuradores del tipo penal. Según cómo estén configurados los elementos del tipo podrá establecerse qué es lo que el sujeto debía conocer en la interacción social concreta. Por ejemplo: el tipo penal del encubrimiento real (art. 405 CP) solo se acreditará si quien “procura la desaparición de las huellas o prueba del delito” u “oculta los efectos del mismo” sabe que esas huellas, pruebas o efectos proceden de un delito. ¿Pero cómo probar que sabía? Los elementos objetivos externos a la acción nos darán la respuesta en función de las reglas de la experiencia, porque en este caso el tipo subjetivo requiere una probanza de conocimiento con certeza y no una mera presunción o sospecha de conocimiento. Se deberá valorar en conjunto la posición de la persona (el rol que desempeña) en la interacción social, el grado de vinculación con el tercero que incurrió en el delito precedente, las declaraciones y testimoniales, el cruce de información obtenida mediante la intervención sobre el secreto de las comunicaciones, el levantamiento del secreto bancario, etc. 73 Como señala FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo, El dolo eventual, cit., p. 133, y se colige claramente de lo hasta aquí expuesto, los procesos psicológicos muestran siempre una mayor dificultad procesal. Volumen 6 | Diciembre 2014

A este respecto es ilustrativa una ejecutoria suprema donde se realiza un análisis en conjunto de los elementos externos a la acción en el delito de encubrimiento real para determinar finalmente su atipicidad subjetiva: “Noveno: Que, en esta línea, es de concluir, en lo que atañe a la tipicidad subjetiva del delito, que la incriminada A.B.C.R.T., cuando recibió el dinero y las joyas de su co-acusado ausente N.A.R.G., desconocía que los mismos tenían procedencia de la comisión de un delito determinado, concreto y específico en los que habría participado el testigo Víctor Alberto Venero Garrido, debido a que no se ha acreditado que ella haya conocido de manera directa y minuciosa las actividades a las que se dedicaba dicho testigo; más aún si solo era enamorada de su hijo Alberto Venero Nazar desde el mes de enero del año dos mil, aspecto corroborado por este último en su manifestación policial (…) así como en su declaración testimonial (…); no vivía en la casa de dicho testigo, sino en el domicilio de su padre (…), lugar donde se produce la intervención policial (…), y no trabajaba en ninguna de sus empresas, ni existe prueba alguna que acredite que haya participado en algún negocio o actividad que la involucrara en el conocimiento de las presuntas actividades delictivas; Décimo: Que, en síntesis, se concluye que la imputada A.B.C.R.T. actuó dentro de la esfera de la confianza que le tenían Alberto Venero Nazar -su enamorado en ese entonces- y el padre de este último Víctor Alberto Venero Garrido, quienes al unísono han expresado en sus diversas declaraciones que aquella desconocía de las actividades a las que se dedicaba el segundo de los mencionados, quien, además, ha enfatizado que la precitada nunca supeditó “ese favor” –el de guardar las joyas y el dinero– a determinada exigencia patrimonial, económica o afín; y, por el contrario, demostró transparencia en ese accionar que se ha calificado como delictivo y que a nivel de esta instancia se ha desvanecido”74. 74 Véase el texto completo de la ejecutoria en URQUIZO OLAECHEA, José / SALAZAR SÁNCHEZ, Nelson, Jurisprudencia penal de la Corte Suprema de justicia (2006-2010), Idemsa, Lima, 2011, pp. 80-84.

Actualidad Penal

97

Actualidad

Penal

Derecho penal - Parte general

De este modo, solo podrá atribuirse correctamente los conocimientos al imputado cuando el juez encuentre en dicha interacción una regla de experiencia cuya vigencia, desde una valoración social, es indiscutible, de suerte que se pueda afirmar que, presupuestos ciertos datos objetivos propios del contexto, una persona debía necesariamente conocer los hechos75. Siendo esto así, es evidente que tales hechos le son plenamente imputables a título de dolo, pues el sujeto conocía perfectamente la conducta que realizaba y los riesgos implícitos. Retomando los ejemplos señalados en el acápite anterior, en el caso del sujeto que envenena a su novia para “darle una lección”, el juez deberá efectuar una valoración desde una perspectiva social, a fin de determinar si, aun cuando sea cierto que el sujeto tenía profundos sentimientos hacia su novia, conocía los riesgos inherentes a su conducta. Además, según las reglas de la interacción social vigentes, resulta claro que un líquido con un potente veneno implica necesariamente un altísimo riesgo mortal para quien lo ingiera. De esta forma, al conocer que su novia está tomando ese líquido, se entiende desde un punto de vista social que también conoce que su conducta era apta para producirle la muerte76. La sociedad no acepta, pues, que alguien que realiza una conducta valorada 75 RAGUÉS I VALLÈS, “Consideraciones sobre la prueba del dolo”, cit., p. 20. 76 RAGUÉS I VALLÈS, Ramón, El dolo y su prueba en el proceso penal, cit., pp. 469 y s.: “Cuando un sujeto lleva a cabo una conducta especialmente apta para producir un determinado resultado lesivo y lo hace siendo conocedor de la peligrosidad abstracta de tal conducta y contando con un perfecto ‘conocimiento situacional’, se entiende, desde un punto de vista social, que por fuerza ha juzgado también que su conducta era apta para producir el citado resultado lesivo en aquella específica situación”.

98

Instituto Pacífico

como inseparable de la creación de determinados riesgos, pueda dejar de representarse su idoneidad lesiva en el concreto momento en que actúa, con total independencia de lo que el sujeto quiso o sentía por la víctima, lo cual, en cualquier caso, podría tener alguna relevancia para la configuración concreta del juicio de culpabilidad, mas no para la imputación subjetiva77. Como se puede ver, una perspectiva normativa que atienda a referente sociales exhibe una mayor capacidad de rendimiento para la práctica forense, pues la actividad probatoria ya no se centrará en los conocimientos psicológicos del autor al momento en que actuó, sino en la contextualización de su actuación, a fin de determinar las competencias de conocimiento, es decir, qué debía conocer, para poder finalmente imputarle ese conocimiento. Aunque pueda parecer que estas reglas sociales de la experiencia conlleven los mismos riesgos de subjetividad que la prueba por indicios, en realidad, esto no es así. El último método en su visión tradicional está sometido a la íntima convicción judicial, de suerte que puede ser declarado como indicio todo aquello que según la libre valoración judicial reúne las condiciones para tales efectos. En una perspectiva normativa, basada en criterios de la interacción social, esa íntima convicción queda limitada a un estándar objetivo fijado por el tipo penal en virtud del cual son sometidos los elementos externos de la acción al juicio de imputación subjetiva. 77 FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo, El dolo eventual, cit., pp. 42, 68 s.; RUIZ LÓPEZ, Carmen Eloísa, La graduación del delito imprudente. Reflexiones sobre la necesidad de delimitación entre imprudencia leve e imprudencia grave, cit., pp. 227 y s.

Volumen 6 | Diciembre 2014

NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS Contenido CONSULTA n° 1

La coautoría y el delito de robo agravado

CONSULTA n° 2

La complicidad primaria en el delito de colusión simple

CONSULTA N° 1 Ricardo le propone y le convence a Jhonny robarle a Patricio los S/.20,000.00 que acaba de sacar prestado del Banco Continental, y acuerdan que mientras Ricardo lo baja a Patricio de su vehículo y lo inmoviliza tomándolo del cuello y apuntándole con una pistola en la sien, Jhonny le sustraería la mochila en el que lleva el dinero; produciéndose el hecho conforme a lo planeado. Al respecto, ¿a título de qué responderían Ricardo y Jhonny?* Nos encontramos en el delito de robo agravado, “con el concurso de dos o más personas” y que el mismo se realiza “a mano armada”. En la doctrina se discute, de lo que nos indica el art. 189.4 sobre la pluralidad de agentes, si simplemente es la exigencia de varias personas, sin importar el rol que cumplen, o es que acaso todos deben tener el mismo papel en el hecho delictuoso. Ciertamente, gran parte manifiestan que lo que establece la norma penal es que todos deben actuar en forma de coautoría, es decir todos deben actuar en base a una división de funciones. En nuestro caso, Ricardo convence y se pone de acuerdo * Corresponde a la pregunta N.º 287 del balotario formulada por el CNM, por motivo de las convocatorias 001, 002 y 003-2014-SN/CNM, cuya evaluación se realizó el 25 de abril de 2014.

Volumen 6 | Diciembre 2014

Nos preguntan y contestamos

Nos preguntan y contestamos

con Jhonny para concretar un delito contra el patrimonio, y se dividen funciones, es así que Ricardo “bajará a Patricio de su vehículo y lo inmovilizara tomándolo del cuello y apuntándole con una pistola en la sien”, y así se realiza, mientras que la tarea de Jhonny sería “sustraer la mochila en el que lleva el dinero” la víctima. En principio se podría decir que es Jhonny quien aprehende, por lo que Ricardo solo es cómplice, pero normativamente no es así. Lo que hay es una división de funciones, que se realizó en la puesta en acuerdo, y durante el hecho ambos dominan las circunstancias. Por tanto, son coautores, pues se cumple con las exigencias del artículo 23, de cometer conjuntamente el hecho delictuoso. Fundamento legal: Código Penal: Artículos 23 y 189.

Actualidad Penal

99

Actualidad

Penal

Derecho penal - Parte general CONSULTA N° 2 La Municipalidad Provincial de La Parada convocará a proceso de selección, licitación pública, la adquisición de camionetas pick up doble cabina, que serán destinadas para el serenazgo de la ciudad. El alcalde provincial, ha cumplido con designar a los miembros del comité especial que conducirán el proceso de selección, entre los cuales se encuentra César. Fernando es el apoderado y representante legal de una empresa concesionaria de vehículos muy interesada en participar y lograr el otorgamiento de la buena pro a favor de su representada; utilizando sus influencias, Fernando logra comunicarse y reunirse con César, a quien logra inducir y convencer para que incluya ciertos parámetros en las bases que favorecerán a la empresa ¿Cuál sería la participación de Fernando?*

En el caso tenemos a un intraneus y a un extraneus, el primero es un sujeto cualificado revestido de una función pública, y que interviene en razón de un cargo en el comité especial que conducirá el proceso de selección. En nuestro caso, concierta con el interesado en participar y lograr el otorgamiento de la buena pro. Nos encontramos pues en el marco del delito de colusión simple, sancionado en el art. 384, primer párrafo. Si tratamos de terminar las responsabilidades, naturalmente el extraneus, no puede ser en clave de la autoría, pero como * Corresponde a la pregunta N.º 214 del balotario formulada por el CNM, por motivo de las convocatorias 001, 002 y 003-2014-SN/CNM, cuya evaluación se realizó el 25 de abril de 2014.

100

Instituto Pacífico

su papel es elemental para la concreción del hecho ontológicamente cumple una función igual que el intraneus, pero normativamente el artículo 384 considera como autor únicamente a los funcionarios públicos y dicha norma está direccionada a ellos, pero cualquier extraño que participa con un papel elemental para que se realice el hecho también será sancionado, pero como partícipe, sea cómplice o instigador. En nuestro caso Fernando responde como cómplice, y entre las clases de la complicidad, como cómplice primario, pues sin su intervención no habría sido posible la consumación del hecho. Fundamento legal: Código Penal: Artículo 384.

Volumen 6 | Diciembre 2014

RESEÑA DE JURISPRUDENCIA R. N. N.° 3004-2013 Lima

Definición del principio de proporcionalidad en el derecho penal R. N. N.° 3004-2013 LIMA

TEMA

Definición del principio de proporcionalidad en el derecho penal

FECHA DE EMISIÓN/ PUBLICACIÓN

16-07-2014 / 5-11-2014

NORMAS APLICADAS

Código Penal (D. Leg N.° 635): Art. VIII y 46°.

CONTEXTO FÁCTICO

Se imputa en concreto al encausado Kenny Dante Valverde Mejía, que en su condición de exgerente de Asesoría Jurídica de la Caja de Pensiones Militar Policial, participó en cuatro operaciones colusorias, favoreciendo a Víctor Alberto Venero Garrido en la compra de sus inmuebles ubicados en La Encalada, San Martín, Pando y Echenique, que ofertaba la Caja de Pensiones Militar Policial, realizando informes legales en los que se avalaba la adquisición de los citados inmuebles, sin considerar que los mismos estaban a nombre de terceras personas (testaferros), siendo el real propietario el mencionado Víctor Alberto Venero Garrido, propiciando la sobrevaluación de tales compras, y que además no se encontraba debidamente formalizada la propiedad de los ofertantes, afectándose gravemente el patrimonio de la citada entidad.

EXTREMOS DE LA PRETENSIÓN

La defensa técnica del encausado, en su recurso alega lo siguiente: i) La sanción a imponer debe ser acorde con la participación en el hecho ilícito imputado y la magnitud del daño ocasionado; por tanto, aun cuando su patrocinado aceptó los cargos formulados en la acusación fiscal, su función estuvo limitada por las decisiones de las Juntas Directivas de la Caja de Pensiones Militar Policial. ii) Su patrocinado fue objeto de la medida cautelar de arresto domiciliario, lo que implica el haber sufrido ya una privación de la libertad individual; de igual forma, viene sufriendo carcelería efectiva por otros procesos aperturados en su contra, pese a que supuestamente se tratan de un mismo delito, agraviado e imputado, que en todo caso debieron ventilarse en un mismo proceso penal para evitar duplicidad de penas.

CRITERIOS DEL ÓRGANO JURISDICCIONAL

Dentro de este contexto, debe observarse el principio de proporcionalidad previsto en el artículo VIII del Título Preliminar del Código Penal, que exige valorar el perjuicio y la trascendencia de la acción desarrollada por el agente culpable bajo el criterio de la individualización, cuantificando la gravedad del delito y su modo de ejecución, el peligro ocasionado y la personalidad o capacidad del presunto delincuente, conforme con el artículo 46° del citado texto legal.

Volumen 6 | Diciembre 2014

Actualidad Penal

Reseña de jurisprudencia

Reseña de jurisprudencia

101

Actualidad

Penal

Derecho penal - Parte general texto de lA reSOLUCIÓN SALA PENAL PERMANENTE R. N. N.° 3004-2013 LIMA

Lima, dieciséis de julio de dos mil catorce.VISTOS: El recurso de nulidad interpuesto por la defensa técnica del encausado Kenny Dante Valverde Mejía, contra la sentencia conformada de fojas tres mil setecientos setenta y siete, del uno de agosto de dos mil trece. Interviene como ponente el señor Juez Supremo José Antonio Neyra Flores.

CONSIDERANDO Primero. La defensa técnica del encausado Kenny Dante Valverde Mejía, en su recurso formalizado a fojas tres mil setecientos ochenta y nueve, alega lo siguiente: i) La sanción a imponer debe ser acorde con la participación en el hecho ilícito imputado y la magnitud del daño ocasionado; por tanto, aun cuando su patrocinado aceptó los cargos formulados en la acusación fiscal, su función estuvo limitada por las decisiones de las Juntas Directivas de la Caja de Pensiones Militar Policial. ii) Su patrocinado fue objeto de la medida cautelar de arresto domiciliario, lo que implica el haber sufrido ya una privación de la libertad individual; de igual forma, viene sufriendo carcelería efectiva por otros procesos aperturados en su contra, pese a que supuestamente se tratan de un mismo delito, agraviado e imputado, que en todo caso debieron ventilarse en un mismo proceso penal para evitar duplicidad de penas. iii) Resulta excesivo el monto fijado por concepto de reparación civil, dado que su patrocinado se encuentra recluido en un establecimiento penal sin poder realizar actividad profesional, lo que sucede hace más de diez años, aproximadamente, limitándose a trabajar como apoyo administrativo de la Gerencia Legal de una empresa, por lo que su salario solo le alcanza para su sostén y el de su familia. Segundo. Según el sustento fáctico de la acusación fiscal, obrante en copia certificada a fojas novecientos noventa y cuatro, se imputa en concreto al encausado Kenny Dante Valverde Mejía, que en su condición de ex - Gerente de Asesoría Jurídica de la Caja de Pensiones Militar Policial, participó en cuatro operaciones colusorias favoreciendo Víctor Alberto Venero Garrido, en la compra de sus inmuebles ubicados en La Encalada, San Martín, Pando y Echenique que ofertaba la Caja de Pensiones Militar Policial, realizando informes legales en los que se avalaba la adquisición de los citados inmuebles, sin considerar que los mismos estaban a nombre de terceras personas (testaferros), siendo el real propietario el mencionado Víctor Alberto Venero Garrido, propiciando la sobrevaluación de tales compras, y que además no se encontraba debidamente formalizada la propiedad de los ofertantes, afectándose gravemente el patrimonio de la citada entidad. Tercero. Conforme con el artículo trescientos del Código de Procedimientos Penales, modificado por el Decreto Legislativo número novecientos cincuenta y nueve, el pronunciamiento de esta Suprema Sala debe estar estrictamente referido al extremo que ha sido materia de impugnación; que, en el presente caso, es el quantum de la pena impuesta y el monto fijado por concepto de reparación civil al encausado Kenny Dante Valverde Mejía, quien se acogió a la conclusión anticipada del debate oral, previsto en la Ley número veintiocho mil ciento veintidós, y aceptó los cargos imputados por el Ministerio Público en su acusación escrita. Cuarto. Para imponer una sanción penal debe tenerse presente que el legislador ha establecido las clases de pena y el quantum de estas; por consiguiente, se han fijado los criterios necesarios para individualizarla judicialmente. Dentro de este contexto, debe observarse el principio de proporcionalidad previsto en el artículo octavo del Título Preliminar del Código Penal, que exige valorar el perjuicio y la trascendencia de la acción desarrollada por el agente culpable bajo el criterio de la individualización, cuantificando la gravedad del delito y su modo de ejecución, el peligro ocasionado y la personalidad o capacidad del presunto delincuente, conforme con el artículo cuarenta y seis del citado Texto legal.

102

Instituto Pacífico

Volumen 6 | Diciembre 2014

Reseña de jurisprudencia Quinto. En tal sentido, para efectos de establecer el quantum de la pena a imponer al encausado Kenny Dante Valverde Mejía, debe tenerse en cuenta lo siguiente: i) El delito contra la Administración Pública, en la modalidad de colusión, previsto en el artículo trescientos ochenta y cuatro del Código Penal –vigente al momento de los hechos– sanciona al agente con una pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de quince años, ii) La reducción de hasta un séptimo de la pena a imponer, por cuanto se acogió a la conclusión anticipada de debates orales –Ley número veintiocho mil ciento veintidós–, según los lineamientos establecidos en el Acuerdo Plenario número cinco - dos mil ocho/CJ - ciento dieciséis, del dieciocho de julio de dos mil ocho, emitido por la Sala Penal Permanente y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia de la República; no siendo aplicable adicionalmente el beneficio procesal de la confesión sincera, previsto en el artículo ciento treinta y seis del Código de Procedimientos Penales, toda vez, que el encausado recurrente no aceptó los cargos imputados de manera espontánea en la primera oportunidad que tuvo para hacerlo, ni contribuyó en forma objetiva para el esclarecimiento de los hechos ilícitos materia de proceso penal. iii) Sus condiciones personales, esto es, de profesión abogado, lo cual evidencia que conocía las consecuencias de la actividad ilícita realizada por la que ha sido condenado; en consecuencia, la pena impuesta en la recurrida (cuatro años de pena privativa de libertad, suspendida en su ejecución por el término de tres años, bajo determinadas reglas de conducta) resulta proporcional a lo anotado y lo previsto en el artículo cincuenta y siete del Código Penal. Sexto. En cuanto al argumento de la defensa técnica del encausado recurrente referido a la equiparación de los días de arresto domiciliario de su patrocinado, con la pena condicional impuesta en la sentencia conformada recurrida, debe indicarse, que ello resulta incoherente por propias naturalezas procesales, debido a que el arresto domiciliario en la etapa de instrucción contra su patrocinado obedeció a una medida coercitiva personal de comparecencia restringida de menor gravosidad que una de detención judicial; sin perjuicio de indicar, que en el presente caso se condenó a su patrocinado a una pena suspendida condicionalmente, bajo determinadas reglas de conducta. Séptimo. Respecto al extremo del monto fijado por concepto de reparación civil en la sentencia conformada recurrida, debe indicarse que por sentencia del dos de julio de dos mil doce, se fijaron por dicho concepto los siguientes montos: i) Contra Dante Guillermo Suárez Carranza, Marco Antonio Rodríguez Huerta, Arturo Ernesto Marquina Gonzáles, Néstor Gustavo Tafur López, Jorge Raúl Esteban Kisic Wagner, Enrique Demetrio Falcón Maldonado, Carlos Gustavo Salcedo Williams, Segundo Francisco Arnao Laos y Miguel Ángel Aguirre Rodríguez, por la participación en la adquisición del inmueble La Encalada, el pago solidario de cincuenta mil nuevos soles a favor del Estado y setenta mil nuevos soles a favor de la Caja de Pensiones Militar Policial, sin perjuicio de devolver los trescientos cincuenta y un mil ciento diecinueve nuevos soles por concepto de la sobrevaloración de dicho inmueble, ii) Contra Dante Guillermo Suárez Carranza, Marco Antonio Rodríguez Huerta, Arturo Ernesto Marquina Gonzáles, Néstor Gustavo Tafur López, Jorge Raúl Esteban Kisic Wagner, Enrique Demetrio Falcón Maldonado, Carlos Gustavo Salcedo Williams, Segundo Francisco Arnao Laos por la participación en la adquisición del inmueble San Martín, el pago solidario de cincuenta mil nuevos soles a favor del Estado, y cien mil nuevos soles a favor de la Caja de Pensiones Militar Policial, sin perjuicio de devolver un millón cuatrocientos cuarenta y nueve mil setenta y seis nuevos soles por concepto de la sobrevaloración de dicho inmueble. iii) Contra Dante Guillermo Suárez Carranza, Marco Antonio Rodríguez Huerta, Néstor Gustavo Tafur López y Mario Rodolfo Gálvez Pinillos, por la participación en la adquisición del inmueble Pando, el pago solidario de cincuenta mil nuevos soles a favor del Estado, y sesenta mil nuevos soles a favor de la Caja de Pensiones Militar Policial, sin perjuicio de devolver los ciento noventa y cuatro mil setecientos noventa y cinco nuevos soles por concepto de la sobrevaloración de dicho inmueble, iv) Contra Marco Antonio Rodríguez Huerta, Miguel Ángel Morón Buleje, Carlos Rosas Domínguez Solís y Miguel Ángel Aguirre Rodríguez por la participación en la adquisición del inmueble Echenique, el pago solidario de cincuenta mil nuevos soles a favor del Estado, y cincuenta mil nuevos soles a favor de la Caja de Pensiones Militar Policial, sin perjuicio de devolver los noventa y ocho mil setecientos sesenta y siete nuevos soles por concepto de la sobrevaloración de dicho inmueble. Octavo. Conforme con el lineamiento jurisprudencial establecido por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República recaído en el Recurso de Nulidad número doscientos dieciséis guión dos mil cinco, publicado en el diario oficial El Peruano el tres de junio de dos mil cinco, debe tenerse en cuenta lo siguiente: “[...] la restitución, pago del

Volumen 6 | Diciembre 2014

Actualidad Penal

103

Actualidad

Penal

Derecho penal - Parte general

valor del bien o indemnización por los daños y perjuicios ocasionados, según corresponda, cuando se trate de procesos en los que exista pluralidad de acusados por el mismo hecho y sean sentenciados independientemente, por diferentes circunstancias contempladas en nuestro ordenamiento procesal penal, debe ser impuesta para todos, la ya fijada en la primera sentencia firme [...]”. Noveno. Siendo ello así, en virtud del artículo noventa y tres del Código Penal, que establece que la reparación comprende, la restitución del bien o, si no es posible, el pago de su valor, y la indemnización de los daños y perjuicios, estimamos que el monto fijado por concepto de reparación civil en la sentencia conformada recurrida resulta proporcional, arreglado a ley y a lo precedentemente anotado; debiendo precisarse, que el monto fijado de doscientos mil nuevos soles favor del Estado, debe ser pagado a razón de cincuenta mil nuevos soles respecto de cada uno de los cuatro inmuebles materia de proceso (La Encalada, San Martín, Pando y Echenique) y solidariamente con los acusados que ya han sido sentenciados por cada uno de dichos hechos. Asimismo el monto fijado de doscientos ochenta mil nuevos soles a favor de la Caja de Pensión Militar Policial, debe ser pagado a razón de setenta mil nuevos soles por el inmueble La Encalada, sin perjuicio de devolver los trescientos cincuenta y un mil ciento diecinueve nuevos soles por concepto de la sobrevaloración de dicho inmueble y solidariamente con los ya sentenciados por el indicado hecho; cien mil nuevos soles por el inmueble San Martín, sin perjuicio de devolver un millón cuatrocientos cuarenta y nueve mil setenta y seis nuevos soles por concepto de la sobrevaloración de dicho inmueble y solidariamente con los ya sentenciados por dicho hecho; sesenta mil nuevos soles por el inmueble Pando, sin perjuicio de devolver los ciento noventa y cuatro mil setecientos noventa y cinco nuevos soles por concepto de la sobrevaloración de dicho inmueble y solidariamente con los ya sentenciados por el mencionado hecho; y cincuenta mil nuevos soles por el inmueble Echenique, sin perjuicio de devolver los noventa y ocho mil setecientos sesenta y siete nuevos soles por concepto de la sobrevaloración de dicho inmueble y solidariamente con los ya sentenciados por tal hecho.

DECISIÓN De conformidad con el dictamen de la señora Fiscal Suprema en lo Penal, declararon: NO HABER NULIDAD en la sentencia conformada de fojas tres mil setecientos setenta y siete, del uno de agosto de dos mil trece, en los extremos que se le impuso al encausado Kenny Dante Valverde Mejía, cuatro años de pena privativa de libertad, suspendida en su ejecución por el período de tres años, bajo determinadas reglas de conducta, y fijó por concepto de reparación civil el pago solidario con los ya sentenciados, de doscientos mil nuevos soles a favor del Estado, y doscientos ochenta mil nuevos soles a favor de la Caja de Pensiones Militar Policial (conforme a la aclaración anotada en la parte considerativa de la presente Ejecutoria); por el delito contra la Administración Pública, en la modalidad de colusión desleal, en agravio del Estado y la Caja de Pensiones Militar Policial; con lo demás que contiene; y los devolvieron.S.S. VILLA STEIN / PARIONA PASTRANA / BARRIOS ALVARADO / NEYRA FLORES / CEVALLOS VEGAS / NF/rjmr

104

Instituto Pacífico

Volumen 6 | Diciembre 2014

RESEÑA DE JURISPRUDENCIA R. N. N.° 3512-2013 Lima

El principio de proporcionalidad como criterio regulador del quantum de la pena R. N. N.° 3512-2013 LIMA

TEMA

El principio de proporcionalidad como criterio regulador del quantum de la pena

FECHA DE EMISIÓN/ PUBLICACIÓN

08-07-2014 / 05-11-2014

NORMAS APLICADAS

Código Penal (D. Leg N.° 635): Art. VIII.

CONTEXTO FÁCTICO

El 05-07-2012, a las 21:45 horas, aproximadamente, personal policial de la Comisaría de Santa Elizabeth del distrito de San Juan de Lurigancho, realizó labores de patrullaje por inmediaciones del paradero 1 de la urbanización Huáscar, percatándose que sujetos desconocidos le estaban robando a un transeúnte (el agraviado Beltrán Ríos Ccahuaya), por lo que procedieron a efectuar la intervención correspondiente, logrando capturar a dos de ellos, siendo identificados como Percy Valdez Huacause y Luis Humberto Briones Reyes, mientras que los demás se dieron a la fuga. Se precisa que al primero de ellos se le incautó un cuchillo de metal de veintitrés centímetros, aproximadamente, con mango de plástico de color negro, siendo conducidos a la dependencia policial.

EXTREMOS DE LA PRETENSIÓN

El representante del Ministerio Público, en su recurso formalizado a fojas doscientos cincuenta, muestra su disconformidad con la pena impuesta en la sentencia recurrida, dado que considera que no guarda proporción con la forma y modo en que se cometió el hecho punible, las circunstancias agravantes y la inexistencia de atenuantes. Precisa, que nos encontramos ante un hecho grave, pues en su ejecución no solo participaron una pluralidad de personas, sino que se utilizó un arma blanca (cuchillo) para neutralizar y/o eliminar cualquier tipo de resistencia que pudiera oponer la víctima.

CRITERIOS DEL ÓRGANO JURISDICCIONAL

Para imponer una sanción penal debe tenerse presente que el legislador ha establecido las clases de pena y el quantum de estas; por consiguiente, se han fijado los criterios necesarios para individualizarla judicialmente, entre esos criterios se encuentra la de proporcionalidad de sanciones que bien se encuentra regulada en el Art. VIII del Título Preliminar del Código Penal.

Reseña de jurisprudencia

Reseña de jurisprudencia

texto de lA reSOLUCIÓN SALA PENAL PERMANENTE R. N. N.° 3512-2013 LIMA Lima, ocho de julio de dos mil catorce.VISTOS: Los recursos de nulidad interpuestos por la defensa técnica del encausado Percy Valdez Huacause y el representante del Ministerio Público, contra la sentencia conformada de fojas doscientos treinta y siete, del ocho de agosto de dos mil trece. Interviene como ponente el señor Juez Supremo José Antonio Neyra Flores.

Volumen 6 | Diciembre 2014

Actualidad Penal

105

Actualidad

Penal

Derecho penal - Parte general CONSIDERANDO

Primero. La defensa técnica del encausado Percy Valdez Huacause, en su recurso formalizado a fojas doscientos cuarenta y siete, manifiesta su disconformidad con el extremo de la pena impuesta en la sentencia recurrida, dado que, refiere no se tomó en cuenta la confesión sincera de su defendido desde la etapa preliminar. Precisa que su patrocinado registra antecedentes penales, empero, purgó cuatro años de condena, encontrándose pendiente los trámites de rehabilitación. Segundo. El representante del Ministerio Público, en su recurso formalizado a fojas doscientos cincuenta, muestra su disconformidad con la pena impuesta en la sentencia recurrida, dado que considera que no guarda proporción con la forma y modo en que se cometió el hecho punible, las circunstancias agravantes y la inexistencia de atenuantes. Precisa, que nos encontramos ante un hecho grave, pues en su ejecución no solo participaron una pluralidad de personas, sino que se utilizó un arma blanca (cuchillo) para neutralizar y/o eliminar cualquier tipo de resistencia que pudiera oponer la víctima. Tercero. Según el sustento fáctico de la acusación fiscal, de fojas ciento ochenta, el cinco de julio de dos mil doce, a las veintiún horas con cuarenta y cinco minutos, aproximadamente, personal policial de la Comisaría de Santa Elizabeth del distrito de San Juan de Lurigancho, realizó labores de patrullaje por inmediaciones del paradero uno de la urbanización Huáscar (mercado Valle Sharon), percatándose que sujetos desconocidos le estaban robando a un transeúnte (el agraviado Beltrán Ríos Ccahuaya), por lo que procedieron a efectuar la intervención correspondiente, logrando capturar a dos de ellos, siendo identificados como Percy Valdez Huacause y Luis Humberto Briones Reyes, mientras que los demás se dieron a la fuga. Se precisa que al primero de ellos se le incautó un cuchillo de metal de veintitrés centímetros, aproximadamente, con mango de plástico de color negro, siendo conducidos a la dependencia policial. Cuarto. Conforme con el artículo trescientos del Código de Procedimientos Penales, modificado por el Decreto Legislativo número novecientos cincuenta y nueve, el pronunciamiento de esta Suprema Sala debe estar estrictamente referido al extremo que ha sido materia de impugnación; que, en el presente caso, es el quantum de la pena impuesta al encausado Percy Valdez Huacause, quien se acogió a la conclusión anticipada del debate oral, prevista en la Ley número veintiocho mil ciento veintidós, aceptando los cargos imputados por el Ministerio Público en la acusación escrita. Quinto. Para imponer una sanción penal debe tenerse presente que el legislador ha establecido las clases de pena y el quantum de estas; por consiguiente, se han fijado los criterios necesarios para individualizarla judicialmente. Dentro de este contexto, debe observarse el principio de proporcionalidad previsto en el artículo octavo del Título Preliminar del Código Penal, que exige valorar el perjuicio y la trascendencia de la acción desarrollada por el agente culpable bajo el criterio de la individualización, cuantificando la gravedad del delito y su modo de ejecución, el peligro ocasionado y la personalidad o capacidad del presunto delincuente, conforme con el artículo cuarenta y seis del citado Texto legal. Sexto. En tal sentido, para efectos de establecer el quantum de la pena a imponer al encausado Valdez Huacause, debe tenerse en cuenta lo siguiente: i) El delito contra el Patrimonio, en la modalidad de robo agravado imputado se encuentra previsto en el artículo ciento ochenta y ocho, concordado con los incisos dos, tres y cuatro del primer párrafo del artículo ciento ochenta y nueve del Código Penal, que sanciona al agente con una pena privativa de libertad no menor de doce ni mayor de veinte años. ii) Tener la condición de reincidente en la comisión del delito de robo agravado, conforme se advierte de su certificado de antecedentes penales de fojas ciento tres, dado que registra una pena cumplida de cuatro años de pena privativa de libertad por un delito de robo agravado (cumplida desde el veintiséis de marzo de dos mil ocho, al veinticinco de marzo de dos mil doce); en consecuencia, le resulta aplicable la agravante cualificada de reincidencia solicitada en la acusación fiscal, debiendo aplicarse la normatividad vigente al momento de los hechos, esto es, lo previsto en el artículo cuarenta y seis-B del Código Penal, modificado por Ley número veintinueve mil seiscientos noventa y cuatro, publicada en el diario oficial El Peruano, el veintidós de octubre de dos mil diez, que establece: “Si la reincidencia se produce por los delitos previstos en los artículos [...] ciento ochenta y nueve [...] del Código Penal, el Juez aumenta la pena en no menos de dos tercios por encima del máximo legal fijado para el tipo penal [...]”; en consecuencia, en el presente

106

Instituto Pacífico

Volumen 6 | Diciembre 2014

Reseña de jurisprudencia caso la nueva pena abstracta sería veinte años de pena privativa de libertad y el nuevo máximo sería treinta y tres años con cuatro meses. Siendo ello así, en mérito a la nueva pena abstracta y teniendo en cuenta las condiciones personales del acusado Valdez Huacause, esto es, de grado de instrucción, primero de secundaria y ayudante de ventas en el mercado; se considera que la pena concreta a imponer es de veintiún años de pena privativa de libertad, respecto de la cual debe reducirse en un séptimo, por cuanto se acogió a la conclusión anticipada de los debates orales –Ley número veintiocho mil ciento dos–, según los lineamientos establecidos en el Acuerdo Plenario número cinco dos mil ocho/CJ - ciento dieciséis, de fecha dieciocho de julio de dos mil ocho, emitido por las Salas Penales Permanente y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia de la República; no siendo aplicable adicionalmente el beneficio procesal de la confesión sincera, previsto en el artículo ciento treinta y seis del Código de Procedimientos Penales, toda vez, que el encausado fue intervenido en flagrancia delictiva. En el presente caso, este Supremo Tribunal aumenta la pena impuesta en la sentencia recurrida, debido a la facultad conferida en el inciso tres del artículo trescientos del Código de Procedimientos Penales, por cuanto, contra dicho extremo de la sentencia interpuso recurso de nulidad tanto la defensa técnica del encausado recurrente, como el representante del Ministerio Público.

DECISIÓN Por estos fundamentos, declararon: HABER NULIDAD en la sentencia conformada de fojas doscientos treinta y siete, del ocho de agosto de dos mil trece, en el extremo que se le impuso al encausado Percy Valdez Huacause, diez años de pena privativa de libertad, como autor del delito contra el Patrimonio, en la modalidad de robo agravado, en perjuicio de Beltrán Ríos Ccahuaya; y reformándola: le IMPUSIERON dieciocho años de pena privativa de libertad, la misma que computada desde el cinco de julio de dos mil doce, vencerá el cuatro de julio de dos mil treinta; y los devolvieron. Interviene el señor Juez Supremo Morales Parraguez, por licencia del señor Juez Supremo Cevallos Vegas. S.S. VILLA STEIN / PARIONA PASTRANA / BARRIOS ALVARADO / NEYRA FLORES / MORALES PARRAGUEZ

Volumen 6 | Diciembre 2014

Actualidad Penal

107

Actualidad

Reseña de jurisprudencia

Penal

Derecho penal - Parte general

RESEÑA DE JURISPRUDENCIA R. N. N.° 2277-2013 Lima

Elementos para la determinación de la pena R. N. N.° 2277-2013 LIMA

TEMA

Elementos para la determinación de la pena

FECHA DE EMISIÓN/ PUBLICACIÓN

15-07-2014 / 05-11-2014

NORMAS APLICADAS

Código Penal (D. Leg N.° 635): Art. VIII, 45.

CONTEXTO FÁCTICO

El 16-03-2012, a las 19:30 horas, aproximadamente, cuando Bartolomé Mamani Honori, a bordo de un vehículo menor, de propiedad de Alfredo Mamani Sánchez, se encontraba en el paradero conocido como El Palomar, en San Juan de Lurigancho, fue abordado por el inculpado Jacks Oré Huamán y el menor Javier Mario Carbajal Ártica, quienes bajo pretexto de solicitar servicios para ser dados hasta el Asentamiento Humano Media Luna, altura de Bella Esperanza, lo condujeron hasta un descampado en donde lo redujeron con un arma blanca (cuchillo) y un desarmador, con la finalidad de robar el automotor; sin embargo, no lograron su ilícito, ante la intervención de sus compañeros de la empresa de mototaxis Siete estrellas.

EXTREMOS DE LA PRETENSIÓN

La defensa técnica del sentenciado Jacks Oré Huamán, en su recurso formalizado indica que: i) Confesó la verdad, pues el día de los hechos estuvo ebrio, lo que pudo motivar la comisión del delito; ii) Asumió el compromiso de no cometer más delitos; iii) La pena debe resocializar e imponerse sobre la base de los principios de proporcionalidad y racionalidad.

CRITERIOS DEL ÓRGANO JURISDICCIONAL

Esta Sala Penal Suprema decidirá únicamente sobre el extremo de la pena. De lo que se tiene que la Sala Superior, para determinar la cuantía de la pena a imponer al procesado, tomó en cuenta: i) Los principios de proporcionalidad y razonabilidad; ii) El delito quedó en grado de tentativa por los hechos constitutivos de robo; iii) Existió pluralidad de imputados y fue consumado el delito de hurto, pero el agraviado logró recuperar su bien; iv) Su condición socioeconómica, pues sufre carencias sociales, ya que Oré Huamán indicó ser desempleado; v) Que no registra antecedentes penales.

texto del recurso de nulidad SALA PENAL PERMANENTE R. N. N.° 2277-2013 LIMA Lima, quince de julio de dos mil catorce.VISTOS: El recurso de nulidad interpuesto por la defensa técnica del sentenciado Jacks Oré Huamán, contra la sentencia de fojas trescientos, del veintiuno de mayo de dos mil trece. Interviene como ponente el señor Juez Supremo José Antonio Neyra Flores.

108

Instituto Pacífico

Volumen 6 | Diciembre 2014

Reseña de jurisprudencia CONSIDERANDO PRIMERO. La defensa técnica del sentenciado Jacks Oré Huamán, en su recurso formalizado a fojas trescientos once, indica que: i) Confesó la verdad, pues el día de los hechos estuvo ebrio, lo que pudo motivar la comisión del delito, ii) Asumió el compromiso de no cometer más delitos. iii) La pena debe resocializar e imponerse sobre la base de los principios de proporcionalidad y racionalidad. SEGUNDO. La acusación fiscal de fojas ciento ochenta y ocho imputa que: a) El dieciséis de marzo de dos mil doce, a las diecinueve horas con treinta minutos, aproximadamente, cuando Bartolomé Mamani Honori, a bordo del vehículo menor de placa de rodaje número C seis nueve uno cinco cero, de propiedad de Alfredo Mamani Sánchez, se encontraba en el paradero conocido como El Palomar, en San Juan de Lurigancho, fue abordado por el inculpado Jacks Oré Huamán y el menor Javier Mario Carbajal Ártica, quienes bajo pretexto de solicitar servicios para ser dados hasta el Asentamiento Humano Media Luna, altura de Bella Esperanza, lo condujeron hasta un descampado en donde lo redujeron con un arma blanca (cuchillo) y un desarmador, con la finalidad de robar el automotor; sin embargo, no lograron su ilícito, ante la intervención de sus compañeros de la empresa de mototaxis Siete estrellas, b) El quince de marzo de dos mil doce, a las dieciséis horas, el inculpado Jacks Oré Huamán y otros sujetos no identificados sustrajeron el vehículo menor de placa de rodaje número C siete-siete ocho siete siete siete, de propiedad de Ernesto Chuquipura Sumiré, en momentos que se encontraba estacionado en el frontis de su domicilio, ubicado en la Agrupación Familiar Las Praderas de Media Luna CH uno, lote cuatro, anexo veintidós CC Jicamarca, vehículo que el dieciséis de marzo de dos mil doce fue hallado al interior de la cochera del inmueble de propiedad de Luis Fernando Díaz Zafra, ubicado en la manzana U, lote tres, Asentamiento Humano San Fernando, en San Juan de Lurigancho. TERCERO. Todo recurso está limitado por el principio tantum devolutiom quantum apellatum, por el cual el máximo órgano jurisdiccional solo responde aquello que ha sido recurrido. En el presente caso solo se ha recurrido la pena, por lo que corresponde pronunciarnos solo por este extremo. CUARTO. Dado lo anterior, esta Sala Penal Suprema decidirá únicamente sobre el extremo de la pena. De lo que se tiene que la Sala Superior, para determinar la cuantía de la pena a imponer al procesado, tomó en cuenta: i) Los principios de proporcionalidad y razonabilidad. ii) El delito quedó en grado de tentativa por los hechos constitutivos de robo, iii) Existió pluralidad de imputados y fue consumado el delito de hurto, pero el agraviado logró recuperar su bien, iv) Su condición socioeconómica, pues sufre carencias sociales, pues Oré Huamán indicó ser desempleado. v) Que no registra antecedentes penales. QUINTO. La determinación de la pena es un proceso valorativo que se produce en dos niveles; el primero, consistente en determinar el marco punitivo general; el segundo –una vez determinado el tipo legal abstracto aplicable–, consiste en la evaluación de las circunstancias atenuantes o agravantes que se pueden presentar en el caso, a fin de obtener la pena concreta final. SEXTO. En cuanto al primer nivel, en este caso se le imputa el delito de robo agravado, previsto en los incisos dos (durante la noche), tres (a mano armada) y cuatro (pluralidad de personas) del artículo ciento ochenta y nueve del Código Penal, que tiene una pena privativa de libertad prevista no menor de doce ni mayor de veinte años. Además, se le imputa el delito de hurto agravado, previsto en el inciso seis (pluralidad de personas) del artículo ciento ochenta y seis del Código Penal, que tiene una pena legal prevista no menor de tres ni mayor de seis años de pena privativa de libertad. Atendiendo a que ambas se deberán sumar, la pena final debe ser elevada. SÉPTIMO. No obstante, se consideró la calidad de primario del agente, que contaba con responsabilidad restringida al momento de los hechos y que el delito quedó en fase de tentativa, esto no autoriza a reducir la pena de modo desproporcional, puesto que se debe considerar que el procesado cometió el delito de robo agravado estando incurso en tres agravantes, por lo que la pena debe ser conminada en el extremo superior de la medida de la pena, a lo que debe sumarse otra pena por el delito de hurto agravado. OCTAVO. Asimismo, se debe considerar que el acusado en ninguna etapa del proceso aceptó su culpabilidad, por lo que no existe confesión sincera ni otra consideración que lleve a

Volumen 6 | Diciembre 2014

Actualidad Penal

109

Actualidad

Penal

Derecho penal - Parte general

una disminución de la pena por debajo del mínimo legal, por lo que, la pena impuesta es proporcional y se adecúa a los fines de la misma, que también se condice con el grado de culpabilidad del imputado frente a los hechos, como límite de responsabilidad.

DECISIÓN De conformidad con el señor Fiscal Supremo en lo Penal, declararon: NO HABER NULIDAD en la sentencia de fojas trescientos, del veintiuno de mayo de dos mil trece, en el extremo que impuso diecisiete años de pena privativa de libertad, a Jacks Oré Huamán, al haber sido condenado como autor del delito contra el Patrimonio, en la modalidad de robo agravado, en perjuicio de Alfredo Mamani Sánchez y Bartolomé Mamani Honori, y hurto agravado en perjuicio de Ernesto Chuquipura Sumiré; con lo demás que al respecto contiene; y los devolvieron. S.S. VILLA STEIN / PARIONA PASTRANA / BARRIOS ALVARADO / NEYRA FLORES / CEVALLOS VEGAS

110

Instituto Pacífico

Volumen 6 | Diciembre 2014

Diciembre / 2014 Año 1 Volumen 6

DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL

Actualidad

Derecho Parte Derecho penalpenal - Parte -especial

Área Penal

especial

Contenido ALONSO R. PEÑA CABRERA FREYRE: La despenalización del aborto ético y/o sentimental. Una discusión que trasciende la esfera jurídico-penal ALFREDO ALPACA PÉREZ: El medio ambiente como bien jurídico protegido por el derecho DOCTRINA PRÁCTICA penal y algunas ideas preliminares acerca de las formas de tipificación análisis JAVIER ARÉVALO VELA: La protección penal de la seguridad y salud en el trabajo jurisprudencial CONSULTA Nº 1: ¿Cuáles son los elementos configuradores del delito de peculado NOS PREGUNTAN Y de uso? CONTESTAMOS CONSULTA Nº 2: Alcances sobre el delito de tráfico de influencias DOCTRINA PRÁCTICA

RESEÑA DE JURISPRUDENCIA RESEÑA DE JURISPRUDENCIA RESEÑA DE JURISPRUDENCIA

112 122 138 148 150

La aplicación actual del artículo 173 inc. 3 del CP (R. N. N.° 941.2014 Callao)

151

Los elementos del delito de robo (R. N. N.° 2470-2013 La Libertad)

155

El robo y sus agravantes (R. N. N° 2412-2013 Ica)

160

Doctrina práctica

DOCTRINA PRÁCTICA La despenalización del aborto ético y/o sentimental Una discusión que trasciende la esfera jurídico-penal Alonso R. Peña Cabrera Freyre*

SUMARIO

Profesor de la Maestría en Ciencias Penales de la UNMSM y en la AMAG Fiscal Adjunto Superior adscrito en la Primera Fiscalía Suprema Penal

1. 2. 3. 4. 5.

Conceptos preliminares El conflicto entre la defensa del nasciturus y la dignidad de la mujer gestante-objeto de una violación sexual El embarazo producto de una violación sexual: Violatorio de los derechos más elementales de la mujer-defensa de la dignidad humana Postura a favor de la despenalización del aborto ético y/o sentimental Ideas conclusivas

1. Conceptos preliminares La vida humana constituye el bien jurídico más importante de la persona, conforme el * Magíster en Ciencias Penales por la UNMSM, Título en Postgrado en Derecho procesal penal por la Universidad de Castilla-La Mancha (Toledo-España), Doctor Honoris Causa de las Universidades: Néstor Cáceres de Velásquez-Juliaca, de la Amazonía-Loreto, y Hemilio Valdizán-Huánuco, exasesor del Despacho de la Fiscalía de la Nación.

112

Instituto Pacífico

listado de valores –consagrados constitucionalmente–, como pilar de todo el constructo jurídico-legal de las naciones civilizadas; a tal efecto, las codificaciones penales tutelan este valor fundamental, en sus primeras articulaciones, penalizando los delitos de homicidio y sus derivados. Dicha nomenclatura, adquiere otro matiz denominativo, cuando lo que se produce es la muerte del fruto de la concepción, es decir, del nasciturus, quien Volumen 6 | Diciembre 2014

Doctrina práctica por cuestiones orgánicas y fisiológicas se encuentra unido a su madre, es decir, este nuevo ser, se encuentra ligado indisolublemente al cuerpo de su progenitora; bajo tal consideración, es que ante tales decesos, la tipificación penal se reconduce a los delitos de aborto. El aborto importa la acción u omisión lesiva (dolosa) que recae sobre la vida humana en formación, generando su eliminación, sea por vías físicas, psíquicas, mecánicas y artificiales, propiciando en todo caso la interrupción de la gestación, la muerte del feto (vida prenatal)1. Por su parte, la “inseminación artificial” es todo aquel método de reproducción asistida, consistente en el depósito de espermatozoides de manera no natural en la mujer, mediante instrumental especializado, empleando técnicas que reemplazan a la copulación, en el útero, en el cérvix o en las trompas de falopio, a fin de obtener un embarazo. De acuerdo a una estimación principista –por tanto–, la vida humana, ha de ser protegida jurídicamente, en ambas manifestaciones, esto es, como ente “independiente” o “dependiente”; no cabe otra opción, en un orden constitucional que tiene a la persona y a su dignidad, como el valor supremo que ha de defender el Estado y la sociedad, ante toda circunstancia. Únicamente resulta jurídicamente justificada la muerte de un ser humano, cuando estamos ante un típico caso de legítima defensa; ante otras situaciones, le resulta prohibido a todo individuo, dar muerte a su prójimo. El Tribunal Constitucional ha señalado en relación al derecho a la vida que: “Nuestra Constitución Política de 1993 ha determinado que la defensa de la persona humana y el respeto a su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado; la persona está consagrada como un valor superior, y el Estado está obligado a protegerla. El 1 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso, Derecho penal. Parte especial, T. I, Idemsa, Lima, cit., p. 186; así, CARBONELL MATEU, J.C./ GONZÁLEZ CUSSAC, J.L., Aborto, cit., p. 114. Volumen 6 | Diciembre 2014



RESUMEN Aquí, el autor analiza el delito de aborto sentimental de manera transversal, un tipo penal muy discutido sobre su continuación en el catálogo penal o su despenalización, pues es un problema que encierra, además de lo jurídico, diversos factores como sociales, políticos y religiosos. El autor nos presenta diversas debilidades de la norma, y de su permanencia en nuestro Código Penal, así con la permanencia de la norma están en juego la vida y salud de la mujer gestante producto de la violación, pues la norma arroja a que los abortos se realicen de manera clandestina sin cuidados de salud; desconoce la inherente dignidad de la gestante que se manifiesta como la autonomía de su libertad, pues el Estado impone límites a la libre elección de poder ser madre o no serlo; atenta contra el principio de igualdad real de las personas, porque las personas que tienen mayores facilidades económicas lo realizan en otros países. Entonces de donde se vea, el tipo penal trastoca los valores elementales del Estado social de derecho, pues no sería justa ni razonable que se obligue a una mujer seguir con un embarazo no deseado producto de violación sexual, al hacerlo se atenta claramente la dignidad humana, la libertad de decisión, porque además el Estado –una vez obligado– no se preocupa por la salud de la madre ni del nacido. Por todo ello el autor es partidario de la despenalización de este tipo penal, pero claro con algunas limitaciones porque no se vaya extralimitar haciendo pasar como violaciones los actos sexuales consensuados.



CONTEXTO NORMATIVO

• Constitución Política: Artículos 2.1 y 6 • Código Penal: 120.1 y 178



PALABRAS CLAVE

Aborto sentimental / Dignidad / Libertad / Despenalización

cumplimiento de este valor supremo supone la vigencia irrestricta del derecho a la vida, pues este derecho constituye su proyección; resulta el de mayor connotación y se erige

Actualidad Penal

113

Actualidad

Penal

Derecho penal - Parte especial

en el presupuesto ontológico para el goce de los demás derechos, ya que el ejercicio de cualquier derecho, prerrogativa, facultad o poder no tiene sentido o deviene inútil ante la inexistencia de vida física de un titular al cual puedan serle reconocidos tales derechos” [STC N.° 01535-2006-PA, fundamento 83)2.

¿SABÍA USTED QUE? El aborto importa la acción u omisión lesiva (dolosa) que recae sobre la vida humana en formación, generando su eliminación, sea por vías físicas, psíquicas, mecánicas y artificiales, propiciando en todo caso la interrupción de la gestación, la muerte del feto (vida prenatal). Asimismo, el ordenamiento jurídico-penal, tutela también la libertad sexual, como aquel interés jurídico más sensible e íntimo del ser humano, cuya afectación provoca una grave lesión, no solo a la integridad sexual del ofendido, sino también provoca graves secuelas a la esfera psicológica de la víctima. No en vano, los delitos de violación sexual, son duramente reprimidos por la ley penal, adquiriendo contornos punitivos muy intensos, cuando el sujeto pasivo es un impúber, un niño, que se ve altamente conmovido en su indemnidad sexual. Son muy altas las estadísticas de incidencia criminal de estos delitos, donde el gran grueso de estos casos, advierten una relación de parentesco entre la víctima y el victimario, v. gr, padre biológico, padre adoptivo, hermano, cuñado, tío, abuelo, etc. Lo más grave, que en algunos casos, la víctima resulta embarazada, es decir, una gestación no deseada, como consecuencia del acto más vil y execrable, de que puede ser objeto una mujer, con resultados nefastos para la agraviada. Vemos así, que se vislumbran dos situaciones, por un lado, la violación de una mujer, 2 STC 02205-2009-AA/TC.

114

Instituto Pacífico

la agresión sexual que sufre una dama, y que trae como consecuencia “no deseada” (obviamente), que es su embarazo, el fruto de la concepción y, de otro, la interrupción voluntaria del embarazo, por parte de la gestante. Esto da lugar, al llamado “aborto ético y/o sentimental”, que según nuestro Código Penal, específicamente el artículo 120, que únicamente incide en una pena atenuada: pena privativa de libertad no mayor de tres meses. Aspecto en discusión, que si bien ha de ser resuelto desde una contemplación jurídica, no es menos cierto que su problemática encierra factores sociales, que no pueden ser dejados de lado, a fin de dar una resolución realista y humana del estado de la cuestión.

2. El conflicto entre la defensa del nasciturus y la dignidad de la mujer gestante-objeto de una violación sexual Según el contexto descrito, es que surge el debate, si es que dicha variante de aborto debe ser o no despenalizado, lo cual debe ser resuelto desde el confín de valores previstos en nuestro marco “ius-constitucional”, que patentiza un Estado Constitucional de Derecho, que así como protege la vida humana (también la del fruto de la concepción), también tutela la dignidad humana, como sillar edificativo de todos los derechos humanos, el cual se ve notoriamente avasallado, cuando una mujer es violentada sexualmente. Aspecto, que debe ser matizado, como una cuestión de salud pública, pues una excesiva y ciega penalización de toda clase de aborto, pone en riesgo también, la vida y salud de la mujer gestante y, esto es algo, que se debe considerar al momento de adoptar una postura, sobre todo si es que en realidad somos conscientes de que esta problemática incumbe a la mujer. No olvidemos que quienes han decidido siempre la suerte de la mujer y del fruto de la concepción, han sido los hombres, y que recién en las últimas décadas las damas han logrado copar una posición expectante Volumen 6 | Diciembre 2014

Doctrina práctica en la políticas públicas34, por lo que son ellas las que tienen mayor catadura moral para fijar la más adecuada solución a este tema, lógicamente sin que ello suponga una plena libertad, para decidir sobre el futuro del hijo que lleva en su vientre. De ahí, que nuestra codificación penal haya seguido el sistema de indicaciones56 y no de los plazos, por lo que se inclina al “pro life”, a diferencia de otros estatutos penales comparados; (...) una postura intermedia, que partiendo de la protección jurídico-penal que merece también la vida dependiente y, por tanto, de la punibilidad de toda destrucción voluntaria de la misma, procura tener en cuenta los intereses de la embarazada afectados por el embarazo, admitiendo, mediante la creación de oportunos instrumentos legales, un número mayor o menor de excepciones a esta punibilidad genérica del aborto que se acepta como punto de partida7. 3 Fue así, que se gestó en el Perú una reforma política criminal muy importante, mediando la sanción de la Ley N.° 27115 en el marco de los delitos sexuales, promovido por sectores representativos del Feminismo; Vid., al respecto, PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso, Los delitos sexuales, Ideas soluciones, Lima, 2013. 4 Así, GARCÍA MEDRANO, al escribir, que quienes sostienen que no les corresponde a las mujeres decidir sobre su vida y su reproducción, asumen que ellas no tiene la capacidad de elegir lo mejor para sí mismas. Quienes aún creen (basados en supuestos doctrinarios y no reales) que con la despenalización las mujeres correrán a embarazarse para luego abortar; participan de este diálogo sordos, sostienen argumentos insostenibles y completamente fundamentalistas; ¿Qué más se puede decir sobre el aborto?, en: Foro sobre la despenalización del aborto, cit., p. 86. 5 El sistema de las indicaciones, dice CALDERÓN CEREZO, se fundamenta en la existencia de un conflicto de intereses constatable entre la embarazada y el nasciturus. Se parte de la protección preeminente pero relativa del fruto de la concepción, que puede ceder ante la concurrencia de hechos acreditados que autorizan a la mujer a interrumpir el proceso de gestación, quedando justificado este hecho; Comentarios al Código Penal, 2, cit., p. 1057. 6 Cfr, PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso, Derecho penal. Parte especial, I, cit., pp. 181-183. 7 MUÑOZ CONDE, Francisco, Derecho penal. Parte especial, cit., p. 85. Volumen 6 | Diciembre 2014

Lo dicho debe ser también analizado a la luz de un Estado laico, en tanto nuestra Constitución Política, si bien reconoce a la religión católica, como un credo importante dentro de la estructura social y cultural del Perú, no es menos cierto que se reconocen otras religiones; afirmación de relevancia, sabedores que es la Iglesia católica, la que más se opone a la despenalización del aborto ético y/o sentimental. Es así, entonces, que vamos perfilando una posición, que debe despojarse de contenidos metajurídicos, susceptibles de contaminar la pureza de un debate, que debe ser estrictamente jurídico, sin dejar de lado, los conceptos que nos confiere la ciencia médica así como los datos sociológicos sobre la materia. En palabras de Muñoz Conde, el problema social y político que representa el aborto se está resolviendo al margen del derecho penal, sin que nadie piense a estas alturas que el derecho penal puede resolver en esta materia ningún problema, ni proteger eficazmente la vida del feto. Si el derecho penal en este ámbito sirve para algo es para castigar el aborto realizado sin consentimiento o con un consentimiento viciado de la mujer, la impericia médica, o el aborto realizado en malas condiciones higiénicas o por personas incompetentes o con cualquier finalidad lucrativa, para asegurar, en definitiva, a la mujer un trato digno y un respeto a su libertad en una decisión que solo a ella le incumbe8; así se expresa también, que la posibilidad de interrumpir un embarazo es un problema de justicia social, pues siempre las mujeres más pobres han sido quienes en condiciones de alta vulnerabilidad ponen en riesgo su vida por someterse a abortos inseguros y las mujeres con recursos económicos pueden acceder a un aborto en clínicas privadas (...)9. Es decir, acá se desnuda una situación que conmueve las bases de un Estado social de derecho, – donde ha de primar el principio de igualdad–, 8 MUÑOZ CONDE, Francisco, Derecho penal. Parte especial, cit., p. 88. 9 ROMERO CONTRERAS, M.E., Las mujeres deciden, la sociedad respeta y el Estado garantiza, en Foro sobre la despenalización del aborto, cit., p. 69.

Actualidad Penal

115

Actualidad

Penal

Derecho penal - Parte especial

pues si algunas damas adineradas gestantes, toman un avión a un estado de USA, donde el aborto es abiertamente despenalizado, dicho acto quedará impune, mientras aquella mujer sumida en la pobreza, no tendrá más remedio que acudir a estos galenos improvisados, cuya actuación puede producir su muerte10, a la par la activación de una persecución penal a todas luces injusta, por lo que la penalización de tal acto, puede importar el castigo a una persona inocente. Sobre lo alegado, el TC, manifiesta que: “El derecho a la autodeterminación reproductiva es un derecho implícito contenido en el más genérico derecho al libre desarrollo de la personalidad. Este derecho consiste en la autonomía para decidir en los asuntos que solo le atañen a la persona. Pero también puede afirmarse que el derecho a la autodeterminación reproductiva se desprende del reconocimiento de la dignidad de la persona humana y del derecho general de libertad que le es inherente. Dignidad y libertad concretizadas a partir de la necesidad de poder optar libremente y sin ninguna interferencia en el acto de trascender a través de las generaciones. Libertad para poder decidir cómo ser racional, con responsabilidad, sobre: 1) el momento adecuado u oportuno de la reproducción; 2) la persona con quién procrear y reproducirse; y, 3) la forma o método para lograrlo o para impedirlo [STC 7435-2006-PC/TC, ...]. En consecuencia, toda mujer tiene derecho a elegir libremente el método anticonceptivo de su preferencia, lo que está directamente relacionado con su decisión acerca de cuántos hijos quiere tener, con quién y cuándo”. A decir de Feijóo Sánchez, el debate se ha centrado demasiado en la cuestión punición/no punición antes que discutir sobre las ayudas que la sociedad está dispuesta a 10 Como pone de relieve MORFÍN OTERO, eso clausura las opciones, pues dificulta el acceso a las mujeres a redes de instituciones públicas y privadas, que ofrecen una gama de apoyos a que podrían ayudar incluso a evitar el aborto; Apuntes para el debate. Defender la vida es honrarla en todos los escenarios, en Foro sobre la despenalización del aborto, cit., p. 135.

116

Instituto Pacífico

aportar para que una madre no tenga que tomar la decisión de abortar11. Y, de hecho, cuando el Estado y la sociedad obliga a la mujer gestante a continuar con un embarazo no deseado, –como consecuencia de una violación sexual–, lo que hace es desconocer su inherente dignidad como la autonomía de su libertad; o como se expresa en la doctrina, cuando un sistema jurídico regula e impone límites a la libre elección de poder ser madre o no serlo, está atentando contra el principio de igualdad, de la igualdad real de las personas, contra la privacidad de los ciudadanos, está violando los mismos principios y valores que están sustentando ideológicamente todo el modelo social instaurado12. En la Exposición de Motivos del CP de 1991, se declaró lo siguiente: “(…) el Código Penal prevé como delitos el aborto sentimental (o ético) y el eugenésico. De esta manera se protege el derecho a la vida del ser en formación, amparado constitucionalmente (artículo 2 inc. 1) pues al que está por nacer se le considera nacido para todo cuando le favorece”. Por lo anotado, advertimos que, para el legislador las particularidades que se presentan en ambas modalidades, no fue suficiente para eliminar el contenido material del injusto y, así llevar a una exoneración de pena; motivos por los cuales, amerita analizar si es que en realidad dichas circunstancias debieran o no justificar su despenalización, habiéndose centrado el desarrollo en el aborto ético y/o sentimental.

3. El embarazo producto de una violación sexual: Violatorio de los derechos más elementales de la mujer-defensa de la dignidad humana Cabe ahora diferenciar entre aquellos embarazos no deseados, aquellos donde la mujer no 11 FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo, Compendio de derecho penal, Bajo Fernández, M. (Dir.), Vol. I, cit., p. 288. 12 GARCÍA BURGUILLOS, M., Comunicación presentada en el VI Seminario de estudios jurídicos: perspectiva social y jurídica de la salud reproductiva, Jerez, noviembre, 2000. Volumen 6 | Diciembre 2014

Doctrina práctica tomas las precauciones necesarias para no salir embarazada o no se asegura de lo que haya tomado su pareja, que en todo caso tiene que ver con el uso de los métodos anticonceptivos y, otra muy distinta, es aquel embarazo no deseado, fruto de una violación sexual, de un vil y cruento acto, –sumamente reprobable–, no solo desde un plano jurídico, sino también social y ético, sabedores, por tanto, que dicho embarazo significará para la mujer gestante, un recuerdo permanente e imborrable, de la violación de que fue víctima. Situación que nos lleva a formular las siguientes preguntas: ¿Es en verdad razonable y justa, que se obligue a una mujer, a seguir un embarazo, que es resultado de una violación sexual? Con esta actitud social y normativa, ¿estamos respetando la dignidad de la gestante así como su libertad, de decidir cuándo tener un hijo? ¿En verdad el Estado y la sociedad se preocupan de aquellas niñas y adolescentes que gestan un hijo fruto de una violación sexual por parte de su padre biológico o pareja de su madre? ¿Qué es lo que pasa con el futuro de estas noveles madres y esos niños que traen al mundo, sin tener las condiciones económicas mínimas para su manutención, de satisfacer sus necesidades más elementales? El artículo 178 del CP, si bien establece, –que en la sentencia de condena–, se condenará al agente a prestar alimentos a la prole que resulte, esto en realidad es puro simbolismo, al estar ante individuos que difícilmente estarán en posibilidad de cumplir con sus obligaciones jurídico-alimenticias, más aún al estar privados de su libertad, por lo que no están en condiciones de laborar. En puridad, la mujer gestante, víctima de este execrable delito, es abandonada a su suerte, por lo que el Estado y la sociedad, asumen con la penalización de esta conducta, una posición que no condice con la solidaridad humana, que debe subyacer con una persona, sumida ante tremenda desgracia; Gimbernat Ordeig, en la literatura española, enfatiza esta situación, del siguiente modo: “A la mujer que, por la amenaza penal, desiste de practicar un aborto, se le impone un hijo que no desea y Volumen 6 | Diciembre 2014

se introduce con ello un cambio tan radical y permanente en las circunstancias sociales y económicas de su vida que puede acabar, irreversiblemente, con sus pocas o muchas posibilidades de felicidad”13.

IMPORTANTE Pues una excesiva y ciega penalización de toda clase de aborto, pone en riesgo también, la vida y salud de la mujer gestante y, esto es algo, que se debe considerar al momento de adoptar una postura. Si el hecho (aborto) es objeto de denuncia, se dará inicio a una persecución penal, que importa la estigma y rotulación de la mujer, propios de la publicidad de la prensa, generando más que consecuencias perjudiciales, todo lo contrario, el Estado debería de procurarse una asistencia médico-social, a fin de obtener su rehabilitación social; persecución en realidad absurda e innecesaria, no solo por los efectos negativos para la imputada, sino también para la administración de justicia penal, que debe concentrar sus esfuerzos en los injustos de mayor gravedad. ¿De qué ha servido, –por tanto–, una amenaza punitiva de tan baja escala sancionadora, conforme el marco penal contenido en el artículo 120.1 del CP14? Únicamente, para 13 GIMBERNAT ORDEIG, E., Por un aborto libre, cit., p. 39. 14 En palabras de REYNA ALFARO, la pena prevista en el artículo 120 del Código Penal para estas clases de aborto es de solamente tres meses de privación de libertad, lo que conduce a la imposibilidad material de determinar e imponer una pena: Si tomamos en consideración la duración promedio de una investigación preliminar policial o fiscal o la duración promedio de un proceso penal podemos notar con claridad que no resultara posible, en ningún caso y pese a la celeridad con que se actúe, determinar la responsabilidad penal de una persona e imponerle una pena sin que se hayan superado los plazos ordinarios y extraordinarios de prescripción de la acción penal; “Reflexiones sobre las propuestas de descriminalización del aborto eugenésico y sentimental”, en Gaceta Penal & Procesal Penal, N.° 4, 2009, cit., p. 29.

Actualidad Penal

117

Actualidad

Penal

Derecho penal - Parte especial

que no pocas gestantes, que fueron ultrajadas sexualmente acudan a centros médicos clandestinos, a veces, a personas no profesionales, que por su acusada impericia, colocan en un grave riesgo la vida y salud de la mujer embarazada. Según tal realidad criminológica, se aprecia una cifra negra de la criminalidad15, que puede observarse claramente, ante la casi nula jurisprudencia que se observa en los anales judiciales del delito de aborto y sus derivados.

ENRIQUE GIMBERNAT dice:

“

A la mujer que, por la amenaza penal, desiste de practicar un aborto, se le impone un hijo que no desea y se introduce con ello un cambio tan radical y permanente en las circunstancias sociales y económicas de su vida que puede acabar, irreversiblemente, con sus pocas o muchas posibilidades de felicidad .

”

Por tanto, estamos ante una variante más del llamado “Derecho penal simbólico”, que hace del aparato punitivo estatal, un acicate cargado de una fuerte dosis de ideologización etizante; donde muchos embarazos no deseados –fuera de una violación sexual– podrían evitarse, si es que se brinda la información adecuada a la población, en el marco de políticas de salud pública, diseñadas desde la realidad social, para así poder cambiarla de forma positiva. Así, el TC peruano, al señalar, que: “(...) el derecho a la información sobre los distintos métodos anticonceptivos que se constituye en el presupuesto básico para el ejercicio de los derechos reproductivos de la mujer, consagra15 Según la demógrafa Delicia FERRANDO, en el Perú ocurren cada año 352,000 abortos inducidos; para 1994, la cifra era de 271,000.

118

Instituto Pacífico

dos en el artículo 6º de la Constitución. Pero es también un auténtico principio constitucional que obliga al Estado a brindar la información necesaria para que tanto la paternidad y maternidad se desarrollen en condiciones de responsabilidad, obligando a que las personas asuman a conciencia las implicancias y la trascendencia de traer un hijo a la sociedad. En consecuencia, el derecho a la información sobre los métodos anticonceptivos constituye una forma de concretizar el principio de dignidad de la persona humana y forma parte de los elementos esenciales de una sociedad democrática, porque posibilita el ejercicio de los derechos sexuales de modo libre, consciente y responsable”16. Como dice Baratta, el déficit de tutela real de bienes jurídicos es compensado por la creación, en el público, de una ilusión de seguridad y de un sentimiento de confianza en el ordenamiento y en las instituciones, que tienen una base real cada vez más escasa: en efecto, las normas continúan siendo violadas y la cifra oscura de las infracciones permanece altísima mientras las agencias de control penal siguen midiéndose con tareas instrumentales de imposible realización por ese hecho (…)17.

4. Postura a favor de la despenalización del aborto ético y/o sentimental Conforme el sistema anotado, se parte de la punición del aborto, cuando ha de verse ya una vida humana viable, desde la etapa de la anidación, concediendo una amplia protección al fruto de la concepción, desde una denominada postura “pro-life”, pero matizado con ciertas condiciones, o mejor dicho excepciones18, que hace que el derecho penal deba prescindir de una pena, cuando aparezcan otros intereses jurídicos, en este caso de la madre gestante, distinto al sistema

16 02205-2009-AA/TC. 17 BARATTA, A., Criminología y sistema penal. Compilación in memoriam, cit., pp. 85-86. 18 Así, PEÑA CABRERA, Raúl, Estudios de derecho penal. Delitos contra la vida, cit., p. 255. Volumen 6 | Diciembre 2014

Doctrina práctica de los plazos19, adoptado mayormente en ordenamientos jurídicos extremadamente liberales, como algunos estados de USA. Adviértase de las ideas propuestas, nuestra postura favorable a la despenalización del aborto ético y/o sentimental, comprensible en el marco del sistema de las indicaciones, tal como se ha regulado en el Código Penal español de 1995, el cual ha de proceder, considerando ciertos presupuestos a ser valorados de forma muy rigurosa, para así evitar abortos que no se correspondan con la ratio de la propuesta despenalizadora, es decir, que no se quieran pasar como violaciones, verdaderos actos sexuales consensuados, donde la mujer gestante, pretenda ampararse en esta cláusula eximente de responsabilidad penal, ante circunstancias que no lo ameritan. Es a tal efecto, que rechazamos una postura abiertamente pro choice, donde la mujer bajo el pretexto de hacer con su cuerpo lo que quiera20, haya de dar término a la vida humana independiente bajo motivos fútiles, eso resulta inadmisible e intolerable, desde las premisa de un orden jurídico llevado a una sobre-protección (jurídica) de la vida humana en todas sus expresiones. No en vano, la articulación correspondiente, hace alusión a una serie de requisitos, para que pueda ampararse este aborto atenuado, el cual debe ir aparejado con una especie 19 Este sistema supone la impunidad de todo aborto consentido cuando es practicado por un médico y dentro de un plazo establecido legalmente, por lo general dentro del primer periodo de gestación, esto es, durante los tres primeros meses del embarazo, acota BUOMPADRE, Tratado de derecho penal. Parte especial, I, cit., p. 200. 20 Así, BUOMPADRE, al sostener que esta teoría no es más que la aplicación del antiguo criterio romano que consideraba al feto pars viscerum matris (parte de las vísceras de la madre); Tratado de derecho Penal. Parte especial, I, cit, p. 198; Así, CALDERÓN CEREZO, A., Comentarios al Código Penal, 2, cit., p. 1056; así, ROMERO CONTRERAS, al señalar que el cuerpo de las mujeres son propiedad de ellas mismas. Es inmoral obligar a una mujer a tener un hijo que no quiere, además, no es deseable y ahora es algo que obstaculiza un derecho estipulado en las leyes; Las mujeres deciden, cit., p. 71. Volumen 6 | Diciembre 2014

de “protocolo”, al cual puede añadirse la posibilidad de una adopción, conocedores de una gran cantidad de parejas (de estatus socio-económico apreciable), que por una serie de motivos, no están en condiciones de procrear. Su fundamentación no es propiamente ética, sino que está basada en la dignidad de la mujer, en el libre desarrollo de su personalidad y la imposibilidad de imponer a esta una maternidad no deseada y producida en circunstancias de grave antijurídico atentado contra la libertad sexual, aunque el autor no fuera penalmente responsable21 del mismo o resultara desconocido22; así el Tribunal Constitucional español, en el Sentencia 53/1985, dejó entrever que: “(...) En el caso de la indicación ética, por entender que no es exigible, dado el origen de la gestación, el sacrificio que para la salud, dignidad, libre desarrollo de la personalidad, honor e intimidad supone mantener un embarazo fruto de una violación”23. El derecho está al servicio del hombre, no contra el hombre; solo es una técnica al servicio de una “Justicia concreta”; puede haber un desajuste entre ley positiva y la realidad social24. Esto es algo que advertimos siempre en las permanentes reformas legislativas –en materia penal– que se dan en el país, una divorcio entre la realidad social y la realidad normativa, es empresa fácil exigir a las personas una serie de sacrificios, –en este caso–, causantes de una alta cuota de desprendimiento moral e íntimo de la mujer gestante, difícil es emprender una reforma legal que 21 Entiendo desde un plano penal-sustantivo, que tratándose de un agente inimputable, donde no cabe la imposición de una pena, sino de una medida de seguridad, que igualmente para su dictado jurisdiccional, requiere de la acreditación de su responsabilidad penal en términos “procesales”. 22 CEREZO CALDERÓN, A., Comentarios al Código Penal, 2, cit., p. 1060. 23 Citada por SILVA SÁNCHEZ, J.M. y otros, Lecciones de derecho penal. Parte especial, cit., p. 49. 24 GARCÍA MURGUILLO, M., La interrupción voluntaria del embarazo, cit.

Actualidad Penal

119

Actualidad

Penal

Derecho penal - Parte especial

pueda cristalizar las demandas más vitales de la sociedad.

CONCLUSIÓN MÁS IMPORTANTE En esta propuesta despenalizadora del aborto ético y/o sentimental, debe suprimirse la desafortunada e injustificada excepción, de que este no procede ante violaciones dentro del matrimonio, en la medida que dicho acto criminal, merece igual reprobación, sea cometido por un tercero o por el marido de la víctima, de igual forma, se habrá vulnerado el bien jurídico protegido. En todo caso, se deberá respetar la decisión de la mujer gestante, pues puede que en ciertas circunstancias, ese ligamen con el nasciturus, haga nacer en ella, un sentimiento noble y puro, por lo que continuar con el mismo, no puede descartarse a rajatabla; mientras, que en los otros, esa propia autonomía de la voluntad, la llevará a decidir por interrumpir el embarazo, consciente de ella, de lo que esto significa, sin defecto que pueda optar por el camino de la adopción25. Así, cuando se dice que si una mujer elige no continuar con un embarazo, tienen el mismo derecho que la sociedad respete su decisión y que el Estado le provea de la atención necesaria para salvaguardar su salud y su vida. La decisión, en última instancia, le pertenece a cada mujer imponer la maternidad es un acto cruel26. 25 En palabras de ORTIZ MILLÁN, la adopción supone que una mujer que no ha deseado su embarazo efectivamente está dispuesta a llevarlo a término para luego dar en adopción a la criatura. Es decir, supone que la mujer que lleva a término su embarazo ha sobrellevado nueve meses de embarazo para, que al momento de tener al hijo, se deshaga de él dándolo en adopción; “Dos reflexiones en torno al aborto”, en Foro sobre la despenalización del aborto, cit., p. 124. 26 GARCÍA MEDRANO, S., ¿Qué más se puede decir sobre el aborto?, cit., p. 87.

120

Instituto Pacífico

5. Ideas conclusivas De acuerdo a nuestra postura, el Perú se sumará a otras legislaciones de la región latinoamericana, como Argentina, que en su artículo 86.2, señala que: “El aborto practicado por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible: Si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente. En este caso, el consentimiento de su representante legal deberá ser requerido para el aborto”, por su parte, el artículo 417.1 del CP español, indica que: “No será punible el aborto practicado por un médico, o bajo su dirección, en centro o establecimiento sanitario, público o privado, acreditado y con consentimiento expreso de la mujer embarazada, cuando concurra la siguiente circunstancia: Que el embarazo sea consecuencia de un hecho constitutivo de delito de violación del art. 429, siempre que el aborto se practique dentro de las doce primeras semanas de gestación y que el mencionado hecho hubiese sido denunciado”. Si el ordenamiento (español) hubiera optado por obligar a la mujer a continuar con su embarazo –pese a que tal continuidad sea valorada positivamente–, habría ignorado el valor superior que tiene el libre desarrollo de la personalidad y la dignidad de la persona humana, así como que el hombre –en este caso y de momento, específicamente, la mujer– es un fin en sí mismo, y de ninguna manera puede ser considerada, como ya dijera Kant, un simple medio o instrumento27. En esta propuesta despenalizadora del aborto ético y/o sentimental, debe suprimirse la desafortunada e injustificada excepción, de que este no procede ante violaciones dentro del matrimonio, en la medida que dicho acto criminal, merece igual reprobación, sea cometido por un tercero o por el marido de la víctima, de igual forma, se habrá vulnerado el bien jurídico protegido; por el contrario, un acto así concebido merece una mayor repro27 CARBONELL MATEU, J.C./ GONZÁLEZ CUSSAC, J.L., Aborto, cit., p. 127. Volumen 6 | Diciembre 2014

Doctrina práctica bación social y jurídica, por tales motivos, es tiempo de abrogarse esta trasnochada visión del estado de las cosas, pues la mujer no es ningún objeto del marido, la reivindicación de la primera, supone dejar de lado es faz oscura de una sociedad machista e injusta con las mujeres. A su vez, refrendamos nuestra postura, en el caso de que el embarazo sea consecuencia de una “inseminación artificial” no consentida, pues de igual forma se está quebrantando la voluntariedad y libertad de la mujer gestante. La pervivencia de la penalización del aborto ético y/o sentimental, por ende, supone rebajar al precepto penal a un instrumento puramente receptor de intereses sectoriales,

Volumen 6 | Diciembre 2014

donde las concepciones ideológicas, religiosas y moralistas, se superponen a los criterios limitadores del ius puniendi estatal, colocando en grave riesgo la vigencia del principio de ofensividad; regulación positiva que ha de servir de decoración en el texto punitivo, pues como todos sabemos, esta clase de delitos muy difícilmente son perseguidos, menos sancionados, es decir, el rendimiento normativo es nulo. Una verdadera discusión debe primero escuchar a las partes involucradas, en primera líneas las mujeres peruanas y, luego proponer una reforma que sin disentir el sistema democrático, pueda proponer una fórmula legislativa –racional y coherente–, con arreglo a los intereses en juego.

Actualidad Penal

121

Actualidad

Doctrina práctica

Penal

Derecho penal - Parte especial

DOCTRINA PRÁCTICA El medio ambiente como bien jurídico protegido por el derecho penal y algunas ideas preliminares acerca de las formas de tipificación Alfredo Alpaca Pérez*

SUMARIO

Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú Doctorando en derecho penal por la Universidad de León (España)

1. Los delitos contra el medio ambiente y la sociedad del riesgo 2. Razones que justifican la protección jurídico-penal del medio ambiente 3. El medio ambiente como bien jurídico protegido por el derecho penal 4. Algunas apreciaciones dogmáticas sobre los bienes jurídicos colectivos 5. Algunas ideas preliminares sobre la técnica de tipificación en materia medioambiental 6. Bibliografía

1. Los delitos contra el medio ambiente y la sociedad del riesgo Desde hace algunos años, en el ámbito internacional se sostiene la necesidad de que los Estados planteen y desarrollen mecanismos, en sus respectivos ordenamientos jurídicos, que revelen un compromiso institucional con la protección del medio ambiente1. Como es evidente, la legislación penal ha adquirido un papel destacado de cara al cumplimiento de aquel referido compromiso: En muchos ordenamientos de países jurídico-culturalmente afines a los nuestros se han implementado * La presente contribución se enmarca en el Proyecto de Investigación DER2013-47511-R (Ministerio de Economía y Competitividad de España), del que es Investigador Principal el Prof. Dr. Miguel Díaz y García Conlledo (Catedrático de Derecho penal de la Universidad de León, España). 1 Así, se puede señalar que es a partir de la Conferencia de Estocolmo de 1972 cuando la comunidad internacional estima al medio ambiente como objeto especial de protección. Esto se ha mantenido en la Declaración de Rio de Janeiro de 1992 así como en el Protocolo de Kioto de 1997.

122

Instituto Pacífico

progresivamente una serie de figuras delictivas que se incardinan en programas políticocriminales orientados a la represión penal de conductas tendentes a la afección de los recursos naturales y al consiguiente desequilibrio del ecosistema que resulta perjudicado. Ahora bien, aunque este escenario pueda permitir pensar en la existencia de unanimidad en las opiniones referidas a la necesidad de la intervención jurídico-penal en la protección del medio ambiente, en la doctrina aún se debate con respecto a la viabilidad o no de la utilización de la forma de reacción estatal más severa como mecanismo para la resolución de escenarios problemáticos en el que se aprecien considerables afecciones de los diversos subsistemas que configuran el medio ambiente2. Con todo, debe tenerse 2 Por todos, PAREDES CASTAÑÓN, José Manuel, “El derecho penal español del medio ambiente: una evaluación crítica”, en Álvarez García, Francisco Javier, Miguel Ángel Cobos Gómez de Linares, Pilar Gómez Pavón, Araceli Manjón-Cabeza Olmeda y Amparo Martínez Guerra (Coord.), Libro Homenaje al Profesor Volumen 6 | Diciembre 2014

Doctrina práctica especialmente en cuenta que el hecho de que se haya destinado al Derecho penal la tarea de proteger –de manera subsidiaria y fragmentaria– al medio ambiente podría significar que cualquier posterior intento de revertir tal situación sea entendido como un retroceso inadmisible en la política ambiental de los Estados. En ese sentido, habiendo ingresado el medio ambiente dentro de los contornos de la tutela del Derecho penal, los esfuerzos de quienes se encargan de interpretarlo, conforme a principios, deberán concentrarse en el establecimiento de criterios que permitan garantizar una protección jurídico-penal razonable y proporcionada, de tal manera que la aplicación de esta concreta parcela del ordenamiento jurídico se entienda como legítima y acorde con los parámetros deseables impuestos por un Derecho penal propio de un Estado de derecho. Siendo esto así, debe decirse ahora que de una revisión de la doctrina penal, se desprende que una de las ideas generalmente mencionadas al analizar los alcances de la protección jurídico-penal del medio ambiente consiste en la interpretación de la trascendencia de aquello que se ha definido como “sociedad del riesgo”3. Este modelo sociológico, impulsado por el desarrollo tecnológico y de los sistemas de producción y de consumo, adquiere relevancia jurídico-penal pues implica la verificación y análisis de realidades que pueden repercutir en una nueva comprensión de las características que tradicionalmente se reconocen al Derecho penal: En la sociedad de riesgo se produce una ampliación de las fronteras de lo punible (generándose un acentuado adelantamiento de la protección penal, esto es, se criminaliza el estadío previo a la lesión del bien jurídico), se agudizan las necesidades de prevención (creándose delitos de peligro y nuevos bienes jurídicos Luis Rodríguez Ramos, Tirant lo blanch, Valencia, 2013, p. 752. 3 Por todos, MENDOZA BUERGO, Blanca, El derecho penal en la sociedad del riesgo, Civitas, Madrid, 2001, p. 23 y ss. Volumen 6 | Diciembre 2014



RESUMEN Las preocupaciones constantes sobre las graves afectaciones a los recursos naturales y al consiguiente desequilibrio del ecosistema, han llevado a que la sociedad se comprometa con la protección del medioambiente. Si bien en partida se está de acuerdo, hay posturas que reprochan la intervención del derecho penal para proteger el medioambiente. Frente a ello, nuestro autor nos presenta diferentes razones que justificarían la protección del medioambiente en el seno del Derecho penal, pues nos encontramos en una sociedad donde se realizan graves sucesos de deterioro ambiental, y que, además, se le da más importancia a las rentabilidades del negocio que a los efectos nocivos en el medioambiente. Lo dicho hace que el autor se pregunte por la naturaleza del bien jurídico, el cual nos presenta concepciones ecocentristas y antropocentristas, ubicando su postura, en principio, próxima a esta última, aunque moderada, pero con fuertes críticas pues a su decir dicha teoría no permitiría conceptualizar el bien jurídico como autónoma, cuestión que para nuestro autor sí la tendría el bien jurídico. El medioambiente vendría a ser un bien jurídico de naturaleza colectiva y autónoma de los bienes jurídicos individuales; en consecuencia, su fundamento material permite que puedan ser lesionados, puestos en peligro concreto y puestos en peligro abstracto.



CONTEXTO NORMATIVO

• Código Penal: Artículo 304, 106



PALABRAS CLAVE

Medio ambiente / Delito de lesión / Delito de peligro (concreto-abstracto)

colectivos) y se produce un cambio en el papel que se atribuye al control penal de conflictos (reinterpretándose los principios garantistas del Derecho penal y la flexibilización de los presupuestos –objetivos y subjetivos– de la imputación jurídico-penal). En definitiva, al

Actualidad Penal

123

Actualidad

Penal

Derecho penal - Parte especial

tratarse de un escenario en el que existe una constante tensión entre seguridad y riesgo4, se busca el establecimiento de vías que hagan posible una anticipación de las formas de intervención penal. Como antes se dijo, el tratamiento jurídico –y, específicamente, jurídico-penal– del medio ambiente no ha sido ajeno a este fenómeno, y por ello en la doctrina se reconoce frecuentemente que la protección de aquel interés por parte del derecho penal supone una expansión del mismo5. Al respecto, considero que si bien la intervención jurídico-penal en la protección del medio ambiente supone, indudablemente, una expansión del derecho penal, aquella protección significa que esta concreta parcela del ordenamiento jurídico no puede permanecer estática e inconmovible ante los profundos cambios que experimenta la sociedad. Las categóricas particularidades de la sociedad del riesgo, en la medida que permiten identificar una progresiva tensión entre los modernos desarrollos científico-técnico-industriales que responden a las necesidades de las generaciones actuales y las condiciones mínimas indispensables para el aseguramiento de la satisfacción de las necesidades de las generaciones futuras –o, en buena cuenta y dicho de manera sucinta, una tensión entre el presente y el futuro6–, debe servir de punto de partida para la formulación de argumentos orientados a legitimar la intervención jurídico-penal en este escenario concreto7. 4 HERZOG, Felix, “Límites al control de los riesgos sociales (una perspectiva crítica ante el derecho penal en peligro)”, en Anuario de derecho penal y ciencias penales, Tomo XLVI, 1993, p. 318. 5 Por todos, ALONSO ÁLAMO, Mercedes, “Trama de la vida y protección penal del medio ambiente”, en Muñoz Conde, Francisco, José Manuel Lorenzo Salgado, Juan Carlos Ferré Olivé, Emilio Cortés Bechiarelli y Miguel Ángel Núñez Paz (Dirs.), Un derecho penal comprometido. Libro Homenaje al Prof. Dr. Gerardo Landrove Díaz, Valencia, Tirant lo blanch, 2011, p. 49. 6 SCHÜNEMANN, Bernd, Temas actuales y permanentes del derecho penal después del milenio, Madrid, Tecnos, 2002, p. 26. 7 Con ello no quiero decir necesariamente que el derecho penal tenga la función de proteger generaciones futuras, por lo tanto, no creo que tal “función”

124

Instituto Pacífico

2. Razones que justifican la protección jurídico-penal del medio ambiente Desde mi punto de vista, delegar al Derecho penal la función de protección del medio ambiente resulta una decisión justificada. Las razones para realizar esta afirmación son varias. En primer lugar, es posible sostener que en la actualidad son cada vez mayores y más preocupantes los casos en los que se producen graves sucesos de deterioro del medio ambiente (contaminación, deforestación, explotación abusiva de recursos naturales, etc.). En nuestra región, aquellos hechos no solamente pueden verificarse como resultado de las actividades productivas de las empresas, sino que también se suscitan como consecuencia de actividades extractivas manifiestamente ilegales de personas naturales (por ejemplo, la denominada “minería ilegal”). En segundo lugar, dadas las amplias actividades económicas propias de las actuales sociedades industrializadas y consumistas, en muchas oportunidades parece pasarse por alto la no imposibilidad de afección irreversible de los recursos naturales. Así, al no reconocerse en estos casos la presencia de una víctima identificable al momento de realizar la conducta específica, no se considera a esta lo suficientemente lesiva, y, en ese contexto, sin el más mínimo resquemor, se otorga una mayor importancia a las ganancias o a la rentabilidad de las actividades más que a los efectos nocivos que solo pueden ser visibles si es que se decide valorarlos desde una perspectiva global. Estos escenarios, que generan una razonable preocupación, han pueda legitimar la intervención jurídico-penal en la protección del medio ambiente. Desde mi punto de vista, aquella posición excede considerablemente las funciones –en realidad, más modestas– del derecho penal, ya que la protección de intereses futuros es algo que corresponde principalmente, a decisiones sociales y políticas (nacionales e internacionales). En concreto, la prognosis de la peligrosidad de la conducta desplegada en el momento actual (de cara a su lesividad para los intereses de las generaciones futuras), no es más que una presunción, y sobre la base de esta única circunstancia, a mi modo de ver, no se puede legitimar una intervención jurídico-penal. Volumen 6 | Diciembre 2014

Doctrina práctica sido considerados como susceptibles de ser analizados desde la óptica del derecho penal y, especialmente, desde su función preventiva, a través de la cual se buscará, precisamente, generalizar en la consciencia de los ciudadanos la reprobabilidad de las conductas decretadas legalmente como socialmente lesivas y, a partir de ello, disuadirlos de la comisión de las mismas, al haber sido estas identificadas como las modalidades más graves de perturbación al medio ambiente.

¿SABÍA USTED QUE? La postura ecocéntrica propone que el medio ambiente, como entidad autónoma, debe ser objeto de protección directa en la medida en que se trata de un interés valioso en sí mismo, sin necesidad de deducir su importancia a partir de intereses de carácter individual Con todo, algún sector doctrinal reconoce que la tutela jurídico-penal del medio ambiente resulta ilegítima a partir de la corroboración de su presunta ineficacia e innecesariedad, lo cual se manifestaría en su considerablemente reducido ámbito de aplicación8. Ahora bien, la verificación de aquella mínima aplicación práctica en términos cuantitativos no resulta ser el único argumento sobre el cual edificar una postura opositora a la existencia del Derecho penal ambiental: Se han podido identificar en los hechos una importante cantidad de factores extrínsecos (firme creencia social de que las conductas que afectan al medio ambiente carecen de una nocividad relevante, falta de recursos para una adecuada persecución penal, influencia de los poderosos sobre las políticas del Estado sobre materia 8 Por todos, MÜLLER-TUCKFELD, Jens Christian, “Ensayo para la abolición del derecho penal del medio ambiente”, en Instituto de Ciencias Criminales de Frankfurt (ed.) y área de derecho penal de la Universidad Pompeu Fabra (ed.), La insostenible situación del derecho penal, Comares, Granada, 2000, p. 516 y ss. Volumen 6 | Diciembre 2014

medioambiental) e intrínsecos (deficiencias de la legislación penal ambiental no solo desde un punto de vista político-criminal, sino también técnico-jurídico) que han sido fundamentales para argumentar a favor de la inacción e inutilidad de la protección jurídico-penal del ambiente9. Sin embargo, aquello, desde mi punto de vista, no puede conducir a negar la importancia de otorgarle al derecho penal la posibilidad de intervención ante los casos más graves de afección de los subsistemas que configuran el medio ambiente. En definitiva, la eficacia del Derecho penal en el ámbito medioambiental se determina no de manera exclusiva por la cantidad de sentencias que sobre la materia se puedan expedir por los tribunales de justicia, sino que debe tomar en cuenta que las concretas disposiciones que se formulen sean parte de un programa integral de protección del medio ambiente (en el que juegue un papel previo y aún más importante el derecho administrativo sancionador10), teniendo presente de manera permanente al principio de intervención mínima del derecho penal. En ese sentido, la supuesta ineficacia del Derecho penal en la protección del medio ambiente no puede solucionarse, a mi modo de ver, con decisiones orientadas a la reducción de garantías penales y a la flexibilización de los criterios de imputación (lo cual muchas veces responde a la idea incorrecta de que con ese modo de actuar se fortalece la función 9 Al respecto, ampliamente, PAREDES CASTAÑÓN, José Manuel, “El derecho penal español del medio ambiente: una evaluación crítica”, cit., p. 754 y ss. 10 Esto es así pues en el ámbito administrativo se pueden verificar diversos instrumentos que, de ser aplicados correctamente, pueden resultar de gran utilidad para la tutela del medio ambiente: instrumentos de carácter preventivo (autorizaciones, exigencia de presentación de proyectos de impacto ambiental, etc.), instrumentos represivos (multas, suspensión de actividades, retirada de permisos, clausura de actividades, etc.) o medidas económicas (auditorías, exigencia de transparencia en la información, etc.). Al respecto, véase JORGE BARREIRO, Agustín, “El bien jurídico protegido en los delitos contra el medio ambiente en el CP de 1995”, en Jorge Barreiro, Agustín (Dir.), Estudios sobre la protección penal del medio ambiente en el ordenamiento jurídico español, Comares, Granada, 2005, p. 9.

Actualidad Penal

125

Actualidad

Penal

Derecho penal - Parte especial

preventiva del derecho penal), sino con el establecimiento de las medidas adecuadas para poder perseguir los hechos estimados como lesivos y tipificar correctamente los delitos medioambientales11, tanto en lo referente al supuesto de hecho –conducta típica– como en lo relativo a las consecuencias jurídicas – penas, medidas de seguridad y consecuencias accesorias12–. No puede perderse de vista que, habiendo aceptado la necesidad de la protección jurídico-penal del medio ambiente, su eficacia debe estar íntimamente vinculada con el mantenimiento de una intervención penal en casos en los que resulte absolutamente indispensable, esto es, de un derecho penal subsidiario, fragmentario y garantista, que no suponga un innecesario, desproporcionado o excesivo recorte de la libertad de los ciudadanos. Debe quedar claro, entonces, que el Derecho penal del medio ambiente no es la solución al problema ambiental, sino que su misión es, en realidad, más modesta: proteger al medio ambiente frente a los ataques más intolerables13.

3. El medio ambiente como bien jurídico protegido por el derecho penal La intervención del Derecho penal solo será legítima cuando tenga la finalidad de prote11 Cabe mencionar que la terminología “delito ambiental” o “delito contra del medio ambiente” resultan más adecuados que la calificación de “delito ecológico”, ya que por “ecología” se debe entender un término menos determinado y que abarca supuestos distintos al concepto de “medio ambiente”, CORCOY BIDASOLO, Mirentxu, “Protección penal del medio ambiente: Legitimidad y alcance. Competencia penal y administrativa en materia de medio ambiente”, en CORCOY BIDASOLO, Mirentxu (Directora) y Rafael LARA GONZÁLEZ (Coord.), Derecho penal de la empresa, Pamplona, Universidad Pública de Navarra, 2002, p. 624, n. 30. 12 CORCOY BIDASOLO, Mirentxu, “Protección penal del medio ambiente: Legitimidad y alcance. Competencia penal y administrativa en materia de medio ambiente”, cit., p. 631. 13 JORGE BARREIRO, Agustín, “El bien jurídico protegido en los delitos contra el medio ambiente en el CP de 1995”, cit., p. 22.

126

Instituto Pacífico

ger bienes jurídicos de manera subsidiaria y fragmentaria. De esta manera, teniendo como punto de partida no solo que el poder punitivo del Estado se legitima únicamente cuando se protegen intereses valorados positivamente, sino que también cuando se determina que aquella protección es viable e indispensable, resulta necesario establecer algunos lineamientos esenciales que permitan determinar con claridad los contornos y el contenido de los bienes jurídicos protegidos a través de los correspondientes preceptos penales. Esto es así pues el bien jurídico debe reconocerse como la base de la estructura y de la interpretación de los tipos penales, cuyo análisis resulta imperioso en aras de la determinación del contenido, significado y límites de la disposición penal14. Consecuentemente, decir que un delito supone la existencia de un bien jurídico que a través de aquel debe protegerse, significa no solamente la admisión de un criterio racional para determinar qué es aquello socialmente valioso que merece una forma especial de defensa por parte del ordenamiento jurídico –específicamente, por parte del Derecho penal, que es la más agresiva de sus manifestaciones–; sino también el reconocimiento de un determinado baremo orientado a delinear razonablemente los contornos típicos de la figura penal con la que se pretende recortar legítimamente la libertad de las personas. Pues bien, en el debate doctrinal sobre la intervención jurídico-penal en la protección del medio ambiente surgen una serie de inquietudes en torno al contenido y alcances del bien jurídico que debe ser protegido; inquietudes que aquí pueden expresarse a manera de preguntas: ¿debe entenderse jurídico-penalmente valioso al medio ambiente per se? O ¿el medio ambiente se protege por el derecho penal únicamente a partir de su referencia a otros intereses más específicos, como la vida y la salud de las personas? Las posibles respuestas a estas interrogantes, a mi modo de ver, tienen como necesaria referencia 14 JESCHECK, Hans-Heinrich y Thomas WEIGEND, Tratado de derecho penal. Parte general, 5.ª ed., trad. de Miguel Olmedo Cardenete, Comares, Granada, 2002, p. 275. Volumen 6 | Diciembre 2014

Doctrina práctica a las conocidas concepciones ecocéntrica y antropocéntrica del bien jurídico, que aunque admiten la protección jurídico-penal del medio ambiente, fundamentan su legitimación, cada una, en extremos distintos: en sí al Derecho penal le corresponde la tutela directa de bienes jurídicos colectivos o solamente de bienes jurídicos individuales15.

antropocéntrica que, además, es la dominante en la doctrina) que sostiene que el medio ambiente es un bien jurídico de carácter colectivo, pero que carece de autonomía respecto de los bienes jurídicos individuales17.

La postura ecocéntrica propone que el medio ambiente, como entidad autónoma, debe ser objeto de protección directa en la medida en que se trata de un interés valioso en sí mismo, sin necesidad de deducir su importancia a partir de intereses de carácter individual. Dentro de esta perspectiva, se pueden reconocer algunas variantes: 1) La postura ecocéntrica radical que defiende la idea de que el medio ambiente debe protegerse por sí mismo; y 2) La postura ecocéntrica moderada que estima que el medio ambiente debe protegerse en la medida que su defensa resulta importante para la vida de las generaciones presentes y futuras16. Por su parte, la postura antropocéntrica postula que la protección del medio ambiente se legitima en la idea de que a través de aquella se tutelan de manera anticipada bienes jurídicos individuales (fundamentalmente, la vida, la integridad física y la salud). La postura antropocéntrica puede dividirse en dos vertientes: 1) La posición antropocéntrica pura (también llamada monista-personal o radicalmente antropocéntrica), que sostiene que el medio ambiente cumple una función estrictamente instrumental de cara a la protección de bienes individuales clásicos, sin que pueda ser elevado por sí mismo al rango de bien jurídico; y, 2) La posición antropocéntrica moderada (denominada también ecocéntrico-

La postura antropocéntrica postula que la protección del medio ambiente se legitima en la idea de que a través de aquella se tutelan de manera anticipada bienes jurídicos individuales (fundamentalmente, la vida, la integridad física y la salud).

15 Se pueden encontrar completas exposiciones sobre estas dos concepciones básicas del medio ambiente en, entre otros: MÜLLER-TUCKFELD, Jens Christian, “Ensayo para la abolición del derecho penal del medio ambiente”, cit., p. 508 y ss.; ALCÁCER GUIRAO, Rafael, “La protección del futuro y los daños cumulativos”, en Revista electrónica de ciencia penal y criminología, 04-08, 2002, p. 3 y ss. 16 Así, SCHÜNEMANN, Bernd, Temas actuales y permanentes del derecho penal después del milenio. cit., p. 220. Volumen 6 | Diciembre 2014

¿SABÍA USTED QUE?

A partir de todo ello, si bien, desde nuestro punto de vista, el medio ambiente debe concebirse como un objeto susceptible de protección jurídico-penal, esto no supone adoptar de manera automática una concepción ecocéntrica ni tampoco supone el desconocimiento de la importancia que merece la protección de intereses individuales. A nuestro juicio, si se tiene como punto de partida que el individuo constituye la base del sistema y que, consecuentemente, es el destinatario último de la protección jurídicopenal, queda claro que la referencia central a aquel debe ser un inamovible e irrenunciable criterio legitimador, también en los bienes jurídicos colectivos18. Siendo esto así, si se entiende que el medio ambiente es un bien jurídico colectivo, la coherencia debe conducirme a admitir su protección jurídico-penal autónoma, con independencia de qué bienes jurídicos individuales puedan ser simultáneamente protegidos, ya que los intereses individuales, en la medida que son inherentes 17 Así, ALASTUEY DOBÓN, “La criminalización de las conductas de riesgo en el derecho penal del medio ambiente. El ejemplo del artículo 325 del Código penal español”, en Collantes Gonzáles (Coord.), Tratado de derecho penal. Desafíos del derecho penal contemporáneo, Trujillo, Normas Legales, 2004, p. 466. 18 RUIZ LÓPEZ, Carmen Eloísa, “Protección penal del medio ambiente”, en: Derecho penal y criminología, 27 (81), 2006, p. 181, n. 32.

Actualidad Penal

127

Actualidad

Penal

Derecho penal - Parte especial

a la esencia y al contenido del medio ambiente, estarán siempre presentes, siquiera de manera remota, en la protección jurídico penal de aquel bien jurídico colectivo19. La valoración del medio ambiente como bien jurídico colectivo contiene intrínsecamente la protección de valores individuales, pero –y esto debe quedar claro–, esta protección mediata de tales valores no fundamenta la legitimidad de la intervención penal sino que únicamente la apoya20. En atención a lo expuesto, puede afirmarse que si bien nuestra posición, en principio, se acerca a la postura antropocéntrica moderada, consideramos que el error de esta concepción consiste en desconocer que el medio ambiente es susceptible de una protección jurídico-penal autónoma: la perspectiva antropocéntrica, al acentuar de manera exclusiva el peligro para la vida o la salud de las personas, suprime cualquier autonomía del delito medioambiental y lo deslegitima21. De esta manera, no asumimos una postura ecocéntrica (en ninguna de sus variantes) ni tampoco una de carácter antropocéntrico, pues esta no permite afirmar con el convencimiento suficiente una idea que me parece esencial: El medio ambiente es un bien jurídico colectivo cuya protección jurídicopenal es autónoma e independiente de la de los bienes jurídicos individuales. Por otro lado, negar la concepción antropocéntrica supone asumir, consecuentemente, una posición adversa a la concepción personalista del bien jurídico, que, en la medida que postula que solo los bienes jurídicos de corte individual deben ser susceptibles de protección jurídicopenal, defiende, a grandes rasgos, la idea de que las figuras delictivas que se incardinan dentro del programa político-criminal de 19 ALONSO ÁLAMO, Mercedes, “Trama de la vida y protección penal del medio ambiente”, cit., p. 54. 20 CORCOY BIDASOLO, Mirentxu, “Protección penal del medio ambiente: Legitimidad y alcance. Competencia penal y administrativa en materia de medio ambiente”. cit., p. 626. 21 CORCOY BIDASOLO, Mirentxu, “Protección penal del medio ambiente: Legitimidad y alcance. Competencia penal y administrativa en materia de medio ambiente”, cit., p. 627.

128

Instituto Pacífico

tutela del medio ambiente no protegerían ningún bien jurídico22.

IMPORTANTE (...) derecho penal del medio ambiente no es la solución al problema ambiental, sino que su misión es, en realidad, más modesta: proteger al medio ambiente frente a los ataques más intolerables Por otro lado, entender al medio ambiente como bien jurídico colectivo supone encarar las críticas (provenientes principalmente de las concepciones personalistas23) que, en general, se hacen sobre este tipo de intereses supraindividuales, las cuales, a mi modo de ver, se encuentran en cierta manera justificadas ya que, muchas veces, en la doctrina parece no determinarse con exactitud lo que debe entenderse por bien jurídico colectivo, generándose más dudas que certezas al designarse como bien jurídico colectivo a algo que en realidad no lo es. Al respecto, pensamos que la tutela penal de bienes jurídicos colectivos resulta necesaria, y que el hecho de que en ocasiones aquellos no sean bien definidos no quiere decir que no se pueda argumentar a favor de su existencia. Así las cosas, resulta ineludible determinar el contenido material de los bienes jurídicos colectivos, para que no sean entendidos como una mera “metáfora conceptual” con la cual justificar una anticipación en la aplicación del poder punitivo del Estado o como una mera criminalización de deberes, que habiliten el 22 Sobre el concepto personal del bien jurídico, véase, por todos, HASSEMER, Winfried, “Lineamientos de una teoría personal del bien jurídico”, en Doctrina Penal, N.º 46/47, 1989, p. 282 y ss. 23 Al respecto, MÉNDEZ RODRÍGUEZ, Cristina, Los delitos de peligro y sus técnicas de tipificación, Madrid, Servicio de publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid-Centro de Estudios Judiciales del Ministerio de Justicia, 1993, p. 32 y ss. Por ejemplo, desde mi punto de vista, no son bienes jurídicos colectivos “el orden económico”, la “economía nacional”, etc. Volumen 6 | Diciembre 2014

Doctrina práctica castigo penal por la infracción de supuestos bienes jurídicos que son en realidad puramente formales e incapaces de contribuir a la interpretación de los correspondientes tipos penales24. Entendido entonces el medio ambiente como bien jurídico colectivo susceptible de protección jurídico-penal, resulta ahora necesario determinar los grados en los que es posible su afección. Al respecto, debemos fijar una idea preliminar que, hasta ahora, parece correcta: Si el bien jurídico colectivo se entiende como autónomo e independiente de los bienes jurídicos individuales, entonces aquel (el bien jurídico colectivo) podrá ser lesionado, puesto en peligro concreto o en peligro abstracto. En ese sentido, para hacer visibles los diferentes grados de afección de un bien jurídico colectivo, consideramos que resulta útil, en términos dogmáticos, la distinción entre bien jurídico, objeto del bien jurídico y objeto de la acción25. Pues bien, en lo que respecta al medio ambiente, consideramos que mientras este sería el bien jurídico, el “equilibrio de los sistemas naturales” sería el objeto del bien jurídico26 y el objeto de la acción serían el suelo, el subsuelo, las aguas terrestres, marinas o subterráneas y la atmósfera como concretos 24 MAYO CALDERÓN, Belén, “Derecho penal y tutela de bienes jurídicos colectivos”, en Revista peruana de ciencias penales, N.º 17, 2005, p. 355. 25 Al respecto, véase MAYO CALDERÓN, Belén, Ob. cit., p. 361. 26 Algunos autores, sin embargo, consideran que el equilibrio de los sistemas naturales es ya el bien jurídico colectivo protegido. Así, CORCOY BIDASOLO, Mirentxu, “Protección penal del medio ambiente: Legitimidad y alcance. Competencia penal y administrativa en materia de medio ambiente”, cit., p. 628; ALASTUEY DOBÓN, “La criminalización de las conductas de riesgo en el derecho penal del medio ambiente. El ejemplo del artículo 325 del Código penal español”, cit., p. 470. Debe señalarse, además, que el “equilibrio de los sistemas naturales” debe ser entendido desde una perspectiva restrictiva del medio ambiente, esto es, circunscrita al “medio ambiente natural”, con lo que se limita su contenido a determinados medios (suelo, agua, aire, etc.) y al ecosistema en su conjunto. Al respecto, JORGE BARREIRO, Agustín, “El bien jurídico protegido en los delitos contra el medio ambiente en el CP de 1995”, cit., p. 60. Volumen 6 | Diciembre 2014

elementos del mundo empírico sobre los que recae la acción27. Si es que se considera admisible la formulación expuesta, el suelo, el agua o la atmósfera serán objetos de la acción (pues sobre estos recursos naturales se proyecta directamente la conducta desvalorada), pero el efecto en el mundo exterior (con el que se identifica la lesión o puesta en peligro del bien jurídico colectivo) debe vincularse con el deterioro del equilibrio de los sistemas naturales. En otras palabras, el menoscabo del equilibrio de los sistemas naturales permitirá identificar, consecuentemente, la afección del bien jurídico colectivo (dado que la afección del equilibrio de los sistemas naturales es graduable –esto es, se pueden verificar grados o niveles de afección– será posible decir que su lesión o puesta en peligro permite, a su vez, identificar la lesión o puesta en peligro del bien jurídico colectivo). En ese sentido, si el hecho resulta ser lo suficientemente grave como para menoscabar el equilibrio de los sistemas naturales (esto es, “menoscabo” no como completa “destrucción” –como se verá luego–, sino como importante alteración que supone la imposibilidad de regeneración o de sostenibilidad del concreto recurso natural y, por ende del mantenimiento del equilibrio de los sistemas naturales), podrá decirse, a nuestro modo de ver, que concurre una lesión al bien jurídico medio ambiente. Por el contrario, si el hecho refleja solo un grave riesgo para el mantenimiento de tal equilibrio, corresponderá decir que se ha puesto en peligro (concreto o abstracto, según sea el caso) al bien jurídico medio ambiente28. Ahora bien, consideramos que reconocer al equilibrio de los sistemas naturales, cuya lesión o puesta en peligro permite identificar la lesión o puesta en peligro del bien jurídico colectivo medio ambiente es acorde con la necesidad político-criminal de distinguir entre 27 MAYO CALDERÓN, Belén, “Derecho penal y tutela de bienes jurídicos colectivos”, en Revista peruana de ciencias penales, cit., p. 361. 28 MAYO CALDERÓN, Belén, “Derecho penal y tutela de bienes jurídicos colectivos”, en Revista peruana de ciencias penales,cit., p. 365.

Actualidad Penal

129

Actualidad

Penal

Derecho penal - Parte especial

protección penal y administrativa. Así, en la medida que se considere necesario limitar la intervención jurídico-penal a aquellos casos en los que la conducta típica se expresa sobre los respectivos objetos de la acción, se habrá entendido que solo será abarcado por el Derecho penal el menoscabo a un recurso natural lo suficientemente relevante como para impedir su sostenibilidad y desencadene la real posibilidad de alteración de los sistemas naturales. De esta manera –y de conformidad con el principio de intervención mínima–, aquí se defiende la idea de que en los supuestos en los que la afección del recurso natural no incida negativamente en el equilibrio del ecosistema (supuesto de riesgo permitido, y por ende, jurídico-penalmente irrelevante), será suficiente la intervención del Derecho administrativo29. En ese sentido, dada la complejidad que supone que el legislador penal determine de modo abstracto el momento específico en que una determinada conducta contaminante deja de ser socialmente admisible, parece ser razonable que se delegue a la Administración el establecimiento de valores-límite firmes que puedan servir de frontera entre lo impune y lo punible30. Esta concepción, a nuestro modo de ver, no solo puede ser útil de cara al 29 Estas apreciaciones no están exentas de consideraciones problemáticas, sobre las que lamentablemente aquí no puedo extenderme. Por ejemplo, se señala que dada la recurrente aplicación de la técnica de la ley penal en blanco en los delitos contra el medio ambiente, la concreción del supuesto de hecho precisará de legislación extrapenal configurada por la Administración. Esto evidenciaría que la Administración alcanza la capacidad de establecer espacios de riesgo permitido en materia de derecho penal del medio ambiente: parece configurar determinados peligros como “no jurídico-penalmente relevantes” indiscutibles para el Juez o Tribunal. Al respecto, SILVA SÁNCHEZ, Jesús María, “Consideraciones teóricas generales sobre la reforma de los delitos contra el medio ambiente”, en: Gómez Colomer, Juan Luis y José Luis González Cussac (Coord.), La reforma de la justicia penal. Estudios en homenaje al Prof. Klaus Tiedemann, Castelló de la Plana: Publicacions de la Universitat Jaume I–Servei de Publicacions, Diputació de Castelló, 1997, p. 171 y ss. 30 SILVA SÁNCHEZ, Jesús María, “Consideraciones teóricas generales sobre la reforma de los delitos contra el medio ambiente”, cit., p. 175.

130

Instituto Pacífico

mantenimiento de la seguridad jurídica y funcional al aseguramiento de amplios espacios para el progreso técnico, sino que también es conforme con la necesaria limitación de la intervención jurídico-penal a los casos más graves: aquellos en los que, por ejemplo, se constaten contaminaciones o destrucciones de recursos naturales con entidad suficiente para menoscabar seriamente el equilibrio de los sistemas naturales. La determinación de aquella entidad suficiente supone tomar en cuenta los baremos administrativos, pero no de manera automática o acrítica, sino como un factor más dentro del juicio global de valor que implica la determinación de la concurrencia o no de un riesgo permitido.

IMPORTANTE Los bienes jurídicos individuales no forman parte del concepto ni de la estructura de los bienes jurídicos colectivos, así como estos tampoco forman parte del concepto ni de la estructura de aquellos, sino que quedan relegados al ámbito de la ratio legis de la protección penal de los bienes jurídicos colectivos

4. Algunas apreciaciones dogmáticas sobre los bienes jurídicos colectivos El medio ambiente es, como se señaló antes, un bien jurídico colectivo. Esta aseveración resulta problemática con la idea –esbozada por un sector doctrinal– consistente no solamente en negar la posibilidad de que los bienes jurídicos colectivos puedan ponerse en peligro abstracto31, sino también en sostener que si un tipo penal afirma proteger un bien jurídico colectivo, y tal tipo penal es un delito de peligro abstracto, se trataría en realidad de una anticipación de la defensa de 31 Así, MÉNDEZ RODRÍGUEZ, Cristina, Los delitos de peligro y sus técnicas de tipificación, cit. p. 162. Volumen 6 | Diciembre 2014

Doctrina práctica bienes jurídicos individuales32, lo que desde mi punto de vista y de conformidad con lo aquí expuesto, revelaría que aquel interés no se trata en realidad de un bien jurídico colectivo, pues carece de un contenido material propio y autónomo. Pues bien, dado que el mencionado asunto es especialmente complejo y tomando en cuenta lo limitado del espacio que poseo, aquí me limitaré a esbozar algunos lineamientos fundamentales de mi posición al respecto. Desde nuestro punto de vista, los bienes jurídicos colectivos son autónomos e independientes de los bienes jurídicos individuales. Esto supone que los bienes jurídicos colectivos deban ser dotados de un contenido material, de tal manera que se evite el tan común –y aquí criticado– recurso formal a bienes jurídicos colectivos que en realidad para definirse requieren de la verificación de la afección a bienes jurídicos individuales. En este sentido, si los bienes jurídicos colectivos son independientes, su fundamento material debe permitir forzosamente que aquellos –tal y como sucede con los bienes jurídicos individuales– puedan ser lesionados, puestos en peligro concreto y puestos en peligro abstracto. En nuestra opinión, de nada serviría buscar el fundamento material de los bienes jurídicos colectivos cuando únicamente se permite, por ejemplo, aceptar su lesión y su puesta en peligro concreto, dejando de lado su puesta en peligro abstracta33. Siendo este el punto de partida, si se afirma que el delito contra el medio ambiente protege un bien jurídico colectivo, es porque se considera 32 En ese sentido, RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, Teresa, Delitos de peligro, dolo e imprudencia, Madrid, Servicio de publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid–Centro de Estudios Judiciales del Ministerio de Justicia, 1994, p. 299 y ss. 33 Entre otros, MAYO CALDERÓN, Belén, “Derecho penal y tutela de bienes jurídicos colectivos”, en Revista peruana de ciencias penales, cit., p. 354; CORCOY BIDASOLO, Mirentxu, Delitos de peligro y protección de bienes jurídico-penales supraindividuales. Nuevas formas de delincuencia y reinterpretación de tipos penales clásicos, Valencia, Tirant lo blanch, 1999, p. 225. Volumen 6 | Diciembre 2014

que este bien jurídico colectivo puede verse lesionado o puesto en peligro (concreto o abstracto). Así pues, si la protección penal del medio ambiente debe recurrir a una estructura propia de los delitos de peligro abstracto, este deberá verificarse en el propio bien jurídico colectivo, sin hacer referencia a bienes jurídicos individuales, pues de no ser así, la tipificación como delito de peligro abstracto resultaría un mero recurso formal y el bien jurídico colectivo desconocería las funciones que debe tener, especialmente, la función interpretativa34. Ahora bien, ¿cómo se determina el contenido material de un bien jurídico colectivo? Desde mi punto de vista, muy someramente se puede decir que aquello logra establecerse a partir de la concreción de dos funciones esenciales que debe cumplir el bien jurídico colectivo: (i) La de protección de otros bienes jurídicos que forman parte de la ratio legis de la protección del bien jurídico colectivo; y (ii) La de favorecimiento a la participación de los individuos en el sistema, elemento que finalmente dota al bien jurídico de sustantividad propia35. Con respecto a la primera función, es determinante entender que el hecho de aceptar que los bienes jurídicos colectivos desempeñan una función de protección de otros bienes jurídicos (que pueden ser bienes jurídicos individuales) no significa que no sean autónomos con respecto a ellos, es decir, no implica que carezcan de sustantividad propia. Los bienes jurídicos individuales no forman parte del concepto ni de la estructura de los bienes jurídicos colectivos, así como estos tampoco forman parte del concepto ni de la estructura de aquellos, sino que quedan relegados al ámbito de la ratio legis de la protección penal de los bienes jurídicos colectivos36. Por otro 34 MAYO CALDERÓN, Belén, “Derecho penal y tutela de bienes jurídicos colectivos”, en Revista peruana de ciencias penales, cit., p. 358. 35 Ampliamente sobre ello, MAYO CALDERÓN, Belén, “Derecho penal y tutela de bienes jurídicos colectivos”, en Revista peruana de ciencias penales, cit., p. 342. 36 Por ello es que los delitos que protegen bienes jurídicos colectivos no pueden ser considerados formas de peligro abstracto para los bienes jurídicos individuales

Actualidad Penal

131

Actualidad

Penal

Derecho penal - Parte especial

lado, con respecto a la segunda función, es preciso admitir que los individuos no solo se obligan a respetar los intereses de los otros individuos (bienes jurídicos individuales) para que ellos respeten los suyos propios, sino que se ven obligados a participar en el sistema social que han creado, para que este funcione y se desarrolle. Así, el derecho no solo debe garantizar a los individuos la indemnidad de los bienes que constituyen el sustrato del valor común que es protegido por el derecho (función negativa de contención de riesgos), convirtiéndose así ese valor común en un bien jurídico (individual), sino que tales bienes sean utilizados de modo pleno, lo que implica poder participar en el sistema social sin ponerlos en peligro y sin tener que tomar medidas de autoprotección (función positiva de creación y configuración de espacios para los ciudadanos)37.

CARLOS MARTÍNEZ-BUJÁN dice: [El bien jurídico “colectivo inmate-

rial], no es susceptible de lesión ni siquiera de puesta en concreto peligro por cada conducta individual .

”

5. Algunas ideas preliminares sobre la técnica de tipificación en materia medioambiental La respuesta afirmativa a la pregunta de si un determinado bien jurídico debe ser protegido (a cuya protección serviría el bien jurídico colectivo). En definitiva, en estas líneas se propone una fundamentación autónoma del bien jurídico colectivo, desvinculada de los efectos sobre los bienes jurídicos individuales, los que deben formar parte de la ratio legis de la protección del bien jurídico colectivo. 37 Al respecto, ampliamente, MAYO CALDERÓN, Belén, “Derecho penal y tutela de bienes jurídicos colectivos”, en Revista peruana de ciencias penales, cit., p. 328.

132

Instituto Pacífico

por el derecho penal conduce necesariamente a otra interrogante: ¿cómo debe proteger el derecho penal a tal bien jurídico? La respuesta a esta inquietud precisa tomar en cuenta lo relacionado a la estructura del delito, que representa la frontera entre lo impune y lo punible, entre el ámbito de libertad cuya disposición queda a discreción del ciudadano y el ámbito de lo que socialmente se estima como lesivo38. Pues bien, en lo que respecta a los bienes jurídicos colectivos, la doctrina señala generalmente que la vía idónea para su protección por el Derecho penal no es otra más que la técnica de los delitos de peligro abstracto39. En ese sentido, llama la atención la cercana y compleja relación entre la naturaleza del bien jurídico que aquí se comenta (el medio ambiente como bien jurídico colectivo) y la técnica de tipificación frecuentemente utilizada: Aunque el bien jurídico muestra un considerable carácter difuso, esta alegada situación de indeterminación no parece ser ningún obstáculo para recurrir a la técnica de los delitos de peligro abstracto. Evidentemente, aquella situación de indeterminación será innegable si es que el supuesto bien jurídico colectivo se trata en realidad de una entelequia vacía de contenido, con contornos poco precisos e imposible determinabilidad. En este caso, la protección jurídico-penal de 38 En lo que sigue no se analizará de manera específica los tipos básicos de contaminación ambiental en el Código penal del Perú (artículo 304º). En ese sentido, los argumentos que serán planteados a continuación buscan establecer, en abstracto, algunas ideas esenciales relativas a los mecanismos (las técnicas de tipificación, que se vinculan necesariamente a los grados de ofensividad del bien jurídico colectivo, en este caso, el medio ambiente) que posee el legislador para la protección jurídico-penal del medio ambiente. 39 Esta idea es ampliamente conocida en la doctrina penal. Al respecto, por todos, ALASTUEY DOBÓN, “La criminalización de las conductas de riesgo en el derecho penal del medio ambiente. El ejemplo del artículo 325 del Código penal español”, cit., p. 456; SILVA SÁNCHEZ, Jesús María, Ob. cit., p. 162; JORGE BARREIRO, Agustín, “El bien jurídico protegido en los delitos contra el medio ambiente en el CP de 1995”, cit., p. 28; MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Carlos, Derecho penal económico y de la empresa, 2.ª ed., Valencia, Tirant lo blanch, 2007, p. 200. Volumen 6 | Diciembre 2014

Doctrina práctica un (supuesto) interés colectivo carente de fundamento material a través de un precepto que exprese la necesidad de constatar el grado más bajo de ofensividad (peligro abstracto) producido sobre aquel interés, resultará completamente inútil y no hará más que fortalecer las posiciones orientadas a criticar la falta de legitimidad de los verdaderos bienes jurídicos colectivos40. Resultará fundamental, entonces, establecer el fundamento material del bien jurídico colectivo (lo cual es posible hacer, a través del análisis de las dos funciones esenciales del bien jurídico colectivo antes expuestas) para así coadyuvar a la legitimación de la tutela jurídico-penal de tales intereses colectivos y, al mismo tiempo, descartar bienes jurídicos colectivos solamente aparentes. En esa línea, y refiriéndonos ahora a la técnica de tipificación en materia medioambiental, es importante formular algunas breves ideas preliminares. Martínez-Buján Pérez –que reconoce la posibilidad de recurrir a la técnica del peligro abstracto a efectos de tutelar bienes jurídicos colectivos– señala que existen dos grupos de bienes jurídicos colectivos: Los bienes jurídicos colectivos divisibles en intereses individuales (en los que el bien jurídico colectivo es solamente una “abstracción conceptual” pues es una forma anticipada de defensa de bienes jurídicos individuales) y los bienes jurídicos colectivos inmateriales, institucionalizados o espiritualizados, no divisibles en intereses individuales (en los que, según el aludido autor, “el referido bien jurídico colectivo general no es susceptible de lesión ni siquiera de puesta en concreto peligro por cada conducta individual”). Así las cosas, Martínez-Buján Pérez considera que el medio ambiente se ubica en este último grupo, pues este bien jurídico, al carecer de un carácter “lesionable” (ya que no es posible verificar un “bien jurídico representante” que

40 CORCOY BIDASOLO, Mirentxu, Delitos de peligro y protección de bienes jurídico-penales supraindividuales. Nuevas formas de delincuencia y reinterpretación de tipos penales clásicos, cit., p. 183. Volumen 6 | Diciembre 2014

sea susceptible de ser lesionado41), solamente podría ser puesto en peligro abstracto por una conducta individual42, lo cual responde al hecho de que el menoscabo de tales bienes de carácter inmaterial se produciría, más que por cada acto individual, por la reiteración generalizada de conductas que infringen las reglas básicas que aseguran el sistema y su funcionamiento. Rodríguez Montañés, que comparte la postura de Martínez-Buján Pérez, afirma sobre esta clase de delitos que en estos casos no se trata de anticipar la tutela de bienes esenciales, sino de proteger otros bienes cuya peculiar naturaleza exige el empleo de esta técnica (la del peligro abstracto), que se justificaría en la medida en que el bien jurídico protegido tenga la suficiente entidad como para ser merecedor de la tutela penal; por ello –desde la perspectiva de la referida 41 Proponemos recordar aquí, para aclarar el panorama, la postura de Martínez-Buján Pérez. Este autor señala que, en los delitos económicos en sentido amplio y en sentido estricto, se debe reconocer la existencia de un bien jurídico mediato que, a diferencia del bien jurídico inmediato, no se incorpora al tipo de injusto de la infracción delictiva que se trate, de manera que no se tendrá que acreditar que en el caso concreto se ha vulnerado una lesión o puesta en peligro de dicho bien. Martínez-Buján Pérez afirma que el “bien jurídico mediato” se vincula a la ratio legis o a la “finalidad objetiva de la norma” (motivos que llevan al legislador a criminalizar un determinado comportamiento), que no aparece incorporada al tipo de injusto de la infracción correspondiente y no sirve como criterio básico para llevar a cabo la función interpretativa del bien jurídico (al respecto, MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Carlos, Derecho penal económico y de la empresa, 2.ª ed., Valencia, Tirant lo blanch, 2007, p. 158 y ss.). En esta investigación se sostiene que las construcciones dogmáticas que hacen referencia a “bienes jurídicos mediatos” utilizan el concepto de “bien jurídico colectivo” de manera formal, sin otorgarle ningún contenido material. Dado que en esta investigación se parte de la necesidad de contar con un concepto material de bien jurídico, rechazamos todo tipo de concepto de “bien jurídico” en sentido estrictamente formal. 42 MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Carlos, “Los delitos de peligro en el derecho penal económico y empresarial”, en SERRANO-PIEDECASAS, José Ramón y Eduardo DEMETRIO CRESPO (Directores), El derecho penal económico y empresarial ante los desafíos de la sociedad mundial del riesgo, Constitución y Leyes, Colex, Madrid, 2010, p. 95.

Actualidad Penal

133

Actualidad

Penal

Derecho penal - Parte especial

autora–, sería legítima la punición de toda realización típica sin necesidad de constatar la peligrosidad en relación con el bien inmaterial que mediatamente se protege, pues formalmente se trata de un delito de lesión43. A partir de lo expuesto creo que resulta evidente que tanto en el primer grupo como en el segundo –que es el que interesa abordar– no se confiere al concepto de bien jurídico colectivo de un carácter material y autónomo; por ello, en lo que se refiere a los bienes jurídicos colectivos “inmateriales o no divisibles en intereses individuales” (segundo grupo), si es que, desde la perspectiva de los autores antes citados, el “bien jurídico” no puede ser directamente lesionado o puesto en peligro, es porque, en realidad, no se trata de un verdadero bien jurídico. Si la lesión se determina a partir de la de un “bien jurídico representante”, el concepto de bien jurídico carece de contenido material y por lo tanto es dogmáticamente inútil44. Por otro lado, no estoy de acuerdo con la idea de que para aquellos bienes jurídicos colectivos “institucionalizados o espiritualizados, no divisibles en intereses individuales” se deba aceptar en todos los casos, como única forma de lesividad, al peligro abstracto. Así, considero que un bien jurídico (individual o colectivo) solo puede ser puesto en peligro (concreto o abstracto) cuando, a su vez, puede ser lesionado, ya que el peligro es un concepto de referencia con relación al bien jurídico e inherente a la posibilidad de un mayor grado de ofensividad: existen estados peligrosos porque estos pueden desembocar en lesión (si esta no puede ser efectiva, mucho menos lo sería el peligro). En ese sentido, resulta erróneo estimar que lo más eficaz es la creación de delitos de peligro abstracto porque la lesión no resulta determinable45. Siendo esto así, puede ser que el origen de la 43 RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, Teresa, Delitos de peligro, dolo e imprudencia, cit., p. 302. 44 En ese sentido MAYO CALDERÓN, Belén, “Derecho penal y tutela de bienes jurídicos colectivos”, en Revista peruana de ciencias penales, cit., p. 302. 45 MÉNDEZ RODRÍGUEZ, Cristina, Los delitos de peligro y sus técnicas de tipificación, cit. p. 160.

134

Instituto Pacífico

referida aseveración (que los bienes jurídicos colectivos institucionalizados solo pueden ponerse en peligro abstracto) –defendida por Martínez-Buján Pérez y Rodríguez Montañés, a la que aquí me opongo–, se deba a una confusión (proveniente de una concepción causal-naturalista) no solo entre el bien jurídico y su sustrato material, sino también entre la lesión del bien jurídico y la producción de un daño. En efecto, si el daño es entendido como “la destrucción de un objeto cuantificable”, y el principio de lesividad –para no ser infringido– requiere –como máximo– de la “lesión” del bien jurídico, resulta frecuente la equilibración conceptual entre “destrucción” y “lesión”. Esto, evidentemente, es inadecuado, pues la “lesión” del bien jurídico –en el sentido de la “destrucción” del mismo– se da en muy pocos delitos: en la mayoría de casos se produce una “afección” o un “menoscabo” del bien jurídico, pero no una “lesión” entendida como una completa “destrucción”. Regresando a la antes mencionada diferenciación entre objeto de la acción, objeto del bien jurídico y bien jurídico –considerada dogmáticamente útil para interpretar la protección jurídico-penal de los bienes jurídicos colectivos–, debo mencionar que en los delitos en los que se protegen bienes jurídicos individuales, el objeto de la acción y el objeto del bien jurídico prácticamente se identifican46. Sin embargo, en los delitos que protegen bienes jurídicos colectivos sí resulta conveniente hacer la antes mencionada diferenciación (sobre todo entre objeto de la acción y objeto del bien jurídico), pues en ocasiones la acción recae sobre un objeto del mundo estructural o empírico que no se identifica necesariamente con el objeto del bien jurídico47. Esto es precisamente lo que 46 Así, por ejemplo, en el delito de homicidio (artículo 106º del Código penal peruano), el objeto del bien jurídico es «la vida de una persona determinada» y el objeto de la acción es «el cuerpo de la persona», por ello, se afirma que, en estos casos, ambos conceptos se aluden bajo la noción única de objeto material. 47 MAYO CALDERÓN, Belén, “Derecho penal y tutela de bienes jurídicos colectivos”, cit., p. 361. Volumen 6 | Diciembre 2014

Doctrina práctica sucede con los tipos penales incardinados dentro del programa penal orientado a la defensa del medio ambiente. Como antes se dijo, si se entiende que el equilibrio de los sistemas naturales es el objeto del bien jurídico –cuya lesión o puesta en peligro representa lo mismo del jurídico, en este caso, el medio ambiente– y el objeto de la acción es, por ejemplo, el suelo o la atmósfera, se tendrá que verificar la incidencia de la conducta en alguno de los recursos naturales específicos, esto es, en los determinados elementos concretos del mundo empírico, cuyo efecto en el mundo exterior debe ser lo suficientemente relevante como para expresar seriamente una alteración irreversible del equilibrio de los sistemas naturales.

CONCLUSIÓN MÁS IMPORTANTE Si se afirma que el delito contra el medio ambiente protege un bien jurídico colectivo, es porque considera que este bien jurídico colectivo puede verse lesionado o puesto en peligro (concreto o abstracto). Así, una conducta contaminante (un vertido de sustancias prohibidas, por ejemplo) sobre un recurso natural (el agua de un río), precisa, primero, de haber superado las disposiciones generales –de carácter administrativo– sobre la materia. Una vez que esto se verifique, para decir con seguridad que la conducta supuso la superación de un riesgo prohibido –típicamente relevante–, habrá que establecer que la contaminación del rio es consecuencia directa de los vertidos, esto es, que la contaminación es objetivamente imputable a los vertidos contaminantes. La superación del aludido riesgo –primero, bajo la forma de la superación de los límites permitidos; luego, y más importante aún, a partir de criterios axiológicos–, permitirá entender que se trata de una conducta que ostenta indudablemente una mayor gravedad –un plus de lesividad, en comparación a las conductas que pueden Volumen 6 | Diciembre 2014

ser valoradas suficientemente por el derecho administrativo sancionador o el derecho de daños–, en la medida que implica que las posibilidades de regeneración del recurso natural son menores y, por ende, ofrece certidumbre para afirmar que en el caso concreto el desequilibrio de los sistemas naturales es definitivamente rayano con la irreversibilidad (lo cual, lógicamente, supone la admisión de una reducción considerable de las posibilidades de garantizar la sostenibilidad de los recursos naturales). A partir de esto, como se dijo antes, la gravedad del menoscabo determinará si corresponde calificar al hecho como una lesión o una puesta en peligro (concreta o abstracta) del bien jurídico colectivo. Con todo, el problema que aquí puede verificarse radica en el establecimiento de los criterios materiales (que incluyen a la valoración de la superación de los baremos administrativos establecidos, pero que suponen más que eso) que permitan establecer con exactitud el mínimo de la magnitud de la afección al medio ambiente que habrá que determinar para calificar al hecho como típico. Desde nuestro punto de vista –y esto es algo que necesita aún de mucho debate doctrinal–, de manera preliminar puedo decir que aquellos criterios materiales no deberían traducirse en la necesidad de verificar que la conducta peligrosa (además de superar los límites administrativos) ostente un potencial perjuicio para la vida humana, ya que, como se desprende de lo antes expuesto, el peligro para la vida o la salud de las personas no constituye una exigencia necesaria para la configuración del injusto específico del tipo que protege el medio ambiente48 (asumir una idea como esta supondría desconocer la autonomía e independencia del bien jurídico 48 Esto, por lo menos, en el delito de contaminación del ambiente, tipificado en el artículo 304º del Código penal peruano, que reconoce la posibilidad de lesión (al incluir el término “que cause perjuicio, alteración o daño grave al medio ambiente o a sus componentes, la calidad ambiental o la salud ambiental”) y de puesta en peligro concreto (al incluir el término “que pueda causar…”) al bien jurídico medio ambiente.

Actualidad Penal

135

Actualidad

Penal

Derecho penal - Parte especial

colectivo, que es la noción que he venido defendido a lo largo de la exposición). Los mencionados criterios materiales, en realidad, deben apuntar a una aplicación cumulativa de los criterios del incremento del riesgo y de la realización del riesgo en el resultado (aunque esto depende, como puede preverse, de si la técnica de tipificación recurrida responde a la del delito de peligro abstracto “puro” –donde la interpretación del tipo es más formal y es posible prescindir de la causalidad–, o a la del delito de aptitud –que exige un mayor contenido de lesividad en la conducta típica–, por ejemplo).

imposición de una pena generalmente bastante severa). La idea de que aquella conducta mínimamente lesiva (que ni presenta un mínimo grado de peligro para el medio ambiente) pueda ser jurídico-penalmente relevante es contraria a la necesidad, expuesta en líneas anteriores, de establecer con claridad la peligrosidad de la conducta (su potencialidad lesiva para el equilibrio de los sistemas naturales) susceptible de represión penal más allá de la mera superación de la regulación administrativa.

Por otro lado, considero que la necesidad de determinar las conductas riesgosas con entidad suficiente para desencadenar una situación contaminante conduce necesariamente a un alejamiento de la interpretación de los delitos contra el medio ambiente como delitos de acumulación (cuya proliferación es, precisamente, consecuencia de la falta de establecimiento de criterios materiales para establecer los riesgos típicamente relevantes en materia de medio ambiente), esto es, como delitos que suponen que es la mera acumulación de riesgos lo que permite calificar como (potencialmente) peligrosa a una conducta49. En este momento pienso que el efecto cumulativo (por el que no solamente se entiende que para afectar un bien jurídico colectivo como el medio ambiente resulta insuficiente una sola conducta –y en esa medida aquella afección solo podrá realizarse mediante la reiteración generalizada de comportamientos–, sino también que la única forma de protección de estos bienes jurídicos colectivos constituye la técnica del peligro abstracto) vulnera el principio de proporcionalidad: no considero posible que la verificación de una conducta mínimamente lesiva (difícilmente diferenciable, inclusive, de las conductas de bagatela) pueda ser objeto de reproche penal (con la consecuente

ALASTUEY DOBÓN, “La criminalización de las conductas de riesgo en el derecho penal del medio ambiente. El ejemplo del artículo 325 del Código penal español”, en Collantes Gonzáles (Coord.), Tratado de derecho penal. Desafíos del derecho penal contemporáneo, Normas Legales, Trujillo, 2004, pp. 455-485.

49 Al respecto, ampliamente, ALCÁCER GUIRAO, Rafael, “La protección del futuro y los daños cumulativos”, cit., p. 9.

136

Instituto Pacífico

6. Bibliografía

ALCÁCER GUIRAO, Rafael, “La protección del futuro y los daños cumulativos”, en Revista electrónica de ciencia penal y criminología, 04-08, 2002, pp. 1-30. ALONSO ÁLAMO, Mercedes, “Trama de la vida y protección penal del medio ambiente”, en Muñoz Conde, Francisco, José Manuel Lorenzo Salgado, Juan Carlos Ferré Olivé, Emilio Cortés Bechiarelli y Miguel Ángel Núñez Paz (Dirs.), Un Derecho penal comprometido. Libro Homenaje al Prof. Dr. Gerardo Landrove Díaz, Tirant lo blanch, Valencia, 2011, pp. 47-92. CORCOY BIDASOLO, Mirentxu, Delitos de peligro y protección de bienes jurídicopenales supraindividuales. Nuevas formas de delincuencia y reinterpretación de tipos penales clásicos, Tirant lo blanch, Valencia, 1999. CORCOY BIDASOLO, Mirentxu, “Protección penal del medio ambiente: Legitimidad y alcance. Competencia penal y administrativa en materia de medio ambiente”, en Corcoy Bidasolo, Mirentxu Volumen 6 | Diciembre 2014

Doctrina práctica (Dir.) y Rafael Lara González (Coord.), Derecho penal de la empresa, Universidad Pública de Navarra, Pamplona, 2002, pp. 614-649. HASSEMER, Winfried, “Lineamientos de una teoría personal del bien jurídico”, en Doctrina Penal, N.º 46/47, 1989. HERZOG, Felix, “Límites al control de los riesgos sociales (una perspectiva crítica ante el Derecho penal en peligro)”, en Anuario de derecho penal y ciencias penales, Tomo XLVI, 1993, pp. 317-327. JESCHECK, Hans-Heinrich y Thomas WEIGEND, Tratado de derecho penal. Parte general, 5.ª ed., trad. de Miguel Olmedo Cardenete, Comares, Granada, 2002. JORGE BARREIRO, Agustín, “El bien jurídico protegido en los delitos contra el medio ambiente en el CP de 1995”, en Jorge Barreiro, Agustín (Dir.), Estudios sobre la protección penal del medio ambiente en el ordenamiento jurídico español, Comares, Granada, 2005, pp. 1-72. MAYO CALDERÓN, Belén, “Derecho penal y tutela de bienes jurídicos colectivos”, en Revista peruana de ciencias penales, N.º 17, 2005, pp. 287-377. MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Carlos, Derecho penal económico y de la empresa, 2.ª ed., Tirant lo blanch, Valencia, 2007. MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Carlos, “Los delitos de peligro en el derecho penal económico y empresarial”, en SerranoPiedecasas, José Ramón y Eduardo Demetrio Crespo (Dirs.), El derecho penal económico y empresarial ante los desafíos de la sociedad mundial del riesgo, Constitución y Leyes, Colex, Madrid, 2010, pp. 87-111. MÉNDEZ RODRÍGUEZ, Cristina, Los delitos de peligro y sus técnicas de tipificación, Servicio de publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid-Centro de Estudios Judiciales del Ministerio de Justicia, Madrid, 1993.

Volumen 6 | Diciembre 2014

MENDOZA BUERGO, Blanca, El derecho penal en la sociedad del riesgo, Civitas, Madrid, 2001. MÜLLER-TUCKFELD, Jens Christian, “Ensayo para la abolición del Derecho penal del medio ambiente”, en Instituto de Ciencias Criminales de Frankfurt (ed.) y área de derecho penal de la Universidad Pompeu Fabra (ed.), La insostenible situación del derecho penal, Comares, Granada, 2000, pp. 507-530. PAREDES CASTAÑÓN, José Manuel, “El derecho penal español del medio ambiente: una evaluación crítica”, en Álvarez García, Francisco Javier, Miguel Ángel Cobos Gómez De Linares, Pilar Gómez Pavón, Araceli Manjón-Cabeza Olmeda y Amparo Martínez Guerra (Coord.), Libro Homenaje al Profesor Luis Rodríguez Ramos, Tirant lo blanch, Valencia, 2013, pp. 751-770. RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, Teresa, Delitos de peligro, dolo e imprudencia, Servicio de publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid–Centro de Estudios Judiciales del Ministerio de Justicia, Madrid, 1994. RODRIGUEZ MOURULLO, Gonzalo, Derecho penal. Parte general, Civitas, Madrid, 1977. RUIZ LÓPEZ, Carmen Eloísa, “Protección penal del medio ambiente”, en: Derecho penal y criminología, 27 (81), 2006, pp. 173-194. SILVA SÁNCHEZ, Jesús María, “Consideraciones teóricas generales sobre la reforma de los delitos contra el medio ambiente”, en: Gómez Colomer, Juan Luis y José Luis González Cussac (Coord.), La reforma de la justicia penal. Estudios en homenaje al Prof. Klaus Tiedemann, Castelló de la Plana: Publicacions de la Universitat Jaume I–Servei de Publicacions, Diputació de Castelló, 1997, pp. 151-181. SCHÜNEMANN, Bernd, Temas actuales y permanentes del derecho penal después del milenio, Tecnos, Madrid, 2002.

Actualidad Penal

137

Actualidad

Penal

Derecho penal - Parte especial

Análisis legal

ANÁLISIS LEGAL La protección penal de la seguridad y salud en el trabajo Javier Arévalo Vela*

SUMARIO

Juez Supremo Titular de la Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de la República

1. Introducción 2. El derecho penal del trabajo y el control social 3. Fracaso de los medios de control social no penales 4. Papel del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo e intervención del Ministerio Público 5. Protección de la Seguridad y Salud en el Trabajo. Análisis del tipo penal 5.1. Descripción típica 5.2. Bien jurídico 5.3. Tipicidad objetiva a. El sujeto activo b. El sujeto pasivo c. El comportamiento 5.4. Tipicidad subjetiva 5.5. Grados de desarrollo del delito 5.6. La penalidad 6. Conclusiones 7. Bibliografía

1. Introducción Los numerosos accidentes de trabajo –muchos de ellos de consecuencias fatales– que últimamente se han incrementado en nuestro país, han llevado a que el Estado promulgue normas de control social formal que protejan de una manera más severa, tanto a nivel administrativo como penal, la seguridad y salud en el trabajo. Creemos que el recurrir al Derecho penal para sancionar conductas que lesionan bienes jurídicos laborales es una decisión de política * Magíster en Derecho y profesor de la Maestría en Derecho del Trabajo en la Universidad San Martín de Porres

138

Instituto Pacífico

criminal a la que se debe recurrir solo cuando los medios de control social estatales de carácter no penal hayan resultado insuficientes para proteger dichos bienes jurídicos, pues, tal como lo sostienen Baylos y Terradillos “el fundamento de esta protección penal se encuentra en el propio carácter de las normas laborales como normas que (…) requieren de un sistema reforzado de sanciones para prevenir su ineficacia”1. En materia de seguridad y salud en el trabajo, el empleador tiene una obligación de garante 1 BAYLOS GRAU, Antonio y TERRADILLOS, Juan, Derecho penal del trabajo, 2.ª ed., Trotta, 1977, p. 10. Volumen 6 | Diciembre 2014

Análisis legal de la vida, integridad física y salud del trabajador que le presta servicios, Deveali nos dice que una de las obligaciones que tiene la empresa es la que llama “garantía de seguridad” entendiéndose por esta “… a la serie de obligaciones que tiene la empresa durante la vigencia de la relación laboral para proteger la salud y la vida del trabajador”2. La Ley N.° 29783, Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo, publicada en el diario oficial El Peruano (el 20 de agosto de 2011), tiene como objetivo de promover una cultura de prevención de riesgos laborales en el país, para lo cual, regula el deber del empleador de garantizar los medios y condiciones que protejan la vida, la salud y el bienestar de los trabajadores, incluso de terceros que se encuentran dentro del centro de trabajo, aún cuando no tengan vínculo laboral con el empleador. (T. P. art. I). Además, legisla sobre el control y fiscalización por parte del Estado y la participación activa de los trabajadores y sus organizaciones sindicales en la seguridad y salud ocupacional (art.1). Respecto a la prevención de los riesgos ocupacionales, Huancahuari nos dice lo siguiente: “(…) no solo requiere de la expedición de normas jurídicas de prevención de enfermedades profesionales o de accidentes de trabajo, sino también de los siniestros que puedan ser víctimas los trabajadores. La prevención de tales infortunios obliga a tomar las medidas de seguridad e higiene que puede atenuar dichos riesgos que son irreparables para el trabajador y para su entorno familiar, ya que las enfermedades ocupacionales y accidentes de trabajo inevitablemente derivan de la actividad laboral que realizan los obreros o empleados en cada unidad de producción originando no solo un mal físico, sino también una pérdida mediata o súbita de la vida del obrero”3.

2 DEVEALI, Mario, Tratado de derecho del trabajo, T. I, Editora La ley, 1961, p. 494. 3 HUANCAHUARI FLORES, Simeón, Prevención e indemnización por accidentes de trabajo y enfermedades ocupacionales, Grijley, Lima, 2011, pp. 25-26. Volumen 6 | Diciembre 2014



RESUMEN En este artículo, el autor realiza un análisis crítico de las normas penales, actualmente vigentes, destinadas a la protección del bien jurídico seguridad y salud en el trabajo, y más ampliamente, la vida, y la integridad de los trabajadores. Entiende que ha tenido que protegerse penalmente dichos bienes, pues los otros medios de control han fracasado; en buena cuenta la responsabilidad en la que incurren los empleadores al momento de omitir proporcionar los mecanismos necesarios que garanticen la seguridad y salud del trabajador en su ámbito laboral, finalmente ha llevado al Estado a implementar una política nacional de seguridad y salud en el trabajo, a fin de reducir los accidentes laborales, así como los daños a la salud de los trabajadores que se dan como resultado de su actividad laboral o sobrevengan de esta con el transcurrir del tiempo, pues en todo ello han resultado insuficientes los medios extrapenales para lograr proteger el bien jurídico seguridad y salud en el trabajo, por lo que es necesario la intervención del Derecho penal, mediante el cual que el autor analiza en este artículo



CONTEXTO NORMATIVO

• Código Penal: Artículos IV, 168-A • Ley N.° 29783: Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo



PALABRAS CLAVE

Derecho penal del trabajo / Control social / Seguridad y salud en el trabajo

Según el artículo 54 de la Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo, el deber de prevención abarca también toda la actividad que se desarrolle durante la ejecución de órdenes del empleador, o durante la ejecución de una labor bajo su autoridad, o en el desplazamiento a la misma, aun fuera del lugar y horas de trabajo. La negligencia inexcusable en la que incurren los empleadores al momento de omitir

Actualidad Penal

139

Actualidad

Penal

Derecho penal - Parte especial

proporcionar los mecanismos necesarios que garanticen la seguridad y salud del trabajador en su ámbito laboral, ha llevado al Estado en consulta con las agrupaciones de trabajadores y empleadores, a implementar una política nacional de seguridad y salud en el trabajo, a fin de reducir los accidentes laborales, así como los daños a la salud de los trabajadores que se den como resultado de su actividad laboral o sobrevengan de esta con el transcurrir del tiempo.

¿SABÍA USTED QUE? La experiencia nos demuestra que los controles y sanciones administrativas por sí solos no han sido suficientes, sino para eliminar al menos para reducir, la siniestralidad laboral en el Perú, ello nos lleva a la necesidad de recurrir a la sanción penal El artículo 5 de la Ley N.° 29783, señala las esferas de acción que deberá tener en cuenta la Política Nacional de Seguridad y Salud en el Trabajo en la medida que estas afecten la seguridad y salud de los trabajadores: a) Medidas para combatir los riesgos profesionales en el origen, diseño, ensayo, elección, reemplazo, instalación, disposición, utilización y mantenimiento de los componentes materiales de trabajo (como los lugares de trabajo, medio ambiente de trabajo, herramientas, maquinaria y equipo, sustancias y agentes químicos, biológicos y físicos, operaciones y procesos). b) Medidas para controlar y evaluar los riesgos y peligros de trabajo en las relaciones existentes entre los componentes materiales del trabajo y las personas que lo ejecutan o supervisan, y en la adaptación de la maquinaria, del equipo, del tiempo de trabajo, de la organización del trabajo y de las operaciones y procesos a

140

Instituto Pacífico

las capacidades físicas y mentales de los trabajadores. c) Medidas para la formación, incluida la formación complementaria necesaria, calificaciones y motivación de las personas que intervienen para que se alcancen niveles adecuados de seguridad e higiene. d) Medidas de comunicación y cooperación a niveles de grupo de trabajo y de empresa y en todos los niveles apropiados, hasta el nivel nacional inclusive. e) Medidas para garantizar la compensación o reparación de los daños sufridos por el trabajador en casos de accidentes de trabajo o enfermedades ocupacionales, y establecer procedimientos para la rehabilitación integral, readaptación, reinserción y reubicación laboral por discapacidad temporal o permanente. En cuanto al ámbito de la protección penal de la seguridad y salud en el trabajo, la Ley N.° 29783, conforme a su Cuarta Disposición Complementaria y Modificatoria, incorpora al Código Penal el art. 168–A, el cual será materia de comentario en las líneas siguientes.

2. El Derecho penal del trabajo y el control social Toda sociedad moderna, basada en un ordenamiento democrático, tiene por finalidad garantizar el bienestar común de sus integrantes, a efectos que libremente dentro de ella se puedan realizar como personas humanas; es en la búsqueda de esa finalidad trascendente que la propia sociedad se ve obligada a imponer diversas regulaciones a la conducta de los individuos que la integran con el objeto de evitar que incurran en comportamientos que afecten el logro del desarrollo colectivo, poniendo incluso en peligro la subsistencia de la sociedad como tal. Estas limitaciones al comportamiento de los individuos constituyen el control social. En opinión de Villavicencio, “… el control social busca garantizar que las personas se sometan a las normas de convivencia, diriVolumen 6 | Diciembre 2014

Análisis legal giendo satisfactoriamente los procesos de socialización”4. El control social puede adoptar dos modalidades: los controles informales y los controles formales. Para Bramont Arias, los controles informales “son aquellos en los que el Estado no manifiesta de manera directa su carácter represivo sobre las personas sino que, la presión es ejecutada por otros individuos o grupos de ellos”5. En esta forma de control social influye la escuela, la familia, el medio social y profesional, etc. que rechazan a la persona que incurre en un comportamiento disfuncional. En cuanto a los controles formales, mismo Bramont los define como “… aquellos en los que el Estado manifiesta su poder para reprimir y controlar a las personas”6. El control social formal contempla como elemento principal la intervención del Estado haciendo uso de sus agencias de control social como son los ministerios, policía, Ministerio Público, Poder Judicial, organismos penitenciarios, etc., para imponer sanciones administrativas o de carácter penal, en este último caso, el Derecho penal se convierte en un medio de control social. En el ámbito de las relaciones laborales encontramos que el control social informal lo ejercen las coaliciones de trabajadores, los sindicatos, las empresas, las organizaciones gremiales y patronales, etc.; mientras que el control social formal lo ejerce –en el ámbito no penal– la Autoridad Administrativa de Trabajo, a través del Servicio de Inspección del Trabajo, el cual tiene amplia facultad para sancionar pecuniariamente la infracción de las normas laborales. En el ámbito penal, el control social formal lo ejercen las agencias ordinarias de control 4 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe, Derecho penal– Parte general, Grijley, Lima, 2000, p. 7. 5 BRAMONT ARIAS TORRES, Luis Alberto, Manual de derecho penal-Parte general, EDDILI, Lima, 2005, p. 43. 6 BRAMONT ARIAS TORRES, Luis Alberto, Manual de derecho penal-Parte general, cit., p. 43. Volumen 6 | Diciembre 2014

penal, las cuales aplican las disposiciones del Código Penal y leyes especiales que sancionan los actos que lesionen el derecho a la seguridad y salud en el trabajo.

3. Fracaso de los medios de control social no penales Tal como se desprende de lo indicado en el numeral anterior, antes de recurrir a la tutela penal de bienes jurídicos para proteger el bien jurídico seguridad y salud en el trabajo, debemos buscar la protección en mecanismos extrapenales relativos a la prevención de riesgos laborales, tales como son: la resolución contractual, la responsabilidad civil, la paralización de actividades, las multas administrativas, entre otras; sin embargo, en nuestro país se advierte que estos medios de control social no penal que, son ejercidos sobre todo por la inspección del trabajo, han resultado insuficientes para lograr proteger el bien jurídico seguridad y salud en el trabajo. El Perú es un país que, a nivel de instrumentos internacionales, ha asumido el compromiso de proteger la seguridad ocupacional, tal es así que ha ratificado los convenios internacionales siguientes: • Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; artículo 7° inciso b) aprobado mediante Decreto Ley N.° 22129 de 28 de marzo de 1978; • Convenio N.º 62 de la OIT sobre las prescripciones de seguridad –edificación– (1937), aprobado por Resolución Legislativa N.° 14033 de 4 de abril de 1962; • Convenio N.º 81 de la OIT sobre la inspección del trabajo (1947), aprobado por Resolución Legislativa N.° 13284 de 1 de febrero de 1960; • Convenio N.º 139 de la OIT sobre el cáncer Profesional (1974), aprobado por Resolución Legislativa N.° 21601 de 16 de noviembre de 1976; • Convenio N.º 152 de la OIT sobre Seguridad e Higiene –trabajos portua-

Actualidad Penal

141

Actualidad

Penal

Derecho penal - Parte especial

rios– (1979), aprobado por Resolución Legislativa N.° 24668 de 19 de abril de 1988. • Convenio N.º 176 de la OIT sobre Seguridad y Salud en las Minas aprobado por la Resolución Legislativa N.° 29012, y publicado el 1 de mayo de 2007 en el diario oficial El Peruano. También a nivel de legislación interna ha promulgado numerosas normas legales entre las que destacan las siguientes: • Decreto Supremo N.° 042-F, Reglamento de Seguridad Industrial, del 22 de mayo de 1964; • Resolución Suprema N.° 021-83-TR, Normas Básicas de Seguridad e Higiene en Obras de Edificación, del 23 de marzo de 1983; • Decreto Supremo N.° 009-2005-TR, Reglamento de Seguridad y Salud en el Trabajo del 28 de setiembre de 2005 modificado por el Decreto Supremo N.° 007-2007-TR de 6 de abril de 2007 y por el Decreto Supremo N.° 008-2010TR de 01 de setiembre de 2010. • Resolución Ministerial N.° 161-2007MEM/DM, que aprueba el Reglamento de Seguridad y Salud en el Trabajo de las Actividades eléctricas publicado el 18 de abril de 2007. • Resolución Ministerial N.° 348-2007-TR del 28 de diciembre de 2007, aprueba Directiva “Lineamientos de Inspección del Trabajo en Materia de Seguridad y Salud Ocupacional en el Sector de Construcción Civil”. • Decreto Supremo N.° 010-2009-VIVIENDA de 8 de mayo de 2009, modifican Normas Técnicas del Reglamento Nacional de Edificaciones: G. 050 Seguridad durante la construcción • Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo de los estibadores terrestres y transportistas manuales N.° 28908 publicada el 19 de setiembre de 2007.

142

Instituto Pacífico

• Decreto Supremo N.° 055-2010-EM, Reglamento de Seguridad y Salud Ocupacional en minería de 21 de agosto de 2010. • Ley N.° 29783, Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo, publicada el 20 de agosto de 2011.

IMPORTANTE De acuerdo al artículo 168–A incorporado al Código Penal (…), el bien jurídico protegido es la seguridad y salud en el trabajo, y más ampliamente la vida y la integridad de los trabajadores La Ley General de Inspección, Ley N.° 28806 publicada el 22 de julio de 2006, su reglamento el Decreto Supremo N.° 019-2006-TR publicado el 29 de octubre de 2006 y la Ley N.° 29783, Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo, constituyen los principales instrumentos de control social administrativo con que cuenta el Estado para prevenir y sancionar las infracciones en materia de seguridad y salud ocupacional. No obstante, el amplio espectro normativo antes mencionado, la experiencia nos demuestra que los controles y sanciones administrativas por sí solos no han sido suficientes, sino para eliminar al menos para reducir, la siniestralidad laboral en el Perú, ello nos lleva a la necesidad de recurrir a la sanción penal, como un medio para reforzar la protección del bien jurídico seguridad y salud en el trabajo, esperando que el fin de prevención general que persigue la pena contribuya a desalentar las conductas patronales que pongan en constante peligro la vida, la salud y la integridad física o psíquica de los trabajadores.

4. Papel del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo e intervención del Ministerio Público El Ministerio de Trabajo y Promoción de Empleo tiene a su cargo el Sistema de Inspección Volumen 6 | Diciembre 2014

Análisis legal del Trabajo, por medio del cual se encarga del adecuado cumplimiento de las leyes y reglamentos sobre seguridad y salud en el trabajo y de la prevención de los riesgos laborales. La formulación y aprobación de la Política Nacional de Seguridad y Salud en el trabajo está a cargo del Consejo Nacional de Seguridad y Salud en el Trabajo. El Consejo Nacional de Seguridad y Salud en el Trabajo tiene dentro de sus funciones la de velar por el cumplimiento de la normativa sobre prevención de riesgos laborales; a su vez, planteará propuestas o modificaciones a la normativa existente en seguridad y salud en el trabajo. En el ámbito de los servicios de salud, el Consejo Nacional de Seguridad y Salud en el Trabajo, debe garantizar el desarrollo de los mismos, así como fomentar la ampliación del seguro de trabajo de riesgos para todos los trabajadores. El Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, tiene a su cargo la aplicación, examen y evaluación periódica de la política nacional en seguridad y salud en el trabajo sobre la base de la información en materia de: a) Registro, notificación e investigación de los accidentes e incidentes de trabajo y enfermedades ocupacionales en coordinación con el Ministerio de Salud. b) Registro, notificación e investigación de los incidentes peligrosos. c) Recopilación, análisis y publicación de estadísticas sobre accidentes de trabajo, enfermedades ocupacionales e incidentes peligrosos. La inspección de trabajo está encargada de vigilar el cumplimiento de las normas de seguridad y salud en el trabajo, de observar el incumplimiento de estas, exigirá las responsabilidades administrativas que procedan, así como, aplicará las sanciones establecidas en la Ley N.° 28806 Ley General de Inspección del Trabajo. De acuerdo a lo establecido en el artículo 99 de la Ley N.° 29783, si fruto de la inspección en el centro de labores, se aprecian indicios de Volumen 6 | Diciembre 2014

la presunta comisión de delito vinculado a la inobservancia de las normas de seguridad y salud en el trabajo, la inspección del trabajo remite al Ministerio Público los hechos que haya conocido y los sujetos que pudieran resultar afectados.

5. Protección de la Seguridad y Salud en el Trabajo. Análisis del tipo penal La Ley N.° 29783, Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo en su Cuarta Disposición Complementaria Modificatoria incorpora el artículo 168–A al Código Penal, el cual considera como delito contra las condiciones de seguridad e higiene industriales la “infracción de normas de seguridad en el trabajo que pongan en riesgo la vida, salud o integridad física del trabajador”. A efectos del análisis de la figura delictiva antes mencionada seguiremos el método de análisis que nos enseñan acertadamente Bramont y García, el mismo que comprende los pasos siguientes: 1) La descripción típica, 2) El bien jurídico protegido, 3) La tipicidad objetiva, 4) La tipicidad subjetiva, 5) Grados de desarrollo y finalmente 6) La pena7. 5.1. Descripción típica En este caso lo constituye el texto del artículo 168–A del Código Penal, el cual define en su texto un tipo básico y un tipo calificado. El tipo básico está definido en el primer párrafo del artículo 168–A, en los términos siguientes: “El que, infringiendo las normas de seguridad y salud en el trabajo y estando legalmente obligado, no adopte las medidas preventivas necesarias para que los trabajadores desempeñen su actividad, poniendo en riesgo su vida, salud o integridad física.”

Por su parte el segundo párrafo del artículo 168–A define el tipo cualificado en los términos siguientes: 7 BRAMONT ARIAS TORRES, Luis Alberto y GARCÍA CONTIZANO, María del Carmen, Manual de derecho penal-Parte especial, 4.ª ed., San Marcos, Lima, 1998, pp. 29-33.

Actualidad Penal

143

Actualidad

Penal

Derecho penal - Parte especial

“Si, como consecuencia de una inobservancia de las normas de seguridad y salud en el trabajo, ocurre un accidente de trabajo con consecuencias de muerte o lesiones graves, para los trabajadores o terceros.”

5.2. Bien jurídico Según Bramont, “El bien jurídico es el interés jurídicamente protegido, es aquello que la sociedad establece como su fundamento básico para lograr un desarrollo armónico y pacífico (es un valor ideal de carácter inmaterial)”8. A decir de Hurtado citando a Binding define el bien jurídico como: “(…) todo lo que, aun no constituyendo derecho, es valorado por el legislador como condición para que la vida comunitaria se desarrolle normalmente”9. Sobre este concepto podemos decir que para ciertos sectores de la doctrina la protección de bienes jurídicos no sería el principal objeto del Derecho penal; nosotros nos adherimos a la tesis contraria, pues, el artículo IV del Título Preliminar de nuestro Código Penal, considera que solo son objeto de penalización aquellas conductas que impliquen “… la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos tutelados por la ley”. Es decir que el concepto de bien jurídico es determinante para establecer si una conducta debe ser o no considerada como infracción penal. De acuerdo al artículo 168–A incorporado al Código Penal por la Ley N.° 29783, el bien jurídico protegido es la seguridad y salud en el trabajo, y más ampliamente la vida y la integridad de los trabajadores. A efectos de aplicar la norma en comentario debe entenderse por seguridad y salud en el trabajo, el derecho que tiene toda persona de laborar en condiciones que garanticen su vida, salud e integridad física.

8 BRAMONT ARIAS TORRES, Luis Alberto y GARCÍA CONTIZANO, María del Carmen, Manual de derecho penal-Parte especial, cit., p. 173. 9 HURTADO POZO, José, Manual de derecho penal. Parte general I. 3.ª, Grijley, Lima, 2005, pp.15-16.

144

Instituto Pacífico

Las condiciones en que se trabaje deben ser tales, que procuren evitar la presencia de accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, esto puede lograrse en la medida que los empleadores cumplan la normatividad que existe sobre seguridad y salud en el trabajo.

IMPORTANTE Pueden ser sujetos pasivos de este delito en su modalidad básica, tanto los trabajadores del régimen laboral de la actividad privada, trabajadores y funcionarios del sector público, como los sujetos a regímenes especiales y trabajadores por cuenta propia. 5.3. Tipicidad objetiva Está constituida por los sujetos (activo y pasivo) y la conducta descrita en la norma penal. a. El sujeto activo El sujeto activo es la persona que ejecuta la conducta delictuosa. Al respecto Muñoz nos dice lo siguiente: “el delito como obra humana siempre tiene un autor, aquel que precisamente realiza la acción prohibida. Normalmente, en el tipo se alude a dicho sujeto con expresiones impersonales como “el que” o “quien”. En estos casos, el sujeto activo puede ser cualquiera (delitos comunes), al margen de que después pueda o no ser responsable del delito en cuestión, si tiene las facultades psíquicas mínimas necesarias para la culpabilidad”10. Tratándose del delito materia de comentario, el sujeto activo puede ser: i. El empleador, si es persona natural o su representante legal, si es persona jurídica; pues, de acuerdo con el artículo 39 inc. a) del Decreto Supre10 MUÑOZ CONDE, Francisco, Teoría general del delito, 2.ª, Valencia, 1999, p.37 Volumen 6 | Diciembre 2014

Análisis legal mo N.° 009-2005-TR concordante con el inc. a) del artículo 49 de la Ley N.° 29783, tiene la obligación de “garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores en el desempeño de todos los aspectos relacionados con su labor, en el centro de trabajo o con ocasión del mismo”. El empleador está obligado a ejercer un firme liderazgo y notorio respaldo a las actividades de su empresa en materia de seguridad y salud en el trabajo, además, por tener la obligación de garantizar la seguridad y la salud de todos los que laboran bajo su mando, debe suministrar y mantener un ambiente de trabajo seguro y saludable en cumplimiento de las normas de seguridad y salud en el trabajo, a su vez, de acuerdo al art. II del T.P. de la Ley N.° 29783, asume las implicancias económicas legales y de cualquier otra índole a consecuencia de un accidente o enfermedad que sufra el trabajador en el desempeño de sus funciones o como su consecuencia. ii. Cualquier persona; que estando legalmente obligado, infrinja las normas de seguridad y salud en el trabajo, así como no adopte las medidas preventivas necesarias para que los trabajadores desarrollen su actividad. b. El sujeto pasivo Es la persona titular del bien jurídico lesionado o puesto en peligro. El sujeto pasivo del tipo básico solo puede ser, según el texto de la norma, un trabajador, entendiéndose como tal, toda persona que empieza a prestar servicios personales y subordinados para otro, cualquiera que fuere la naturaleza de los mismos o las condiciones en que los desarrolla, ya que de conformidad con el artículo 4° del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N.° 728, Volumen 6 | Diciembre 2014

Ley de Productividad y Competitividad Laboral aprobado por Decreto Supremo N.° 003-97-TR, en toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado. En consecuencia de acuerdo al artículo 2 de la Ley N.° 29783, pueden ser sujetos pasivos de este delito en su modalidad básica, tanto los trabajadores del régimen laboral de la actividad privada, trabajadores y funcionarios del sector público, como los sujetos a regímenes especiales y trabajadores por cuenta propia. En el caso del tipo calificado el sujeto pasivo no solo puede ser un trabajador, sino también un tercero, es decir, una persona sin relación laboral con el sujeto activo, por así preverlo el segundo párrafo del artículo 168–A del Código Penal. c. El comportamiento Respecto del comportamiento Bramont y Garcia nos dicen que: “es la conducta descrita en el tipo penal. Se tendrá en cuenta que esta puede ser realizada mediante una acción o mediante una omisión”11.



En el delito de atentado contra las condiciones de seguridad y salud en el trabajo, su tipo básico consiste en un comportamiento que pone en riesgo la vida, salud o integridad física del trabajador por la inobservancia de las normas de prevención de riesgos laborales.

Esta figura es un delito de peligro abstracto, por lo que no es necesario que el trabajador sea víctima de algún accidente de trabajo o enfermedad profesional, solo basta que exista el riesgo de sufrirlos, como consecuencia de la conducta del sujeto activo de infringir las normas de seguridad y salud en el trabajo y no adoptar las medidas preventivas necesarias para evitar el riesgo en la salud o integridad física del trabajador.

11 BRAMONT ARIAS TORRES, Luis Alberto y GARCÍA CONTIZANO, María del Carmen, Manual de derecho penal-Parte especial, cit., p. 30.

Actualidad Penal

145

Actualidad

Penal

Derecho penal - Parte especial

El delito de atentado contra las condiciones de seguridad e higiene industriales en su tipo calificado es un delito de resultado, pues, para su consumación se requiere como consecuencia de la inobservancia de las normas de seguridad y salud en el trabajo se produzca el resultado de lesiones graves o muerte del trabajador o terceros a consecuencia de un accidente de trabajo.

5.4. Tipicidad subjetiva Según Hurtado, “el aspecto subjetivo del tipo legal está constituido por las referencias al mundo interno del autor utilizadas para describir el acto incriminado”12. De acuerdo a la definición antes dada podemos decir que el tipo subjetivo es doloso, ya que resulta necesario que el sujeto activo tenga conciencia que con la infracción de las normas de seguridad y salud en el trabajo pone en riesgo la vida, salud e integridad física del trabajador, o que puede causar lesiones graves o muerte, y a pesar de ello continúe con su conducta. 5.5. Grados de desarrollo del delito El estudio de los grados de desarrollo del delito implica analizar la tentativa del delito y la consumación del mismo. Según Villavicencio, “los actos que se extienden desde el momento en que comienza la ejecución hasta antes de la consumación son actos de tentativa”13. En el caso del delito materia de estudio por tratarse de un delito doloso, es admisible la tentativa. En cuanto a la consumación del tipo básico, esta se presentará cuando el sujeto activo realice todos los elementos del tipo penal sin necesidad de causar lesión alguna al bien jurídico protegido por tratarse de un delito de peligro. 12 HURTADO POZO, José, Ob. cit., p. 447. 13 VILLAVICENCIO TERREROS, Ob. cit., p. 420.

146

Instituto Pacífico

La consumación del tipo calificado se producirá como consecuencia de la conducta del sujeto activo en la medida que se produzca el resultado de lesiones graves o muerte de un trabajador o de un tercero.

CONCLUSIÓN MÁS IMPORTANTE El artículo 168–A, constituye un avance respecto de la anterior redacción del artículo 168 del Código Penal, pues, tipifica con claridad el delito de atentado contra las condiciones de seguridad e higiene industriales, sin embargo, creemos que también debió tipificar como delito los casos en que por culpa se lesione los bienes jurídicos a los que hace referencia la conclusión anterior. 5.6. La penalidad La pena es una privación o restricción de derechos impuesta mediante una sentencia por la autoridad judicial competente. En el caso del delito previsto en el artículo 168-A del Código Penal, incorporado por la Ley N.° 29783, la pena para el delito en su forma básica señala que el sujeto activo del delito será reprimido con una pena privativa de libertad no menor de dos años ni mayor de cinco, a su vez, en el caso de la forma calificada, la pena privativa de libertad será no menor de cinco ni mayor de diez años. No podemos dejar de destacar que conforme al artículo 53 de la Ley N.° 29783, el incumplimiento del empleador del deber de prevención de riesgos laborales genera la obligación de pagar las indemnizaciones a las víctimas, o a sus derechohabientes, de los accidentes de trabajo y de las enfermedades profesionales. Si el daño al trabajador se ha comprobado producto de la vía inspectiva, el Ministerio de Trabajo y Promoción de Empleo será el Volumen 6 | Diciembre 2014

Análisis legal que determine el pago de la indemnización respectiva.

6. Conclusiones Luego del análisis realizado a la manera como nuestra legislación protege penalmente la seguridad y salud en el trabajo, podemos llegar a las conclusiones siguientes: 1. La siniestralidad laboral constituye un grave problema laboral que afecta al Perú, frente al cual el Estado peruano recién ha tomado una decisión de política criminal estableciendo la criminalización primaria de las conductas que ponen en peligro o lesionan la seguridad y salud en el trabajo con la incorporación al Código Penal del artículo 168–A. 2. Las medidas de control social administrativas, tales como son las inspecciones y las multas a cargo del servicio inspectivo del Ministerio de Trabajo y Promoción, no han resultado ser hasta el momento un elemento disuasivo de la violación de los reglamentos de seguridad y salud ocupacionales, lo que favorece el incremento de los accidentes de trabajo muchos de ellos con resultado de muerte. 3. El delito contra la seguridad y salud en el trabajo, tiene como bien jurídico penalmente protegido la seguridad ocupacional, pero no entendido como un bien jurídico autónomo sino ligado a la vida, la salud y la integridad física del trabajador. 4. El artículo 168–A, constituye un avance respecto de la anterior redacción del artí-

Volumen 6 | Diciembre 2014

culo 168 del Código Penal, pues, tipifica con claridad el delito de atentado contra las condiciones de seguridad e higiene industriales, sin embargo, creemos que también debió tipificar como delito los casos en que por culpa se lesione los bienes jurídicos a los que hace referencia la conclusión anterior.

7. Bibliografía BAYLOS GRAU, Antonio y TERRADILLOS, Juan, Derecho penal del trabajo, 2.ª, Trotta, 1977. BRAMONT ARIAS TORRES, Luis Alberto y GARCÍA CONTIZANO, María del Carmen, Manual de derecho penal-Parte especial, 4.ª, San Marcos, Lima, 1998. BRAMONT ARIAS TORRES, Luis Alberto, Manual de derecho penal-Parte general, EDDILI, Lima, 2005. DEVEALI, Mario, Tratado de derecho del trabajo, T. I, Editora La ley, 1961. HUANCAHUARI FLORES, Simeón, Prevención e indemnización por accidentes de trabajo y enfermedades ocupacionales, Grijley, Lima, 2011. HURTADO POZO, José, Manual de derecho penal. Parte general I. 3.ª, Grijley, Lima, 2005. MUÑOZ CONDE, Francisco, Teoría general del delito, 2.ª, Valencia, 1999. VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe, Derecho penal–Parte general, Grijley, Lima, 2000. VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe, Derecho penal–Parte general, Grijley, Lima, 2006.

Actualidad Penal

147

Actualidad

Nos preguntan y contestamos

Penal

Derecho penal - Parte especial

NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS Contenido CONSULTA n° 1

¿Cuáles son los elementos configuradores del delito de peculado de uso?

CONSULTA n° 2

Alcances sobre el delito de tráfico de influencias

CONSULTA N° 1 Durante el despliegue del operativo denominado “Control ciudadano en Semana Santa” se detectó que el vehículo de Placa de Rodaje Nº AJQ 370 de marca Toyota (Modelo Struck, color negro y año de fabricación 2014) de propiedad de la Municipalidad Provincial de La Suerte, estaba ocupada en el asiento posterior por dos féminas con evidentes signos de haber ingerido bebidas alcohólicas; y, el conductor manifestó que su Jefe, el señor alcalde provincial, le había ordenado que vaya a dejar a cada una de estas dos personas en sus respectivos domicilios; y, luego de ello, vuelva al centro nocturno donde lo recogería para posteriormente dejarlo en su domicilio. El Conductor señaló que el vehículo estaba asignado al servicio personal del alcalde por razón del cargo. ¿Qué delito se configuraría?* El artículo 388 de nuestro Código Penal regula el tipo penal que subsume el caso descrito, y conforme a la última modificación dicho tipo penal establece básicamente, en su primer párrafo, que “El funcionario o servidor público que, para fines ajenos al servicio, usa o permite que otro use vehículos, máquinas o cualquier otro instrumento de trabajo pertenecientes a la Administración pública o que se hallan bajo su guarda, será reprimido”, es lo que se denomina como peculado de uso. En este delito podemos encontrar básicamente tres elementos constitutivos del tipo penal: (i) fines ajenos al servicio Público, (ii) usar o permitir el uso, y (iii) los bienes deben

* Corresponde a la pregunta N.º 211 del balotario formulada por el CNM, por motivo de las convocatorias 001, 002 y 003-2014-SN/CNM, cuya evaluación se realizó el 25 de abril de 2014.

148

Instituto Pacífico

pertenecer a la Administración pública o que se hallen bajo la guarda del funcionario. Respecto del primer elemento (i) podemos decir, que los bienes del Estado tiene una utilidad estrictamente pública, es decir se usan para servicios públicos, y nunca privados, por lo que cuando el funcionario infringe el deber de usar solo en cuando sea de naturaleza pública habrá cumplido con la exigencia del tipo penal. En general, el servicio privado que se le puede dar, se presentaría cuando se usan para fines familiares, amicales, etc. Por tanto, “dicho uso en fines ajenos al servicio presupone ya la presencia de beneficio para el sujeto activo o para los terceros que resultan favorecidos”1; en nuestro caso, la conducta del alcalde se 1 ROJAS VARGAS, Fidel, Delitos contra la Administración pública, 4.ª ed., Grijley, Lima, 2007, p. 540. Volumen 6 | Diciembre 2014

Nos preguntan y contestamos subsume perfectamente en este elemento. (ii) El segundo elemento, contiene conductas de acción y de omisión, el usar es servirse de la utilidad del bien para fines privadas, mientras que permitir el uso, es una conducta omisiva, como se trata de un garante, el tipo penal se configura con el solo permitir que otro use para fines privados, este otro naturalmente puede ser cualquier persona natural o jurídica; incluso el tipo penal reprocha la conducta de un particular cuando se trate de

Volumen 6 | Diciembre 2014

un contratista que haya suscrito un contrato con el Estado. (iii) El tercer elemento indispensable es que los vehículos, máquinas o cualquier otro instrumento deben pertenecer a la Administración Pública o en todo caso se hallan bajo la custodia de la Administración Pública; en el caso en análisis el vehículo es propiedad de la municipalidad. Fundamento legal: Código Penal: Artículo 388.

Actualidad Penal

149

Actualidad

Penal

Derecho penal - Parte especial CONSULTA N° 2 Óscar López es una persona muy relacionada en diversos ámbitos; y, entre sus conocidos se encuentra el magistrado Maison que está conociendo un caso civil donde una de las partes es un gran amigo de Óscar llamado David. Óscar tiene conocimiento del tema y, en una reunión social, le dice a David que Maison es muy amigo de él; y, que a cambio de unos $20,000.00 podría interceder ante su amigo para que el pronunciamiento salga a su favor. ¿Qué delito estaría cometiendo Óscar?*

Nos encontramos en una situación en que Óscar invoca que tiene influencias ante un magistrado, pues es su amigo conocido, quien precisamente tiene en su despacho un expediente en el cual se encuentra implicado a su vez otro amigo suyo (David), a quien le ofrece interceder en su caso a cambio de un pago. El caso se subsume dentro del delito de Tráfico de influencias, en la modalidad de Tráfico de influencias reales. El delito mencionado puede ser consumado bajo dos modalidades de influencia. Esta puede ser real o simulada, así prescribe nuestro Código Penal (art. 400): “El que, invocando o teniendo influencias reales o simuladas, recibe, hace dar o prometer para sí o para un tercero, donativo o promesa o cualquier otra ventaja o beneficio con el ofrecimiento de interceder ante un funcionario o servidor público que ha de conocer, esté conociendo o haya conocido un caso judicial o administrativo, será reprimido…”, y también el agente puede ser un funcionario o servidor público. En nuestro caso hay influencia real, de * Corresponde a la pregunta N.º 220 del balotario formulada por el CNM, por motivo de las convocatorias 001, 002 y 003-2014-SN/CNM, cuya evaluación se realizó el 25 de abril de 2014.

150

Instituto Pacífico

comprobarse que verdaderamente es amigo de Óscar el magistrado que conoce el caso, pues de no ser verdaderamente su amigo nos encontraríamos en la modalidad simulada. Ahora bien, la doctrina es partidaria de la influencia real, pero en la influencia simulada o irreal no se encuentran muy satisfechos, pues no habría lesividad alguna a la institución que se pretende proteger como bien jurídico; no obstante a ello algunos pretenden mantener por cuestiones de prevención general, mientras que para otros se podría configurar mejor el delito de estafa. Pero por principio de legalidad, debemos manifestar que Óscar sería responsable del delito de tráfico de influencias en la modalidad real, de ser cierta su amistad, sino será en la modalidad simulada. Por otro lado de aceptar la propuesta de Óscar, también David respondería jurídicopenalmente como cómplice primario. Es necesario señalar que en este punto la doctrina se encuentra separada, pues para algunos responde, mientras que para otro sector no deben responder, pues el tipo penal no sanciona dicha conducta, pero a nuestro entender también deben responder penalmente. Fundamento legal: Código Penal: Artículo 400

Volumen 6 | Diciembre 2014

RESEÑA DE JURISPRUDENCIA R. N. N.° 941.2014 Callao

La aplicación actual del artículo 173 inc. 3 del CP

TEMA

La aplicación actual del artículo 173 inc. 3 del CP

FECHA DE EMISIÓN / PUBLICACIÓN

14-11-2014 / 19-11-2014

NORMAS APLICADAS

Código Penal (D. Leg. N.° 635): Art. 173 inc. 3.

CONTEXTO FÁCTICO

Mario Alberto Cancino Cruz es condenado el 31-01-14 en calidad de autor como autor del delito contra la libertad sexual-violación de menor de edad (en agravio de R.D.S.A., imponiéndole doce años de pena privativa de libertad efectiva.

EXTREMOS DE LA PRETENSIÓN

El sentenciado fundamentó su recurso de nulidad, señalando que: a) el colegiado no ha considerado la declaración uniforme y coherente de su patrocinado quien refiere que mantuvo una relación extramatrimonial con la supuesta agraviada con quien mantuvo relaciones sexuales con su consentimiento, y que la sindicación inicial en su contra se dio por despecho, ya que él decidió no continuar con la relación; b) habría actuado en error de tipo en la creencia que la agraviada tenía 18 años de edad.

CRITERIOS DEL ÓRGANO JURISDICCIONAL

Este tipo penal previsto en el artículo 173, inciso 3, del Código Penal, prevé como conducta reprochada el tener acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, con una menor de edad, que tiene más de diez y menos de catorce años, disponiendo una sanción punitiva no menor de veinticinco ni mayor de treinta años, norma que estaba vigente al momento de los hechos; no obstante, el tipo penal previsto por el inciso 3) del artículo 173 del Código Penal a la fecha mediante sentencia del Tribunal Constitucional en el expediente N.° 00008-2012- PI-TC que fue declarado inconstitucional y ha sido derogado mediante Ley N.° 30076 de fecha 19 de agosto de 2013 lo cual importa, que la conducta imputada en abstracto sería el tipo base del delito de violación sexual previsto en el artículo 170° del Código Penal.

RN. N.° 941.2014 CALLAO

Reseña de jurisprudencia

Reseña de jurisprudencia

texto del recurso de nulidad CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA PENAL PERMANENTE R. N. N.° 941.2014 CALLAO Lima, catorce de noviembre de dos mil catorce VISTO: el recurso de nulidad interpuesto por el sentenciado Mario Alberto Cancino Cruz, contra la sentencia de fecha treinta y uno de enero de dos mil catorce, mediante la cual fue condenado como autor del delito contra la libertad sexual-violación de menor de edad, en agravio de R.D.S.A., imponiéndole doce años de pena privativa de libertad efectiva. Con lo expuesto por el señor Fiscal Supremo en lo Penal. Interviniendo como ponente el Señor Juez Supremo Luis Alberto Cevallos Vegas.

Volumen 6 | Diciembre 2014

Actualidad Penal

151

Actualidad

Penal

Derecho penal - Parte especial CONSIDERANDO

PRIMERO: FUNDAMENTOS DE LOS RECURSOS 1.1. El sentenciado fundamentó su recurso de nulidad a fojas un mil treinta y uno, señalando que: a) el colegiado no ha considerado la declaración uniforme y coherente de su patrocinado quien refiere que mantuvo una relación extramatrimonial con la supuesta agraviada con quien mantuvo relaciones sexuales con su consentimiento, y que la sindicación inicial en su contra se dio por despecho, ya que él decidió no continuar con la relación; b) habría actuado en error de tipo en la creencia que la agraviada tenía 18 años de edad; c) el certificado médico no arroja la presencia de lesiones o signos de violencia, lo cual acredita que las relaciones sexuales fueron consentidas; y d) por último, considera que la imputación de la agraviada no posee los requisitos esenciales para determinar una situación suficiente, debido a que su versión no ha sido uniforme. SEGUNDO: HECHOS IMPUTADOS 2.1. Según la acusación fiscal de fojas cuatrocientos sesenta y nueve, se le atribuye al imputado Mario Alberto Cancino Cruz, haber abusado sexualmente de la menor agraviada, quien se desempeñaba como niñera en el hogar del imputado, siendo que el 24 de junio de 2009, en horas de la mañana, aprovechando que ambos se encontraban solos en el inmueble mediando la fuerza logró violentarla sexualmente; actos lascivos que pretendió reiterar el día 03 de julio del mismo año, cuando la víctima se encontraba realizando labores de limpieza, pero que no se consumó debido a la resistencia de la víctima y a la interrupción del hijo del procesado de cuatro años, siendo la agraviada amenazada y acosada constantemente por el procesado hasta el día 13 de julio de 2009, que decidió retirarse del inmueble, interponiendo la denuncia el día 24 de julio del mismo año. TERCERO: FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN 3.1. El artículo ciento treinta y nueve, inciso diez, de la Constitución Política del Perú, dispone que: “Son principios y derechos de la función jurisdiccional: [...] 10. El principio de no ser penado sin proceso judicial”. Esta exigencia constitucional importa que para la imputación de responsabilidad penal, debe anteceder a la condena un proceso, en el cual se investiguen los hechos imputados; se acopie material probatorio útil, idóneo y pertinente; se efectúe una acusación; se realice un juicio donde se actúen los medios de prueba admitidos y se logre el convencimiento del juez, en grado de certeza, respecto de la ocurrencia de los hechos y la vinculación de estos con el procesado. Al respecto, LUIGI FERRAJOLI señala que: “[...] si la jurisdicción es la actividad necesaria para obtener la prueba de que un sujeto ha cometido un delito, hasta que esa prueba no se produzca mediante un juicio regular, ningún delito puede considerarse cometido y ningún sujeto puede ser considerado culpable ni sometido a pena. En este sentido, el principio de jurisdiccionalidad al exigir, en sentido lato, que no exista culpa sin juicio, y en sentido estricto que no haya juicio sin que la acusación sea sometida a prueba y a refutación, postula la presunción de inocencia del imputado hasta prueba en contrario sancionada por la sentencia definitiva de condena”1. 3.2. La garantía antes descrita está vinculada directamente con la de presunción de inocencia, prescrita en el artículo 2, inciso 24), parágrafo “e”, de la Constitución. Según la cual, todo ciudadano que es imputado de la comisión de un delito, debe ser considerado inocente hasta que no se declare su responsabilidad penal a través de una sentencia definitiva. Respecto de esta garantía señala B. J. MAIER, que: “[...] su contenido, al menos para el Derecho Procesal Penal, es claro: la exigencia de que la sentencia de condena y, por ende, la aplicación de una pena solo puede estar fundada en la certeza del tribunal que falla acerca de la existencia de un hecho punible atribuible al acusado. Precisamente, la falta de certeza representa la imposibilidad del Estado de destruir la situación de inocencia, construida por la ley (presunción), que ampara al imputado, razón por la cual ella conduce a la absolución”2. 1 FERRAJOLI, Luis. Título original Diritto e ragione. Teoria del garantismo penale. Traducción Derecho y razón-Teoría del Garantismo Penal. Primera edición española. Madrid: Editora Trotta. 1995, pág. 549. 2 MAIER, JULIO B. J. Derecho Procesal Penal. Tomo I. Fundamentos. Segunda edición. Buenos Aires: Editores del Puerto. 1995, pág. 495.

152

Instituto Pacífico

Volumen 6 | Diciembre 2014

Reseña de jurisprudencia 3.3. Se le atribuye al imputado la comisión del delito de violación sexual de menor de edad en agravio del menor de iniciales G.C.F. este tipo penal previsto en el artículo 173, inciso 3, del Código Penal, prevé como conducta reprochada el tener acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, con una menor de edad, que tiene más de diez y menos de catorce años, disponiendo una sanción punitiva no menor de veinticinco ni mayor de treinta años, norma que estaba vigente al momento de los hechos, no obstante, el tipo penal previsto por el inciso 3) del artículo 173 del código penal a la fecha mediante sentencia del Tribunal Constitucional en el expediente N.° 00008-2012- PI-TC fue declarado inconstitucional y ha sido derogado mediante ley N° 30076 de fecha 19 de agosto del 2013, lo cual importa, que la conducta imputada en abstracto sería el tipo base del delito de violación sexual previsto en el artículo 170° del código penal. Este tipo penal tiene como bien jurídico protegido la libertad sexual, que imponía la posibilidad de cualquier persona de poder decidir válidamente sobre la esfera de su sexualidad, resultando relevante el consentimiento que pueda prestar. 3.4. Para poder imputar el delito de violación sexual, debe acreditarse cada uno de los elementos constitutivos del tipo penal. En ese sentido, debe probarse que el sujeto activo haya ejercido contra la víctima violencia o grave amenaza dirigida a quebrar su resistencia y con ello tener acceso carnal por vía bucal, vaginal o anal, o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías. El tipo penal requiere que los medios comisivos –violencia o amenaza– se dirijan a trasgredir la voluntad del sujeto pasivo. En ese sentido, el principal punto que plantea el recurso del sentenciado es determinar si la agraviada prestó su consentimiento para mantener relaciones sexuales y la no concurrencia de medios comisivos; comprobar ello implica que de haber concurrido el consentimiento la conducta resultaría atípica, de existir duda respecto del consentimiento devendría en la absolución del imputado en aplicación de indubio pro reo y, en caso, se arribe a la certeza respecto a la inconcurrencia del consentimiento, por ende, la presencia de un medio comisivo y la afectación a la libertad sexual, debe declararse la culpabilidad del imputado. 3.5. De la revisión de autos se verifica del Certificado Médico Legal N.° 010661- H, de fecha veinticuatro de julio de dos mil nueve, que se concluyó que la agraviada presentaba himen con desfloración antigua, ano con signos de acto contranatura antiguo, no obstante, no se advirtió la presencia de lesiones en la integridad de la menor. Con la evaluación de esta prueba actuada en juicio, se acredita que la agraviada habría mantenido relaciones sexuales tanto por vía vaginal como por vía anal. 3.6. Según lo dispuesto en el acuerdo plenario de las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de la República número 2-2005/CJ-116, en los delitos contra la libertad sexual para que la declaración del agraviado tenga suficiencia probatoria que permita imputar el evento delictivo y la vinculación a una persona, debe reunir las siguientes garantías de certeza: a) persistencia en la incriminación, b) verosimilitud y c) ausencia de incredibilidad subjetiva. 3.7. En el caso de autos, se verifica que la imputación se ha basado en la declaración de la agraviada, quien a nivel policial durante la entrevista única –de fojas tres–, habría señalado que se desempeñó como niñera de los hijos del imputado y que en ese contexto, este habría abusado sexualmente de ella el 24 de junio de 2009 y en otra oportunidad, por vía anal y vaginal, siendo que en su momento no comunicó nada a la esposa del imputado ni denunció el hecho porque la habría amenazado de que no le iban a creer, denunciándolo el día 26 de julio de 2009 por insistencia de su hermana. Asimismo, al ser preguntada de si había tenido relaciones sexuales con alguno de sus enamorados respondió que a los quince años había tenido con Raúl. No obstante ello, la agraviada en juicio ha señalado que efectivamente tuvo relaciones con el imputado, pero que estas habían sido consentidas al tener una relación sentimental con este. Por tanto, individualmente la declaración de la menor no produce certeza ni convicción respecto de los hechos imputados, no solo por la variación de su versión en juicio sino también, por cuanto, no se ha podido corroborar que hayan concurrido los medios comisivos violencia o grave amenaza, ya que el certificado médico presentado no arriba a estas conclusiones.

Volumen 6 | Diciembre 2014

Actualidad Penal

153

Actualidad

Penal

Derecho penal - Parte especial

3.8. Siendo ello así, al no haberse actuado prueba suficiente que acredite fehacientemente la existencia del delito y la responsabilidad penal del imputado, subsiste duda razonable respecto de los puntos antes indicados; en cuanto a la materialización del delito, por no haberse determinado que la agraviada sufrió afectación sexual mediando violencia o grave amenaza, y también respecto la responsabilidad penal del sentenciado ya que la agraviada ha declarado que ha sido con su consentimiento. Es por ello que debe precederse a declarar la nulidad de la sentencia recurrida y disponer la absolución del recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 284 del Código de Procedimientos Penales. Por estos fundamentos; I.- Declararon HABER NULIDAD en la sentencia de fecha treinta y uno de enero de dos mil catorce, mediante la cual se condena a Mario Alberto Cancino Cruz como autor del delito contra la libertad sexual-violación de menor de edad, en agravio de R.D.S.A., imponiéndole doce años de pena privativa de libertad efectiva, reformándola se le ABSUELVE de la acusación fiscal, por el referido delito y agraviado; SE ORDENA el archivo definitivo de lo actuado, la anulación de sus antecedentes penales y judiciales generados como consecuencia del presente proceso. II.- SE ORDENA la inmediata libertad del absuelto, siempre y cuando no exista en su contra, alguna orden o mandato de detención emanado por autoridad competente; OFICIÁNDOSE vía fax con tal fin a la Sala Superior correspondiente; interviniendo los señores jueces supremos Príncipe Trujillo y Vinatea Medina por licencia de los señores jueces supremos Villa Stein y Neyra Flores respectivamente, y los devolvieron. S.S. PARIONA PASTRANA / BARRIOS ALVARADO / PRINCIPE TRUJILLO / VINATEA MEDINA / CEVALLOS VEGAS / CV/paar

154

Instituto Pacífico

Volumen 6 | Diciembre 2014

RESEÑA DE JURISPRUDENCIA R. N. N.° 2470-2013 La Libertad

Los elementos del delito de robo R. N. N.° 2470-2013 LA LIBERTAD

TEMA

Los elementos del delito de robo

FECHA DE EMISIÓN / PUBLICACIÓN

17-07-2014 / 04-11-2014

NORMAS APLICADAS

Código Penal (D. Leg. N.° 635): Art. 188.

CONTEXTO FÁCTICO

Armando Ricardo Huamán Rojas habría participado en diversos asaltos cometidos, conjuntamente con sus cosentenciados Marilú Natividad Sandoval Salas –condenada a veinte años de pena privativa de libertad, y Ricardo Robert Reyes Espejo –condenado a trece años de pena privativa de libertad.

EXTREMOS DE LA PRETENSIÓN

El sentenciado Huamán Rojas al fundamentar su recurso de nulidad precisa que el delito de asociación ilícita para delinquir supone la existencia de una organización de personas con reparto de roles; sin embargo, en el presente caso, ninguno de los procesados ya sentenciados lo conocen, tampoco saben su nombre ni su domicilio

CRITERIOS DEL ÓRGANO JURISDICCIONAL

El delito de robo sanciona a quien se apodera ilegítimamente de un bien mueble, total o parcialmente ajeno, para aprovecharse de él, sustrayéndolo del lugar en el que se encuentra, mediante el empleo de violencia contra la persona o bajo amenaza de un peligro inminente para su vida o su integridad física.

Reseña de jurisprudencia

Reseña de jurisprudencia

texto del recurso de nulidad SALA PENAL PERMANENTE R. N. N.° 2470-2013 LA LIBERTAD Lima, diecisiete de julio de dos mil catorce. VISTOS: El recurso de nulidad interpuesto por el sentenciado Armando Ricardo Huamán Rojas, contra la sentencia condenatoria, de fojas mil doscientos noventa y seis, del tres de abril de dos mil trece. Interviene como ponente el señor Juez Supremo Neyra Flores.

CONSIDERANDO PRIMERO. El sentenciado Huamán Rojas al fundamentar su recurso de nulidad mediante escrito de fojas mil trescientos veinticuatro, precisa que el delito de asociación ilícita para delinquir supone la existencia de una organización de personas con reparto de roles; sin embargo, en el presente caso, ninguno de los procesados ya sentenciados lo conocen, tampoco saben su nombre ni su domicilio; que, se advierte que uno de ellos manifiesta que lo conoce como “Chino Huamán”, mientras que la otra integrante de la banda, refiere que de repente el “Chino Huamán” podría ser su persona, lo que demuestra que no integra, ni es miembro de

Volumen 6 | Diciembre 2014

Actualidad Penal

155

Actualidad

Penal

Derecho penal - Parte especial

la organización, por lo que resulta ser injusto que se le condene por dicho ilícito penal; que, en cuanto al delito de robo agravado, indica que los intervenidos Marco Antonio Gutiérrez Sánchez, Ricardo Robert Reyes Espejo y Marilú Natividad Sandoval Salas, no mencionaron su nombre ni lo involucran en los hechos; que, el acusado Gutiérrez Sánchez acepta haber participado en cuatro robos con la participación del conocido como “Sobado” y el “Chino Huamán”; sin embargo, al primero de ellos que responde al nombre de Víctor Mendoza Gutiérrez se le absolvió, en cambio a su persona se le condena; que, los agraviados no han mencionado su nombre, no lo sindican, ni lo reconocen como partícipe de los hechos; que su persona ha negado en forma coherente haber participado en el delito de robo agravado; además, ha demostrado que en la fecha en que se cometieron los eventos delictivos, se encontraba trabajando fuera de la ciudad de Trujillo; que la sola sindicación realizada por Gutiérrez Sánchez en su contra, teniéndolo como “Chino Huamán”, sin estar corroborada con otro medio probatorio, es insuficiente para que se le condene; además, los antecedentes que presenta son de cuando era joven; por tanto, se debe declarar haber nulidad en la sentencia impugnada y se le absuelva de la acusación fiscal formulada en su contra. SEGUNDO. De acuerdo con el dictamen acusatorio de fojas quinientos sesenta y ocho, se atribuyó al encausado Armando Ricardo Huamán Rojas haber participado en diversos asaltos cometidos, conjuntamente con sus cosentenciados Marilú Natividad Sandoval Salas –condenada a veinte años de pena privativa de libertad, de acuerdo con la Ejecutoria Suprema de fojas setecientos setenta y dos– y Ricardo Robert Reyes Espejo –condenado a trece años de pena privativa de libertad, según sentencia conformada de fojas mil ciento cuarenta y cinco–, bajo el mismo modus operandi, en su condición de miembro de una organización destinada a cometer ilícitos penales denominada “Los Atorrantes de Río Seco”, vinculándosele en los siguientes hechos: a) El robo sufrido por el agraviado Walter Idelso Muñoz Fernández; así, se tiene que el día once de diciembre de dos mil cuatro, a las seis horas con quince minutos, aproximadamente, en circunstancias que el precitado conducía su vehículo de placa de rodaje SD-cuatro mil ochocientos cuarenta y uno, por inmediaciones del terminal de salida de Lima, fue abordado por un sujeto quien le solicitó sus servicios para que lo traslade hasta el centro recreacional en Rinconada, lugar en donde aparecieron dos sujetos más, los mismos que portando armas de fuego, lo amenazaron y despojaron de su vehículo, b) El robo sufrido por el agraviado Dany Daniel Fernández Ruiz, el día siete de diciembre de dos mil cuatro, a las seis horas, aproximadamente; así, en momentos que el precitado realizaba servicio de taxi en el vehículo de placa de rodaje número SD-ocho mil doscientos cincuenta y ocho, por inmediaciones de la Comisaría de Alto Trujillo, varios sujetos le solicitaron sus servicios y le amenazaron inmediatamente con arma de fuego, luego lo arrojaron fuera del vehículo y se llevaron dicha unidad vehicular, c) El robo sufrido por el agraviado Ramiro Agustín Saldaña Alva, el día siete de noviembre de dos mil cuatro, a las dieciséis horas; así, en circunstancias que el precitado se encontraba prestando servicio de taxi en el vehículo de placa de rodaje SD-cuatro mil novecientos cuarenta y siete, cerca del terminal de Santa Cruz, un sujeto le solicitó sus servicios con destino a la urbanización Las Casuarinas; luego, al llegar al lugar, dicho sujeto le amenazó con arma de fuego, inmediatamente después, apareció otra persona, y cuando intentaba defenderse forcejeando con el sujeto que le tomó el servicio, recibió un disparo realizado por el citado sujeto, impactándole el proyectil en el muslo de la pierna derecha; en tal circunstancia el agraviado optó por escapar del lugar, dejando el vehículo a disposición de los asaltantes, d) El robo efectuado contra Julio Virgilio Aredo Luján, el día ocho de diciembre de dos mil cuatro, a las veintitrés horas con quince minutos, aproximadamente; así, en circunstancias que el precitado realizaba servicio de taxi en el vehículo de pea de rodaje AL-dos mil novecientos noventa y tres, encontrándose a altura de la División de Seguridad Vial-La Esperanza, una mujer le solicitó sus servicios con dirección a la parte alta de La Esperanza, en cuyo lugar esta persona sorpresivamente le quitó las llaves del vehículo, apareciendo en esos instantes tres sujetos provistos con arma de fuego, quienes lo redujeron y lo llevaron en el mismo vehículo hasta el cementerio, donde lo dejaron abandonado y se llevaron la citada unidad vehicular, e) Finalmente, el robo acaecido el día veintiocho de septiembre de dos mil cuatro, a las seis horas con veinte minutos, aproximadamente, por las inmediaciones del Hotel Pucará, donde el chofer Roger García Mendoza y el cobrador Jaime Ricardo Araujo Ramos, se estacionaron con la camioneta rural de placa de rodaje RD-dos mil quinientos tres, para dirigirse a la localidad de El Platanal, circunstancia en que apareció una mujer y tres sujetos, quienes les amenazaron con armas de fuego y los redujeron, para luego arrojarlos del vehículo y llevarse la camioneta con dirección al lugar denominado Río Seco.

156

Instituto Pacífico

Volumen 6 | Diciembre 2014

Reseña de jurisprudencia TERCERO. Toda sentencia condenatoria debe dictarse como consecuencia de la adquisición por parte del Juzgador de un grado de certeza absoluto, respecto a la responsabilidad penal del encausado o encausados, decisión que debe estar sustentada en suficiente material probatorio de cargo que sea idóneo a efectos de desvirtuar el principio de presunción de inocencia que le asiste a todo ciudadano, en virtud del parágrafo “e”, inciso veinticuatro, del artículo dos de la Constitución Política del Estado. CUARTO. El delito de robo se encuentra previsto en el artículo ciento ochenta y ocho del Código Penal, el cual sanciona a quien se apodera ilegítimamente de un bien mueble, total o parcialmente ajeno, para aprovecharse de él, sustrayéndolo del lugar en el que se encuentra, mediante el empleo de violencia contra la persona o bajo amenaza de peligro inminente para su vida o su integridad física; que, asimismo, el primer párrafo del artículo ciento ochenta y nueve del citado Cuerpo legal establece las agravantes para el indicado ilícito, las mismas que de acuerdo con el dictamen acusatorio, en el presente caso, se encuentran referidos a que el delito se habría cometido: a) Durante la noche o en lugar desolado, b) A mano armada, c) Con el concurso de dos o más personas. d) En cualquier medio de locomoción de transporte público o privado de pasajeros o de carga; asimismo, el último párrafo del precitado dispositivo legal sanciona al agente que actúa en calidad de integrante de una organización delictiva o banda, o si como consecuencia del hecho se produce la muerte de la víctima o se le causa lesiones graves a su integridad física o mental. QUINTO. En virtud a lo preceptuado en el artículo trescientos del Código de Procedimientos Penales, modificado por el Decreto Legislativo número novecientos cincuenta y nueve, esta Suprema Sala debe emitir pronunciamiento, única y estrictamente respecto a los términos de la impugnación planteada, siendo que en el presente caso, el recurrente Armando Ricardo Huamán Rojas ha recurrido vía recurso de nulidad la sentencia condenatoria obrante a fojas mil doscientos noventa y seis, del tres de abril de dos mil trece, puesto que, se considera inocente de los cargos que se le imputan. SEXTO. En autos ha quedado acreditada la materialidad del delito imputado, en efecto, a fojas setecientos setenta y dos y mil ciento cuarenta y cinco, obran la Ejecutoria Suprema y sentencia conformada respectivamente, que condena a los encausados Marilú Natividad Sandoval Salas y Ricardo Robert Reyes Espejo por los cargos planteados en la acusación fiscal, es más el último de los mencionados se acogió a la conclusión anticipada del juicio oral, lo que relevaba al órgano judicial de efectuar mayor análisis probatorio al respecto; asimismo, se tienen las declaraciones prestadas por los agraviados, quienes en forma pormenorizada han narrado la forma y circunstancias en que fueron despojados de sus automóviles (así, el agraviado Dany Daniel Fernández Ruiz declaró a fojas cuarenta y cuatro; Ramiro Agustín Saldaña Alva a fojas cuarenta y ocho y trescientos sesenta y cuatro; Walter Idelso Muñoz Fernández a fojas cincuenta y doscientos ochenta y ocho; Roger García Mendoza a fojas doscientos noventa; Virgilio Aredo Luján a fojas trescientos sesenta y siete; y Jaime Ricardo Araujo Ramos a fojas trescientos sesenta y nueve); en consecuencia, estando a lo precedentemente expuesto debe verificarse si existe material probatorio que vincule o no al recurrente Huamán Rojas con los hechos denunciados. SÉPTIMO. En dicho orden de ideas, se tiene que el procesado, ahora ausente, Marco Antonio Gutiérrez Sánchez al declarar en la entrevista personal de fojas ochenta y cuatro, en presencia del Fiscal, señaló que había participado en seis oportunidades en robo de vehículos y que en algunos de ellos actuó en complicidad con el conocido como “Chino Huamán”; asimismo, en su manifestación policial de fojas sesenta y siete, también en presencia del representante del Ministerio Público, corroboró dicha vinculación con el delito de robo agravado, aunque aclaró que no había participado en seis ocasiones, sino solo en cuatro robos, pero en todos ellos precisó que había intervenido con el conocido como “Chino Huamán”; en dicho sentido Gutiérrez Sánchez dijo: “...Que no participó en seis asaltos como le dijo al representante del Ministerio Público, sino solamente cuatro veces; la primera de ellas fue en la segunda semana del mes de octubre de dos mil cuatro, en dicha ocasión tomó una carrera a un taxi Tico a la altura del grifo Calín con dirección al grifo REPSOL, donde le esperaba el ‘Chino Huamán’, al llegar a dicho lugar apagó el motor del carro, en dicho momento apareció el ‘Chino Huamán’ y apuntándole con arma de fuego al chofer lo hicieron bajar de la unidad móvil, para luego tomar el volante y darse a la fuga con dirección a la calle veinticinco de diciembre donde está la señora Imelda quien le proporciona una cochera que había sido contratada por Marilú Natividad Sandoval Salas. El segundo asalto fue la primera semana del mes de noviembre de dos mil cuatro, así tomó una carrera por la

Volumen 6 | Diciembre 2014

Actualidad Penal

157

Actualidad

Penal

Derecho penal - Parte especial

salida a Lima, a las veinte horas aproximadamente, solicitándole al chofer que lo llevara a la espalda del grifo REPSOL, en dicha oportunidad abordó un vehículo station wagon; que al llegar al lugar lo estaba esperando el ‘Chino Huamán’ y ‘Vico’, una vez allí logró apagar el motor del carro y el hiño Huamán’ sacó a relucir un arma de fuego y bajaron al chofer, luego subieron y se llevaron el carro a la misma cochera. El tercer vehículo fue robado en la segunda semana del mes de noviembre, tomó la carrera en el mismo lugar que el caso anterior, fue un vehículo station wagon, con dirección al centro Huamachuquino donde lo estaban esperando el ‘Chino Huamán’ y ‘Vico’, procediendo bajo la misma modalidad, llevando el carro a la cochera contratada por Mary. Con relación al cuarto vehículo, este es tomado por el ‘Chino Huamán’ y su persona, aquel estaba con mandil blanco en el frontis del hospital Regional, tomaron un station wagon y se dirigieron por Prolongación Santa donde el ‘Chino Huamán’ encañonó al chofer y apagó el motor del carro, bajaron al taxista y cogieron el volante para irse con dirección al sector denominado Gran Chimú...”; asimismo, el citado Gutiérrez Sánchez durante la diligencia de reconocimiento vía ficha RENIEC, de fojas ciento cuatro, en presencia del Fiscal, al mostrársele la ficha correspondiente a nombre de Armando Antonio Huamán Rojas, lo reconoció como la persona a quien conocía como “Chino Huamán” indicando que es el mismo con el que participó en los hechos delictivos que narró en su manifestación policial. Que, aun cuando Gutiérrez Sánchez al declarar en su instructiva de fojas doscientos dieciséis, negó los cargos en su contra, indicando que lo declarado con antelación lo hizo por miedo a la policía y al Fiscal, sin embargo, dicho cambio de versión, debe tomarse con las reservas del caso, pues sus dos primeras declaraciones se realizaron bajo las garantías legales pertinentes. OCTAVO. Otro dato que acredita la responsabilidad penal del citado Huamán Rojas y que crea certeza en el juzgador, en el sentido que es la misma persona a la que se hace referencia como “Chino Huamán”, es que Gutiérrez Sánchez en su manifestación policial de fojas sesenta y siete, al describirlo físicamente indicó que: “...el ‘Chino Huamán’ es de unos treinta y ocho años, contextura regular, de tez trigueña, de un metro con setenta y cinco centímetros de altura, cabello lacio, asimismo, tiene el ojo izquierdo desviado y vive en la calle Astopilco en el sector Río Seco...”: en el mismo sentido, la sentenciada Marilú Natividad Sandoval Salas en su manifestación policial de fojas setenta y dos, señaló que: “...a Armando Ricardo Huamán Rojas (a) ‘Chino Huamán’ lo conoce porque es su amigo y sabe que vive en la calle Astopilco en el de Río Seco...”; así también, en su instructiva de fojas doscientos tres, dijo: “...que Armando Ricardo Huamán Rojas de repente es el ‘Chino Huamán’ y que vive por su casa...”; que todo ello se corrobora con los siguientes elementos: i) Durante el juicio oral, como se aprecia del acta de fojas mil doscientos cincuenta y seis, se corroboró que el procesado Armando Ricardo Huamán Rojas, tiene ligeramente desviada la vista (como así lo adujo el procesado Gutiérrez Sánchez), sosteniendo este que cuando estuvo recluido en un centro penitenciario le fue causado por un interno con una chaveta. ii) Asimismo, Huamán Rojas declaró que vive en Astopilco número quinientos veinticinco, en el sector de Río Seco, dato que concuerda con la descripción dada por los citados coprocesados; en consecuencia, existen suficientes evidencias objetivas que vinculan inequívocamente a Huamán Rojas con la materialidad de los robos de los vehículos referidos en el dictamen acusatorio; por tanto, lo resuelto por el Colegiado Superior se encuentra arreglado a derecho. NOVENO. Ahora, el procesado Huamán Rojas ha sostenido como argumento de defensa que ninguno de los procesados sentenciados lo han reconocido; sin embargo, de lo expuesto precedentemente se advierte que dos de sus coprocesados, incluso uno de ellos condenados (Marilú Natividad Sandoval Salas), lo han sindicado como interviniente activo de los robos perpetrados (tal como lo señaló Gutiérrez Sánchez) y que incluso lo han reconocido como el “Chino Huamán”. Así también, el recurrente aduce que durante el proceso demostró que en la fecha en se cometieron los eventos delictivos, se encontraba trabajando fuera de la ciudad de Trujillo; dicho que no resulta ser cierto, pues no existe documento objetivo alguno que acredite su versión, no coincidiendo, en todo caso, las fechas en que este dice haber estado trabajando fuera de la ciudad de Trujillo, con aquellas en que se perpetraron los robos. En consecuencia, los agravios expuestos por el recurrente en su recurso de nulidad deben ser desestimados. DÉCIMO. En cuanto a la pena impuesta, debe señalarse que para la dosificación punitiva o para los efectos de imponer una sanción penal debe tenerse presente que el legislador ha establecido las clases de pena y el quantum de estas, por consiguiente, se han fijado los criterios necesarios para que se pueda individualizar judicialmente la pena y concretarla, que dentro de este contexto debe observarse el principio de proporcionalidad que nos conduce a

158

Instituto Pacífico

Volumen 6 | Diciembre 2014

Reseña de jurisprudencia valorar el perjuicio y la trascendencia de la acción desarrollada por el agente culpable bajo el criterio de la individualización, cuantificando la gravedad del delito y su modo de ejecución, el peligro ocasionado y la personalidad o capacidad del presunto delincuente -conforme con el artículo cuarenta y seis del Código Penal-; en tal sentido, se advierte que las circunstancias que acompañaron al evento delictivo materia de proceso fueron debidamente analizadas por el Tribunal Superior, imponiéndole al acusado Huamán Rojas veinte años de privación de la libertad, en virtud a la gravedad de los hechos denunciados y que a la fecha en que sucedieron los eventos delictivos (diciembre de dos mil cuatro), aún se encontraba vigente el sistema de absorción de la pena, y aunque también se calificó la conducta incriminada en el supuesto del último párrafo del artículo ciento ochenta y nueve del Código Penal, la sanción resulta ser proporcional con el daño causado y no podría realizarse un análisis sobre su eventual incremento, en razón a que el sentenciado Huamán Rojas es el único impugnante. DÉCIMO PRIMERO. En cuanto a la reparación civil, debe referirse que el monto que se consigne en la sentencia debe encontrarse en función a la magnitud de los daños y perjuicios ocasionados, por lo que debe existir proporcionalidad entre estos y el monto que por dicho concepto se establezca. La indemnización cumple una función reparadora y resarcitoria de acuerdo a lo establecido en el artículo noventa y tres del Código Penal, que en dichas consideraciones se advierte que el monto fijado en la sentencia materia de grado por concepto de reparación civil se encuentra arreglado a derecho, más aún, si la parte civil no ha cumplido con plantear su pretensión impugnatoria de acuerdo a Ley.

DECISIÓN De conformidad con el señor Fiscal Supremo en lo Penal, declararon: NO HABER NULIDAD en la sentencia de fojas mil doscientos noventa y seis, del tres de abril de dos mil trece, que condenó a Armando Ricardo Huamán Rojas por delito contra el Patrimonio-robo agravado, en perjuicio de Walter Idelso Muñoz Fernández, Dany Daniel Fernández Ruiz, Ramiro Agustín Saldaña Alva, Virgilio Aredo Luján, Roger García Mendoza y Jaime Ricardo Araujo Ramos; y contra la Tranquilidad Pública-asociación ilícita para delinquir, en agravio del Estado, a veinte años de pena privativa de libertad; fijaron en quinientos nuevos soles el monto que por concepto de reparación civil deberá pagar el citado sentenciado en forma solidaria con sus cosentenciados a favor de cada uno de los agraviados; con lo demás que al respecto contiene; y los devolvieron. S.S. VILLA STEIN / PARIONA PASTRANA / BARRIOS ALVARADO / NEYRA FLORES / CEVALLOS VEGAS / NF/eamp

Volumen 6 | Diciembre 2014

Actualidad Penal

159

Actualidad

Reseña de jurisprudencia

Penal

Derecho penal - Parte especial

RESEÑA DE JURISPRUDENCIA R. N. N.° 2412-2013 Ica

El robo y sus agravantes R. N. N.° 2412-2013 ICA

TEMA

El robo y sus agravantes

FECHA DE EMISIÓN / PUBLICACIÓN

10-07-2014 / 05-11-2014

NORMAS APLICADAS

Código Penal (D. Leg. N.° 635): Art. 188 y 189.

CONTEXTO FÁCTICO

El 21-01-2006, a las 20:30 horas aproximadamente, el agraviado Alfio Araníbar Rodríguez Guillén se encontraba realizando servicio de taxi a bordo de la motokar Bajaj, y en circunstancias que se desplazaba por inmediaciones de la avenida Unión del distrito de Pueblo Nuevo, a la altura del Instituto Tecnológico. El procesado Roberto Carlos Díaz Uceda en compañía de la menor Erika Sujey Lévano Huayte solicitaron sus servicios, es así, que una vez que abordaron la motokar, cuando se desplazaron unos metros, el procesado le indicó que se detenga, en esos instantes el agraviado es interceptado por el procesado César Ysidoro Quiroz Sánchez conjuntamente con una persona de sexo femenino, y apuntándolo con un arma de fuego, lo obligó a bajar de la unidad vehicular y a subir a la parte posterior de la misma, siendo atado de manos y tirado en el suelo, para después ser conducido al barrio “El Tigre”, donde finalmente los procesados lo dejaron y procedieron a darse a la fuga con la moto.

EXTREMOS DE LA PRETENSIÓN

La defensa técnica del sentenciado fundamenta su R. N., precisando que no existen pruebas suficientes que acrediten la participación de su patrocinado en el hecho delictivo, debido a que este último no fue reconocido ni por el agraviado, ni por su coprocesado Roberto Carlos Díaz Uceda.

CRITERIOS DEL ÓRGANO JURISDICCIONAL

El primer párrafo del artículo 189 del citado Cuerpo legal establece las agravantes para el indicado ilícito, las mismas que de acuerdo con el dictamen acusatorio, en el presente caso, se encuentran referidas a que el delito se habría cometido: a) Durante la noche o en desolado, b) a mano armada, c) con el concurso de dos o más personas.

texto del recurso de nulidad SALA PENAL PERMANENTE R. N. N.° 2412-2013 ICA Lima, diez de julio de dos mil catorce. VISTOS: El recurso de nulidad interpuesto por la defensa técnica del sentenciado César Ysidoro Quiroz Sánchez, contra la sentencia condenatoria de fojas cuatrocientos treinta, del diecisiete de junio de dos mil trece. Interviene como ponente el señor Juez Supremo Neyra Flores.

160

Instituto Pacífico

Volumen 6 | Diciembre 2014

Reseña de jurisprudencia CONSIDERANDO PRIMERO. La defensa técnica del sentenciado Quiroz Sánchez al fundamentar su recurso de nulidad mediante escrito de fojas cuatrocientos setenta y cinco, precisa que no existen pruebas suficientes que acrediten la participación de su patrocinado en el hecho delictivo, en efecto, Quiroz Sánchez no fue reconocido ni por el agraviado Alfio Araníbar Rodríguez Guillén, ni por su coprocesado Roberto Carlos Díaz Uceda; que, otro aspecto que se debe considerar es que en la fecha en que ocurrieron los hechos denunciados, Quiroz Sánchez se encontraba laborando en una embarcación pesquera en la ciudad de Ilo; finalmente, respecto a la validez que le dio el Colegiado Superior a la sindicación realizada por la menor Erika Sujey Lévano Huayte en contra de su patrocinado, tal dicho debe ser tomado con las reservas del caso, toda vez que la aludida fue amenazada para que declare incriminándolo. SEGUNDO. De acuerdo con el dictamen acusatorio de fojas ciento sesenta y cuatro, se atribuyó al encausado César Ysidoro Quiroz Sánchez, haber cometido el delito de robo agravado conjuntamente con otros sujetos. Así se tiene que, el día veintiuno de enero de dos mil seis, a las veinte horas con treinta minutos, aproximadamente, el agraviado Alfio Araníbar Rodríguez Guillén se encontraba realizando servicio de taxi a bordo de la motokar Bajaj de placa de rodaje número MG-ocho mil cuatrocientos sesenta y uno, color amarillo, de propiedad de Alicia Nélidad De La Cruz Paucar, y en circunstancias que se desplazaba por inmediaciones de la avenida Unión del distrito de Pueblo Nuevo, a la altura del Instituto Tecnológico, el procesado Roberto Carlos Díaz Uceda en compañía de la menor Erika Sujey Lévano Huayte solicitaron sus servicios, es así, que una vez que abordaron la motokar, cuando se desplazaron unos metros, el procesado le indicó que se detenga, en esos instantes el agraviado es interceptado por el procesado César Ysidoro Quiroz Sánchez conjuntamente con una persona de sexo femenino, y apuntándolo con un arma de fuego, lo obligó a bajar de la unidad vehicular y a subir a la parte posterior de la misma, siendo atado de manos y tirado en el suelo, para después ser conducido por el barrio “El Tigre”, donde finalmente los procesados lo dejaron y procedieron a darse a la fuga con la moto. Posteriormente, los delincuentes continuaron su recorrido hasta el distrito de Pueblo Nuevo, donde se quedó el procesado Quiroz Sánchez con la mujer que lo acompañaba, mientras que Roberto Carlos Díaz Uceda y la menor Erika Sujey Lévano Huayte, se dirigieron a casa de los procesados Miguel Ángel Enriquez Palacios, Juan Carlos Enriquez Palacios y Víctor Rubén Enriquez Palacios, ubicada en el asentamiento humano “Los Ficus” del mismo distrito, donde procedieron a guardar la mototaxi. Al día siguiente, a las veintiún horas, aproximadamente, personal policial allanó el citado domicilio, encontrando la moto cubierta con pedazos de cartón y frazada, así como en los ambientes (dormitorios) del inmueble, diferentes partes de la moto siniestrada, conforme se advierte del acta de registro domiciliario e incautación. TERCERO. Toda sentencia condenatoria debe dictarse como consecuencia de la adquisición por parte del Juzgador de un grado de certeza absoluto, respecto a la responsabilidad penal del encausado o encausados, decisión que debe estar sustentada en suficiente material probatorio de cargo que sea idóneo a efectos de desvirtuar el principio de presunción de inocencia que le asiste a todo ciudadano, en virtud del parágrafo “e”, inciso veinticuatro, del artículo dos de la Constitución Política del Estado. CUARTO. El delito de robo se encuentra previsto en el artículo ciento ochenta y ocho del Código Penal, el cual sanciona a quien se apodera ilegítimamente de un bien mueble, total o parcialmente ajeno, para aprovecharse de él, sustrayéndolo del lugar en el que se encuentra, mediante el empleo de violencia contra la persona o bajo amenaza de un peligro inminente para su vida o su integridad física; que, asimismo, el primer párrafo del artículo ciento ochenta y nueve del citado Cuerpo legal establece las agravantes para el indicado ilícito, las mismas que de acuerdo con el dictamen acusatorio, en el presente caso, se encuentran referidas a que el delito se habría cometido: a) Durante la noche o en desolado, b) A mano armada, c) Con el concurso de dos o más personas. QUINTO. En virtud a lo preceptuado en el artículo trescientos del Código de Procedimientos Penales, modificado por el Decreto Legislativo número novecientos cincuenta y nueve, esta Suprema Sala debe emitir pronunciamiento, única y estrictamente respecto a los términos de la impugnación planteada, siendo que en el presente caso, el recurrente César Ysidoro Quiroz Sánchez ha recurrido vía recurso de nulidad la sentencia condenatoria obrante a fojas cuatrocientos treinta, del diecisiete de junio de dos mil trece, puesto que se considera inocente de los cargos que se le imputan.

Volumen 6 | Diciembre 2014

Actualidad Penal

161

Actualidad

Penal

Derecho penal - Parte especial

SEXTO. En cuanto a la efectiva materialidad del delito, no existe mayor cuestionamiento, toda vez que, además, de verificarse en autos el acta de registro domiciliario e incautación de fojas veintiocho, en el que se da cuenta del hallazgo de la mototaxi siniestrada, se tiene el hecho incontrovertible que el encausado Roberto Carlos Díaz Uceda, durante el contradictorio, como se advierte del acta de sesión de audiencia de fojas doscientos cinco, se acogió a la conclusión anticipada del juicio oral, aceptando en toda su extensión el marco de imputación planteado por el representante del Ministerio Público, lo que fue corroborado por su abogado defensor, siendo ello relevante, pues Díaz Uceda, fue la persona que tomó el servicio de mototaxi al agraviado y lo condujo hasta el lugar, donde el recurrente, César Ysidoro Quiroz Sánchez, premunido de un arma de fuego lo redujo y despojaron de dicha unidad vehicular; así también, obra en autos la declaración prestada por la menor Erika Sujey Lévano Hayte, quien a nivel policial a fojas veinte, refirió que el día de los hechos estuvo acompañando al sentenciado Díaz Uceda y que pudo observar la forma en que despojaron al agraviado de su mototaxi; por ende, tales instrumentales acreditan en forma fehaciente la efectiva realización del acto delictivo. Así también, se tiene que los procesados Miguel Ángel Enriquez Palacios, Víctor Rubén Enriquez Palacios y Juan Carlos Enriquez Palacios, a quienes se les atribuyó ser las personas que recibieron en su domicilio la mototaxi siniestrada (de parte de Díaz Uceda) para desmantelarla, durante el juicio oral, a fojas doscientos setenta y siete, también reconocieron la responsabilidad penal que les asistía, lo que corrobora la materialidad del hecho denunciado. SÉPTIMO. Ahora en cuanto a la responsabilidad penal y vinculación del procesado César Ysidoro Quiroz Sánchez con el delito materia de proceso, esta se acredita, pues el agraviado Alfio Araníbar Rodríguez Guillén, en su manifestación policial de fojas once, narró en forma pormenorizada las circunstancias en que se produjo el latrocinio del vehículo menor que conducía; así, mencionó que un sujeto lo atacó con un arma de fuego y conjuntamente con el pasajero que trasladaba (Díaz Uceda), lo llevaron a la parte posterior de la mototaxi, lo amarraron de manos y lo trasladaron hasta un lugar donde lo abandonaron llevándose la mototaxi; dicho agraviado dio las características físicas del facineroso que lo atacó con un arma, como una persona de contextura gruesa, cachetón de un metro setenta centímetros, aproximadamente, de estatura y de unos veintiocho años, datos que en esencia coinciden con las características físicas de Quiroz Sánchez, tal como se puede advertir de la ficha del Registro Nacional de Identidad y Estado Civil -RENIEC- de fojas ciento ocho; así también, obra en autos la declaración prestada por la menor Erika Sujey Lévano Huayte, quien a nivel policial a fojas veinte, narró la forma en que sucedió el evento delictivo, diciendo que cuando se encontró con el sentenciado Díaz Uceda, este se encontraba en un vehículo Tico, conjuntamente con la persona conocida como “Lolo”, y que este último, fue quien interceptó al chofer de la mototaxi y con un arma de fuego lo bajó del vehículo, para luego conducirlo a la parte posterior de la misma, siendo que Díaz Uceda tomó el volante del vehículo menor y se llevaron la moto, abandonando posteriormente al agraviado. Al respecto resulta relevante indicar que la citada menor, durante la diligencia de reconocimiento realizada en presencia del representante del Ministerio Público, cuya acta obra a fojas treinta y cuatro, reconoció vía ficha RENIEC a la persona de César Ysidoro Quiroz Sánchez como el sujeto conocido como “Lolo”, siendo este el que tuvo participación en el robo de la mototaxi, premunido de un arma de fuego, material probatorio que evaluado en forma conjunta e integral resulta idóneo para desvirtuar el principio de presunción de inocencia y fija la carga probatoria que sustenta en forma suficiente la declaración de v condena dictada por el Colegiado Superior. OCTAVO. Ahora, el encausado Quiroz Sánchez cuestiona la sentencia recurrida, indicando que no fue reconocido por el agraviado, ni por su coprocesado Díaz Uceda, sin embargo, se tiene que el agraviado brindó durante el proceso sus características físicas y aunque es de reconocer que existe una variación en su estatura (el citado, dijo que medía un metro con setenta centímetros cuando medía un metro con ochenta centímetros), ello no tiene implicancia en la declaración de condena, puesto que por la forma en que sucedieron los hechos, resulta lógico que el agraviado no haya podido determinar con exactitud su talla, en todo caso, lo dicho por este dejaba entrever que el autor del delito era de estatura alta, lo que sí se ha acreditado. Asimismo, el sentenciado aduce que a la fecha de los hechos se encontraba en la ciudad de lio trabajando en una embarcación pesquera; al respecto, se debe indicar que tal dicho debe considerarse como un mero argumento de defensa, ya que el recurrente no ha probado en forma objetiva que su versión sea cierta, en efecto, no ha presentado ningún documento, fotografía, constancia, recibo (entre otros), que pudiera corroborar su dicho; por lo que estando

162

Instituto Pacífico

Volumen 6 | Diciembre 2014

Reseña de jurisprudencia a que las máximas de la experiencia nos dicta que una persona cuando viaja a un lugar obtiene documentación que demuestra la efectividad del viaje, no presentándose ello en este caso. En consecuencia, el citado agravio debe ser desestimado, tanto más, si el Colegiado Superior en su resolución ya había dado respuesta jurídica a tal cuestionamiento. Finalmente, en cuanto al agravio referido a que la versión incriminatoria prestada por la menor, se debió a que esta fue amenazada para ello, también carece de fundamento, por cuanto no existe en autos ningún elemento de prueba directo o indirecto que demuestre que ello fuera así; por tanto, aunque la carga de la prueba le otorga la obligación de acreditar la acusación al representante del Ministerio Público con material probatorio de cargo, ello no excluye la posibilidad que la tesis de la defensa tenga que ser acompañada de la prueba pertinente a efectos de darle la consistencia debida a la versión exculpatoria, lo que no se advierte que haya sucedido en este caso. En consecuencia, la condena decretada por el Colegiado Superior debe mantenerse. NOVENO. En cuanto a la pena impuesta, debe señalarse que para la dosificación punitiva o para los efectos de imponer una sanción penal debe tenerse presente que el legislador ha establecido las clases de pena y el quantum de estas, por consiguiente, se han fijado los criterios necesarios para que se pueda individualizar judicialmente la pena y concretarla, que dentro de este contexto debe observarse el principio de proporcionalidad que nos conduce a valorar el perjuicio y la trascendencia de la acción desarrollada por el agente culpable bajo el criterio de la individualización, cuantificando la gravedad del delito y su modo de ejecución, el peligro ocasionado y la personalidad o capacidad del presunto delincuente -conforme con el artículo cuarenta y seis del Código Penal-; en tal sentido, se advierte que las circunstancias que acompañaron al evento delictivo materia de proceso han sido analizadas correctamente por el Tribunal Superior, pues por la forma y circunstancia en que sucedieron, y tomando en cuenta que Quiroz Sánchez no registra antecedentes penales de acuerdo con el certificado de fojas doscientos diez, la pena impuesta se ajusta a derecho, tanto más, si se encuentra dentro del marco punitivo vigente que regulaba el tipo penal de robo agravado a la fecha de los hechos. DÉCIMO. En cuanto a la reparación civil debe referirse que el monto que se consigne en la sentencia debe encontrarse en función a la magnitud de los daños y perjuicios ocasionados, por lo que debe existir proporcionalidad entre estos y el monto que por dicho concepto se establezca. La indemnización cumple una función reparadora y resarcitoria de acuerdo con lo establecido en el artículo noventa y tres del Código Penal, que en dichas consideraciones se advierte que el monto fijado en la sentencia materia de grado por concepto de reparación civil se encuentra arreglado a derecho, más aún, si la parte civil no ha cumplido con plantear su pretensión impugnatoria de acuerdo a Ley.

DECISIÓN De conformidad con la señora Fiscal Suprema en lo Penal, declararon: NO HABER NULIDAD en la sentencia de fojas cuatrocientos treinta, del diecisiete de junio de dos mil trece, que condenó a César Ysidoro Quiroz Sánchez por delito contra el Patrimonio-robo agravado, en perjuicio de Alicia Nélidad De La Cruz Paucar y Alfio Araníbar Rodríguez Guillén, a once años de pena privativa de libertad; fijó en ochocientos nuevos soles el monto que por concepto de reparación civil deberá pagar el citado sentenciado solidariamente con sus demás cosentenciados, en forma proporcional a favor de los agraviados; con lo demás que al respecto contiene; y los devolvieron. Interviene el señor Juez Supremo Morales Parraguez por licencia del señor juez supremo Cevallos Vegas. S.S. VILLA STEIN / PARIONA PASTRANA / BARRIOS ALVARADO / NEYRA FLORES / MORALES PARRAGUEZ / NF/eamp

Volumen 6 | Diciembre 2014

Actualidad Penal

163

NUEVA PUBLICACIÓN

Raúl Pariona Arana

Derecho Penal Consideraciones dogmáticas y político-criminales

FICHA TÉCNICA Año de edición: 2014 Formato: 24 x 17 cm 288 páginas Cosido y encolado Hot Melt Tapa rústica

INSTITUTO P ACÍFICO

Diciembre / 2014 Año 1 Volumen 6

DERECHO PROCESAL PENAL

Actualidad

Derecho procesal Derecho procesal penal

Área Penal

penal

Contenido MARINO GABRIEL CUSIMAYTA BARRETO: Los presupuestos procesales de la prisión preventiva como problema jurisdiccional ELDER J. MIRANDA ABURTO: Las comunidades campesinas y nativas: La jurisdicción penal DOCTRINA PRÁCTICA desde la perspectiva constitucional del Acuerdo Plenario 1-2009/CJ-116 análisis CARLOS JORGE CABRERA CARCOVICH: Un enfoque jurisprudencial comparado sobre la legalidad de los audios grabados por un interlocutor en el proceso penal jurisprudencial CONSULTA N° 1: ¿Un investigado puede acogerse al proceso de colaboración eficaz si NOS PREGUNTAN Y es sindicado por el Ministerio Público como cabecilla de una organización criminal? CONTESTAMOS CONSULTA N° 2: ¿Cuál es el procedimiento previo a la suscripción del acta de acuerdo de colaboración eficaz? RESEÑA DE Fines del proceso penal (R. N. N.° 1876-2014 LIMA) JURISPRUDENCIA RESEÑA DE Causales de nulidad y realización de un nuevo juicio (R. N. N.° 1002-2014 Callao) JURISPRUDENCIA RESEÑA DE El principio acusatorio dentro del debido proceso penal (R. N. N° 1104-2014 Lima) JURISPRUDENCIA DOCTRINA PRÁCTICA

176 192 201 202 203 209 215

Doctrina práctica

DOCTRINA PRÁCTICA Los presupuestos procesales de la prisión preventiva como problema jurisdiccional Marino Gabriel Cusimayta Barreto*

SUMARIO

Juez Superior (T) de la Corte Superior de Justicia de Madre de Dios

1. Introducción 2. El fumus boni iuris y el periculum in mora como presupuestos procesales de la prisión preventiva en la doctrina 3. El fumus commissi delicti y el periculum libertatis como presupuestos procesales de la prisión preventiva en la doctrina 4. El fumus boni iuris y el periculum in mora como presupuestos procesales de toda medida cautelar extrapenal 5. La razonabilidad vs. la proporcionalidad en la prisión preventiva 6. Conclusiones 7. Bibliografía

1. Introducción En la práctica, los jueces han traslado al ámbito procesal penal, los presupuestos procesales * El autor también se desempeña como jefe de la Oficina Desconcentrada de la Magistratura de la Corte Superior de Justicia de Madre de Dios. Ha cumplido el cargo de presidente de la citada Corte Superior de Justicia. Abogado por la Universidad Nacional Federico Villarreal y cuenta con estudios de Maestría en la misma Universidad.

166

166

Instituto Pacífico

que corresponden por su propia naturaleza a las medidas cautelares del derecho procesal civil, pues se ha considerado como presupuestos procesales de la prisión preventiva al fumus boni juris (humo de buen derecho), y al periculum in mora (peligro en la demora), en lugar del fumus commissi delicti (humo de la comisión del delito) y del periculum libertatis (riesgo de la libertad). Estos dos últimos por su propia naturaleza y origen corresponden neVolumen 6 | Diciembre 2014

Doctrina práctica tamente al campo del proceso penal, pues en estricto tienen relación con las medidas cautelares de restricción de la libertad personal. Por otro lado, los presupuestos procesales de la prisión preventiva constituidos por el fumus commissi delicti y por el periculum libertatis deben ser necesariamente vinculados –como condición sine qua non– con la razonabilidad del mandato judicial de prisión preventiva, mas no así con el principio de proporcionalidad de la medida cautelar de prisión preventiva. La confusión en la aplicación de los presupuestos procesales antes mencionados, podría ser consecuencia de la falta de diferenciación de los presupuestos procesales que se requiere para el dictado de la medida cautelar en el proceso civil, con aquellos que se requiere para las medidas coercitivas de carácter procesal penal. Es más, la confusión en la aplicación de los presupuestos procesales antes mencionados, también alcanza al Tribunal Constitucional y a varios estudiosos que analizaron el mandato de detención con el Código de Procedimientos Penales y el mandato de prisión preventiva con el Código Procesal Penal. Abonando a tal cadena de confusiones, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de la República en la Casación N.°01-2007Huaura, de fecha 26 de julio de 2007, con la ponencia del doctor San Martín Castro, en el cuarto fundamento de derecho de tal sentencia, luego de establecer que la prisión preventiva solo puede prosperar cuando se haya emitido por el fiscal la Disposición de Formalización y Continuación de la Investigación Preparatoria a que hace referencia el artículo 336 del Código Procesal Penal, sostiene que para la obtención por parte del fiscal de “una decisión favorable del juez de la investigación preparatoria, se debe probar la concurrencia de los presupuestos establecidos en el apartado uno, y en su caso el dos, del artículo doscientos sesenta y ocho del Nuevo Código Procesal Penal. No existe, ni puede

Volumen 6 | Diciembre 2014



RESUMEN En el presente artículo, se aborda la prisión preventiva, enfocándose en los presupuestos procesales que deben presentarse para que se dicte contra los imputados previo requerimiento del Ministerio Público. Es así que el autor afirma que actualmente se sufre una confusión al momento de ordenarse la citada medida de coerción personal, puesto que no se ha logrado diferenciar entre los prepuestos procesales que requieren las medidas cautelares en el proceso civil y en el proceso penal, alcanzando tal confusión incluso al Tribunal Constitucional. El autor expone la confusión, cita a autores nacionales y comenta la jurisprudencia nacional, en especial la Casación N.° 01-2007-La Libertad y la Resolución Administrativa N.° 325-2011-P-PJ- Circular sobre Prisión Preventiva. Luego, se procede a sostener que los presupuestos procesales deberían ser el fumus commissi delicti y el periculum libertatis. Este último –a su entender– debería sustituir el denominado periculum in mora, puesto que hace referencia en estricto al peligro que puede representar el posible autor del hecho delictuoso al estar en libertad. Concluyendo que la falta de diferenciación de los presupuestos procesales ponen en riesgo los objetivos que se buscan con la prisión preventiva.



CONTEXTO NORMATIVO

• Constitución Política: Artículos 2.10 y 3.



PALABRAS CLAVE

Prisión preventiva / Presupuestos procesales / Periculum in mora / Periculum libertatis /

configurarse pretoriana o judicialmente, presupuesto adicional, al que dicha norma prevé”1. Tales hechos son los que me motivan a investigar, para poder finalmente determinar cuáles 1 Casación N.° 01-2007-Huaura, Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de la República, 26 de julio de 2007.

Actualidad Penal

167

Actualidad

Penal

Derecho procesal penal

serían en realidad los presupuestos procesales pertinentes e idóneos para la validez de la prisión preventiva.

¿SABÍA USTED QUE? La apariencia del buen derecho y el peligro en la demora del proceso, no tendrían relación alguna con los que serían los verdaderos presupuestos procesales de la prisión preventiva, dado que el primero no significa la existencia de la fuerte posibilidad de la comisión de un delito por parte del agente activo, y el segundo no tiene relación con el peligro que representa el procesado en goce de su libertad. La situación problemática descrita –confusión en la aplicación de los presupuestos procesales de la prisión preventiva– podría ser una de las razones fundamentales por las cuales la prisión preventiva no esté cumpliendo con los objetivos de ser un mecanismo extraordinario y de última ratio para asegurar el juzgamiento de una persona. La solución a la problemática planteada es necesaria para evitar también que, con el nuevo modelo procesal penal, la prisión preventiva se convierta en un instrumento de coacción en manos del fiscal, o un mecanismo de condena anticipada estando en manos del juez, tanto más si la independencia de los jueces puede ser bloqueada por la presión mediática, o por intereses de órganos de mayor poder.

2. El fumus boni iuris y el periculum in mora como presupuestos procesales de la prisión preventiva en la doctrina Según Gimeno Sendra, Conde-Pumpido y Garberi Llobregat, los presupuestos procesales de la prisión preventiva son el fumus boni iuris y el periculum in mora, pues así se advierte cuando afirman “(…) en primer lugar los presupues-

168

Instituto Pacífico

tos propios de tales medidas, como lo son el ‘fumus boni iuris’ y el ‘periculum in mora’”2. De igual forma, Peña Cabrera Freyre y Urquizo Videla sostienen: “En líneas generales, la adopción de una medida cautelar exige la concurrencia del fumus boni iuris (apariencia de derecho) y el periculum in mora (peligro procesal), los que evaluará el juez al momento de imponerla”3. En ambos casos se refieren a la apariencia del buen derecho y al peligro en la demora del proceso, los cuales no tendrían relación alguna con los que serían los verdaderos presupuestos procesales de la prisión preventiva, dado que el primero no significa la existencia de la fuerte posibilidad de la comisión de un delito por parte del agente activo, y el segundo no tiene relación con el peligro que representa el procesado en goce de su libertad. En la misma línea del pensamiento de los autores antes referidos, Cáceres Julca afirma: “Las medidas de coerción en general están supeditadas a la observancia de dos presupuestos básicos: fumus boni iuris (apariencia del derecho) y periculum in mora (peligro procesal) y a ello se agrega la prognosis de pena”4. La diferencia está en que este autor agrega la prognosis de la pena como presupuesto de la prisión preventiva, lo que podría ser objeto de mayor investigación. Por su parte, el Tribunal Constitucional en el tercer fundamento de la sentencia N° 08082002-HC, caso Tello Díaz, dice: “El artículo 135 del Código Procesal Penal señala los requisitos que deben concurrir a efectos de que el mandato de detención no sea considerado arbitrario. Estos requisitos son que exista prueba suficiente (fumus boni iuris), peligro 2 GIMENO SENDRA, Vicente, Cándido CONDE–PUMPIDO y José GARBERÍ, Los procesos penales. Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal con formularios y jurisprudencia, Bosch, Barcelona, 2000, p. 137. 3 PEÑA CABRERA, Alonso y Gustavo URQUIZO VIDELA, Las medidas coercitivas personales y reales en la jurisprudencia 2009 – 2010, Gaceta Jurídica, Lima, 2011, p. 25. 4 CÁCERES JULCA, Roberto, Los medios impugnatorios en el proceso penal, Jurista Editores, Lima, 2011, p. 222. Volumen 6 | Diciembre 2014

Doctrina práctica procesal y que la pena probable a imponerse sea superior a los 4 años (periculum in more)”5. El Tribunal Constitucional tampoco alude al fumus commissi delicti, ni al periculum libertatis, pese a que con el nuevo modelo procesal penal, la demora procesal ya no estaría en manos del juez, sino en poder del Ministerio Publico como órgano requirente de toda actividad procesal.

3. El fumus commissi delicti y el periculum libertatis como presupuestos procesales de la prisión preventiva en la doctrina San Martín, quien recoge lo expresado por Barona Villar, sostiene que uno de los presupuestos procesales de la prisión preventiva es el fumus commissi delicti, pues al respecto señala: “El fumus delicti comissi, como ya se dijo, opera como conditio sine qua non, y está constituido por dos reglas, una objetiva y otra subjetiva. La primera, referida a la existencia del delito imputado, de mayor exigencia de constitución, y la segunda, consistente en un juicio de verosimilitud que permita entender que el imputado ha cometido el hecho delictivo como autor o partícipe, con grandes dosis de probabilidad; no basta una mera sospecha, sino prognosis de una condena con grandes posibilidades”6. Este autor, se aparta de la corriente mayoritaria, y al parecer tendría mayor certeza, pues el fumus commissi delicti, sería realmente uno de los presupuestos procesales de la prisión preventiva. Además, en su condición de presidente del Poder Judicial, con fecha 13 de setiembre de 2011, emitió la Resolución Administrativa N.° 325-2011-P-PJ - Circular sobre Prisión Preventiva, instándose a los jueces penales a asumir las pautas metodológicas y criterios jurídicos fijados en dicha Resolución-Circular. 5 Sentencia del Tribunal Constitucional Exp. N.° 08082002-HC, Tercer fundamento jurídico. 6 SAN MARTÍN, César, Derecho procesal penal, Grijley, Lima, 2014, p. 991. Volumen 6 | Diciembre 2014

En el primer párrafo del artículo segundo de la mencionada Resolución-Circular, se prescribe: “Que el primer presupuesto material a tener en cuenta –que tiene un carácter genérico– es a existencia de fundados y graves elementos de convicción –juicio de imputación judicial– para estimar un alto grado de probabilidad de que el imputado pueda ser autor o partícipe del delito que es objeto del proceso penal [artículo 268, apartado 1, literal a)], del Código Procesal Penal: fumus delicti comissi”7. En el tercer artículo de la Resolución-Circular acotada, se hace referencia al peligrosismo procesal8, como otro presupuesto procesal de la prisión preventiva, vinculado con el riesgo de fuga y con el peligro de obstaculización probatoria. Otro dato importante que amerita resaltar de la Resolución-Circular antes mencionada, es la preocupación de la máxima autoridad del poder judicial respecto a este tema, pues categóricamente afirma: “En la actualidad se vienen generando muchas confusiones que deben ser esclarecidas con el propósito de aplicar en forma eficiente la prisión preventiva”9. El problema de no haberse uniformizado sobre cuáles serían los presupuestos procesales de la prisión preventiva, es vivo y vigente, tanto es así que en la resolución de vista de fecha 01 de agosto de 2014, en el Expediente N.° 0085-2014, los procesados Alfredo Crespo Bragayrac y otros, por Terrorismo, en agravio del Estado, la Sala Penal Nacional Colegiado “F”, en el fundamento 3.2, señala: “Que, la prisión preventiva es una medida de coerción procesal de naturaleza personal que restringe la libertad individual de la persona, en su manifestación de libertad ambulatoria, y que se encuentra regida, tal como enseña la doctrina, por los principios de legalidad, variabilidad, instrumentalidad, proporciona7 Resolución Administrativa N.° 325-2011-P-PJ, Circular Sobre Prisión Preventiva, Lima, 13 de setiembre de 2011. 8 Resolución Administrativa N.° 325-2011-P-PJ. 9 Resolución Administrativa N.° 325-2011-P-PJ.

Actualidad Penal

169

Actualidad

Penal

Derecho procesal penal

lidad y excepcionalidad. Es en esa línea de ideas, tal como destaca ARBULÚ MARTINEZ, que tal naturaleza de excepcional es lo que distingue a las medidas limitativas y se tienen que regir por el fummus comissi delicti y el periculum in mora”10. En el fundamento 3.5.c) de la resolución judicial antes mencionada, se desarrolla el periculum in mora para el ámbito procesal penal, y se refiere: “El requisito del peligro procesal o periculum in mora para la configuración de la medida de prisión preventiva se presenta cuando existen suficientes elementos probatorios para concluir que el imputado intenta eludir la acción de la justicia o perturbar la acción probatoria”11. Con relación al fumus boni iuris, dicha Sala Penal recurre a la sentencia del Tribunal Constitucional dictada en el Exp. N.° 24342004-HC/TC, caso Óscar Emilio Fernando, y en la última parte del fundamento 3.5.a), señala: “En tal sentido, conforme lo ha señalado nuestro Tribunal Constitucional “(…) el desvanecimiento de uno de los presupuestos necesarios para dicar el mandato de detención, como lo es el fummus boni iuris permite variar la detención impuesta”12. Tal como se advierte de lo antes desarrollado, aún no se ha llegado a un consenso académico, ni doctrinario, ni jurisdiccional respecto a cuáles serían en realidad los dos principales presupuestos de la prisión preventiva. Sin embargo, coincidiendo con San Martín Castro, al parecer el primer presupuesto procesal de la prisión preventiva sería el fumus commissi delicti, por cuanto tiene relación directa con la fuerte posibilidad de la comisión de un delito por parte del agente activo objeto del requerimiento de prisión preventiva, mientras que el fumus boni iuris hace alusión a la fuerte posibilidad de que al demandante 10 Auto de Vista, Expediente N.° 0085-2014, procesados Alfredo Crespo Bragayrac y otros, Terrorismo en agravio del Estado, Lima, 01 de agosto de 2014. 11 Auto de Vista, Expediente N.° 0085-2014. 12 Auto de Vista, Expediente N.° 0085-2014.

170

Instituto Pacífico

realmente le asiste el derecho que reclama en el ámbito extrapenal; además, la comisión de un delito no genera derechos para el posible autor del delito, muy por el contrario, genera responsabilidad penal y extrapenal para este, siendo en todo caso, obligación del Estado por intermedio del Ministerio Público hacer que se materialice esa responsabilidad del posible autor del hecho delictuoso. En cuanto al segundo presupuesto procesal de la prisión preventiva, debería considerarse al periculum libertatis en lugar del periculum in mora, toda vez que el primero tiene relación con el peligro que puede representar el posible autor del hecho delictuoso estando en libertad, mientras que el segundo está relacionado con el peligro de devenir en ineficaz una sentencia, como consecuencia de la demora del proceso por razones propias de su trámite en el ámbito judicial. Además, con el Código Procesal Penal vigente, la posible existencia del peligro en la demora para por el desarrollo del proceso penal escaparía de la responsabilidad del Poder Judicial, por cuanto la investigación que antes estuvo en manos del juez instructor, ahora está en manos del Ministerio Público, quien no solo interviene en el proceso en igualdad de condiciones con la parte procesada, sino que además recae en él la carga de impulsar el proceso penal toda vez que el juez –sea de investigación preparatoria, unipersonal o sala penal– no puede impulsar de oficio, sino esperar el requerimiento del fiscal. Ahora, si estamos bajo un modelo procesal penal donde la demora ya no depende del poder judicial – como sí ocurre con todos los procesos extrapenales– sino de la propia actividad de una de las partes procesales como es el Ministerio Público, entonces ha perdido sentido tomar en cuenta al periculum in mora, y recupera sentido considerar al periculum libertatis, pues estando el sujeto procesal en libertad, no solo puede ponerse en fuga, sino también puede obstaculizar la actuación de las pruebas o simplemente puede existir el riesgo de que cometa un nuevo delito. Volumen 6 | Diciembre 2014

Doctrina práctica IMPORTANTE Con el Código Procesal Penal vigente, la posible existencia del peligro en la demora para el desarrollo del proceso penal escaparía de la responsabilidad del Poder Judicial, por cuanto la investigación que antes estuvo en manos del juez instructor, ahora está en manos del Ministerio Público. Asimismo, el peligrosismo procesal que el magistrado San Martín Castro incorpora como uno de los presupuestos procesales de la prisión preventiva en la Resolución-Circular N.° 325-2011-P-PJ antes mencionada, no es sinónimo del periculum libertatis, sino del periculum in mora tal como sugiere Ramiro Salinas Siccha13. Es más, respecto al peligrosismo procesal o perculum in mora, San Martin puntualiza: “El peligrosismo procesal tiene un carácter esencialmente subjetivo y reconoce un amplio margen de discrecionalidad al juez. Es la regla que, en todo caso, fundamenta la legitimidad de la prisión preventiva”14. Por todo ello, se refuerza la idea de que el periculum libertatis sería el segundo presupuesto procesal de la prisión preventiva, y no así el periculm in mora, lo que debe aclararse para que la judicatura nacional no siga confundiendo instituciones de la prisión preventiva.

4. El fumus boni iuris y el periculum in mora como presupuestos procesales de toda medida cautelar extrapenal

“En este aspecto hoy se ha alcanzado cierto consenso como para considerar que los presupuestos para la concesión de una medida cautelar son dos: el peligro en la demora (de la conclusión del proceso mientras se actúa y se reconoce y se reconoce el derecho reclamado); y la verosimilitud o probabilidad (de que el derecho reclamado en la demanda se reconozca en la sentencia final)”15. Es evidente que dicho autor se refiere al periculum in mora y al fumus boni iuris como presupuestos procesales de toda medida cautelar extrapenal. Al respecto, el artículo 611 del Código Procesal Civil, es absolutamente claro cuando precisa que: “El Juez atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal y a fin de lograr la eficacia de la decisión definitiva, dicta medida cautelar en la forma solicitada o en la que se considere adecuada. Siempre que de lo expuesto y la prueba presentada por el demandante, aprecie: 1. La verosimilitud del derecho invocado. 2. La necesidad de la emisión de una decisión preventiva por constituir peligro la demora del proceso o por cualquier otra razón justificable. 3. La razonabilidad de la medida para garantizar la eficacia de la pretensión (…)”. Con relación a los presupuestos procesales de toda medida cautelar en el ámbito procesal civil, Marianella Ledesma puntualiza: “La medida cautelar es otorgada sin contradictorio y en forma inmediata. Frente a ello, y a fin de que no sea arbitraria la decisión que tome el juez, se exige la presencia de ciertos elementos para concederla, como la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora”16.

Con respecto a los presupuestos procesales de toda medida cautelar dentro del ámbito procesal civil, Omar Sumaria Benavente señala:

Asimismo, respecto al periculum in mora, Marianella Ledesma, remitiéndose a Lieb-

13 SALINAS SICCHA, Ramiro, “La prisión preventiva y la primera casación en el nuevo modelo procesal penal”, en Revista jus jurisprudencia, N.°6, Grijley, Lima, 2007, pp. 233-234. 14 SAN MARTIN CASTRO, Derecho Procesal Penal, cit., p. 993.

15 SUMARIA BENAVENTE, Omar, Introducción al sistema de la tutela jurisdiccional, Ara Editores, Lima, 2013, p. 214. 16 LEDESMA NARVAEZ, Marianella, Comentarios al Código Procesal Civil – Análisis artículo por artículo, Gaceta Jurídica, Lima, 2011, T. II, p. 42.

Volumen 6 | Diciembre 2014

Actualidad Penal

171

Actualidad

Penal

Derecho procesal penal

man, sostiene: “Para invocar el peligro, basta señalar – dice Liebman – un fundado temor que mientras se espera aquella tutela, lleguen a faltar o alterar las circunstancias de hecho favorables a la tutela misma, esto implica que el peligro en la demora (periculum in mora) habrá de ser apreciado con relación a la urgencia en obtener protección especial, dados los hechos indicativos de la irreparabilidad o el grave daño que puede significar esperar al dictado de sentencia; de ahí que la medida cautelar no solo busque garantizar sino anticipar los efectos de dicho fallo”.17 En este caso, se agrega como objetivo “anticipar los efectos del fallo”, lo cual nunca podría corresponder al ámbito penal.

5. La razonabilidad vs. la proporcionalidad en la prisión preventiva Con relación a la razonabilidad, Roberto Gonzales señala: “Razonabilidad (cualidad razonable) remite a los términos razón (del latín rat- o, - onis) y razonable. El primero significa “facultad de discurrir”, “acto de discurrir el entendimiento”, “motivo o causa”, además el termino ratio significa “facultad de calcular, razón, inteligencia, juicio, buen sentido”; el segundo significa “arreglado, justo, conforme a razón”18, “la razonabilidad varía con el transcurso del tiempo y la posición geográfica, por que envuelve la noción de sentido común y este es igual en uno u otro tiempo o lugar, porque los valores y las valoraciones comprendidas son cambiantes y distintas en las personas y sociedades y, por tanto en la historia. Lo objetivo es estable, lo subjetivo no”19. Cuando el juez actúa en determinado tiempo y espacio, debe conocer no solo el mandato frío de la disposición procesal penal, sino también debe entender las costumbres, la idiosin17 LEDESMA NARVAEZ, Comentarios al Código Procesal Civil – Análisis artículo por artículo, cit., p. 42. 18 GONZÁLEZ, Roberto, Neoprocesalismo. Teoría del proceso civil eficaz, Ara Editores, Lima, 2013, p. 524. 19 GONZÁLEZ, Roberto, Neoprocesalismo. Teoría del proceso civil eficaz, cit., p. 524.

172

Instituto Pacífico

crasia, la cosmovisión de quienes son objeto de su autoridad, por lo que debe recurrir a la razonabilidad de su decisión, vinculándola necesariamente con el fumus commissi delicti y con el periculum libertatis.

LEDESMA NARVAEZ dice: La medida cau“telar es otorgada

sin contradictorio y en forma inmediata. Frente a ello, y a fin de que no sea arbitraria la decisión que tome el juez, se exige la presencia de ciertos elementos para concederla, como la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora .

”

Respecto a la razonabilidad, Marianella Ledesma apoyándose en MacCormick, Aarnio, y Atienza, dice: “Algunos autores han tratado de mostrar que se entiende por razonable. MacCormick enfatiza en la ‘necesidad de buscar un equilibrio entre exigencias contrapuestas’. Aarnio se centra sobre todo en la necesidad de que la decisión logre aceptabilidad o consenso. Para Atienza ambas exigencias están ligadas entre sí y constituyen uno de los puntos centrales del adecuado concepto de razonable. Según Atienza, una resolución jurídica es razonable si y solo si: 1) se toma en condiciones en que no sería aceptable, o no se podría adoptar una decisión estrictamente racional; 2) logra un equilibrio entre exigencias contrapuestas, pero que necesariamente hay que considerar en la decisión; y 3) es aceptable por la comunidad” 20. Lo antes trascrito coadyuva a determinar que la prisión preventiva –en tanto afecta gravemente el derecho a la libertad de las 20 LEDESMA NARVAEZ, Comentarios al Código Procesal Civil – Análisis artículo por artículo, cit., p. 425. Volumen 6 | Diciembre 2014

Doctrina práctica personas– debe ser aceptada por la comunidad y debe resolver equilibradamente la contraposición del principio de presunción de inocencia, y la prisión adelantada; por tanto, la prisión preventiva debe ser consecuencia de la razonabilidad del juzgador. Sin embargo, la aplicación de este principio no es pasiva, tanto es así que al respecto, Roberto Gonzáles Álvarez, dice: “Por su parte, el Tribunal Constitucional peruano, si bien ha asignado más espacio en sus sentencias al principio de proporcionalidad, se ocupa de este principio confundiéndolo o revolviéndolo con el “principio de razonabilidad, la igualdad y el debido proceso sustantivo, y siempre en una “lógica” colisionista de derechos fundamentales, con el consecuente pesaje y jerarquización de los mismos, situación que el alto Tribunal debe enmendar”21. Por lo antes expuesto, es conveniente aclarar si para el dictado de la prisión preventiva debe recurrirse a la razonabilidad o a la proporcionalidad, pues no existirá otro momento histórico para ello, dado que a la fecha, con el pretexto de denuncias periodísticas sobre posibles flaquezas o debilidades de los mandatos de prisión preventiva o la revocación de estos, se está ingresando a quebrar la independencia de los jueces y a afectar la propia institucionalidad del Poder Judicial. La proporcionalidad por su parte, tal como sostiene Roberto E. Cáceres Julca: “Sirve para ponderar hasta qué punto es compatible la intervención en los derechos fundamentales con el interés en la persecución del delito. Busca determinar si existe una relación de equilibrio o de adecuada correspondencia entre la afectación que llega a sufrir un derecho constitucional, y la conservación de un bien o interés público que aparece precisamente como causa de esa afectación. Se aplica en el proceso penal para acomodar la ley al caso concreto, atendiéndose a los intereses en conflicto y en su fórmula 21 GONZÁLES ÁLVAREZ, Roberto, Neoprocesalismo. Teoría del proceso civil eficaz, cit., p. 451. Volumen 6 | Diciembre 2014

de forma negativa: no se busca la decisión proporcionada, sino evitar la claramente desproporcionada”22. De dicha conceptuación se puede advertir – como es lógico– que la proporcionalidad sería el punto medio entre la afectación del derecho a la libertad mediante la prisión preventiva, y el interés del Estado en la persecución del delito; sin embargo, ello sería por sí mismo insuficiente puesto que no está considerando el impacto social de la decisión, la personalidad del agente o el peligro que representa para la sociedad el procesado en goce de su libertad, lo que sí se puede conseguir con la razonabilidad como sustento del mandato de prisión preventiva. Miguel Polaino-Orts, alude a la razonabilidad y no así a la proporcionalidad cuando afirma: “Que las normas que entrañan algún contenido sancionador o restrictivo de los derechos o garantías de las personas deben interpretarse siempre –de acuerdo con criterios de equidad, prudencia, humanidad e, incluso, justicia– en su lado menos lesivo, más favorable para el sujeto, es una obviedad que no requiere ser acogida en un texto legal para adquirir y desplegar su vigencia”23. Lo expresado por tal autor, conlleva pensar que la razonabilidad está vinculada necesariamente con la interpretación restrictiva de las disposiciones procesales que regulan la prisión preventiva, para evitar llegar a la arbitrariedad o ilegalidad por diferente interpretación. Al respecto, Castillo Alva, Luján Túpez y Zavaleta Rodríguez remitiéndose a Engisch, con relación a la interpretación restrictiva e interpretación extensiva, mencionan: “La diferencia entre interpretación 22 CÁCERES JULCA, Los medios impugnatorios en el proceso penal, cit., p. 237. 23 POLAINO–ORTS, Miguel, “¿Odiosa sunt restringenda, favorabilia sunt amplianda? Sobre los límites de la interpretación de derechos procesales: acotaciones al art. VII.3 del Código Procesal del Perú”, en HURTADO POZO, José (Dir.). Anuario de Derecho Penal. Interpretación y aplicación de la ley penal, Fondo Editorial PUCP y Universidad de Friburgo-Suiza, Lima, 2006, p. 267.

Actualidad Penal

173

Actualidad

Penal

Derecho procesal penal

restrictiva e interpretación extensiva adquiere algún significado cuando sirve para precisar la relación de las normas jurídicas con la libertad civil o los derechos fundamentales de los ciudadanos”; seguidamente refiere “Muchas veces una interpretación restrictiva o de limitación del alcance de un precepto favorecerá la expansión de las cuotas de libertad, mientras que su interpretación amplia (extensiva) determinará una reducción de las cuotas de libertad. En el caso del derecho penal la interpretación restrictiva por lo general determinará una limitación a la potestad punitiva del Estado y la consiguiente ampliación de los márgenes de libertad. En cambio, la interpretación extensiva, al ampliar el ejercicio de ius puniendi, terminará afectando los derechos y la libertad de los ciudadanos”24. Siguiendo la misma línea de pensamiento, el profesor Alberto Trabucchi afirma: “La interpretación debe ser, en definitiva, viva, funcional y honesta”25, “la interpretación restrictiva se dará cuando la interpretación lógica restrinja el significado propio de la expresión usada por la ley”26. Tampoco podemos soslayar – para coadyuvar el uso de la razonabilidad en lugar de la proporcionalidad– que el Perú es pluricultural. Es un espacio geográfico compartido por diferentes naciones originarias desde antes de la invasión y conquista española, que pese al transcurso de los siglos permanecen vigentes, viven con nosotros, recobrando y buscando su propia historia, hecho social que Saúl Peña K. lo califica como “(…) el problema es de la raza del espíritu, es decir de una incapacidad de muchos de aceptar a las personas a las que se considera diferentes en su profundidad y en su color de fondo, 24 CASTILLO ALVA, José, Manuel LUJÁN y Roger ZAVALETA, Razonamiento Judicial: Interpretación, argumentación y motivación de las resoluciones judiciales, Ara Editores, Lima, 2006, p. 57. 25 TRABUCCHI, Alberto, Instituciones del derecho civil, Revista de derecho privado, Madrid, 1967, p. 49. 26 TRABUCCHI, Instituciones del derecho civil, cit., p. 49.

174

Instituto Pacífico

más que en el de su superficie. Éste es el punto central”27 .

6. Conclusiones • El fumus boni iuris y el periculum in mora no serían los presupuestos procesales pertinentes para la validez del mandato de prisión preventiva, por cuanto corresponden estrictamente a las medidas cautelares de carácter extrapenal, dado que solo tienen relación con el buen derecho invocado por la parte demandante y con el peligro que entraña para ella la demora del proceso, que haría ineficaz la sentencia a dictarse. • El fumus comissi delicti y el periculum libertatis serían los presupuestos procesales pertinentes de la prisión preventiva, porque tienen relación con la fuerte posibilidad de la comisión del delito por parte del imputado, y con el peligro que podría constituir el procesado estando en libertad. • Para la validez del mandato de prisión preventiva, sería condición sine qua non, la razonabilidad, y no así la proporcionalidad, porque el juez tiene la obligación de analizar en ejercicio de su independencia jurisdiccional, los efectos de su decisión, ya sea considerando el entorno social, el momento histórico o las cualidades positivas, o negativas del imputado, sin limitarse a la formulación cuasimatemática de la proporcionalidad. • La falta de diferenciación de los presupuestos procesales de la prisión preventiva, pondría en riesgo los verdaderos objetivos de dicha medida cautelar, por lo que la solución de dicha problemática en el ámbito jurisdiccional, sería sumamente útil y además brindaría importante aporte para el trabajo intelectual vinculado con

27 PEÑA KOLENKAUTSKY, Saúl, Psicoanálisis de la corrupción – política y ética en el Perú contemporáneo, Ediciones PEISA, Lima, 2003, cit., p. 159. Volumen 6 | Diciembre 2014

Doctrina práctica la institución procesal de la prisión preventiva.

CONCLUSIÓN MÁS IMPORTANTE El fumus comissi delicti y el periculum libertatis serían los presupuestos procesales pertinentes de la prisión preventiva, porque tienen relación con la fuerte posibilidad de la comisión del delito por parte del imputado, y con el peligro que podría constituir el procesado estando en libertad.

7. Bibliografía CÁCERES JULCA, Roberto, Los medios impugnatorios en el proceso penal, Jurista Editores, Lima, 2011. CASTILLO ALVA, José, Manuel LUJÁN y Roger ZAVALETA, Razonamiento judicial: Interpretación, argumentación y motivación de las resoluciones judiciales, Ara Editores, Lima, 2006. GIMENO SENDRA, Vicente, Cándido CONDE–PUMPIDO y José GARBERÍ, Los procesos penales - Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal con formularios y jurisprudencia, Bosch, Barcelona, 2000. GONZÁLEZ ÁLVAREZ, Roberto, Neoprocesalismo. Teoría del proceso civil eficaz, Ara Editores, Lima, 2013.

Volumen 6 | Diciembre 2014

LEDESMA NARVAEZ, Marianella, Comentarios al Código Procesal Civil – Análisis artículo por artículo, Gaceta Jurídica, Lima, 2011. SAN MARTÍN CASTRO, César, Derecho procesal penal, Grijley, Lima, 2014. SUMARIA BENAVENTE, Omar, Introducción al sistema de la tutela jurisdiccional, Ara Editores, Lima, 2013. PEÑA CABRERA, Alonso y Gustavo URQUIZO VIDELA, Las medidas coercitivas personales y reales en la jurisprudencia 2009-2010, Gaceta Jurídica, Lima, 2011. POLAINO–ORTS, Miguel, “¿Odiosa sunt restringenda, favorabilia sunt amplianda? Sobre los límites de la interpretación de derechos procesales: acotaciones al art. VII.3 del Código Procesal del Perú”, en HURTADO POZO, José (Dir.) Anuario de Derecho Penal. Interpretación y aplicación de la ley penal, Fondo Editorial PUCP y Universidad de Friburgo-Suiza, Lima, 2006. PEÑA KOLENKAUTSKY, Saúl, Psicoanálisis de la Corrupción – Política y ética en el Perú Contemporáneo, Ediciones PEISA, Lima, 2003. SALINAS SICCHA, Ramiro, “La prisión preventiva y la primera casación en el nuevo modelo procesal penal”, en Revista jus jurisprudencia, N.°6, Grijley, Lima, 2007. TRABUCCHI, Alberto, Instituciones del derecho civil, Revista de derecho privado, Madrid, 1967.

Actualidad Penal

175

Actualidad

Doctrina práctica

Penal

Derecho procesal penal

DOCTRINA PRÁCTICA Las comunidades campesinas y nativas: La jurisdicción penal desde la perspectiva constitucional del Acuerdo Plenario 1-2009/CJ-116 Elder J. Miranda Aburto*

SUMARIO

Miembro del Instituto Panamericano de Derecho Procesal

1. Introducción 2. Las comunidades campesinas y nativas dentro del marco supranacional 3. ¿Tienen la misma naturaleza criminal la imputación de autor y/o partícipe cuando integran una comunidad campesina, nativa, y/o pueblos indígenas? 4. La jurisdicción penal en las comunidades campesinas y nativas 5. Posición asumida por la Corte Suprema de Justicia en los diferentes delitos efectuados por las comunidades campesinas y nativas 6. Conclusiones

1. Introducción En el año 2007, se llevó a cabo el II Censo de Comunidades Indígenas, en el cual se identificó geográfica y cartográficamente a 1786 comunidades indígenas, ubicadas en 11 departamentos, además de conocer las características de su población y viviendas. En la Amazonía peruana, ancestralmente se asienta la población indígena perteneciente a trece (13) familias lingüísticas, lo cual convierte al Perú en el país más heterogéneo de América, pues no existe otro país en este Continente con más familias lingüísticas que el nuestro: no obstante, compartimos con otros países de * El autor también es doctor en Derecho. Magíster en Derecho Penal. Estudiante de la Maestría de Derecho Constitucional de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Docente de la Escuela de Postgrado de la Universidad Nacional Federico Villareral, Universidad Nacional Santiago Antúnez de Mayolo y de la Universidad Peruana Los Andes. Docente de pregrado de las Universidades Inca Garcilaso de la Vega y de la Universidad Nacional Federico Villareal. Integrante de la Comisión Consultiva del Ilustre Colegio de Abogados de Lima

176

Instituto Pacífico

América algunas de las mencionadas familias. Según estudios antropológicos, estas familias lingüísticas agrupan a sesenta (60) etnias. Los resultados del II Censo de Comunidades Indígenas de la Amazonía peruana, permiten contar con información de las trece familias lingüísticas y de cincuenta y un (51) etnias de las sesenta existentes. El Acuerdo Plenario 1-2009/CJ-116 establece parámetros al juzgador al momento de emitir una sentencia en contra de los presuntos autores del ilícito penal, cuando estos son integrantes de una comunidad campesina y/o nativas siendo la primera: “Cuando no sea posible determinar la atipicidad de la conducta, será del caso recurrir al análisis de la procedencia de la causa de justificación centrada, con mayor relevancia, en el ejercicio legítimo de un derecho (artículo 20.8 CP), tomándose en cuenta el presupuesto de situación de amenaza a los bienes jurídicos antes citados y los límites o condiciones para el correcto ejercicio de la función jurisdiccional comunal-rondera ya analizados”. Volumen 6 | Diciembre 2014

Doctrina práctica La segunda es, cuando no resulta la aplicación de lo anteriormente señalado, será del caso considerar el conjunto de factores culturales en la escala individual del sujeto procesado señalando el plenario: “Cabe acotar que el análisis en mención requiere, como presupuesto, tener muy claro la existencia jurídica de la ronda campesina, la autoridad rondera que actuó –la condición de tal del rondero incriminado-, su nivel de representación y funciones, y las características y alcances de la norma consuetudinaria aplicada, aspectos que en varias de sus facetas puede determinarse mediante pericias culturales o antropológicas”. El tercero es: “Cuando no sea posible declarar la exención de pena por diversidad cultural, esta última sin embargo puede tener entidad para atenuarla en diversos planos según la situación concreta en que se produzca. En los niveles referidos a la causa de justificación (artículo 20.8 CP), al error de tipo o de prohibición (artículo 14 CP) o a la capacidad para comprender el carácter delictivo del hecho perpetrado o de determinarse de acuerdo a esa comprensión (artículo 15 CP) y si el grado de afectación no es lo suficientemente intenso o no se cumplen todos los requisitos necesarios para su configuración, será de aplicación, según el caso: A. La atenuación de la pena por exención incompleta conforme al artículo 21 CP, o por la vencibilidad del error prohibición según el artículo 14 in fine última frase CP, o por los defectos de la comprensión o de determinarse según esa comprensión como lo previene la última frase del artículo 15 CP. B. La sanción por delito culposo si tal figura penal se hallare prevista en la ley por la vencibilidad del error de tipo, atento a lo dispuesto por el artículo 14 primer párrafo última frase CP”. Y por último el citado Acuerdo señala: “Comprobada la existencia del hecho punible y la responsabilidad del acusado, el juez penal para medir la pena tendrá en cuenta, de un Volumen 6 | Diciembre 2014



RESUMEN El presente trabajo aborda el tema de la jurisdicción etnocultural, presentando inicialmente datos censales sobre las comunidades campesinas e indígenas, así como la variedad de familias lingüísticas, luego se describe el marco supranacional, a partir del reconocimiento del Convenio 169 de la OIT, con el cual nuestro Estado peruano se obliga internacionalmente a adoptar las medidas necesarias para la implementación de la jurisdicción etnocultural, analizando el contenido del Acuerdo Plenario N.° 01-2009, pasando por las sentencias emitidas por el Tribunal Constitucional sobre la materia, todo ello con la lectura del artículo 149 del texto constitucional, respecto del cual la Corte Suprema ha acogido una interpretación extensiva a fin de incluir las rondas campesinas, significando ello para el autor, una descriminalización de los actos que realicen los ronderos en materia de impartición de justicia. Concluye, que en el ejercicio de la jurisdicción etonocultural se debe respetar el debido proceso, puesto que las afectaciones a los derechos fundamentales están al margen de la protección del derecho consuetudinario.



CONTEXTO NORMATIVO

• Constitución Política: Artículo 149. • Código Penal: Artículos 14, 15, 20, 21, 45.5 y 46.8.



PALABRAS CLAVE

Comunidades / Justicia comunitaria / Excención de pena / Tipicidad / Identidad

lado, los artículos 45.2 y 46.8 y 11 CP –compatibles con el artículo 9.2 de la Convención, que exige a los tribunales penales tener en cuenta las costumbres de los pueblos indígenas, el contexto socio cultural del imputado–; y, de otro lado, directivamente, el artículo 10 de la Convención, que estipula tanto que se tenga en cuenta las características económicas, sociales y culturales del individuo y dar preferencia a tipos de sanción distintos del

Actualidad Penal

177

Actualidad

Penal

Derecho procesal penal

encarcelamiento –principio de adecuación de las medidas de reacción social–”. Es por ello que las comunidades campesinas, hoy en día tienen el reconocimiento de su jurisdiccional especial a través de la Constitución y Convenios Internacionales, pero con vacíos legales que ha originado nuestra justicia penal.

2. Las comunidades campesinas y nativas dentro del marco supranacional El Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, enfatiza el reto de poder adoptar una perspectiva intercultural en la administración de justicia, generándose opiniones encontradas por parte del Poder Judicial, porque supuestamente se estaba aplicando la ley de manera incorrecta. La naturaleza de los preceptos contenidos en el Convenio 169, corresponden a una naturaleza autoaplicativa1 o programática2. No debemos olvidar que dentro de los deberes del Estado previstos en el artículo 44 de la Constitución, no solo se encuentra el garantizar la plena vigencia de los derechos fundamentales, sino también garantizar la plena vigencia de los derechos humanos; proteger a la población de 1 Posición asumida en la sentencia. N.° 01893-2009PA/TC- Minera Yanacocha S.R.LTDA. señaló: “Las normas autoaplicativas pueden ser definidas como aquellas que llevan incorporadas en sí mismas un acto de ejecución, de modo tal que la posible afectación al derecho se produce con la sola entrada en vigencia de la norma, pues ésta produce efectos jurídicos inmediatos en la esfera jurídica de los sujetos de derechos. Es decir, que este tipo de normas con su sola entrada en vigencia crean situaciones jurídicas concretas, no siendo necesario actos posteriores y concretos de aplicación para que genere efectos”. 2 Posición asumida en la sentencia N.° 1417--2005-PA/ TC- Manuel Anicama Hernández: “De esta manera, la distinta eficacia que presentan los derechos fundamentales entre sí, no sólo reposa en cuestiones teóricas de carácter histórico, sino que estas diferencias revisten significativas repercusiones prácticas. En tal sentido, cabe distinguir los derechos de preceptividad inmediata o autoaplicativas, de aquellos otros denominados prestacionales, de preceptividad diferida, progresivos o programáticos”.

178

Instituto Pacífico

las amenazas contra su seguridad; y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia, y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación.

¿SABÍA USTED QUE? Las comunidades campesinas hoy en día tienen el reconocimiento de su jurisdiccional especial a través de la Constitución y Convenios Internacionales, pero con vacíos legales que ha originado nuestra justicia penal. Es decir, el Estado a pesar de haber ratificado el Convenio podrá excusarse a nivel internacional en alusión a la flexibilidad y teniendo en cuenta las condiciones de cada país que refiere el artículo 34 del Convenio en cuestión. Consideramos que si ha sido reconocido por el Estado, y conforme al artículo 55 de la Constitución Política del Perú3, se puede calificar a tales normas como AUTOAPLICATIVAS. Es más, el Tribunal Constitucional ha señalado: “Los derechos fundamentales reconocidos por nuestra Constitución, deben ser obligatoriamente interpretados de conformidad con los tratados y los convenios internacionales sobre derechos humanos ratificados por el Perú y en concordancia con las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos según tratados de los que el Perú es parte (Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución y artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional). En tal sentido, el ejercicio interpretativo que realice todo órgano jurisdiccional del Estado (o que desempeñe funciones materialmente jurisdiccionales), para determinar el contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales, debe estar obligatoriamente informado por las 3 Art. 55 de la Constitución: Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional. Volumen 6 | Diciembre 2014

Doctrina práctica disposiciones de los tratados internacionales de derechos humanos y por la interpretación de las mismas realizada por los tribunales internacionales sobre derechos humanos a través de sus decisiones”4. Asimismo, ha determinado cómo se vinculan los órganos de jurisdicción interna: “En consecuencia, al Tribunal Constitucional, en el presente caso no le queda más que ratificar su reiterada doctrina, imprescindible para garantizar los derechos fundamentales, bien se trate de procesos jurisdiccionales, administrativos o políticos: que las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos son vinculantes para todos los poderes públicos y que esta vinculatoriedad no se agota en su parte resolutiva, sino que se extiende a la ratio decidendi, incluso en aquellos casos en los que el Estado peruano no haya sido parte en el proceso”5. De esta manera, el Estado se obliga internacionalmente no solo a adoptar las medidas necesarias para dar cumplimiento a lo pactado y lograr la concreción de los derechos reconocidos, sino también acatar las decisiones de los órganos a los cuales ha decidido a someterse.

3. ¿Tienen la misma naturaleza criminal, la imputación de autor y/o partícipe cuando integran una comunidad campesina, nativa, y/o pueblos indígenas? El Tribunal Constitucional en la sentencia expedida en el caso Máximo Humberto Caceda Pedemonte, señaló lo siguiente sobre la definición de autoría y participación: “El Código Penal reconoce dos formas de intervención delictiva; la autoría y la participación: el artículo 23 del Código Sustantivo 4 Posición asumida por el Tribunal Constitucional en la sentencia Nº 5854-2005-AA/TC- Pedro Andrés Lizana Puelles 5 Posición asumida por el Tribunal Constitucional en la sentencia Nº 0007-2007-AI/TC-Colegio de Abogados del Callao Volumen 6 | Diciembre 2014

establece que “[E]l que realiza por sí o por medio de otro el hecho punible y los que lo cometan conjuntamente serán reprimidos con la pena establecida para tal infracción”. A su vez, distingue tres formas en que una persona puede cometer un delito (realizarlo) en calidad de autor: a) cuando realiza por sí misma el hecho punible; b) cuando realiza por medio de otro el hecho punible; c) cuando realiza el hecho punible juntamente con otro u otros. La doctrina precisa que solamente puede hacerse tal delimitación en los tipos dolosos. Así, define como autor de delito doloso a “[a] aquel que mediante una conducción consciente de fin, del acontecer causal en dirección del resultado típico, es señor sobre la realización del tipo”. Es decir, el autor puede manipular sobre el resultado del hecho e inclusive puede desistirse. En tanto que el partícipe está supeditado a la actuación del autor, pues su intervención solamente se produce siempre que el autor, por lo menos, arriba al grado de tentativa, sin el cual no hay complicidad ni instigación. Consecuentemente, el partícipe no tiene dominio del hecho. Así, es autor quien tiene el poder para manipular el resultado del hecho, cuya contribución, aún siendo distinta, es considerada como un todo, y el resultado total le es atribuible independientemente de la entidad material de su intervención; y es partícipe aquel cuya intervención está condicionada al resultado obtenido por el autor o aquel cuyo accionar no contribuye decididamente a la ejecución del delito, sino que su intervención se limita a coadyudar en su ejecución. Ahora bien, cuando el ilícito penal es cometido por una persona que, cual instrumento, actúa dentro de un aparato de poder organizado, que, como parte de su estrategia general, comete delitos o representa solo un ejemplo de un conjunto de conductas ilícitas similares, estamos frente a la existencia de un patrón de violaciones, lo que convierte a tal agrupación en una organización destinada a cometer delitos. Estamos, entonces, frente a un ilícito contra la paz pública previsto y

Actualidad Penal

179

Actualidad

Penal

Derecho procesal penal

sancionado en el artículo 317 de la ley penal material. A mayor abundamiento, dicho tipo penal está referido a una agrupación de personas organizadas con el objeto de cometer varios delitos, y que han hecho del delito un modo de vida. En consecuencia, es en virtud del principio de reparto funcional de roles y de las contribuciones de los intervinientes en el ilícito penal que se establecerá su intervención delictiva”6. Ha traído mucha confusión estas distintas denominaciones: el concepto de pueblos indígenas en el Perú, que comprende fundamentalmente la población que habita en las comunidades campesinas y nativas, así como aquellos pueblos amazónicos en situación de aislamiento voluntario o contacto inicial. La comisión Interamericana de Derechos Humanos ha señalado: “No existe una definición precisa de ‘pueblos indígenas’ en el derecho internacional, y la posición prevaleciente indica que dicha definición no es necesaria para efectos de proteger sus derechos humanos. Dada la inmensa diversidad de los pueblos indígenas de las Américas y del resto del mundo, una definición estricta y cerrada siempre correrá el riesgo de ser demasiado amplia o demasiado restrictiva. El derecho internacional sí proporciona algunos criterios útiles para determinar cuándo un determinado grupo humano se puede considerar como ‘pueblo indígena’. Esta determinación es de importancia crítica para el derecho internacional”.7 El Estado peruano ha reconocido de forma oficial que las comunidades campesinas y nativas constituyen pueblos indígenas. Así lo informo el Estado a la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT (CEACR): “La comisión toma nota que el gobierno informa que el reglamento de la ley número 28945. Ley del Instituto Nacional 6 STC Expediente N.° 1805-2005-PHC/TC. 7 Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales, Normas y Jurisprudencias del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, CIDH, Washington D.C., 2010, p. 15.

180

Instituto Pacífico

de Pueblos Andinos señala en su artículo 2 las definiciones que abarcarían a los pueblos andinos, pueblos amazónicos y pueblos afro peruanos. La comisión toma nota que según el gobierno las comunidades campesinas y las comunidades nativas están incluidas en el reconocimiento de sus derechos étnicos y culturales como colectividades similares a los pueblos indígenas, enfatizando los aspectos sociales, políticos y culturales”8. Estas diferentes denominaciones no podemos interpretarlas como un numerus clausus, sino como un número apertus, como se puede apreciar de la sentencia emitida por el Tribunal Constitucional: “El enfoque social de la persona humana se condice con el hecho que, en el Estado peruano, los ciudadanos pertenecen a una sociedad que es heterogénea tanto en sus costumbres como en sus manifestaciones culturales. Por ello, la Constitución de 1993 ha reconocido a la persona humana como miembro de un Estado multicultural y poliétnico; de ahí que no desconozca la existencia de pueblos y culturas originarias y ancestrales del Perú. En esa medida, la Constitución reconoce la existencia legal de las comunidades campesinas y nativas, así como su personería jurídica (artículo 88 de la Constitución); además, impone al Estado la obligación de respetar su identidad cultural (artículo 89 de la Constitución). Pero también debe reconocer la existencia de poblaciones afroperuanas y de otras tradicionalmente arraigadas en el Perú”9. Estos últimos carecen de un reconocimiento de sus culturas, es por ello que la Defensoría del Pueblo ha emitido recomendaciones a través del Informe de Adjuntía Nº 003-2011DP/ADHPD, a favor de la población afroperuana. Siendo las principales: a) Incorporar la variable étnica (afro) en los censos nacionales 8 RUIZ MOLLEDA, Juan Carlos y Luis ROEL ALVA, Manual de herramientas legales para operadores del sistema de justicia para defender los derechos de los pueblos indígenas, Justicia Viva, Lima, 2011, p. 22 9 Posición asumida por el Tribunal Constitucional en la sentencia. N.° 0042-2004-AI/TC- Luis Alejandro Lobatón Donayre y más de cinco mil ciudadanos. Volumen 6 | Diciembre 2014

Doctrina práctica y en las políticas públicas; b) Contar con una institucionalidad estatal fortalecida (técnica, orgánica, representativa y estable).

¿SABÍA USTED QUE? En la medida que la propia Constitución afirma el derecho a la identidad étnica y cultural de las personas, y el Estado reconoce y protege la pluralidad étnica y cultural de la Nación, así como que el Convenio ratifica el derecho de los pueblos históricos a conservar sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas. El Tribunal Constitucional ha señalado: “La Constitución reconoce, entonces, el derecho tanto a la identidad cultural como a la identidad étnica. Si bien se trata de conceptos jurídicos indeterminados, este Tribunal considera que se trata de dos ámbitos de protección de la identidad cultural, entendidos como identidad de un grupo social y también como expresión cultural general. Por un lado se trata de la identidad de los grupos étnicos, es decir, de “(...) aquellas características, cualesquiera que puedan ser que, al prevalecer dentro del grupo y distinguirlo de los demás, nos inclinan a considerarlo un pueblo aparte. Para el hombre de la calle un pueblo es el equivalente de lo que el informado llama un grupo étnico”; y, por otro, de la identidad cultural general, esto es, de la identidad de todo grupo social que se genera en el proceso histórico de compartir experiencias y luchas sociales comunes para autodefinirse como pueblo. Por ello, puede afirmarse que entre identidad cultural e identidad étnica existe una relación de género a especie”10. Asimismo, indicó: “La constitución de 1993 reconozca el derecho fundamental de las 10 Posición asumida por el Tribunal Constitucional en la sentencia. N.° 006-2008-PI/TC-PCM Volumen 6 | Diciembre 2014

personas a su identidad étnica y cultural, así como la pluralidad de las mismas, supone que el estado social y democrático de derecho está en la obligación de respetar, reafirmar y promover aquellas costumbres y manifestaciones culturales que forman parte de esa diversidad y pluralismo cultural, pero siempre que ellas se realicen dentro del marco de respeto a los derechos fundamentales, los principios constitucionales y los valores superiores que la constitución incorpora, tales como la dignidad de la persona humana (artículo 1 de la constitución), la forma democrática de gobierno (artículo 43) y la economía social de mercado (artículo 58)”11. El Convenio 169 de la OIT señala en su artículo l: El presente convenio se aplica: a) a los pueblos en países independientes, cuyas condiciones sociales culturales y económicas les distingue de otros sectores de la colectividad nacional, y que estén regidos total o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o por una legislación especial. La Guía de Aplicación del Convenio Nº 169 de la OIT explica que los elementos que definen a un pueblo indígena son tanto objetivos como subjetivos. Los elementos objetivos incluyen: (i) La continuidad histórica: Se exige ser descendientes de pueblos originarios, es decir, deben ser sociedades anteriores a la conquista o a la colonización; (ii) la conexión territorial: Se exige vivir en el mismo territorio que vivieron sus ancestros. Se podría admitir si estos han sido expulsados violentamente, por ejemplo, en casos de terrorismo. (iii) instituciones sociales, económicas, culturales y políticas distintivas, y específicas, que son propias y se retienen en todo o en parte. El elemento subjetivo corresponde a la autoidentificación colectiva en tanto pueblo indígena, es decir, es un criterio fundamental si un pueblo determinado se considera indígena o tribal bajo el Convenio y así una persona se identifica como perteneciente a ese pueblo. 11 Posición asumida por el Tribunal Constitucional en la sentencia N.° 0042-2004-AI/TC- Lobatón Donayre y más de cinco mil firmas.

Actualidad Penal

181

Actualidad

Penal

Derecho procesal penal

El Convenio 169 fue el primer instrumento internacional en reconocer la importancia de la autoidentificación.

IMPORTANTE Dentro de los deberes del Estado previstos en el artículo 44 de la Constitución, no solo se encuentra el garantizar la plena vigencia de los derechos fundamentales, sino también garantizar la plena vigencia de los derechos humanos; proteger a la población de las amenazas contra su seguridad; y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral, y equilibrado de la Nación. Existen normas infraconstitucionales que lo definen: Ley Nº 27811, llamada también ley que establece el Régimen de Protección de los Conocimientos Colectivos de los Pueblos Indígenas, que en su artículo 2 señala: Los pueblos indígenas, como pueblos originarios que tienen derechos anteriores a la formación del Estado peruano, mantienen una cultura propia, un espacio territorial y se autorreconocen como tales. En estos se incluyen a los pueblos en aislamiento voluntario o no contactados, así como a las comunidades campesinas y nativas. La denominación “indígenas” comprende y puede emplearse como sinónimos de “originarios”, “tradicionales”, “étnicos”, “ancestrales”, “nativos” u otros “vocablos”. La ley Nº 28611, llamada Ley General del Medio Ambiente, en su artículo 70 menciona como sinónimos a los pueblos indígenas, comunidades campesinas y nativas. En la medida que la propia Constitución afirma el derecho a la identidad étnica y cultural de las personas, y el Estado reconoce y protege la pluralidad étnica y cultural de la Nación, así como que el Convenio rati-

182

Instituto Pacífico

fica el derecho de los pueblos históricos a conservar sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas, siendo el criterio fundamental la conciencia de su identidad (artículo 1°), entonces, atendiendo a que las Rondas Campesinas según se tiene expuesto son la expresión de una autoridad comunal y de sus valores culturales de las poblaciones donde actúan, será del caso entender –en vía de integración– que pueden ejercer funciones jurisdiccionales, cuyo reconocimiento efectivo, desde luego, estará condicionado al cumplimiento de un conjunto de elementos que luego se precisarán. No hacerlo importaría un trato discriminatorio incompatible con el derecho constitucional a la igualdad y a la no discriminación12. Asimismo, el artículo 149 de nuestra Constitución nos indica que las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas, con el apoyo de las Rondas Campesinas, pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de conformidad con el derecho consuetudinario, siempre que no violen los derechos fundamentales de la persona.

4. La jurisdicción penal en las comunidades campesinas y nativas Hasta fines del siglo XX, la jurisdicción de los pueblos indígenas no fue valorada adecuadamente en el Perú y Latinoamérica, las constituciones que han precedido a la del 93 establecieron al Congreso como el único poder facultado para la creación de normas legales, asignándole al Poder Judicial la función exclusiva de administrar justicia. La jurisdicción según Devis Echandía: “La jurisdicción es el poder-deber del Estado de realizar esa tarea, la de imponer la norma jurídica resolviendo los casos concretos con el fin de lograr la paz social mediante la imposición del 12 RUIZ MOLLEDA, Juan Carlos, ¿Por qué deben reconocerse facultades jurisdiccionales a las rondas campesinas?, IDL, Lima, 2008, p. 24. Volumen 6 | Diciembre 2014

Doctrina práctica derecho.13 El Tribunal Constitucional ha señalado: “El concepto ‘jurisdicción’ se encuentra regulado por dos clases de facultades: las primeras relativas a la decisión y ejecución que se refieren al acto mismo; y las segundas concernientes a la coerción y documentación que, de un lado, tienden a remover los obstáculos que se oponen a su cabal ejercicio, y de otro, a acreditar de manera fehaciente la realización de los actos jurisdiccionales, otorgándoles permanencia, así como una fijación indubitable en el tiempo, es decir, el modo y forma en que se desarrollan. El ejercicio de la potestad jurisdiccional o la potestad de administrar justicia comprende, en lo esencial, lo siguiente: la tutela de los derechos fundamentales, los derechos ordinarios e intereses legítimos; la sanción de los actos delictivos; el control difuso de la constitucionalidad; y el control de la legalidad de los actos administrativos”14. El PNUD define el “acceso a la justicia” como: “La capacidad de los individuos de buscar y obtener una respuesta satisfactoria a sus necesidades jurídicas a través de las instituciones formales o informales de justicia, de conformidad con las normas de derechos humanos”. Es por ello que el acceso a la justicia se entiende como un proceso que debe adaptarse a un contexto específico y que requiere la capacitación de todos los actores. En este sentido, el PNUD15 identifica los siguientes elementos esenciales: 1. Protección legal: Que viene a ser el reconocimiento de los derechos dentro de los sistemas de justicia que otorgue la posibilidad de obtener una respuesta a sus necesidades jurídicas ya sea mediante mecanismos formales o tradicionales.

13 DEVIS HECHANDÍA, Hernando, Teoría general del proceso: Aplicable a toda clase de procesos, Universidad, Buenos Aires, 1984, p.117. 14 Sentencia emitida por el Tribunal Constitucional en el expediente N.º 0023-2003-AI/TC- Defensoría del Pueblo. 15 Los Derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales en la práctica. Una guía sobre el Convenio 169 de la OIT, 2009, p. 86. Volumen 6 | Diciembre 2014

2. Conciencia legal: Es el conocimiento por parte de los individuos de la posibilidad de obtener una reparación jurídica mediante los sistemas de justicia formales o tradicionales. 3. Asistencia y asesoramiento legal: Es el acceso a profesionales capacitados para iniciar y llevar adelante procedimientos jurídicos. 4. Adjudicación: Es el proceso de determinación del tipo de reparación jurídica o compensación más adecuada, ya sea regulado por la legislación formal, como ocurre en los tribunales, o por los sistemas jurídicos tradicionales. 5. Ejecución: Es la implementación de órdenes, resoluciones y acuerdos que surjan de la adjudicación formal o tradicional. 6. Supervisión de la sociedad civil y del parlamento: Consiste en establecer las funciones de vigilancia y control con respecto a los sistemas de justicia. Hoy en día, podemos ver de manera pragmática que la discriminación racial, las barreras lingüísticas y culturales dificultan gravemente el acceso a la justicia de las poblaciones indígenas. Según CEPAL, en América Latina y el Caribe, vivirían entre los 30 y 50 millones. Perú es el país que más indígenas tendría, con aproximadamente 8.5 millones16. A fin de solucionar lo anteriormente descrito, la tratadista Tamayo Flores sugiere algunos criterios para orientar el proceso de coordinación entre la jurisdicción ordinaria y comunal: “a) El mayor grado de autonomía jurisdiccional indígena posible con la menor intervención estatal; b) La intervención estatal en el ámbito jurisdiccional en principio se restringiría a garantizar la vigencia de los Derechos Humanos constitucionalmente reconocidos, a partir de la lectura del contexto cultural que sobre 16 LOVATÓN PALACIOS David, Acceso a la justicia: Llave para la gobernabilidad democrática. (Informe final del Proyecto Lineamento y Buenas Prácticas para un Adecuado Acceso a la Justicia en las Américas), Organización de los Estados americanos, Washington D. C., 2006, p. 30.

Actualidad Penal

183

Actualidad

Penal

Derecho procesal penal

dichos derechos se manejan en el ámbito comunal, a fin de contrapesar el alcance y sentido de las sanciones comunitarias como violatorios o no de los Derechos Humanos. C) El respeto de la institucionalidad y jurisdicción indígena a partir de los principios como la autonomía, autenticidad, sentido y eficacia de la misma, lo cual implica no condicionar a las autoridades tradicionales que administren justicia su transformación en autoridades oficiales del Estado, como pueden ser los Jueces de Paz; d) Las formas de coordinación deben ser concebidas a partir del menor grado de formalidades sustantivas y procesal a fin de que las normas devengan e mecanismos operaciones y aceptables por los usuarios y no se convierten en fuentes de mayor colectividad institucional”17. Debemos reconocer el artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos, el cual regula las garantías del debido proceso. La Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso del Tribunal Constitucional vs. Perú señaló: “De conformidad con la separación de los poderes públicos que existe en el Estado de Derecho, si bien la función jurisdiccional compete eminentemente al Poder Judicial, otros órganos o autoridades públicas pueden ejercer funciones del mismo tipo. Es decir, que cuando la Convención se refiere al derecho de toda persona a ser oída por un ‘juez o tribunal competente’ para la ‘determinación de sus derechos’, esta expresión se refiere a cualquier autoridad pública, sea administrativa, legislativa o judicial, que a través de sus resoluciones determine derechos y obligaciones de las personas. Por la razón mencionada, esta Corte considera que cualquier órgano del Estado que ejerza funciones de carácter materialmente jurisdiccional, tiene la obligación de adoptar resoluciones apegadas a las garantías del debido proceso legal en

17 TAMAYO FLORES Ana María, Balance y perspectivas de la jurisdicción indígena y el derecho consuetudinario a partir del contexto de vulnerabilidad que enfrentan los pueblos indígenas amazónicos, 1997, Informe N.º 12, Defensoría del Pueblo, Lima, agosto 1998, p. 193

184

Instituto Pacífico

los términos del artículo 8 de la Convención Americana”.

DATO En el año 2007 se llevó a cabo el II Censo de Comunidades Indígenas, en donde se permitió identificar geográfica y cartográficamente a 1786 comunidades indígenas, ubicadas en 11 Departamentos, además de conocer las características de su población y viviendas. En la Amazonía peruana ancestralmente se asienta la población indígena perteneciente a trece (13) familias lingüísticas, lo cual convierte al Perú en el país más heterogéneo de América, pues no existe otro país en este Continente con más familias lingüísticas que el nuestro; no obstante, compartimos con otros países de América algunas de las mencionadas familias. Bajo esta interpretación en la jurisdicción especial de las comunidades nativas y campesinas, se admite la garantía del debido proceso. Según la categorización de Fix-Zamudio18 se ha determinado que las denominadas garantías de la Administración de Justicia –que en nuestra Carta Constitucional reciben el nombre de “Principios y Derechos de la Función Jurisdiccional”–pertenecen al Derecho Constitucional Procesal, esto es, que son normas de naturaleza procesal cotidiana, no solamente restringidas a la actividad del proceso judicial jurisdiccional, sino a todo proceso, sea este administrativo, municipal, militar, civil, privado, universitario; etc. Tales garantías al ser elevadas a rango constitucional son aplicables no solo a los procesos jurisdiccionales, sino a todos los procesos que se desarrollen dentro 18 FIX-ZAMUDIO, Héctor, La jurisdicción como función esencial del Estado moderno, citado por QUIROGA LEÓN, Aníbal, La Constitución 10 años después, Fundación Friedrich Nauman, Lima 1989, p. 291. Volumen 6 | Diciembre 2014

Doctrina práctica de la sociedad, sea para la determinación o generación de un derecho subjetivo de los ciudadanos, sea para la determinación de tal derecho en conflicto entre el ciudadano y la autoridad. Aragoneses señala que el derecho al debido proceso legal no solo tiene aplicación a los asuntos judiciales, sino también a todos los que se desarrollen en el seno de una sociedad y que supongan la aplicación del derecho a un caso concreto por parte de la autoridad y del que se deriven consecuencias intersubjetivas, los que deben llevarse a cabo con el cumplimiento de requisitos esenciales de equidad y razonabilidad, que se encuentran comprendidos entre la mayor parte de las garantías constitucionales de la Administración de Justicia. Un debido proceso supone, ante todo y sobre todo, que el justiciable haya tenido y podido acceder a un proceso justo y razonable, en donde haya también tenido posibilidad cierta de ejercer un derecho de defensa razonable19. Nuestra Constitución reconoce constitucionalmente los fueros especiales. Entre ellos tenemos: a) Militar, para ello el Tribunal Constitucional ha señalado: “[e]l artículo 138 de la Constitución establece que la potestad de administrar justicia se ejerce por el Poder Judicial, la excepción hecha a favor de la jurisdicción especializada en lo militar puede ser entendida como una excepción al ejercicio de la función jurisdiccional por el Poder Judicial, lo que no implica, como ya se ha visto en los parágrafos precedentes, que la jurisdicción especializada en lo penal militar pierda su naturaleza “jurisdiccional” y, como tal, se encuentre desvinculada de todos aquellos principios que rigen la función jurisdiccional. Al respecto, deben tenerse en cuenta dos aspectos de trascendental importancia. En primer lugar, por tratarse de una 19 ARAGONESES, Pedro, Proceso y derecho procesal, Aguilar, Madrid, 1960, p. 34 Volumen 6 | Diciembre 2014

excepción en la Norma Fundamental, su interpretación debe realizarse siempre de modo restrictivo y no extensivo; y, en segundo lugar, que el Legislador, al organizar la jurisdicción militar, no puede desconocer aquellos principios constitucionales propios de los órganos que administran justicia”20. b) Arbitral, señalada en el inc. 1 del artículo 139: “El reconocimiento de la jurisdicción arbitral comporta la aplicación a los tribunales arbitrales de las normas constitucionales y, en particular, de las prescripciones del artículo 139 de la Constitución, relacionadas con los principios y derechos de la función jurisdiccional. Por ello, el Tribunal considera y reitera la protección de la jurisdicción arbitral, en el ámbito de sus competencias, por el principio de “no interferencia” referido en el inciso 2) del artículo constitucional antes citado, que prevé que ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional, ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Los tribunales arbitrales, por consiguiente, dentro del ámbito de su competencia, se encuentran facultados para desestimar cualquier intervención y/o injerencia de terceros –incluida autoridades administrativas y/o judiciales– destinadas a avocarse a materias sometidas a arbitraje, en mérito a la existencia de un acuerdo arbitral y la decisión voluntaria de las partes”21. c) Constitucional, que se encuentra consagrada en el artículo 202 de la Constitución: “Atribuciones del Tribunal Constitucional.- Corresponde al Tribunal Constitucional: 1. Conocer, en instancia única, la acción de inconstitucionalidad. 2. Conocer, en última y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias de 20 Sentencia emitida por el Tribunal Constitucional en el expediente N.º 0004-2006-PI/TC- Fiscal de la Nación contra el Congreso de la República. 21 Sentencia emitida por el Tribunal Constitucional en el expediente N.º 6167-2005-PHC/TC-Fernando Cantuarias Salaverry.

Actualidad Penal

185

Actualidad

Penal

Derecho procesal penal

hábeas corpus, amparo, hábeas data, y acción de cumplimiento. 3. Conocer los conflictos de competencia, o de atribuciones asignadas por la Constitución, conforme a ley”.

DEVIS ECHANDIA decía:

“

La jurisdicción es el poder-deber del Estado de realizar esa tarea, la de imponer la norma jurídica resolviendo los casos concretos con el fin de lograr la paz social mediante la imposición del derecho .

”

d) De las comunidades campesinas y nativas, establecida en el artículo 149 de la Constitución que será materia de análisis en el presente trabajo de investigación. Esta alternatividad anteriormente descrita no vulnera el principio de igualdad ante la ley, previsto en el inciso 2 del artículo 2 de la Constitución,22 siempre que dichas jurisdiccio22 El Tribunal Constitucional en la sentencia N.º 06062004-AA/TC –Víctor Manuel Otoya Petit, señaló: “El derecho de igualdad, a su vez, tiene dos dimensiones: formal y material. En su dimensión formal, impone una exigencia al legislador para que este no realice diferencias injustificadas; pero también a la administración pública y aun a los órganos de la jurisdicción, en el sentido de que la ley no puede aplicarse en forma desigual frente a supuestos semejantes (igualdad en la aplicación de la ley). II. En su dimensión material, el derecho de igualdad supone no solo una exigencia negativa, es decir la abstención de tratos discriminatorios; sino, además, una exigencia positiva por parte del Estado, que se inicia con el reconocimiento de la insuficiencia de los mandatos prohibitivos de discriminación y la necesidad de equiparar situaciones, per se, desiguales. Tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales, pues, no se traduce en el derecho a ser objeto del mismo trato, con independencia del contexto o las circunstancias en las que un sujeto se encuentre, sino a que se realice un tratamiento diferenciado si es que dos sujetos no se encuentran en una situación igual. Por tanto, el problema es determinar qué tratos diferenciados

186

Instituto Pacífico

nes aseguren al justiciable todas las garantías vinculadas al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, es por ello que el artículo 149 de la Constitución exige una lectura integradora y en armonía con los principios de unidad de la Constitución: Si realizamos una primera interpretación sería que las rondas campesinas, en primer lugar, para ser tales, deben surgir y ser parte de las comunidades campesinas y nativas. En consecuencia y vistas desde una perspectiva general, forman parte de un sistema comunal propio y, en rigor, constituyen una forma de autoridad comunal en los lugares o espacios rurales del país en que existen estén o no integradas a comunidades campesinas y nativas preexistentes.23 También debemos reconocer que hoy en día existe una falta de regulación con respecto a la jurisdiccional de las comunidades campesinas y nativas que han generado dos posiciones muy marcadas, la primera: la jurisdicción especial indígena tiene competencia para conocer todas las materias que juzguen conveniente, dentro del ámbito territorial propio (del pueblo indígena/ comunidad) e incluso extraterritorialmente, respecto de sus miembros bajo ciertas circunstancias. Ni los textos constitucionales de los países andinos, ni el Convenio 169 establecen un límite en cuanto a materias o la gravedad de hechos que puede conocer el derecho indígena. La segunda: para la Comisión Andina de Juristas, la actuación de la jurisdicción indígena tiene como límite el respeto de los derechos humanos y los principios mínimos de la ley nacional. Para ello es necesario una vinculación efectiva entre la jurisdicción indígena y el Poder Judicial, lo que obliga a que se especifiquen sus respectivas competencias materiales, sus ámbitos de aplicación territorial y personal, son constitucionalmente admisibles, lo que deberá de analizarse en cada caso concreto conforme al test de razonabilidad y proporcionalidad”. 23 YRIGOYEN FAJARDO, Raquel, “Rondas campesinas y pluralismo legal: Necesidad de reconocimiento constitucional y desarrollo legislativo”. Versión digital disponible en: . Volumen 6 | Diciembre 2014

Doctrina práctica así como la estrecha coordinación entre ambas24. Las Rondas Campesinas han asumido diversos roles en el quehacer de esos pueblos tales como seguridad y desarrollo y, entre ellos, también se encuentra, sin duda alguna, los vinculados al control penal en tanto –presupuesto necesario para su relevancia jurídica– aplican las normas del derecho consuetudinario que les corresponda y expresen su identidad cultural. Son una respuesta comunal, entre otras expresiones socioculturales, ante el problema de la falta de acceso a la justicia, que es un derecho fundamental procesal que integra el núcleo duro de los derechos fundamentales. Según algunos científicos sociales, la justicia que aplican puede definirse como “reconciliadora” y ejercen mecanismos tradicionales de resolución de conflictos25. Veamos algunas características de las Rondas Campesinas: a) La democracia: Algunos trabajos de investigación han señalado que las rondas campesinas son un ejemplo de democracia de base, porque la participación de la población es universal. Gitlitz afirma que en un Estado centralista como el Perú, han conseguido un espacio para la acción autónoma, motivando una pequeña y efectiva descentralización del poder26. b) Ayuda mutua: La necesidad de mejorar la situación originada en la ausencia del Estado, llevó a los campesinos de la sierra norte a relacionarse sobre la base de la ayuda mutua. El principal ejemplo, lo constituye la actividad de rondar. En ella, un grupo de ronderos cuida y vigila los bienes de la tierra de los otros comu24 FRANCO VALDIVIA, Rocío y María Alejandra GONZALES LUNA, Las mujeres en la justicia comunitaria: Víctimas, sujetos y actores, IDL, Lima, 2009, pp. 28-29 25 GITLITZ, John, “Rondas campesinas y violencia”, en Justicia y violencia en las zonas rurales, IDL, Lima, 2003, p. 146. 26 GITLITZ, John, “Decadencia y supervivencia de las rondas campesinas del norte del Perú”, en Debate Agrario, N.° 28, 1998, p. 29. Volumen 6 | Diciembre 2014

neros durante la noche, mientras estos descansan. El autor resalta que la ayuda mutua no es el único factor que conforma y mantiene a las rondas27. c) Cohesión interna: Las rondas se caracterizan por una fuerte cohesión basada en la existencia de necesidades comunes y a la disciplina férrea. La identidad local de grupo es un mecanismo de autocontrol interno. Además, las reglas o normas incumplidas se sancionan con bastante drasticidad. d) Identidad rondera: Para Yrigoyen, las rondas han logrado redefinir las identidades de sus miembros a partir del fomento de la participación universal, su eficacia en la administración de justicia y la recreación de valores locales comunes. Esta recreación o reinvención de la identidad se basa en elementos andinos típicos como la reciprocidad y la importancia de los lazos familiares y comunitarios28. El término justicia comunitaria debe ser entendido, como el más utilizado en el estudio de espacios campesinos rurales. Molina señala que este término tiene la ventaja de remitir no solo a las instituciones y prácticas de resoluciones de conflictos, sino también a los contextos socioculturales que los definen, haciendo referencia fundamentalmente a la especificidad de la organización sociopolítica comunitaria29. En el Acuerdo Plenario 01-2009, se recoge la posición de la Corte Constitucional de Colombia (Sentencia T-552/03, del 10 de julio de 2003), que señala los elementos para identificar la jurisdicción especial comunal-ronderil: a) Elemento humano. Existencia de un grupo diferenciable por su origen étnico o 27 GITLITZ, “Rondas campesinas y violencia”, cit., p. 63 28 HAN-JÜRGEN, Branndt y Rocío FRANCO VALDIVIA, El tratamiento de conflictos. Un estudio de actas en 133 comunidades, 2.ª ed., IDL, Lima, 2008, p. 93. 29 MOLINA RIVERO, Ramiro, El derecho consuetudinario en Bolivia. Justicia comunitaria N.º 9, una propuesta de ley reconocimiento de la justicia comunitaria, Ministerio de Justicia y Desarrollo, La Paz, 1999, p. 36.

Actualidad Penal

187

Actualidad

Penal

Derecho procesal penal

cultural y por la persistencia diferenciada de su identidad cultural. Como ha quedado expuesto en los párrafos anteriores, las Rondas Campesinas tienen este atributo sociocultural. b) Elemento orgánico. Existencia de autoridades tradicionales que ejerzan una función de control social en sus comunidades. Las rondas campesinas, precisamente, es esa organización comunal que, entre otras múltiples funciones, asume funciones jurisdiccionales para la solución de los conflictos. Ellas cuentan con la necesaria organización, con el reconocimiento comunitario y con la capacidad de control social. c) Elemento normativo. Existencia de un sistema jurídico propio, de un derecho consuetudinario que comprenda normas tradicionales tanto materiales como procesales, y que serán aplicadas por las autoridades de las rondas campesinas. Esas normas, en todo caso y como perspectiva central de su aceptabilidad jurídica, han de tener como fundamento y límite la protección de la cultura comunitaria, asegurar su mantenimiento y prevenir las amenazas a su supervivencia. d) Elemento geográfico. Las funciones jurisdiccionales, que determinan la aplicación de la norma tradicional, se ejercen dentro del ámbito territorial de la respectiva ronda campesina. El lugar de comisión del hecho, determinante de la aplicación de la norma tradicional, es esencial para el reconocimiento constitucional de la respectiva función jurisdiccional de la ronda campesina: las conductas juzgadas han de ocurrir en el territorio de esta. Además, el Acuerdo Plenario indica: “A estos elementos se une el denominado factor de congruencia. El derecho consuetudinario que debe aplicar las Rondas Campesinas no puede vulnerar los derechos fundamentales de la persona. Se trata de una condición de legitimidad y límite material para el ejercicio

188

Instituto Pacífico

de la función jurisdiccional especial comunalronderil”. En este nivel del examen del caso es de tener en cuenta que los patrones o elementos culturales presentes en la conducta del rondero tienen entidad para afectar el lado subjetivo del delito, vale decir, la configuración del injusto penal y/o su atribución o culpabilidad, al punto que pueden determinar –si correspondiere- (i) la impunidad del rondero, (ii) la atenuación de la pena, o (iii) ser irrelevantes. El agente, entonces, como consecuencia de su patrón cultural rondero puede actuar (i) sin dolo –error de tipo- al no serle exigible el conocimiento sobre el riesgo para el bien jurídico; (ii) por error de prohibición porque desconoce la ilicitud de su comportamiento, esto es, la existencia o el alcance de la norma permisiva o prohibitiva; o (iii) sin comprender la ilicitud del comportamiento ejecutado o sin tener la capacidad de comportarse de acuerdo a aquella comprensión.30

5. Posición asumida por la Corte Suprema de Justicia en los diferentes delitos efectuados por las comunidades campesinas y nativas La soberanía jurisdiccional no significa monopolio o exclusividad del Poder Judicial en la impartición de justicia en nombre del pueblo; sino más bien pluralidad de administraciones de justicia autónomas en función de su especialidad, pero subordinadas en última instancia al principio de unidad y supremacía constitucional, en un Estado de Derecho. Es por ello que conforme lo estipula el artículo 1 de la Ley N.º 27908, como en su reglamentación a través del Decreto Supremo N.º 25-2003-JUS, del 30.12.2003, se ratifica las funciones de seguridad de las rondas campesinas dentro de su ámbito territorial y precisa que estas últimas apoyan el ejercicio 30 MEINI Iván, “Inimputabilidad penal por diversidad cultural” en Imputación y responsabilidad penal, Ara Editores, Lima, 2009, pp. 69-70. Volumen 6 | Diciembre 2014

Doctrina práctica de funciones jurisdiccionales de las comunidades campesinas y nativas, y colaboran con la solución de conflictos.

GITLITZ dice: Un Estado cen“tralista como el

Perú, han conseguido un espacio para la acción autónoma, motivando una pequeña y efectiva descentralización del poder .

”

Al respecto, Luis Pasara señala: “Todavía es posible reformar verdaderamente la justicia, siempre y cuando se cumplan cuatro condiciones: (i) Una definición clara acerca del papel del Estado en materia de justicia, (ii) una solución de fondo para escasez de recursos humanos, (iii) un encaramiento realista del asunto que permita ofrecer metas y resultados alcanzables, y (iv) una estrategia del proceso que construya consensos y alianzas”31. Veamos algunas sentencias de la Corte Suprema para tener una idea de cuál es su posición asumida. En el Recurso de Nulidad 847-2004-Lima, se resolvió lo siguiente: “Los encausados miembros de la comunidad campesina de ‘autodefensa’ la posibilidad de detener personas, conforme se advierte del acápite q) del artículo 19 del reglamento de organizaciones y funciones de los comités de autodefensa, apreciándose que los agraviados fueron puestos a disposición de la autoridad policial, puestos que estos habían efectuado disparos y construidos una choza en Tungasuca distrito de Túpac Amaru, lo que motivo su detención, pues lo comuneros creyeron que iban ha tomar posesión de sus tierras, por tanto la conducta resulta ser típica, pero 31 PASARA Luis, “Lecciones ¿aprendidas o por aprender?”, Del mismo autor (Comp.) En busca de una justicia distinta, Consorcio Justicia Viva, Lima, 2004. Volumen 6 | Diciembre 2014

no antijurídica por concurrir una causa de exclusión de la antijuricidad, que convierte el hecho típico, en un acto totalmente licito y aprobado por el ordenamiento jurídico”32. En el Recurso de Nulidad 975-2004-San Martín, se resolvió de la siguiente manera: “La conducta de los procesados o reviste el carácter doloso que requiere el tipo penal de secuestro, dado que su actuar se encuentra normado y regulado por el artículo 149 de la Constitución”33. En el año de 1996, la Corte Superior de Piura absolvió a 10 ronderos acusados de secuestro y a 1 de extorsión, por considerar que las conductas imputadas se habían realizado en el ejercicio de sus funciones de seguridad comunal. Ante el recurso de nulidad que se presentó, el fiscal supremo en lo penal opinó (Dictamen N.º 4416-97-MP-FN-2ºFSP, en la instrucción N.º 910-66) que debía “tenerse en cuenta que la captura efectuada por los ronderos acusados se encuentra amparada en la Constitución en su artículo 149 (...)”, por lo que concluyó que no había nulidad en la sentencia absolutoria. El 11 de mayo de 1998, la Corte Suprema, de conformidad con lo dictaminado por el fiscal, declaró no haber nulidad de la resolución impugnada (Expediente N.º 5622-97). Poco antes, en la resolución del 9 de marzo de 1998, al resolver el Recurso de Nulidad 4382-97, la Corte Suprema concordó la ley con el mencionado artículo 149 de la Constitución, en cuanto indicaba que las rondas campesinas “tienen facultades de defensa y cooperación frente al delito común”, y confirmó la sentencia recurrida en cuanto absolvía a 4 ronderos de los delitos de secuestro y lesiones, así como la nulidad de la misma sentencia en cuanto los condenaba por coacción, disponiendo su reforma y la consiguiente absolución. 32 CARO JOHN, José Antonio, Diccionario de jurisprudencia penal, Grijley, Lima, 2007, p. 108. 33 CARO JOHN, Diccionario de jurisprudencia penal, cit., p. 612.

Actualidad Penal

189

Actualidad

Penal

Derecho procesal penal

Pero es la sentencia del 9 de junio de 2004 de la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, que resuelve el Recurso de Nulidad N.° 975-2004, la que abre el camino al reconocimiento definitivo de la justicia comunal por la institucionalidad estatal. Esta sentencia había sido precedida por un dictamen de la Primera Fiscalía Suprema en lo Penal que concluía en la nulidad de la sentencia condenatoria de 11 miembros de las rondas campesinas de los caseríos de Pueblo Libre y Santa Rosa, en Moyobamba. El fiscal había considerado que en la sentencia de la Corte Superior no se encontraba un juicio razonado de los medios probatorios y de responsabilidad de los inculpados, violándose el deber prescrito en el inciso 5) del artículo 139 de la Constitución, desarrollado en el artículo 285 del Código de Procedimientos Penales. Las diversas Salas Penales de este Supremo Tribunal en numerosas ocasiones se han pronunciado sobre los puntos objeto de controversia, pero han utilizado diversos niveles de razonamiento y sustentado sus decisiones en variadas perspectivas jurídicas, y fundamentos dogmáticos, a veces con resultados contradictorios. Constituyen una muestra de lo expuesto, entre otras, las Ejecutorias Supremas N.º 1722-2009/La Libertad, del 7 de julio de 2009; 5124-2008/Lambayeque, del 31 de marzo de 2009; 5184-2008/ Lambayeque, del 31 de marzo de 2009; 625-2008/Amazonas, del 21 de abril de 2008; 4000-2007/Huara, del 14 de marzo de 2008; 1836-2006/Amazonas, del 4 de julio de 2006; 752-2006/Puno, del 17 de mayo de 2006; 2164-2005/Cajamarca, del 26 de abril de 2006; 975-2004/San Martín, del 9 de junio de 2004; 975-2004/San Martín, del 9 de junio de 2004; y 4160-96/Ancash, del 7 de noviembre de 199734. Asimismo, la Corte Suprema consideró que los ronderos procesados, “teniendo conocimiento que los presuntos agraviados admitieron ser los autores de los delitos de robo, violación 34 Casos tomados del Acuerdo Plenario Nº 01-2009-CJ –116-Rondas Campesinas y el Derecho Penal.

190

Instituto Pacífico

sexual y asesinato que se habrían cometido en sus territorios, decidieron sancionarlos de acuerdo a sus costumbres, condenándolos a ‘cadena ronderil’, esto es, pasarlos de una ronda a otra a efectos de que sean reconocidos por sus habitantes y además presten trabajo gratuito a favor de las respectivas comunidades.” Por ende, “su actuar se encuentra normado y regulado por el artículo ciento cuarenta y nueve de la Constitución Política del Perú...”. En consecuencia, la Sala aplica al caso el inciso 8) del artículo 20 del Código Penal, que señala la exención de responsabilidad penal de quienes actúen “por disposición de la ley, en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo”. Y, por lo tanto, absuelve a todos los encausados por los delitos de secuestro, usurpación de funciones y violencia, y resistencia a la autoridad. De este modo, la Corte Suprema ha acogido una interpretación extensiva del artículo 149 de la Constitución, para incluir a las rondas campesinas en su supuesto de hecho, lo que en la práctica implica, de un lado, la descriminalización de los ronderos por los actos que realicen en cuanto responsables de la justicia en sus comunidades, y de otro, la exigencia a los operadores policiales, fiscales y judiciales de coordinar con las autoridades comunales para la realización de los fines comunes de justicia al que apuntan tanto la justicia comunal como la justicia común35.

6. Conclusiones -

La interpretación del artículo 149 de la Constitución exige una lectura integradora y en armonía con los principios de unidad de la Constitución, es decir, las rondas campesinas, en primer lugar, para ser tales, deben surgir y ser parte de las comunidades campesinas y nativas. En consecuencia y vistas desde una perspectiva general, forman parte de un sistema

35 Defensoría del Pueblo, El reconocimiento estatal de las rondas campesinas. Normas y jurisprudencias, 2.ª ed., Defensoría del Pueblo, Lima, 2006, p. 17. Volumen 6 | Diciembre 2014

Doctrina práctica comunal propio y, en rigor, constituyen una forma de autoridad comunal en los lugares o espacios rurales del país en que existen, estén o no integradas a comunidades campesinas y nativas preexistentes.

9.2 de la Convención, que exige a los tribunales penales tener en cuenta las costumbres de los pueblos indígenas y el contexto sociocultural del imputado. -

No existe una definición precisa de “pueblos indígenas” en el derecho internacional, y la posición prevaleciente indica que dicha definición no es necesaria para efectos de proteger sus derechos humanos, dada la inmensa diversidad de los pueblos indígenas de las Américas y del resto del mundo. Estas diferentes denominaciones no podemos interpretarlas como un numerus clausus, sino como un número apertus, ya que la Constitución reconoce la existencia legal de las comunidades campesinas y nativas, exigiendo también el reconocimiento de la existencia de poblaciones afroperuanas y de otras tradicionalmente arraigadas en el Perú.

-

Se considerara como conductas que atentan contra el contenido esencial de los derechos fundamentales y están al margen de la protección del derecho consuetudinario: las privaciones de libertad sin causa y motivo razonable plenamente arbitrarias, y al margen del control típicamente ronderil; las agresiones irrazonables o injustificadas a las personas cuando son intervenidas o detenidas por los ronderos; la violencia, amenazas o humillaciones para que declaren en uno u otro sentido; los juzgamientos sin un mínimo de posibilidades para ejercer la defensa, lo que equivale, prácticamente, a un linchamiento.

CONCLUSIÓN MÁS IMPORTANTE Comprobada la existencia del hecho punible y la responsabilidad del acusado, el juez penal para medir la pena tendrá en cuenta, de un lado, los artículos 45.2 y 46.8 y 11 CP compatibles con el artículo 9.2 de la Convención, que exige a los tribunales penales tener en cuenta las costumbres de los pueblos indígenas, el contexto sociocultural del imputado. -

-

Cuando no sea posible determinar la atipicidad de la conducta del presunto autor del delito, será del caso recurrir al análisis de la procedencia de la causa de justificación centrada, con mayor relevancia, en el ejercicio legítimo de un derecho (artículo 20.8 CP), tomándose en cuenta el presupuesto de situación de amenaza a los bienes jurídicos antes citados y los límites o condiciones para el correcto ejercicio de la función jurisdiccional comunal-rondera ya analizados. Comprobada la existencia del hecho punible y la responsabilidad del acusado, el juez penal para medir la pena tendrá en cuenta, de un lado, los artículos 45.2 y 46.8 y 11 CP compatibles con el artículo

Volumen 6 | Diciembre 2014

Actualidad Penal

191

Actualidad

Penal

Derecho procesal penal

Un enfoque jurisprudencial comparado sobre la legalidad de los audios grabados por un interlocutor en el proceso penal Carlos Jorge Cabrera Carcovich*

Fiscal Adjunto Superior Anticorrupción de Lima Sur

SUMARIO

Análisis jurisprudencial

ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL

1. Introducción 2. Doctrina comparada 3. Prueba ilícita 4. Jurisprudencia comparada 5. Jurisprudencia nacional 6. Conclusiones

1. Introducción En el presente artículo nos avocaremos a desarrollar la situación legal de los audios grabados por un interlocutor en el proceso penal, teniendo como base los criterios que sobre esta materia han señalado las diferentes judicaturas a nivel nacional como comparada, precisando en cada una de ellas sus fundamentos. Y es que, a nuestro entender, poco se ha dicho sobre la validez de los audios que contienen conductas ilícitas grabadas por un interlocutor, pues algunos con total desconocimiento, señalan desde ya su invalidez procesal por considerarla prueba prohibida, aduciendo que esta debe realizarse con autorización del juez penal.

2. Doctrina comparada Así, en la doctrina comparada española, el profesor Juan Montero Aroca, catedrático de * El autor también es abogado por la Universidad Particular San Martín de Porres, egresado de la Maestría en Derecho Penal y doctorado de la Universidad Nacional Federico Villarreal. Contando con estudios concluidos de posgrado en la Pontificia Universidad Católica del Perú en “Formación Magisterial”.

192

Instituto Pacífico

Derecho Procesal de la Universidad de Valencia y magistrado del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, señala al respecto: “Que el supuesto de que uno de los intervinientes en una comunicación telefónica proceda a grabar la conversación mantenida y que del soporte físico de la misma lo presente después en un proceso laboral, fue el estudiado en la STC 114/1984 del 29 de noviembre, en la que concluyó que esta grabación no es contraria al derecho (...). La grabación por uno de los comunicantes no afecta el secreto de las comunicaciones y, desde luego no guarda relación con la intervención realizada por resolución judicial en el proceso penal en marcha”1. En esa línea, el profesor José María Asencio Mellado, catedrático de Derecho Procesal de la Universidad de Alicante - España, advierte además que el derecho al secreto de las comunicaciones es aquel que contiene un concepto eminentemente formal u objetivo que viene 1 MONTERO AROCA, Juan, La intervención de las comunicaciones en el proceso penal. Un estudio jurisprudencial, Tirant lo blanch, Valencia, 1999, pp. 23-24. Volumen 6 | Diciembre 2014

Análisis jurisprudencial a tutelar a los comunicantes frente a cualquier injerencia de terceros en su ámbito de libertad. Es aquí donde reside precisamente el núcleo esencial de este derecho, en la no intromisión de terceros2. Para el profesor Carlos Climent Durán, en estos casos no es preciso una previa autorización judicial, como sin duda es preceptivo en el caso que se trate de interceptar la conversación telefónica mantenida entre dos personas ajenas a quien realiza tal interceptación, ya que, cuando se graba la conversación en la que interviene personalmente quien realiza tal interceptación, no resulta vulnerando el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones3. También, el profesor de la Universidad Nacional de Rosario-Argentina, Carlos Alberto Carbone señala: “El requisito de la orden judicial podría penar las grabaciones obtenidas por particulares fueran ilícitas. Nada más alejado de la verdad. Como ya lo puntualizamos en nuestra anterior obra donde analizamos la jurisprudencia (...) apoyamos la doctrina mayoritaria que rescataba la eficacia de estas grabaciones obtenidas por particulares por no violar en absoluto las previsiones comentadas del artículo 18 de la Constitución Nacional, sobre todo porque en nuestras leyes no hay secreto alguno de lo divulgado entre los contertulios, ni considerarse que el imputado futuro pueda estar confesando en términos judiciales al ser grabado sin consentimiento por su interlocutor”4. En tal sentido, no hay un deber de secreto para aquel a quien la comunicación se dirige, y que es quien graba o permite la escucha; tampoco implica contravención de lo dispuesto en el artículo 2.10 de la Constitución 2 MARÍA ASENCIO MELLADO, José, La prueba prohibida y prueba preconstituida en el proceso penal, Fondo Editorial INPECCP, 2008, p. 157. 3 CLIMENT DURANT, Carlos, La prueba penal, Tirant lo blanch, Valencia, 2005, T. II, pp. 1946-1947. 4 CARBONE, Carlos Alberto, Requisitos constitucionales de las intervenciones telefónicas, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2008, p. 103. Volumen 6 | Diciembre 2014



RESUMEN El autor realiza un análisis de la prueba ilícita, desde una perspectiva jurisprudencial comparada, para lo cual se sirve de los pronunciamientos emitidos por los órganos jurisdiccionales europeos y latinoamericanos, incluyendo las recientes resoluciones del subsistema anticorrupción nacional. Dicho análisis toma como arista central la validez de las grabaciones de conversaciones realizada por uno de los interlocutores, asumiendo el autor que no se está ante un supuesto de ilicitud probatoria, dado que no existe un deber de secreto para las personas que recepcionan una comunicación, cuyo destinatario es ella misma, puesto que el contenido formal del secreto de las comunicaciones se hace valer respecto de terceros. En el análisis, también se menciona que el uso de las grabaciones realizada por uno de los interlocutores no afecta el derecho a la no autoincriminación, dado que esta garantía es oponible a los funciones públicos bajo un conducto causal dentro de una investigación. Así, concluye que la prohibición de grabar conversaciones cuando la persona que graba forma parte, pondría en riesgo la imposibilidad de perennizar el hecho ilícito del cual se toma conocimiento dentro de la comunicación.



CONTEXTO NORMATIVO

• Constitución Política: Artículos 2.10 y 3.



PALABRAS CLAVE

Prueba ilícita / Prueba irregular / Teoría del riesgo / Secreto de las comunicaciones

la retención por cualquier medio del contenido del mensaje. El contenido formal del secreto de las comunicaciones implica que solo puede hacerse valer respecto de terceros en la comunicación, esto es, que los terceros ajenos a la comunicación, están prohibidos de escucharla, almacenarla o difundirla, sin consentimiento de alguno de los interlocutores. La norma constitucional no prohíbe que el participante de la comunicación capte, divulgue su contenido o permita la escucha,

Actualidad Penal

193

Actualidad

Penal

Derecho procesal penal

porque él es el destinatario de la conversación, salvo que el contenido de esta revele información sobre la vida íntima de los interlocutores que no sabían que estaban siendo grabados5.

¿SABÍA USTED QUE? No hay un deber de secreto para aquel a quien la comunicación se dirige, y que es quien graba o permite la escucha; tampoco implica contravención de lo dispuesto en el artículo 2.10 de la Constitución la retención por cualquier medio del contenido del mensaje. Quien mantiene un diálogo con otra persona, por cualquier medio de comunicación que fuere, confesando sus actividades delictivas, se expone libre y voluntariamente a que su interlocutor pueda luego delatarlo, de esta manera asume el riesgo, renunciando de este modo a una “razonable expectativa de privacidad. Lo anterior no cambia por el hecho que el interlocutor además de escucharlo, personalmente esté grabando o filmando el diálogo; la resignación a la que se expone el delincuente, legitima esta subrepticia forma de adquisición probatoria”6. Por otro lado, es necesario precisar que dichas grabaciones realizadas por un interlocutor tampoco afectarían el derecho a la no incriminación, pues esta no opera entre particulares, sino ante funcionarios públicos que tengan un nexo de causalidad con la investigación. De esta opinión son también Bovino y Pinto, quienes consideran que: “Las reglas de garantía de rango constitucional, tales como el derecho de defensa, la prohibición de obligar al imputado a declarar contra sí mismo, no son oponibles a los particulares, pues se trata 5 VILLEGAS PAIVA, Elky Alexander, “La regla de exclusión de la prueba ilícita: fundamento, efectos y excepciones”, en Revista Gaceta Penal & Procesal Penal, Gaceta Jurídica, Lima, T. 26, p. 191. 6 JAUCHEN, Eduardo, Tratado de la prueba en materia penal, Rubinzal –Culzoni, Buenos Aires, 2004, p. 217.

194

Instituto Pacífico

de límites constitucionales que sólo restringen las facultades persecutorias de los órganos públicos. Como veremos, son otros derechos fundamentales los que podrían ser invocados para impugnar la validez de los medios de prueba obtenidos por los particulares con anterioridad al inicio de la persecución”7. En nuestra apreciación se colige entonces con absoluta claridad que la captación de conversaciones por uno de los interlocutores es válida en el proceso penal, si de lo que se trata es grabar de un acto ilícito, pues en suma lo que se está haciendo es perennizar este hecho a través de un medio técnico de audio o fílmico por el propio interlocutor, que más tarde rendirá su propio testimonio ante la judicatura, precisando que no encontramos argumentos razonables y lógicos que quien está siendo objeto y víctima de un hecho ilícito o presenciando este, tenga que recurrir previamente a la judicatura a solicitar autorización a efectos de poder perennizar el hecho ilegal a través de un medio técnico, perdiendo además, la oportunidad de grabarlo en el momento mismo que ocurre el hecho delictivo, más allá del debido y correcto respeto al ámbito privado e íntimo de las personas, que no es el caso cuando dichas conductas son ilegales o contrarias a la ley. Que en concreto, el derecho al secreto de las comunicaciones tiende a tutelar a los comunicantes frente a cualquier injerencia de terceros, mas no de uno de los interlocutores que graba hechos o conductas punibles.

3. Prueba ilícita La teoría de la prueba ilícita es quizás una de las materias más arduas en el campo de la dogmática penal, pero también una de las más interesantes, pues implica claros alcances constitucionales, dado que “todo deriva de la 7 BOVINO, Alberto y Federico PINTO, “La prueba preconstituida por particulares. Su incorporación y valoración en el procedimiento penal”, en PLAZAS, Florencia y Luciano HAZAN (Comps.), Garantías constitucionales en la investigación penal. Un estudio crítico de la jurisprudencia, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2006, pp. 280-281. Volumen 6 | Diciembre 2014

Análisis jurisprudencial Constitución y todo ha de legitimarse por su concordancia directa o indirecta”8. El Tribunal Constitucional peruano definió el concepto de prueba ilícita de este modo “una prueba será considerada prohibida cuando se obtenga con violación directa o indirectamente de algún derecho fundamental mas no de los de rango legal o infralegal”9. Como se puede advertir, nuestro máximo intérprete de la Constitución, asume un criterio sincrético o restringido de prueba prohibida al señalar que una prueba será considerada prohibida cuando se obtenga por violación directa o indirecta de algún derecho fundamental, a la diferencia de la llamada prueba irregular, que es aquella obtenida o practicada con infracción de la normativa legal ordinaria sin afectación de los derechos fundamentales. En ese sentido, también el maestro de Derecho Procesal de la Universidad de Barcelona Manuel Miranda Estrampes señaló: “Por prueba ilícita debe entenderse aquella prueba obtenida y/o practicada con vulneración a los derechos fundamentales. Por el contrario prueba irregular sería aquella obtenida, propuesta o practicada con infracción a la normativa procesal que regula el procedimiento probatorio pero sin afectación nuclear de los derechos fundamentales”10. En consecuencia, puede afirmarse que, en principio, los derechos fundamentales que son susceptibles de ser lesionados por la prueba ilícita son aquellos que bajo el epígrafe “Derechos fundamentales de la persona”, están consagrados en el Capítulo I del Título I de la Constitución Política del Estado. Es necesario precisar, sin embargo, que no sería correcto circunscribir estrictamente el concepto de derechos fundamentales a los que están previstos 8 Tomado de RUBIO CORREA, Marcial, La interpretación de la Constitución según el Tribunal Constitucional, Fondo Editorial PUCP, Lima, 2005, p. 37. 9 STC Exp N.° 00655-2010-PH/TC (Caso Quimper Herrera). 10 MIRANDA ESTRAMPES, Manuel, “La prueba ilícita: La regla de exclusión” en Revista catalana de seguretat pública, Barcelona, mayo 2010, p. 133. Volumen 6 | Diciembre 2014

literalmente como tales en el Capítulo antes referido, desde que la propia Constitución, en su artículo 3, establece que la enumeración de los derechos del Capítulo I, no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se deriven de la dignidad humana, del Estado de Derecho, entre otros11. En resumen, por prueba ilícita ha de entenderse a la obtenida por violación a los derechos fundamentales, no siendo este concepto extensible a otro tipo de infracciones que pudieran cometerse tanto de derechos no fundamentales, como de otras normas de procedimiento12. Por el contrario, prueba irregular sería aquella obtenida, propuesta o practicada con infracción de la normativa procesal que regula el procedimiento probatorio, pero sin afectación nuclear de los derechos fundamentales13.

4. Jurisprudencia comparada En la jurisprudencia comparada encontramos claros ejemplos sobre la validez de audios grabados por un interlocutor en el proceso penal. La Corte Suprema colombiana en la sentencia de fecha 22 de octubre de 1996, señaló: “Mal podría esgrimirse impedimento alguno o exigir autorización judicial para que las personas graben su propia voz o su imagen, o intercepten sus líneas telefónicas, si estas actividades no se hallan expresamente prohibidas. Este acervo resulta avalado si se tiene en cuenta que quien así actúa es precisamente el afectado con la conducta ilícita, y por ende, eventualmente vulneradora de sus derechos fundamentales, por lo que su

11 CASTRO TRIGOSO, Hamilton, Criterios para la determinación de la prueba ilícita en la jurisprudencia penal peruana, Tesis para optar el título de magíster, p. 66. 12 ASENCIO MELLADO, José María, Dictamen acerca de la eficacia y valor probatorio de las grabaciones en audio y video halladas en el domicilio de Vladimiro Montesinos en el mes de noviembre de 2000, de fecha 23 de agosto de 2001, p. 7. 13 MIRANDA ESTRAMPES, “La prueba ilícita: La regla de exclusión”, cit., p. 133.

Actualidad Penal

195

Actualidad

Penal

Derecho procesal penal

proceder se constituye en un natural reflejo defensivo”14.

pertinentes. Esto por cuanto quien graba es el destinatario de la llamada”16.

De igual modo la sentencia de la Corte Suprema de Justicia Colombiana, sentencia del 16 de marzo de 1988, sobre grabaciones magnetofónicas señala: “Lo mismo ocurre respecto de las grabaciones magnetofónicas, es decir, que nadie puede sustraer, ocultar, extraviar, o destruir una cinta magnetofónica o interceptar o impedir una comunicación telefónica, sin autorización de autoridad competente. Pero, cuando una persona, como en el caso concreto, es víctima de un hecho punible y valiéndose de los adelantos científicos, procede a preconstituir la prueba del delito, para ello de modo alguno necesita de autorización de autoridad competente, precisamente porque con base en ese documento puede promover las acciones pertinentes. Esto por cuanto quien graba es el destinatario de la llamada”15.

Ahora bien, en la jurisprudencia comparada española encontramos la Sentencia del Tribunal Supremo español 730/1995, del 30 de mayo de 1995 (RJ 1995,4506), referida a la grabación de la conversación de un particular con un funcionario, sostiene al respecto que: “no puede admitirse la equiparación entre la grabación, que fue obtenida por una persona cuando conversaba con otra por medio de una grabadora que llevaba oculta, y aquellas otras que se consignen tras una autorización judicial de intervención telefónica. Estas últimas tienen un carácter oficial y público por la intervención de una autoridad y unos funcionarios en el ejercicio de sus respectivos cargos para obtener lo que luego puede convertirse en un medio de investigación o en una auténtica prueba para el acto del juicio oral. Sin embargo, la primera grabación tiene carácter privado, tanto la cinta original como las posteriores copias que pudieran existir, de modo que el problema queda reducido (...). Para esta grabación no es necesaria la autorización judicial”17.

La Corte Suprema colombiana considera que no es ilícita la grabación por uno de los interlocutores con base a los siguientes puntos: “Hay que distinguir cuando esa aparente violación proviene de los que intervinieron en la conversación o en la comunicación, o si proviene de un tercero. Censurable esta última, mas no cuando proviene del emitente y destinatario. En el caso que nos ocupa la grabación fue entregada por el oficial emitente y a la vez destinatario”. Y que cuando una persona es víctima de un delito, puede hacer las grabaciones; en efecto señala: “Pero, cuando una persona, como en el caso concreto, es víctima de un hecho punible y valiéndose de los adelantos científicos, procede a preconstituir la prueba del delito, para ello de modo alguno necesita de autorización de autoridad competente, precisamente porque con base en ese documento puede promover las acciones

14 PARRA QUIJANO, Jairo, Manual de derecho probatorio, 13.ª ed., Ediciones librería del profesional, Medellín, 2002, p. 47. 15 Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de Colombia, sentencia del 16 de marzo de 1988, sobre grabaciones magnetofónicas.

196

Instituto Pacífico

De igual modo, la Segunda Sala del Tribunal Constitucional español en la Sentencia 114/1984 del 29 de noviembre de 1984. Sea cual sea el ámbito objetivo del concepto de “comunicación” la norma constitucional se dirige inequívocamente a garantizar su impenetrabilidad por terceros (públicos o privados: el derecho posee eficacia erga onmes) ajenos a la comunicación misma. La presencia de un elemento ajeno a aquellos en los que media el proceso de comunicación, es indispensable para configurar el ilícito constitucional aquí perfilado. No hay secreto para aquel a quien la comunicación se dirige. (...) “Como conclusión, pues, debe afirmarse que no constituye contravención 16 PARRA QUIJANO, Jairo, Manual de derecho probatorio, cit., p. 36. 17 DE URBANO CASTRILLO, Eduardo y Miguel Ángel TORRES MORATO, La prueba ilícita penal, Aranzadi, Navarra, 2012, p. 247. Volumen 6 | Diciembre 2014

Análisis jurisprudencial alguna del secreto de las comunicaciones la conducta del interlocutor en la conversación que graba ésta (que graba también, por lo tanto, sus propias manifestaciones personales, como advierte el Ministerio Fiscal en su escrito de alegaciones)”. Así también lo sostiene la sentencia del Tribunal Supremo español 1215/1994, del 29 de septiembre: “Esta Sala admite la legitimidad de la grabación subrepticia de una conversación entre personas realizada por una de ellas sin advertírselo a la otra, ya que no ataca a la intimidad ni al derecho de las comunicaciones: cuando una persona emite voluntariamente sus opiniones o secretos a un contertulio sabe de antemano que se despoja de sus intimidades y se las transmite, más o menos confiadamente a los que escuchan, quienes podrán usar su contenido sin incurrir en ningún tipo de reproche jurídico (Sentencia de 1º de marzo de 1996). Pretender que el derecho a la intimidad alcance inclusive al interés de que ciertos actos, que el sujeto ha comunicado a otros, sean mantenidos en secreto por quien ha sido destinatario de la comunicación, importa una exagerada extensión del efecto horizontal que pudiera otorgar al derecho a la intimidad. En otras palabras: el artículo 18 de la Constitución no garantiza el mantenimiento del secreto de los pensamientos que un ciudadano comunica a otro (sentencia de 11 de mayo de 1994)”. En análogo sentido, las sentencias del 30 de mayo de 1995, 5 de febrero y 27 de noviembre de 1998. Con el mismo criterio, tenemos la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (sección 16.ª de lo Civil) núm. 236 del 4 de mayo de 2009: “La obtención de la prueba no fue ilícita ni vulneró el derecho a la intimidad ni al secreto de las comunicaciones de los demandados, pues fue grabación de una conversación mantenida por quien efectuó el registro y otras personas. No fue grabación de conversación mantenida por terceros ajenos a quien grabó. Que en esos casos no hay ilicitud en el obtención de la prueba lo dijo el Tribunal Constitucional ya en sentencia de 29 Volumen 6 | Diciembre 2014

de noviembre de 1994 y lo reiteró el Tribunal Supremo en las suyas del 11 de mayo de 1994 y 30 de mayo de 1995”.

IMPORTANTE Quien mantiene un diálogo con otra persona, por cualquier medio de comunicación que fuere, confesando sus actividades delictivas, se expone libre y voluntariamente a que su interlocutor pueda luego delatarlo, de esta manera asume el riesgo, renunciando de este modo a una razonable expectativa de privacidad. En la misma línea tenemos la sentencia del Tribunal Supremo núm. 375, del 7 de Febrero de 1992: “La grabación de una conversación que tiene lugar entre dos personas y que uno de los intervinientes desea conservar para tener constancia fidedigna de lo tratado entre ambos, no supone una invasión de la intimidad o espacio reservado de la persona, ya que el que resulta grabado ha accedido voluntariamente a tener ese contacto y es tributario y responsable de las expresiones utilizadas y del contenido de la conversación, que bien se puede grabar magnetofónicamente o dejar constancia de su contenido por cualquier otro método escrito”. Por su parte, el Tribunal Supremo Español (en adelante TS) en su sentencia de fecha 30 de mayo de 1995, citada por Moreno Cantera en su informe en el que manifiesta que las cintas grabadas por uno de los participantes en los hechos y la conversación, sin conocimiento del otro constituyen un acto privado, no sujeto a los requisitos de los actos procesales, similar a una prueba documental y cuyo único problema será el de autenticidad, el cual habrá de ventilarse una vez incorporado el documento videográfico al proceso por medio de prueba oportuna a través bien de su cotejo (de voces) o de una pericia.

Actualidad Penal

197

Actualidad

Penal

Derecho procesal penal

En la jurisprudencia comparada mexicana, tenemos que “(...) conforme al citado precepto constitucional, el derecho público subjetivo y por tanto, fundamental al derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas es relativo, en tanto que la autoridad judicial federal puede autorizar su intervención, mediante el cumplimiento de determinados requisitos. Ahora bien, la intervención que alude dicha norma se dirige a los sujetos que no llevan a cabo la comunicación respectiva, es decir a quienes no son comunicantes o interlocutores, pues una vez colmados los requisitos legales para efectuar la intervención relativa, solo la autoridad judicial federal puede autorizarla, a petición de la autoridad federal facultada por la ley o del titular del Ministerio Público de la entidad federativa correspondiente. De manera que si el indicado derecho fundamental es oponible tanto a las autoridades como a los individuos, resulta evidente que no se vulnera cuando los propios interlocutores revelan el contenido de una comunicación de la que puede desprenderse el despliegue de una conducta delictiva. (...) Por lo que en estos casos los resultados de tales informaciones pueden tener valor probatorio en juicio”18.

5. Jurisprudencia nacional En la jurisprudencia nacional también tenemos algunos ejemplos sobre la validez de audios que contienen conductas ilícitas grabados por un interlocutor: la Sala Especial de la Corte Suprema de Justicia de la República, en la sentencia del 7 de abril de 2009 (Exp. N° 10 – 2001- Acumulado N° 45 – 2003-A-V), contra Alberto Fujimori Fujimori, ha hecho uso de este criterio: “En los audios entregados por el periodista Uceda Pérez conteniendo conversaciones entre el Jefe del Servicio de Inteligencia del Ejército, Coronel EP Oliveros Pérez, el General EP Rivero Lazo, y algunos agentes de inteligencia operativo integrantes del denominado 18 Amparo en revisión 481/2008 de fecha 10 de setiembre del 2008.

198

Instituto Pacífico

Grupo Colina realizadas el 22 de marzo de 1994, mientras estos permanecían detenidos en el Cuartel Simón Bolívar; diálogos en los que se refieren a la ley de amnistía ofrecida y hacen gala de los pagos y la protección que les dispensaba el ejército y el gobierno, fueron cuestionados por la defensa bajo el argumento de la vulneración del derecho a la intimidad y no incriminación” (es preciso señalar que, en este caso, quien grabó las conversaciones fue uno de los interlocutores de los diálogos, el agente de inteligencia operativa Sosa Saavedra).

ASENCIO MELLADO dice: El derecho al se“creto de las comu-

nicaciones es un derecho que contiene un concepto eminentemente formal u objetivo que viene a tutelar a los comunicantes frente a cualquier injerencia de terceros de su ámbito de libertad. Es aquí donde reside precisamente, el núcleo esencial de este derecho, en la no intromisión de terceros .

”

La Sala Penal Especial de la Corte Suprema rechazó esta argumentación con las siguientes precisiones: “Todo lo dicho en las conversaciones, incluso las menciones a las necesidades económicas y problemas de salud –expuestos de modo genérico, sin mayores precisiones que pudieran denotar la transmisión de un dato comprometedor o que quisiera ocultarse más allá del círculo de personas allí presentes– no entra en el ámbito muy restringido de la personalidad. Los comentarios y expresiones que formula una persona a otra en una charla voluntaria y sin coacción alguna no atenta el derecho a la intimidad ni su grabación puede ser tildada de fraudulenta. No hay incluso, un recíproco deber de secreto o deber horizontal Volumen 6 | Diciembre 2014

Análisis jurisprudencial que implique que la persona a quien le es trasmitida una comunicación tenga la obligación de discreción o silencio. El derecho a la no incriminación, que es un derecho instrumental que integra la garantía de defensa procesal, funciona respecto de agentes públicos y evita que los imputados – o quienes puedan serlo – sean forzados o engañados a declarar y admitir responsabilidades penales. Esto no es el caso de conversaciones sostenida entre personas naturales en las que voluntariamente se transmiten ideas e intercambian datos o expresiones”. Así también la Sala de Apelaciones de Lima Sur, acogiendo los fundamentos de la Fiscalía Anticorrupción del referido distrito fiscal, en la audiencia de tutela de derechos en que la defensa técnica, pretendía se excluya el material probatorio consistente en el audio y video grabado por un interlocutor, en el caso Coral Macedo, señaló: “Que por aplicación de la Teoría del Riesgo, admitida por la jurisprudencia nacional, las pruebas obtenidas con intromisiones domiciliarias a través de grabaciones de conversaciones sin autorización judicial y efectuados por infiltrados y delatores entre otros, tiene validez cuando uno de los interlocutores consiente la grabación, en base a que la justicia va a cuidar los derechos de los ciudadanos siempre y cuando estos estén interesados en su preservación, es decir que si el sujeto no cuida sus garantías, no puede pretender que lo haga el Juez. En ese sentido, al advertir que la grabación no está relacionada a ningún tema relacionado a la intimidad de los protagonistas conforme señala el maestro alemán Claus Roxin, la valoración es inobjetable allí donde la esfera privada ni siquiera ha sido afectada. Que siendo así el medio de prueba en cuestión mantiene validez y eficacia al no haberse señalado lo contrario”19. De igual modo, la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Lima especializada en delitos de corrupción de funcionarios, ante la apelación de la imputada Ana Luisa 19 Expediente 00037- 2012-7-3001-JR-PE-01, Caso Coral Macedo, fecha 09 de noviembre del 2012. Corte Superior de Justicia de Lima Sur. Volumen 6 | Diciembre 2014

Ramírez Tueros en el cual señalaba que se habría vulnerado su derecho constitucional al secreto de las comunicaciones así como a su intimidad personal al señalar que la grabación efectuada sin su consentimiento por Herald Andrés Gamarra Chura a su persona, sería ilegal y por tanto no puede ser actuada dentro del proceso, y acogiendose a la tesis de la teoría del riesgo, señaló que en el caso de autos, la resolución impugnada que deniega el pedido de nulidad y exclusión del CD que contiene la comunicación entre los investigados Ana Luisa Ramírez Tueros y Herald Andrés Gamarra Chura, se encuentra arreglada a la Constitución y a la Ley, la jurisprudencia y la doctrina antes mencionada , pues conforme se ha expuesto, es de aplicación al caso la teoría del riesgo antes explicitada, por lo que la conversación habida entre el imputado Herald Andrés Gamarra con la imputada Ana Luisa Ramírez Tueros, presuntamente grabada por Gamarra Churra y entregada al Ministerio Público por él mismo, no puede considerarse prueba prohibida o ilícita, por ende, no puede ser amparado el pedido de exclusión del referido material probatorio20. Es preciso señalar que la teoría del riesgo como tal se incorpora al derecho norteamericano en el famoso caso “James Hoffa vs. EEUU” (12-diciembre-1966), 385 EEUU.293, en el cual se usó en el juicio a un informante secreto remunerado del Gobierno de Estados Unidos, que reportaba frecuentemente al agente federal llamado Sheridan, dicho informante llamado Edwar Partin actuó luego como testigo. Su justificación reside en el riesgo que voluntariamente asume toda persona que ante otra hace revelaciones sobre un delito o realiza actividades relacionadas con este. Si el propio individuo no cuida sus garantías, no pretenda que lo haga un juez, según esta teoría la validez de la cámara oculta se admite, cuando uno de los interlocutores 20 Incidente 00182-2011-5-1826-JR-PE-02, caso Ana Luisa Ramírez Tueros, Delito Negociación Incompatible, del 18 de julio del 2012. Sala Penal de Apelaciones de Lima, Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios.

Actualidad Penal

199

Actualidad

Penal

Derecho procesal penal

la consiente, pues su posterior testimonio es válido, igual trato se le da a las grabaciones de llamadas telefónicas efectuadas por uno de ellos.

JURISPRUDENCIA ANTERIOR RELEVANTE “Los comentarios y expresiones que formula una persona a otra en una charla voluntaria y sin coacción alguna no atenta el derecho a la intimidad ni su grabación puede ser tildada de fraudulenta. No hay incluso, un recíproco deber de secreto o deber horizontal que implique que la persona a quien le es trasmitida una comunicación tenga la obligación de discreción o silencio”.

-

[Sala Especial de la Corte Suprema de Justicia de la República, en la sentencia del 7 de abril del 2009 (Exp. N° 10 – 2001Acumulado N.° 45 – 2003-A-V)].

6. Conclusiones -

200

En conclusión, podemos afirmar con absoluta claridad que no hace falta de ningún modo autorización judicial en los casos de grabaciones de audios obtenidas por uno de los interlocutores que acreditan conductas ilícitas, pues en suma lo que se está haciendo es perennizar este

Instituto Pacífico

·

hecho a través de un medio técnico de audio por el propio interlocutor, que más tarde rendirá su propio testimonio ante la judicatura, precisando que no encontramos argumentos razonables y lógicos que quien está siendo objeto y víctima de un hecho ilícito o presenciando este tenga que recurrir previamente a la judicatura a solicitar autorización a efectos de poder perennizar el hecho ilegal a través de un medio técnico, perdiendo además la oportunidad de grabar el hecho ilícito en el momento que ocurre, más allá del debido respeto al ámbito privado de las personas, que no es el caso cuando dichas conductas son ilegales o contrarias a la ley. No hay incluso, un recíproco deber de secreto que implique que la persona a quien le es trasmitida una comunicación tenga la obligación de discreción o silencio, que en concreto el derecho al secreto de las comunicaciones tiende a tutelar a los comunicantes frente a cualquier injerencia de terceros, mas no de uno de los interlocutores que graba hechos o conductas punibles. Por otro lado, es necesario recalcar que dichas grabaciones realizadas por un interlocutor tampoco afectaría el derecho a la no incriminación del que hace su propia delación referente al delito, pues esta no opera entre particulares sino ante funcionarios públicos.

Volumen 6 | Diciembre 2014

NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS Contenido CONSULTA n° 1

¿Un investigado puede acogerse al proceso de colaboración eficaz si es sindicado por el Ministerio Público como cabecilla de una organización criminal?

CONSULTA n° 2

¿Cuál es el procedimiento previo a la suscripción del acta de acuerdo de colaboración eficaz?

CONSULTA N° 1 José Cáceres Prado es incorporado en calidad de imputado en la investigación preparatoria que se sigue por un proceso de corrupción, imputándosele ser líder de una organización criminal, la cual tenía dentro de sus objetivos la adjudicación de la buena pro en los procesos de selección de todos los Gobiernos Regionales. El Código Procesal Penal regula la colaboración eficaz como un proceso especial. En tal sentido, el artículo 472 del mencionado cuerpo normativo establece que el Ministerio Público podrá celebrar un acuerdo de beneficios y colaboración con quien se encuentre o no sometido a un proceso penal, así como con quien ha sido sentenciado en virtud de la colaboración que preste a las autoridades para la eficacia de la justicia penal. Así pues el colaborador debe1:

se decida en el proceso penal correspondiente; y c) Presentarse al fiscal mostrando su disposición de proporcionar información eficaz. Sin embargo, ha de tenerse en cuenta que la colaboración eficaz no es accesible a los líderes de organizaciones criminales, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 474 en su numeral 5, el cual establece expresamente que:

a) Haber abandonado voluntariamente sus actividades delictivas; b) Admitir o no contradecir, libre y expresamente, los hechos en que ha intervenido o se le imputen. Aquellos hechos que no acepte no formarán parte del proceso por colaboración eficaz, y se estará a lo que

«No podrán acogerse a ningún beneficio premial los jefes, cabecillas o dirigentes principales de organizaciones delictivas. El que ha intervenido en delitos que han causado consecuencias especialmente graves únicamente podrá acogerse al beneficio de disminución de pena, que en este caso solo podrá reducirse hasta un tercio por debajo del mínimo legal, sin que corresponda suspensión de la ejecución de la pena, salvo la liberación condicional y siempre que haya cumplido como mínimo la mitad de la pena impuesta».

1 CUBAS VILLANUEVA, Víctor, El nuevo proceso penal peruano. Teoría y práctica de su aplicación, Palestra editores, Lima, 2009, p. 587.

Fundamento legal: Código Procesal Penal: Artículos 472 y 474 inc. 5.

Volumen 6 | Diciembre 2014

Nos preguntan y contestamos

Nos preguntan y contestamos

Actualidad Penal

201

Actualidad

Penal

Derecho procesal penal CONSULTA N° 2 Luis Ventura Centurion es imputado por delito de lavado de activos, mediante su abogado solicita acogerse a la colaboración eficaz, estableciendo como condición que con tan solo su primera declaración se suscriba el acta de acuerdo a fin de que se le varíe la medida de prisión preventiva por comparecencia con restricciones.

De acuerdo a lo establecido por el artículo 475 de Código Procesal Penal, con la finalidad de arribar a la colaboración eficaz es necesario que se verifique la realización de lo siguiente: 1. Etapa de corroboración de la información del colaborador. El fiscal, como consecuencia de las entrevistas realizadas y de la voluntad de colaboración del solicitante, dará curso a la etapa de corroboración disponiendo los actos de investigación necesarios para establecer la eficacia de la información proporcionada. En estos casos requerirá la intervención de la Policía para que, bajo su conducción, realice las indagaciones previas y eleve un informe policial. Los procesos, incluyendo las investigaciones preparatorias que se siguen contra el solicitante, continuarán con su tramitación correspondiente. 2. Celebración de un Convenio Preparatorio.- En él, el fiscal precisará –sobre la base de la calidad de información ofrecida y la naturaleza de los cargos o hechos delictuosos objeto de imputación o no contradicción– los beneficios, las obligaciones y el mecanismo de aporte de información, y de su corroboración.

202

Instituto Pacífico

3. Medidas de coerción y de protección. El colaborador, mientras dure el proceso, de ser el caso, será sometido a las medidas de aseguramiento personal necesarias para garantizar el éxito de las investigaciones, la conclusión exitosa del proceso y su seguridad personal. En caso necesario, y siempre que no esté en el ámbito de sus potestades, el fiscal acudirá al juez de la investigación preparatoria requiriéndole dicte las medidas de coerción y de protección que correspondan. Estas se dictarán reservadamente y en coordinación con el fiscal. 4. Citación del agraviado. El agraviado, como tal, deberá ser citado en la etapa de verificación. Informará sobre los hechos, se le interrogará acerca de sus pretensiones y se le hará saber que puede intervenir en el proceso –proporcionando la información y documentación que considere pertinente– y, en su momento, firmar el Acuerdo de Beneficios y Colaboración. Fundamento legal: Código Procesal Penal: Artículo 475.

Volumen 6 | Diciembre 2014

RESEÑA DE JURISPRUDENCIA R. N. N.° 1876-2014 LIMA

Fines del proceso penal R. N. N.° 1876-2014 LIMA

TEMA

Fines del proceso penal

FECHA DE EMISIÓN / PUBLICACIÓN

09-10-2014 / 16-10-2014

NORMAS APLICADAS

Constitución Política: Art. 2 num. 24 lit. e. Código de Ejecución Penal (Ley N.° 9024): Art. 283.

CONTEXTO FÁCTICO

Que, según la acusación fiscal obrante a fojas doscientos ochenta y ocho, se tiene que con fecha 17-12-12, siendo las 16:30 horas, el procesado, fue intervenido en el interior de la oficina postal de Lince, Serpost, cuando pretendía hacer el envío de una encomienda con destino a la ciudad de Québec-Canadá, encomienda que consistía en un paquete conteniendo unas cortinas con argollas, y al realizarse la apertura de dicho paquete, se encontró al interior de las argollas acondicionadas clorhidrato de cocaína por una cantidad de 1.55 kg.

EXTREMOS DE LA PRETENSIÓN

La defensa fundamentó su R.N. indicando que la Sala Superior no ha merituado la manifestación de su coprocesado, quien indica reiterativamente en forma clara, uniforme y coherente que solo se le pidió un favor para que envíe la encomienda, pero que este desconocía que contenía droga; tampoco ha merituado la declaración de su patrocinado, quien en su entrevista personal, policial y judicial, sostuvo que desconocía el contenido y solo entregó la encomienda por Serpost, porque su amigo se lo pidió. Tampoco se ha merituado el acta de registro personal.

CRITERIOS DEL ÓRGANO JURISDICCIONAL

El proceso penal se instaura con el propósito de establecer la existencia de un hecho punible y la responsabilidad de un imputado, por ello, la finalidad de la labor probatoria es establecer si un determinado hecho se ha producido realmente o en su caso si se ha realizado en una forma determinada; en virtud de ello, está la prueba que busca la verdad, que persigue tener un conocimiento completo de los hechos sobre los cuales deberá aplicarse una norma jurídica; con la cual también se busca enervar la presunción de inocencia que ampara al justiciable, evaluándose los medios probatorios acopiados en el desarrollo del proceso llevado a cabo con las garantías inherentes a este.

Reseña de jurisprudencia

Reseña de jurisprudencia

texto deL RECURSO DE NULIDAD CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA PENAL PERMANENTE R. N. N° 1876-2014 LIMA Lima, nueve de octubre de dos mil catorce.VISTOS; los recursos de nulidad interpuestos por la representante del Ministerio Público y el abogado adscrito a la Procuraduría Pública a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio

Volumen 6 | Diciembre 2014

Actualidad Penal

203

Actualidad

Penal

Derecho procesal penal

del Interior, relativos al tráfico ilícito de drogas, contra la sentencia conformada del catorce de marzo de dos mil catorce, de fojas trescientos cincuenta y cinco, que condenó a Alejandro Torres Montesinos, como autor del delito contra la Salud Pública -tráfico ilícito de drogas -promoción o favorecimiento al tráfico ilícito de drogas en su modalidad agravada, en agravio del Estado, imponiéndole ocho años de pena privativa de libertad; y los recursos de nulidad interpuestos por la representante del Ministerio Público, el abogado adscrito a la Procuraduría Pública a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio del Interior, relativos al tráfico ilícito de drogas y la defensa técnica del procesado Elar Llonto Santamaría, contra la sentencia del veinte de junio del dos mil catorce, de fojas cuatrocientos treinta y siete, que condenó a Elar Llonto Santamaría, como autor del delito contra la Salud Pública -tráfico ilícito pe drogas -promoción o favorecimiento al tráfico ilícito de drogas en su modalidad agravada, en agravio del Estado, imponiéndole siete años de pena privativa de libertad; con lo expuesto en el dictamen del señor Fiscal Supremo en lo Penal; interviniendo como ponente el señor Juez Supremo Villa Stein; y CONSIDERANDO:

PRIMERO: FUNDAMENTOS DE LOS RECURSOS DE NULIDAD A) Respecto de la sentencia de fojas trescientos cincuenta y cinco, del catorce de marzo del dos mil catorce: A.1. Representante del Ministerio Público, fundamentó su recurso de nulidad a fojas trescientos noventa y siete, en el extremo que se le impuso al procesado Alejandro Torres Montesinos, ocho años de pena privativa de libertad, toda vez que si bien el encausado se acogió a la conclusión anticipada, pudiendo disminuirse la pena solicitada por la Fiscalía; sin embargo, debe realizarlo teniendo en consideración lo estipulado en los artículos 45, 45-A y 46 del Código Penal, que prevén los intereses de la víctima, la responsabilidad y gravedad del hecho punible cometido y la concurrencia de las circunstancias agravantes o atenuantes en la comisión del delito, que en el presente caso es la de pluralidad de agentes; por lo que, la pena impuesta no es acorde al daño causado al Estado, debiendo imponérsele una pena superior con carácter de efectiva. A.2. El abogado adscrito a la Procuraduría Pública a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio del Interior, relativos al tráfico ilícito de drogas, fundamentó su recurso de nulidad a fojas cuatrocientos, en el extremo que se le impuso al procesado Alejandro Torres Montesinos, tres mil nuevos soles por concepto de reparación civil, ya que no se ha tenido en cuenta el gasto causado al aparato estatal, puesto que le corresponde la prevención, tratamiento y erradicación del delito de tráfico ilícito de drogas, siendo dicha suma irrisoria y no se ajusta a la magnitud de los hechos ni al grave e irreversible daño causado a la parte agraviada, toda vez que los hechos materia de juzgamiento se encuentran tipificados dentro de la circunstancia gravante del artículo doscientos noventa y siete, inciso seis del Código Penal, además de la cantidad significativa de droga que se pretendía enviar al mercado internacional (Canadá), donde el costo de la misma es ampliamente más alto, por lo que solicita se incremente en cincuenta mil nuevos soles el monto que por concepto de reparación civil deberá pagar el sentenciado, tal como lo solicitó el representante del Ministerio Público y que la parte civil expresó su conformidad. B) Respecto a la sentencia de fojas cuatrocientos treinta y siete, del veinte de junio del dos mil catorce: B.1. Que, la defensa técnica del procesado Elar Llonto Santamaría, fundamentó su recurso de nulidad a fojas cuatrocientos cincuenta y uno, indicando que la Sala Superior no ha merituado la manifestación de su coprocesado Alejandro Torres Montesinos, quien durante el proceso, ha indicado reiterativamente en forma clara, uniforme y coherente que solo le pidió un favor a Elar Llonto para que envíe la encomienda, pero que este desconocía que contenía droga; tampoco ha merituado la declaración de su patrocinado, quien en su entrevista personal, policial y judicial, sostuvo que desconocía del contenido y solo entregó la encomienda por Serpost, porque su amigo se lo pidió. Ni se ha merituado el acta de registro personal, en el cual solo se le encontró seiscientos ocho nuevos soles, de los cuales seiscientos se los había dado su coprocesado, el formulario de Serpost anaranjado con verde con la letra dibujada de Elar, el acta de registro domiciliario que no le encuentran algún elemento que lo vincule con

204

Instituto Pacífico

Volumen 6 | Diciembre 2014

Reseña de jurisprudencia el ilícito, las testimoniales de los cuatro policías quienes indican que en el acta de entrevista su coprocesado manifestaba que el recurrente desconocía del contenido de la encomienda y respecto a la declaración de Rosa Elena Llontop, supervisora de Serpost, quien precisa que el recurrente se demoraba y estaba nervioso, era que estaba avergonzado porque no sabía leer y escribir, por eso le pidió que ella escriba en el formulario. Sostiene que se le ha juzgado con la agravante prevista en el inciso seis del artículo doscientos noventa y siete del Código Penal, la cual no se configura, pues exige la existencia de tres personas que tengan conocimiento y concertación en los actos anteriores al ilícito, conforme a lo estipulado en el Acuerdo Plenario número tres guión dos mil cinco oblicua CJ guión ciento dieciséis. Finalmente, indica que el representante del Ministerio Público no ha desvirtuado la presunción de inocencia del recurrente; por lo que solicita se le absuelva de los cargos que pesan en su contra. B.2. La representante del Ministerio Público, fundamentó su recurso de nulidad a fojas cuatrocientos cincuenta y cuatro, en el extremo que se le impuso al cesado Elar Llonto Santamaría siete años de pena privativa de libertad, toda vez que la pena impuesta no es acorde al daño causado, pues su responsabilidad penal se encuentra acreditada, con la manifestación policial su coprocesado Alejandro Torres Montesinos, el acta de entrevista personal realizado a la persona de Rosa Elena Llontop Gallo y la declaración testimonial del efectivo policial Santos Olegario Silva Fernández, desvirtuándose que el procesado Llonto Santamaría desconocía del contenido de la droga, máxime si de autos se advierte la intención de perturbar la actividad probatoria, ya que éste le manifestó a la Supervisora de Serpost que la encomienda con droga se la entregó una señorita y no el sentenciado Torres Montesinos, debiendo imponérsele una pena superior con carácter de efectiva, conforme lo solicitó el representante del Ministerio Público en su oportunidad. B.3. El abogado adscrito a la Procuraduría Pública a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio del Interior, relativos al tráfico ilícito de drogas, fundamentó su recurso de nulidad a fojas cuatrocientos cuarenta y siete, en el extremo que se le impuso al procesado Elar Llonto Santamaría, tres mil nuevos soles por concepto de reparación civil, siendo dicha suma irrisoria, ya que no se ha tenido en cuenta el gasto causado al aparato estatal, puesto que le corresponde la prevención, tratamiento y erradicación del delito de tráfico ilícito de drogas, siendo dicha suma irrisoria y no se ajusta a la magnitud de los hechos ni al grave e irreversible daño causado a la parte agraviada, toda vez que los hechos materia de juzgamiento se encuentran tipificados dentro de la circunstancia agravante del artículo doscientos noventa y siete, inciso seis del Código Penal, además de la cantidad significativa de droga que se pretendía enviar al mercado internacional (Canadá), donde el costo de la misma es ampliamente más alto, por lo que solicita se incremente en cincuenta mil nuevos soles el monto que por concepto de reparación civil deberá pagar el sentenciado, tal como lo solicitó el representante del Ministerio Público y que la parte civil expresó su conformidad.

SEGUNDO: IMPUTACIÓN FÁCTICA Que, según la acusación fiscal obrante a fojas doscientos ochenta y ocho, se tiene que con fecha diecisiete de diciembre de dos mil doce, siendo aproximadamente las dieciséis horas con treinta minutos, el procesado Elar Llonto Santamaría, fue intervenido en el interior de la oficina postal de Lince, Serpost, ubicado en la calle Teodoro Cárdenas número doscientos sesenta y cinco -Lince, cuando pretendía hacer el envío de una encomienda con destino a la ciudad de Québec- Canadá, dirigida a Rogeq (Roger) Napon, encomienda que consistía en un paquete conteniendo unas cortinas con argollas y al realizarse la apertura de dicho paquete, se encontró al interior de las argollas acondicionadas un líquido y al hacerse una incisión y someterse a la prueba de campo arrojó una coloración turquesa, indicativo presuntivo para alcaloide de cocaína y al realizarse el análisis preliminar correspondiente arrojó que correspondía a Clorhidrato de cocaína por una cantidad de 1.55 kilogramos. Que se le imputa a Alejandro Torres Montesinos, el haber entregado a Llanto Santamaría el mencionado paquete conteniendo clorhidrato de cocaína, para que este último entregue la encomienda para lo cual le iba a dar la suma de doscientos nuevos soles.

Volumen 6 | Diciembre 2014

Actualidad Penal

205

Actualidad

Penal

Derecho procesal penal TERCERO: FUNDAMENTOS DEL TRIBUNAL SUPREMO

A) Respecto de la sentencia conformada de fojas trescientos cincuenta y cinco, del catorce de marzo del dos mil catorce: 3.1. Que, se infiere del acta de sesión de audiencia de juicio oral de fojas trescientos cincuenta y nueve, del catorce de marzo del dos mil catorce, que el encausado Alejandro Torres Montesinos, se acogió a la conclusión anticipada del proceso (modalidad especial de finalizar el proceso, en la cual no existe contradicción de cargos, ni actividad probatoria realizada para verificar las afirmaciones de las partes), conforme lo preceptuado en el artículo quinto de la Ley número veintiocho mil ciento veintidós, aceptando los cargos imputados y la reparación civil, con la conformidad de su abogada defensora, dictándose la sentencia conformada de fojas trescientos cincuenta y cinco. 3.2. Asimismo, la aceptación de los cargos realizada por el encausado y el consentimiento de su abogada defensora, cumple con lo preceptuado por el Acuerdo Plenario número cinco - dos mil ocho / CJ - ciento dieciséis, de fecha dieciocho de julio de dos mil ocho, que señala “... El aspecto sustancial de la institución de la conformidad, tal como está regulado en la Ley, estriba en el reconocimiento, aunque con características singulares, del principio de adhesión en el proceso penal. La conformidad tiene por objeto lo pronta culminación del proceso –en concreto del juicio oral– a través de un acto unilateral del imputado y su defensa...”. En tal sentido, la aceptación efectuada respecto a los cargos se hizo libremente y en virtud al conocimiento de la imputación concreta que recaía contra el procesado; por lo que, resulta arreglado a ley la declaración de condena expedida por el Colegiado Superior, más aún si en autos existe material de prueba de cargo idóneo al respecto; por tanto, como indica el citado Acuerdo Plenario: “...Los hechos vienen definidos, sin injerencia de la Sala sentenciadora, por la acusación con la plena aceptación del imputado y su defensa...”. 3.3. En ese sentido, se tiene que se emitirá pronunciamiento respecto del quantum de la pena impuesta y el monto de la reparación civil impuesta, conforme a los agravios expresados por la representante del Ministerio Público y el abogado adscrito a la Procuraduría Pública a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio del Interior, relativos al tráfico ilícito de drogas; siendo así, para la determinación judicial de la pena concreta, debe tenerse en consideración la pena fijada por el legislador, así como los criterios necesarios para que se le pueda individualizar la pena; que dentro de este contexto debe observarse el principio de proporcionalidad que nos conduce a valorar el perjuicio y la trascendencia de la acción desarrollada por el agente culpable bajo el criterio de la individualización, cuantificando la gravedad del delito y su modo de ejecución, el peligro ocasionado y la personalidad o capacidad de la presunta delincuente -conforme al artículo cuarenta y seis del Código Penal. 3.4. En el presente caso, se advierte que la pena básica a partir de la cual el Juzgador determinó la pena concreta es no menor de quince ni mayor de veinticinco años de pena privativa de libertad, toda vez que el hecho materia de imputación se encuentra tipificado bajo los alcances del inciso sexto del artículo doscientos noventa y siete del Código Penal, concordante con el artículo doscientos noventa y seis del mismo cuerpo legal; aunado a ello, cabe precisar que el Tribunal Superior para efectuar la determinación de la pena, también tomó en cuenta las condiciones personales del acusado –es considerado agente primario, ya que no cuenta con antecedentes penales, conforme se aprecia a fojas trescientos cuarenta–, las circunstancias en que se perpetró el evento delictivo (no se llegó a enviar la encomienda que contenía 1.55 Kilogramos de clorhidrato de cocaína), sus condiciones sociales, culturales y económicas del agente; asimismo, tuvo en consideración que el procesado admitió su participación en el evento delictivo, refiriendo que está arrepentido de su accionar ilícito y que se le otorgue una oportunidad para que en el seno de su comunidad se desenvuelva como un hombre de bien; además, se tomó en cuenta el acogimiento a la conclusión anticipada para disminuir prudencialmente la pena impuesta a imponer hasta por debajo del mínimo legal, así como el principio de proporcionalidad y razonabilidad de la pena; en consecuencia, la pena impuesta se encuentra arreglada a Ley. 3.5. En cuanto a la reparación civil debemos señalar que se aprecia de autos que el monto fijado por este rubro se encuentra prudencialmente graduado acorde con lo establecido por el

206

Instituto Pacífico

Volumen 6 | Diciembre 2014

Reseña de jurisprudencia artículo noventa y tres del Código Penal, pues ésta se rige por el principio del daño causado, cuya unidad procesal civil y penal, protege el bien jurídico en su totalidad, comprendiendo la restitución del bien o, si no es posible, el pago de su valor, y la indemnización de daños y perjuicios; por tanto la pretensión económica se circunscribió a los daños ocasionados por esta acción, no comprendiendo los gastos que asume el Estado para la prevención del delito de tráfico ilícito de drogas; en consecuencia, el monto fijado en la sentencia materia de grado por concepto de reparación civil se encuentra arreglado a derecho, por lo que debe mantenerse. B. Respecto a la sentencia condenatoria de fojas cuatrocientos treinta y siete, del veinte de junio del dos mil catorce: 3.6. El proceso penal se instaura con el propósito de establecer la existencia de un hecho punible y la responsabilidad de un imputado, por ello la finalidad de la labor probatoria es establecer si un determinado hecho se ha producido realmente o en su caso si se ha realizado en una forma determinada; en virtud de ello, está la prueba que busca la verdad, que persigue tener un conocimiento completo de los hechos sobre las cuales deberá aplicarse una norma jurídica; con la cual también se busca enervar la presunción de inocencia que ampara al justiciable, a tenor del artículo segundo, numeral veinticuatro, literal e) de la Constitución Política del Perú, evaluándose los medios probatorios acopiados en el desarrollo del proceso llevado a cabo con las garantías inherentes al debido proceso, a fin de probar la comisión o no del delito instruido y la responsabilidad penal del procesado. Motivo por el cual, la sentencia condenatoria solo podrá darse si de lo actuado en el proceso penal se determina con certeza que el sujeto realizó los hechos que se le imputan. De no probarse que lo hizo o existiese duda al respecto, entrará tallar el conocido principio indubio pro reo (GUEVARA PARICANA, Julio Antonio, Principios Constitucionales del Proceso Penal, Grijley, dos mil siete, página ciento cincuenta y tres) principio reconocido en la Constitución Política del Estado, en su artículo ciento treinta y nueve, inciso once, el cual establece: “la aplicación de lo más favorable al reo en caso de duda (...)”. 3.7. En el presente caso, la sentencia recurrida del veinte de junio del dos mil catorce, obrante a fojas cuatrocientos treinta y siete, sustentó la condena del procesado Elar Llonto Santamaría, en el Parte Policial S/N-VII-REGIÓN POLICIAL, así como con la declaración de Rosa Elena Llontop Gallo, al expresar que resultó suspicaz que el encausado antes referido no pudo llenar rápido el formulario que le habían entregado, que se encontraba nervioso, además, que viviendo en el distrito de Comas acuda a una oficina postal distante a su domicilio, y que el policía interviniente se dio cuenta que el acusado Llonto Santamaría, sí sabía escribir, pues el mismo llenó el formulario en la oficina de Serpost y que no quiso dar inicialmente el nombre de su coprocesado, quien le había entregado la encomienda que contenía la droga, lo cual concuerda lo declarado por los efectivos policiales que participaron en su detención. 3.8. Al respecto, cabe precisar que ello no es suficiente para expedir una sentencia condenatoria, la misma que debe fundarse en elementos de prueba que acrediten de manera suficiente e indubitable la responsabilidad del procesado, lo cual no ha sucedido en el presente caso, toda vez que, si bien el encausado Llonto Santamaría fue intervenido cuando pretendía enviar una encomienda que contenía droga a la ciudad de Québec - Canadá; no obstante, se debe tener en cuenta que el encausado Elar Llanto Santamaría durante todo el proceso -véase su manifestación policial de fojas dieciséis, en presencia de su representante del Ministerio Público, su declaración instructiva de fojas ciento cuarenta y tres, y en juicio oral a fojas trescientos sesenta y tres - vuelta-, ha negado su responsabilidad penal, indicando que envío la encomienda a solicitud de su coprocesado Alejandro Torres Montesinos, pero que desconocía que contenía drogas, que no sospechó que contenga alguna sustancia ilegal, y que si estaba nervioso, era porque es analfabeto y no sabía llenar el formulario, copiando lo consignado en uno de los dos papeles cuadriculados que estaban pegado en la caja de cartón, añade que le reclamó a su coprocesado Torres Montesinos por haberle entregado la caja con drogas, y que éste le respondió que no se lo dijo, porque si se lo decía no le iba a hacer el favor de enviar la encomienda. Lo cual concuerda con la declaración instructiva de su coprocesado Alejandro Torres Montesinos, obrante a fojas ciento veintinueve, el cual relató que fue “Chaso” uno de sus clientes de su taller de planchado el que le ofreció dos mil nuevos soles por enviar una enmienda con droga, que llamó a su amigo Elar Llonto Santamaría para lo acompañe, pero

Volumen 6 | Diciembre 2014

Actualidad Penal

207

Actualidad

Penal

Derecho procesal penal

que éste desconocía de su contenido, que no le dijo que había droga camuflada y que le pensaba dar su propina de cien o doscientos nuevos soles, y que se encuentra arrepentido del delito que ha cometido y por haber involucrado a su coprocesado Elar Llonto Santamaría, quien es analfabeto. 3.9. Aunado a ello, los efectivos policiales intervinientes Julio Lorenzo Torres Malaspina, Santos Olegario Silva Fernández, Emerson Calle Aguilar y Víctor Hugo Sánchez Narváez, en sus declaraciones testimoniales de fojas doscientos once, doscientos catorce, doscientos diecisiete y doscientos veintiuno, respectivamente, indicaron que el procesado Elar Llonto Santamaría informó que un amigo le había entregado el paquete para que lo envíe y que le estaba esperando afuera de la agencia, dando las características físicas de su coprocesado Alejandro Torres Montesinos, logrando ubicarlo y detenerlo, que Llonto Santamaría no opuso resistencia durante la intervención; asimismo, Santos Olegario Silva Fernández, señaló que no sabe si el procesado Llonto i Santamaría conocía o no lo que estaba enviando (droga) y los policías Emerson Calle Aguilar y Víctor Hugo Sánchez Narváez, relataron que Torres Montesinos indicó que él era el encargado de depositar la encomienda, pero le pidió de favor al procesado Llonto Santamaría que lo enviase por él, por la amistad que se tenían. 3.10. Finalmente, se debe precisar que la declaración de Rosa Elena Llontop Gallo –véase el acta de entrevista personal, de fojas treinta y seis y su declaración testimonial de fojas ciento cuarenta y uno–, de que el procesado Elar Llonto Santamaría fue atendido por la expendedora Gloria Salguero, ante la cual reconoció que la encomienda contenía droga, no genera certeza en el Colegiado para emitir un pronunciamiento de condena, toda vez que es un testimonio referencial, el mismo que no se condice con los demás medios probatorios antes glosados. Siendo así, resulta de aplicación el principio del in dubio pro reo, pues este Supremo Tribunal considera que existe duda razonable respecto a la responsabilidad penal del referido procesado. Por estos fundamentos; declararon: I. NO HABER NULIDAD en la sentencia conformada del catorce de marzo de dos mil catorce, de fojas trescientos cincuenta y cinco, en el extremo que le impuso a Alejandro Torres Montesinos, ocho años de pena privativa de libertad y fijó en tres mil nuevos soles el monto que por concepto de reparación civil deberá abonar el encausado, por la concisión del delito contra la Salud Pública –tráfico ilícito de drogas– promoción o favorecimiento al Tráfico ilícito de drogas en su modalidad agravada, en agravio del Estado; II. HABER NULIDAD en la sentencia del veinte junio del dos mil catorce, de fojas cuatrocientos treinta y siete, que condenó a Elar Llonto Santamaría, como autor del delito contra la Salud Pública -tráfico ilícito de drogas-, promoción o favorecimiento al tráfico ilícito de drogas en su modalidad agravada, en agravio del Estado, imponiéndole siete años de pena privativa de libertad; reformándola: ABSOLVIERON a Elar Llonto Santamaría, de la acusación fiscal por el delito agraviado antes mencionado; en consecuencia, MANDARON se archive definitivamente lo actuado en cuanto a este extremo, y se anulen los antecedentes policiales y judiciales que dieron lugar al presente proceso en este extremo; y, DISPUSIERON la inmediata libertad del referido encausado, siempre y cuando no exista otro mandato de detención emanado de autoridad competente, oficiándose VÍA FAX para tal efecto, y los devolvieron. S.S. VILLA STEIN / PARIONA PASTRANA / BARRIOS ALARADO / NEYRA FLORES / CEVALLOS VEGAS / VS / mcay

208

Instituto Pacífico

Volumen 6 | Diciembre 2014

RESEÑA DE JURISPRUDENCIA R. N. N.° 1002-2014 Callao

Causales de nulidad y realización de un nuevo juicio R. N. N.° 1002-2014 CALLAO

TEMA

Causales de nulidad y realización de un nuevo juicio

FECHA DE EMISIÓN / PUBLICACIÓN

14-11-2014 / 19-10-2014

NORMAS APLICADAS

Código de Procedimientos Penales (Ley N.° 9024): Art. 298.

CONTEXTO FÁCTICO

El 18-12-2010 a las 16:00 horas, aproximadamente, personal policial fue alertado por pobladores del asentamiento humano “Puerto Nuevo” del Callao, que un camión y un remolque (tráiler), estaban siendo asaltados por cinco sujetos que viajaban a bordo de un mototaxi, color azul, en la calle Mariátegui del mencionado asentamiento humano, es así que uno de los sujetos amenazó con un arma de fuego al agraviado despojándolo de su teléfono celular, sustrayendo veinte paquetes de tapas de conservas del tráiler; por lo que al transitar por la intersección del pasaje El Boquerón y Boulevard, intervinieron a los procesados José Martín Villarreyes Arroyo y Evis Steve Rueda Arca, entre otras personas no identificadas, las mismas que se desplazaban a bordo un vehículo, conducido por el primero de los nombrados, vehículo que al ser registrado se halló tres paquetes recubiertos con papel grueso de cincuenta y dos centímetros de largo, por doce centímetros de ancho, aproximadamente, conteniendo en su interior tapas metálicas plateadas para envases de conservas de pescado.

EXTREMOS DE LA PRETENSIÓN

La defensa técnica del encausado Evis Steve Rueda Arca, al formalizar su recurso de nulidad, alega lo siguiente: existe error por parte del Colegiado al sostener que en el presente caso la intervención de su patrocinado fue en flagrancia, dado que fue desvirtuada por diversos medios probatorios.

CRITERIOS DEL ÓRGANO JURISDICCIONAL

Este Supremo Tribunal considera que en el presente caso no se realizaron las diligencias necesarias para el debido esclarecimiento del hecho imputado; por tanto, de conformidad con el inciso 1 del artículo 298 del Código de Procedimientos Penales, debe realizarse un nuevo juicio oral por parte de otro Colegiado Penal Superior donde se llevará a cabo las siguientes diligencias: i) Se realicen las diligencias necesarias para la conducción de grado o fuerza del agraviado José Manuel Llanos Farromeque, ii) Se recaben las declaraciones testimoniales de los efectivos policiales intervinientes, Sub Oficial Aldo Alfredo Mejía Rodríguez, el Mayor Miguel Talla Quispe y el Sub Oficial José Robles Bernabé y iii) Se realicen las diligencias de confrontación entre los encausados Villarreyes Arroyo y Rueda Arca, y entre estos y el efectivo policial Aldo Alfredo Mejía Rodríguez; y las demás diligencias que resulten necesarias para el mejor esclarecimiento de los hechos materia de investigación.

Volumen 6 | Diciembre 2014

Actualidad Penal

Reseña de jurisprudencia

Reseña de jurisprudencia

209

Actualidad

Penal

Derecho procesal penal texto del recurso de nulidad SALA PENAL PERMANENTE R. N. N.° 1002-2014 CALLAO

Lima, catorce de noviembre de dos mil catorce.VISTOS: El recurso de nulidad interpuesto por las defensas técnicas de los encausados José Martín Villarreyes Arroyo y Evis Steve Rueda Arca, contra la sentencia de fojas trescientos diecinueve, del veintisiete de enero de dos mil catorce. Interviene como ponente el señor Juez Supremo Neyra Flores.

CONSIDERANDO Primero. La defensa técnica del encausado Evis Steve Rueda Arca al formalizar su recurso de nulidad de fojas trescientos cuarenta y uno, alega lo siguiente: i) Existe error por parte del Colegiado al sostener que en el presente caso la intervención de su patrocinado fue en flagrancia, dado que fue desvirtuada por el mérito de lo siguiente: a) El parte policial consigna la intervención policial de la móvil de placa de rodaje KL-seis mil trescientos cincuenta, al mando del Mayor Talla, y los efectivos policiales Aldo Mejía Rodríguez y Pecho Romero, donde se sostiene que al transitar por la intersección del pasaje Boquerón y Boulevard, se intervino una mototaxi, color azul, esto es, en ningún momento se consignó que se haya intervenido a los acusados en flagrante delito o que hayan sido testigos del hecho delictivo, y que por o hayan procedido a sus detenciones, b) No es creíble la manifestación del efectivo policial Aldo Alfredo Mejía Rodríguez, cuando refiere que se conminó a los detenidos a que concurran a la delegación policial en la mototaxi donde supuestamente habían sido intervenidos, siendo seguidos de cerca por la unidad policial; dado que, no es lógico que los tres efectivos policiales intervinientes en un supuesto caso de flagrancia dejen sin custodia a los intervenidos, lo que conlleva a concluir que los acusados fueron detenidos en lugar distinto al indicado en la denuncia, y que no es cierto que el conductor de la mototaxi haya realizado una maniobra para eludir la intervención policial, c) Existe contradicción entre la ocurrencia policial y el acta de hallazgo y recojo, debido a que en la primera se consignó como número de placa de rodaje de la mototaxi MG-noventa y nueve sesenta y seis uno, mientras que en el segundo documento se sostiene que la mototaxi intervenida se encuentra sin placa de rodaje. ii) No se valoró correctamente las declaraciones ofrecidas por la defensa de los testigos Merelyn Johana Sánchez Balcazar, Rosa Isabel Salas Campos y Julia Corsino Obando viuda de Quispe, al sostener solo que estos no presenciaron los hechos denunciados o no vieron cuando el agraviado fue víctima de robo; puesto que no se apreció que las declaraciones de estos coinciden con la de su patrocinado respecto al lugar donde fue intervenido; asimismo, no se tuvo en cuenta que la testigo Corsino Obando sostuvo que ella apareció cuando en la mototaxi del procesado subieron dos personas jóvenes de apariencia de pescadores en la puerta de ingreso al muelle, y que ella abordó la mototaxi que venía detrás y siguieron la misma ruta, y que a la altura del pasaje Virgen Del Carmen y la avenida Grau, intervinieron policialmente la mototaxi del procesado, siendo falso que haya sido intervenido por la puerta de ingreso a los almacenes de la Empresa Andesa. iii) No existe la manifestación del supuesto agraviado, sino solo obra la ocurrencia de parte y/o intervención policial, lo que hace inferir que el agraviado o el  representante de la empresa para la cual trabajaba nunca acudieron a la comisaría a presentar una denuncia. Segundo. La defensa técnica del encausado José Martín Villarreyes Arroyo al formalizar su recurso de fojas trescientos ochenta y siete, alega lo siguiente: i) La sentencia impugnada no refleja los hechos probados, cual le causa perjuicio moral, familiar y económico. Precisa que no se analizó debidamente la forma y circunstancias en que injustamente fue involucrado en los hechos, privilegiándose únicamente las declaraciones testimoniales de los efectivos policiales y soslayando arbitrariamente las declaraciones testimoniales ofrecidas por su defensa técnica. ii) No se probó la responsabilidad penal de su patrocinado, más aún, si no existe agraviado; de igual forma, se corroboró con la carta cursada por el administrador de planta

210

Instituto Pacífico

Volumen 6 | Diciembre 2014

Reseña de jurisprudencia de la Empresa Andesa, de fojas ciento noventa y nueve, que el agraviado José Manuel Llanos Farromeque no es trabajador de dicha empresa, y que los bienes sustraídos no son de su propiedad, desconociéndose de los hechos imputados, iii) No se merituó las declaraciones testimoniales de Merelyn Sánchez Balcazar, Rosa Salas Campos y Julia Corcino Obando, quienes indicaron haber estado presentes al momento de la intervención policial, no habiendo observado a su patrocinado ni fuera ni dentro de la mototaxi color azul, de placa de rodaje número MG - noventa y nueve sesenta y seis uno; que su patrocinado ha manifestado que a la hora y día de los hechos se encontraba en su domicilio con su conviviente Aitsa Landa Reyme, luego de haber laborado en la carga y descarga de pescado en el muelle artesanal, conforme lo acreditó con certificados de trabajo que obran en autos, iv) No está probado la preexistencia de las especies sustraídas, por cuanto conforme a la carta enviada por la empresa Andesa, de fojas ciento noventa y nueve, se precisa que el agraviado no ha sido trabajador de la misma y niega ser la propietaria de dichas especies. Tercero. Según el sustento fáctico de la acusación fiscal, de fojas doscientos veinticinco, el dieciocho de diciembre de dos mil diez, a las dieciséis horas, aproximadamente, el Sub Oficial Técnico de Tercera Aldo Alfredo Mejía Rodríguez fue alertado por pobladores del asentamiento Humano “Puerto Nuevo” del Callao, que un camión de placa de rodaje número Yl-nueve mil doscientos catorce y semi remolque número ZD-cinco mil setecientos ochenta y cuatro (tráiler), estaban siendo asaltados por cinco sujetos que viajaban a bordo de un mototaxi, color azul, a la altura de la puerta de ingreso a la empresa Andesa, sito en la calle Mariátegui del mencionado asentamiento humano, es así que uno de los sujetos amenazó con un arma de fuego al agraviado despojándolo de su teléfono celular, sustrayendo veinte paquetes de tapas de conservas del tráiler; por lo que al transitar por la intersección de Pasaje El Boquerón y Boulevard, intervinieron a los procesados José Martín Villarreyes Arroyo y Evis Steve Rueda Arca, entre otras personas no identificadas, las mismas que se desplazaban a bordo del vehículo de placa de rodaje número MG - noventa y nueve sesenta seis uno, conducido por el primero de los nombrados, vehículo que al ser registrado se halló tres paquetes recubiertos con papel grueso de cincuenta y dos centímetros de largo, por doce centímetros de ancho, aproximadamente, conteniendo en su interior tapas metálicas plateadas para envases de conservas de pescado, posteriormente al  ser trasladados los intervenidos por el personal policial, el conductor de la mototaxi, el encausado Evis Steve Rueda Arca hizo una maniobra temeraria ingresando al Asentamiento Humano “Puerto Nuevo”, donde un grupo de cincuenta personas, aproximadamente, liderado por Ivone Arca Rodríguez mediante el uso de la violencia, permitieron que los detenidos fugaran llevándose las marrocas que tenían puestas, las mismas que aquella devolvió al puesto de auxilio rápido del lugar. Cuarto. De autos se advierte lo siguiente: i) A fojas quince, obra la Ocurrencia policial número cincuenta y cinco noventa y tres veinticinco, donde se precisa que el Sub Oficial Técnico de Tercera de la Policía Nacional del Perú, Aldo Alfredo Mejía Rodríguez, da cuenta que el dieciocho de diciembre de dos mil diez, a las dieciséis horas, aproximadamente, el suscrito operador de la unidad móvil KL sesenta y cinco treinta, en circunstancias que realizaba patrullaje motorizado por la avenida Boulevard del Asentamiento Humano “Puerto Nuevo” en el Callao, fue alertado por moradores del lugar (pasaje Los Pescadores) respecto a que en la calle Mariátegui estaban asaltando a un camión (tráiler) procediendo a dirigirse al lugar, pero es el caso que en la intersección del pasaje el Boquerón y Boulevard, se intervino una mototaxi color azul, conducida por un sujeto con dos pasajeros en la parte posterior, pudiendo observar que en dicho vehículo habían tres paquetes de tapas de conservas, posteriormente se enmarrocó a los tenidos, y en circunstancias que se dirigían a la comisaría con el vehículo menor, el conductor de este último, Evis Steve Rueda Arca realizó una maniobra y a gran velocidad ingresó al Asentamiento Humano “Puerto Nuevo”, deteniéndose en la avenida Grau con el pasaje Los Pescadores, significando que en dicho lugar se encontraba la madre del referido conductor, la señora Ivonne Arca, quien lideraba un grupo de cincuenta pobladores, aproximadamente, los cuales lograron rescatar a los intervenidos, llevándose consigo los grilletes de seguridad del suscrito. Precisa que uno de los intervenidos era José Martín Villarreyes Arroyo y el otro era un sujeto de tez morena. Hace mención que el suscrito fue apoyado por el personal policial del puesto de auxilio rápido del Asentamiento Humano “Puerto Nuevo”, al mando del Sub Oficial de la Policía Nacional del Perú Humberto Ávalos Peñafiel, pero la cantidad de pobladores era muy superior y arrojaban palos y piedras, quienes lograron rescatar a los intervenidos; que luego de treinta minutos, aproximadamente, la señora Ivonne Arca Rodríguez hizo entrega de los grilletes de seguridad, el cual había sido cortado con sierra, al

Volumen 6 | Diciembre 2014

Actualidad Penal

211

Actualidad

Penal

Derecho procesal penal

Sub Oficial Técnico de Primera de la Policía Nacional del Perú Eduardo Saavedra Gonzáles, luego al retornar a la calle Mariátegui se entrevistó al agraviado José Manuel Llanos Farromeque, quien manifestó que en circunstancias que se encontraba en la puerta de ingreso de la Empresa Andesa, sito en la calle Mariátegui Asentamiento Humano “Puerto Nuevo”, se percató que una mototaxi color azul se acercó al vehículo donde se encontraba de placa de rodaje número YI-nueve mil doscientos catorce y semi remolque de placa de rodaje número ZD-cinco mil setecientos ochenta y cuatro, de Transportes Contreras, el cual se encontraba cargado con cajas, las cuales contenían tapas para conservas de anchoveta, para luego ver que cinco sujetos de aproximadamente veinte a veintidós años se treparon en el vehículo, y uno de ellos amenazó al conductor con un arma de fuego(pistola), despojándolo de un teléfono de un teléfono celular y veinte paquetes de tapas de conserva, similares a los encontrados en el vehículo menor, y luego tres abordaron el referido vehículo y los otros dos huyeron en distintas direcciones, ii) El Acta de Hallazgo y Recojo, de fojas diecinueve (realizada sin fiscal), donde se deja constancia que en el piso de la mototaxi color azul y sin placas de rodaje intervenida, conducida por Evis Steve Rueda Arca, y como pasajeros a José Martín Villarreyes Arroyo y otro sujeto, se encontró tres paquetes recubiertos con papel grueso (de despacho) de aproximadamente cincuenta y dos centímetros de largo por doce centímetros de ancho, en cuyo interior contenía tapas metálicas plateadas para envases de conserva de pescado. iii) La manifestación policial del Sub Oficial Técnico de Tercera de la Policía Nacional del Perú, Aldo Alfredo Mejía Rodríguez, de fojas veintinueve (sin presencia del Fiscal), quien refiere que el día de los hechos se encontraba realizando patrullaje como operador de la móvil de placa de rodaje número KL sesenta y cinco treinta, por inmediaciones del Asentamiento Humano “Puerto Nuevo” en el Callao, siendo que a la altura de la avenida Boulevard fue alertado por moradores de la zona que le manifestaron que un camión estaba siendo asaltado a la altura de la avenida Mariátegui, por lo que se dirigieron a dicho lugar, y en la intersección del Pasaje Boulevard y El Boquerón del Asentamiento Humano “Puerto Nuevo” en el Callao se intervino una moto taxi, color azul, la cual era conducida por un sujeto y llevaba como pasajeros a otras dos personas, observándose que en el asiento de pasajeros habían tres paquetes de tapas para latas de conserva, procediéndose a enmarrocar a las personas que estaban de pasajeros, asegurándolos contra la estructura del mototaxi e indicarle al conductor que siguiera hasta la Comisaría, mientras que la unidad policial los venía siguiendo de cerca, siendo el caso que el conductor de la mototaxi realizó una maniobra temeraria y luego aceleró a gran velocidad ingresando al Asentamiento Humano “Puerto Nuevo” en el Callao, deteniéndose en la avenida Miguel Grau con el pasaje Los Pescadores, donde había un grupo de cincuenta personas, aproximadamente, liderados por una fémina que impidieron que se continué con el traslado de los intervenidos a la comisaría, quienes arrojaron palos y piedras contra el personal policial, logrando rescatar a estos, incluyéndose al conductor de la mototaxi, llevándose los grilletes propiedad del declarante, luego al cabo de unos treinta minutos la aludida mujer que lideraba el grupo de personas, devolvió los grilletes seguridad al personal policial de apoyo que presta servicios en el Puesto de Auxilio Rápido del Asentamiento Humano “Puerto Nuevo” en el Callao, pero estos habían sido cortados al parecer con sierra, los cuales quedaron inservibles. Agrega, que realizadas las investigaciones se llegó a determinar que el agraviado José Manuel Ramos Farromeque quien conducía el vehículo remolcador de placa de rodaje número Yl-nueve mil doscientos catorce, con semi remolque de placa de rodaje número ZD-cinco mil setecientos ochenta y cuatro, indicó que cuando se encontraba en la puerta de ingreso de la Empresa Andesa, ubicada en la avenida Mariátegui - Callao, fue abordado por un grupo de cinco personas quienes lograron subir por ambas puertas a la cabina del conductor e inclusive uno de ellos se encontraba provisto de arma de fuego, siendo despojado de un teléfono celular y veinte paquetes de tapas para conservas de pescado que transportaba y que tenían como destino la mencionada empresa, luego de lo cual tres sujetos abordaron un moto taxi de color azul y otros dos huyeron corriendo en distintas direcciones. Agrega, que reconoce al encausado Evis Steve Flores Rueda como la persona que conducía el mototaxi y a José Martín Villarreyes Arroyo como uno de los pasajeros, iv) La declaración testimonial del Sub Oficial Técnico de Tercera de la Policía Nacional del Perú, Aldo Alfredo Mejía Rodríguez, de fojas ciento trece, quien se ratificó en su manifestación policial y agregó que cuando tomó conocimiento que estaban asaltando un tráiler, solicitó apoyo a su comisaría, constituyéndose el Mayor Talla y el efectivo policial José Robles Bernabé, siendo los que realizaron la intervención; asimismo agrega que fue la señora Ivonne Arca Rodríguez, madre del encausado Rueda Arca, quien devolvió las marrocas cortadas, v) La declaración testimonial del Sub Oficial Técnico de Primera de la Policía Nacional del Perú, Eduardo Saavedra Gonzáles, de fojas cien,

212

Instituto Pacífico

Volumen 6 | Diciembre 2014

Reseña de jurisprudencia quien refiere que al momento de los hechos se encontraba de servicio en el Puesto de Apoyo Rápido del Asentamiento Humano “Puerto Nuevo” en el Callao, observándose a una distancia de dos cuadras un tumulto de gente y una patrullero de la Comisaría de Ciudadela Chalaco, recibiendo la orden superior de dirigirse al lugar para el apoyo respectivo, al llegar encontraron al mando del patrullero al Mayor Talla, quienes habían intervenido una motokar, color azul, en cuyo interior ya no se encontraba nadie, queriéndose conducir dicha motokar a la comisaría, lo que fue impedido por la turba de personas, lográndose retirar el vehículo policial sin poder trasladar la motokar, que según el Mayor aludido había sido utilizado para un robo; que al cabo de una hora, una señora que no se identificó se acercó al puesto de auxilio rápido para entregar unas marrocas que estaban cortadas que refirió las encontró en el suelo, vi) La declaración testimonial del Sub Oficial de la Policía Nacional del Perú, Humberto Francisco Ávalos Peñafiel, de fojas ciento uno, quien refiere que se desempeñaba como Jefe del Puesto de Auxilio Rápido del Asentamiento Humano “Puerto Nuevo” en el Callao, indica que al percatarse de un gran tumulto de gente a dos cuadras de distancia que se encontraban cerca de un vehículo policial en donde habían dos colegas, dispuso que tres efectivos policiales se dirigieran a apoyar a dicho lugar, quienes al retornar le informaron que la intervención había sido por un mototaxi que quisieron llevar a la comisaría, pero los moradores lo impidieron, que posteriormente se hizo presente al puesto de auxilio una persona de sexo femenino llevando unas marrocas que estaban cortadas. vii) La declaración en acto oral de José Martín Villarreyes Arroyo, de fojas doscientos sesenta y cuatro, quien refiere que nunca lo intervinieron policialmente, y que tiene problemas con el efectivo policial Aldo Mejía Rodríguez quien lo ha implicado en un caso de homicidio, y en otra oportunidad le “sembró” un arma de fuego por lo cual tiene antecedentes, precisa que conoce a su coencausado Evis Steve Rueda Arca, debido a que conduce una mototaxi y lo lleva a su centro de trabajo, además por vivir a la vuelta de su casa. viii) La declaración en acto oral del encausado Evis Steve Rueda Arca, de fojas doscientos setenta y siete, quien refiere que al momento de los hechos se encontraba realizando un servicio de transporte en mototaxi a dos personas que le pidieron que los lleve a la intersección de las avenidas Virgen Del Carmen y Grau, pero cuando estaba por llegar al lugar se dio cuenta que detrás venía un patrullero que le hizo un juego de luces para que detenga la moto, bajándose el Mayor Talla y el Sub Oficial Mejía y le piden sus papeles y le dicen contigo no es, luego a sus pasajeros les piden documentos y como no  tenían los enmarrocan, luego le pidieron que conduzca a sus pasajeros intervenidos a la Comisaría, indicando que la intervención fue en el Asentamiento Humano “Puerto Nuevo”, agrega que las tapas de lata de conserva las tenían sus pasajeros en una bolsa y las encontraron en la parte de atrás de la mototaxi, precisando que la población intervino cuando se produce la detención policial, siendo falso que su madre haya liderado el rescate, sino que solo le dijo al Mayor que él la conocía y que yo era su hijo, siendo falso que su madre haya sido la persona que devolvió las marrocas, agregando no conocer a su coprocesado Villarreyes Arroyo. Quinto. Siendo esto así, se advierte de autos en concreto lo siguiente: i) El agraviado José Manuel Llanos Farromeque no prestó su declaración en ninguna de las etapas del proceso respecto a la forma y circunstancias en que habría acontecido el hecho imputado, sino tan solo existe lo consignado en la ocurrencia policial realizada por el Sub Oficial Técnico de Tercera de la Policía Nacional del Perú, Aldo Alfredo Mejía Rodríguez, que da cuenta en concreto que el dieciocho de setiembre de dos mil diez, a las dieciséis horas, aproximadamente, se habría suscitado un asalto en perjuicio de la mencionada persona por parte de cinco sujetos, uno de los cuales se encontraba premunido de arma de fuego, en circunstancias que se encontraba a bordo de un tráiler en la puerta de ingreso de la Empresa Andesa, despojándosele de un teléfono celular y veinte paquetes de tapas de conserva, similares a los encontrados en el vehículo menor donde habrían sido intervenidos los encausados José Martín Villarreyes Arroyo y Evis Steve Rueda Arca, ii) Existe contradicciones entre lo manifestado por el efectivo policial interviniente Aldo Alfredo Mejía Rodríguez y lo indicado por los encausados Villarreyes Arroyo y Rueda Arca, respecto al lugar, forma y circunstancias en que estos últimos fueron intervenidos, incluso el acusado Villarreyes Arroyo refiere que no fue intervenido el día de los hechos sino que tiene un problema personal con el mencionado efectivo policial, iii) No concurrieron a declarar a juicio oral el efectivo policial interviniente Aldo Alfredo Mejía Rodríguez, así como tampoco el Mayor Miguel Talla Quispe y el Sub Oficial José Robles Bernabé, quienes según versión del primero, concurrieron a apoyarlo en la intervención policial. Sexto. Por tanto, este Supremo Tribunal considera que en el presente caso no se realizaron las diligencias necesarias para el debido esclarecimiento del hecho imputado; por tanto, de con-

Volumen 6 | Diciembre 2014

Actualidad Penal

213

Actualidad

Penal

Derecho procesal penal

formidad con el inciso uno del artículo doscientos noventa y ocho del Código de Procedimientos Penales, debe realizarse un nuevo juicio oral por parte de otro Colegiado Penal Superior, donde se llevará a cabo las siguientes diligencias: i) Se realicen las diligencias necesarias para la conducción de grado o fuerza del agraviado José Manuel Llanos Farromeque. ii) Se Oficie al Registro de Propiedad vehicular a efectos de que se informe a quien pertenece el vehículo de placa de rodaje número Yl-nueve mil doscientos catorce y semi remolque de placa de rodaje número ZD- cinco mil setecientos ochenta y cuatro. iii) Se oficie a la Empresa de Transportes Contreras, a efectos de que informe si el agraviado José Manuel Llanos Farromeque es empleado de la misma, y si tienen conocimiento respecto a los hechos imputados con relación a la sustracción de tapas de conserva, iv) Se recaben las declaraciones  testimoniales de los efectivos policiales intervinientes, Sub Oficial Aldo Alfredo Mejía Rodríguez, el Mayor Miguel Talla Quispe y el Sub Oficial José Robles Bernabé, v) Se realicen las diligencias de confrontación entre los encausados Villarreyes Arroyo y Rueda Arca, y entre estos y el afectivo policial Aldo Alfredo Mejía Rodríguez; y las demás diligencias que resulten necesarias para el mejor esclarecimiento de los hechos materia de investigación. Séptimo. Advirtiéndose que los encausados José Martín Villarreyes Arroyo y Evis Steve Rueda Arca se encuentran recluidos en un establecimiento penal producto de la condena impuesta en la sentencia que es declarada nula por la presente Ejecutoria, corresponde que subsista la medida coercitiva personal impuesta en el auto apertorio de instrucción, esto es, la comparecencia restringida.

DECISIÓN De conformidad con el dictamen del señor Fiscal Supremo en lo Penal, declararon: NULA la sentencia de fojas trescientos diecinueve, del veintisiete de enero de dos mil catorce, que condenó a José Martín Villarreyes Arroyo como autor y Evis Steve Rueda Arca como cómplice primario del delito contra el Patrimonio, en la modalidad de robo agravado, en perjuicio de José Manuel Llanos Farromeque, a doce años e pena privativa de libertad, y fijaron en mil nuevos soles el monto que por concepto de reparación civil deberá abonar a favor del agraviado, con lo demás que contiene. DISPUSIERON: la realización de un nuevo juicio oral por parte de otro Colegiado Penal Superior, quienes deberán llevar a cabo las diligencias anotadas en la parte considerativa de la presente Ejecutoria. ORDENARON: la inmediata libertad de los encausados José Martín Villarreyes Arroyo y Evis Steve Rueda Arca, siempre y cuando no exista mandato de detención dictado por otra autoridad competente, notificándose y los devolvieron. Interviene el señor Juez Supremo Morales Parraguez, por vacaciones del señor Juez Supremo Villa Stein. S. S. PARIONA PASTRANA / BARRIOS ALVARADO / NEYRA FLORES / MORALES PARRAGUEZ / CEVALLOS VEGAS / NF/rjmr

214

Instituto Pacífico

Volumen 6 | Diciembre 2014

RESEÑA DE JURISPRUDENCIA R. N. N° 1104-2014 Lima

El principio acusatorio dentro del debido proceso penal

TEMA

El principio acusatorio dentro del debido proceso penal

FECHA DE EMISIÓN / PUBLICACIÓN

14-11-2014 / 19-11-2014

NORMAS APLICADAS

Constitución Política: Art. 2° num. 24 lit. e. Código de Ejecución Penal (Ley N.° 9024): Art. 283.

CONTEXTO FÁCTICO

Los encausados, Juan Andrés Valenzuela Babilón y Royer Etduard Oxa Huaytalla, son sentenciados el 15-01-2014, condenándoseles como autores del delito contra la Libertad-ofensas al pudor público-posesión, promoción, distribución y exhibición de pornografía infantil, en agravio de la sociedad y menores de edad en vía de identificación. Asimismo, se les impuso 5 años de pena privativa de libertad y fijó la suma de S/. 2000 por concepto de reparación civil.

EXTREMOS DE LA PRETENSIÓN

La defensa técnica del encausado Juan Andrés Valenzuela Babilón alega que la sentencia de vista vulnera la garantía procesal constitucional del debido proceso, específicamente el derecho a la motivación de resoluciones judiciales, en tanto se limita a transcribir el atestado policial y los exámenes realizados en el juicio oral. De otro lado, señala que se habría quebrantado el artículo 280 del Código de Procedimientos Penales –referido a la apreciación de la confesión y demás pruebas– al no haber tenido en cuenta que su coprocesado, desde el inicio de la investigación, ha declarado que no lo conocía y que el material pornográfico incautado era de propiedad de este último

CRITERIOS DEL ÓRGANO JURISDICCIONAL

En base al principio acusatorio dentro de un debido proceso penal, corresponde al Estado –mediante el Ministerio Público–, en calidad de órgano constitucional autónomo, acreditar de manera fehaciente, la comisión del hecho delictivo que este imputa a todo acusado. La actividad probatoria desplegada necesariamente ante un juez imparcial, en un juicio oral y público, desarrollado con las garantías del debate contradictorio, debe llevar al convencimiento del juzgador, en grado de certeza, para arribar a una sentencia condenatoria, caso contrario, de no darse este presupuesto, debe absolverse al imputado, al mantenerse incólume la presunción de inocencia con la que ingresa a proceso penal y, en base al principio jurídico procesal, que la culpabilidad se demuestra y la inocencia se presume. Es decir, es responsabilidad funcional y procesal del Ministerio Público, en su rol de acusador, actuar esta prueba para conseguir una condena. Este principio acusatorio constituye la columna vertebral del juicio oral y, por ende, del debido proceso. En esta tarea no le corresponde al juez sentenciador destruir la presunción de inocencia, toda vez que, su rol es la de ser imparcial entre el acusador y la defensa. Otra expresión del debido proceso, contemplada como garantía constitucional es la debida motivación de las decisiones judiciales, principio que los jueces debemos observar, al momento de resolver una causa sometida a nuestro conocimiento. La exigencia adquiere mayor relevancia cuando estamos frente a un proceso penal, en el cual de por medio está la decisión sobre la inocencia o culpabilidad de un procesado, y con ello, su encarcelamiento o su libertad.

R. N. N° 1104-2014 LIMA

Volumen 6 | Diciembre 2014

Actualidad Penal

Reseña de jurisprudencia

Reseña de jurisprudencia

215

Actualidad

Penal

Derecho procesal penal texto del recurso de nulidad SALA PENAL PERMANENTE R. N. N° 1104-2014 LIMA

Lima, catorce de noviembre de dos mil catorce.VISTOS; el recurso de nulidad interpuesto por los encausados Juan Andrés Valenzuela Babilón y Royer Etduard Oxa Huaytalla contra la sentencia de fojas mil doscientos ochenta y seis y siguientes, de fecha quince de enero del dos mil catorce, que los condenó como autores del delito contra la Libertad-ofensas al pudor público-posesión, promoción, distribución y exhibición de pornografía infantil, en agravio de la sociedad y menores de edad en vía de identificación, les impuso 5 años de pena privativa de libertad y fijó la suma de dos mil nuevos soles el monto que por concepto de reparación civil deberán abonar en forma solidaria a favor las agraviadas. Intervine como ponente la señora Jueza Suprema Elvia Barrios Alvarado.

CONSIDERANDO RESPECTO A LOS AGRAVIOS INVOCADOS POR LOS RECURRENTES PRIMERO: La defensa técnica del encausado Juan Andrés Valenzuela Babilón mediante escrito de folios 1310 y siguientes, cumple con fundamentar su recurso impugnatorio solicitando la nulidad de la sentencia, y la absolución de los cargos formulados en su contra, alegando que la sentencia de vista vulnera la garantía procesal constitucional del debido proceso, específicamente el derecho a la motivación de resoluciones judiciales, en tanto se limita a transcribir el atestado policial y los exámenes realizados en el juicio oral, de otro lado señala que se habría quebrantado el artículo 280° del Código de procedimientos Penales -referido a la apreciación de la confesión y demás pruebas- al no haber tenido en cuenta que su coprocesado desde el inicio de la investigación ha declarado que no lo conocía y que el material pornográfico incautado era de propiedad de este último; asimismo, indica que se habría vulnerado el artículo 285° del acotado Código -referido al contenido de la sentencia condenatoria- al no haberse indicado la prueba en la que se sustenta su responsabilidad, incidiendo de manera concreta en que no se habría mencionado la prueba que lo vincula con su coprocesado, por lo que solicita su absolución. Por su parte, la defensa técnica del encausado Royer Etduard Oxa Huaytalla en el recurso fundamentado a fojas 1316 y siguientes, alega que no se ha desvirtuado el derecho a la presunción de inocencia, que del material pornográfico incautado, sólo dos CDs contienen pornografía infantil y no todos los CDs y DVDs como erróneamente señalaría la sentencia de vista; por último, señala que existiría un error en el punto IV de la sentencia - que se refiere a la valoración integral de la prueba aportada-, la cual inferiría de manera insólita que como su coprocesado, según el testimonio de Edgar Huamán Monzón, acudía a la cabina de internet de Sr. Huamán Pipa ubicadas en el segundo piso de su inmueble, hasta tres veces por semana, ambos se conocían y que se estarían dedicando a la distribución de pornografía infantil a través de internet; por lo que solicita su absolución. RESPECTO A LOS HECHOS CONTENIDOS EN LA ACUSACIÓN FISCAL SEGUNDO: Conforme fluye de la acusación fiscal de fojas 953 y siguientes, se incrimina a los encausados Juan Andrés Valenzuela Babilón y Royer Etduard Oxa Huaytalla, dedicarse a la posesión, promoción, distribución y exhibición de pornografía infantil; dicha imputación estriba que con fecha 04 de diciembre de 2008, como consecuencia de una pregunta denuncia falsa remitida a la División de Investigación de Delitos de Alta Tecnología (DIVIDAT) de la Policía Nacional del Perú, proveniente de la cuenta de correo electrónico sacerdote2008@hotmail. com, motivó el levantamiento del secreto de las comunicaciones; por lo que, la Policía creó y agregó a su cuenta, el correo electrónico [email protected], para iniciar una conversación con el titular del correo [email protected]. Al iniciar una conversación con el titular de la mencionada cuenta proporcionó dos números telefónicos, el 994201081 y 3879686, con la finalidad de mantenerse comunicados, llegándose a determinar que el último número estaba registrado a nombre de Blanca Piedad Babilón de Valenzuela; que, los

216

Instituto Pacífico

Volumen 6 | Diciembre 2014

Reseña de jurisprudencia efectivos policiales luego enviaron un mensaje al número telefónico 994201081 invitándolo a ingresar al chat, llegando a determinar que el usuario de la cuenta de correo sacerdote2008@ hotmail.com, se había cambiado a una cuenta de Yahoo utilizando el correo [email protected], donde mencionó que se llamaba Andrés Valenzuela Babilón; debido al levantamiento de las comunicaciones del número 994201081, los investigadores determinaron que dicho número correspondía a la empresa agrícola “Las Llamosas”, quienes informaron que la línea y el equipo móvil fue asignado a su ex empleado Juan Andrés Valenzuela Babilón, habiéndose establecido a través de las investigaciones que de dicho número se efectuaron llamadas entrantes y salientes a los números 3879686 y 3871562, y que éste último correspondía a Filomeno Serapio Oxa Galarza, padre del encausado Royer Etduard Oxa Huaytalla; se resalta que en la vivienda e éstos últimos se halló gran cantidad de material pornográfico. RESPECTO A LA RESPONSABILIDAD PENAL DE ROYER ETDUARD OXA HUAYTALLA TERCERO: De la revisión de los autos se advierte que el Tribunal de Instancia, evaluó con objetividad y ponderación tanto los hechos objeto del proceso como las pruebas de cargo y de descargo, los que en virtud a un acertado juicio de verosimilitud han producido suficiente convicción sobre la credibilidad de los hechos imputados al encausado Royer Etduard Oxa Huaytalla; como principales elementos de cargos que sustentan el fallo condenatorio, se tiene las Actas de Registro Domiciliario e Incautación de folios 48 y 50, aclarado mediante parte de folios 107, ambas elaboradas en el inmueble del referido encausado Oxa Huaytalla, ubicado en la Avenida San Martín de Porres N° 232, Canto Grande, distrito de San Juan de Lurigancho, con la participación del representante del Ministerio Público, siendo que tanto en los ambientes del tercer y cuarto piso, se consignó el hallazgo de gran cantidad de videos en CDs, revistas y otras especies, todos con contenido sexual, además de varios CDs en blanco; asimismo, se halló material de pornografía infantil en la habitación del referido encausado [01 estuche conteniendo un DVD con inscripciones “Chivolts” y un CD con inscripción “Chili 27], si bien en la misma diligencia se dejó constancia de la existencia del contenido ilegal de ambos archivos magnéticos, fue en el Acta de Visualización de Contenido de DVD, CD, de folios 87, que describió que en ambos dispositivos, se apreciaban imágenes de menores de edad totalmente desnudas mostrando sus genitales con personas al parecer mayores de edad, en esta última diligencia también participó el representante del Ministerio Público, e incluso fue suscrito por el referido encausado Oxa Huaytalla; sobre la propiedad de estos CDs con contenido ilegal, en la manifestación policial de Filomeno Serapio Oxa Galarza, padre del recurrente, obrante a folios 40, refiere que los videos y películas de contenido sexual infantil le pertenecen a su hijo Royer Etduard Oxa Huaytalla, versión ratificada a nivel judicial como es de verse de folios 192; asimismo, el recurrente Oxa Huaytalla, tanto en su manifestación policial de folios 36 y su declaración instructiva de folios 253 reconoció que dichos CDs son de su propiedad. CUARTO: Como elementos de descargo el recurrente Royer Etduard Oxa Huaytalla a lo largo del proceso ha negado que adquiera o se dedica a distribución de videos de contenido sexual de menores de edad, si bien refiere que durante la diligencia de inspección en su domicilio se hallaron dos CDs con contenido sexual prohibido, alega que los mismos los obtuvo de manera accidental, y que sólo los vio una vez y que no los devolvió por falta de tiempo y por vergüenza -véase declaración a fs. 1014/1016-; sin embargo, la justificación brindada por el recurrente constituye un mero argumento de defensa orientado a desvirtuar la incriminación que se le efectúa; no obstante, lo establecido en autos está afincado en que se le hallaron, entre muchos, dos videos con pornografía infantil lo que acredita la hipótesis normativa establecida en artículo 183°-A del Código Penal, que recoge diversas conductas que pueden materializarse de forma independiente o en forma conjunta, pero todas ellas reciben el nomen iuris de pornografía infantil1 , tipo penal del que se desprende que será irrelevante que el agente sólo haya cumplido con una sola de las conductas descritas en el citado tipo penal o la cantidad de material pornográfico que se haya encontrado en su posesión, dado que en cualquier caso el delito se habría perfeccionado; es así, que si bien no ha podido acreditarse que los mismos tendrían como destino su comercialización; sin embargo, con el caudal probatorio glosado en el considerando anterior queda acreditado la posesión de dicho material pornográfico prohibido, pues los argumentos de defensa, distan mucho de la realidad, cabe recordar que la venta de este material dado su carácter ilícito se realiza en forma clandestina, siendo su acceso limitado, resultando poco probable que su proveedor por error le haya 1 SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho Penal Parle Especial. Grijley, Lima, 2012, p. 893. Volumen 6 | Diciembre 2014

Actualidad Penal

217

Actualidad

Penal

Derecho procesal penal

vendido dicho material; por lo que, la versión exculpatoria carece de validez y consistencia, siendo así que con los elementos de cargo glosados en el considerando anterior queda establecida la responsabilidad del recurrente en los hechos imputados. RESPECTO A LA RESPONSABILIDAD PENAL DE JUAN ANDRÉS VALENZUELA BABILÓN QUINTO: En base al principio acusatorio dentro de un debido proceso penaI, corresponde al Estado -mediante el Ministerio Público-, en calidad de órgano constitucional autónomo, acreditar de manera fehaciente, la comisión del hecho delictivo que éste imputa a todo acusado. La actividad probatoria desplegada necesariamente ante un Juez imparcial, en un juicio oral y público, desarrollado con las garantías del debate contradictorio, debe llevar al convencimiento del juzgador, en grado de certeza, para arribar a una sentencia condenatoria, caso contrario, de no darse este presupuesto, debe absolverse al imputado, al mantenerse incólume la presunción de inocencia con la que ingresa a proceso penal y, en base al principio jurídico procesal, que la culpabilidad se demuestra y la inocencia se presume. Es decir, es responsabilidad funcional y procesal del Ministerio Público, en su rol de acusador, actuar esta prueba para conseguir una condena. Este principio acusatorio constituye la columna vertebral del juicio oral y por ende del debido proceso. En esta tarea no le corresponde al juez sentenciador destruir la presunción de inocencia, toda vez que, su rol es la de ser imparcial entre el acusador y la defensa. Otra expresión del debido proceso, contemplada como garantía constitucional es la debida motivación de las decisiones judiciales, principio que los jueces debemos observar, al momento de resolver una causa sometida a nuestro conocimiento. La exigencia que adquiere mayor relevancia cuando estamos frente a un proceso penal, en el cual de por medio, está la decisión sobre la inocencia o culpabilidad de un procesado, y con ello su encarcelamiento o su libertad. SEXTO: Sobre la aplicación de la prueba indiciaria tenemos el Acuerdo Plenario en el Acuerdo Plenario N° 1-2006/ESV-22, de fecha 13 de octubre de 2006, la que a su vez establece como precedente vinculante el R.N. 1912-2005 de fecha 06 de setiembre de 20052 , que fijó en su fundamento cuarto los presupuestos materiales de la prueba indiciaria; que, al respecto, se ha pronunciado el Tribunal Constitucional3, el cual ha señalado que cuando el juez utiliza la prueba indirecta para sustentar una sentencia condenatoria, y si ésta, a su vez, significa la privación de la libertad, entonces, con mayor razón, se estará en la obligación de darle el tratamiento que corresponde; solo así se podrá enervar válidamente el derecho a la presunción de inocencia, así como se justificará la intervención al derecho a la libertad personal, y por  consiguiente, se cumplirán las exigencias del derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales, conforme a las exigencias previstas por el artículo 139°, inciso 5, de la Constitución. SÉPTIMO: Que, de la revisión de la sentencia de vista, se puede verificar que el Colegiado sustentó el fallo condenatorio contra Juan Andrés Valenzuela Babilón en prueba indiciaría, en este sentido, la sentencia recurrida en su fundamento cuarto toma en consideración los siguientes indicios: i) las diversas cuentas de correo electrónico4 del encausado en que se encontró material pornográfico, éstas a su vez servían para difundir las imágenes donde se apreciaban a menores de edad sosteniendo sexo o simplemente en posiciones sugerentes, material que sería -señalan- seguramente distribuido para su comercialización en el mercado; ii) que estos videos de contenido pornográfico se han encontrado en el inmueble del acusado Oxa Huaytalla; iii) la testimonial de Edgar Huamán Poma, el cual señala que el encausado acudía a las cabinas de internet de su padre Huamán Pipa -ubicado en el segundo piso del inmueble que habitaba Oxa Huaytalla- hasta tres veces por semanas, lo que evidencia -según indicó el Tribunal- que ambos procesados se conocían y se estarían dedicando a la distribución 2 R.N.N° 1912-2005-PIURA de fecha 06 de Setiembre 2005. Fundamentos cuarto: “(...) respecto al indicio, (a) este –hecho base– ha de estar plenamente probado por los diversos medios de prueba que autoriza la ley, pues de lo contrario sería una mera sospecha sin sustento real alguno; (b) deben ser plurales, o excepcionalmente único, pero de una singular fuerza acreditativa; (c) también deben ser concomitantes al hecho que se trata de probar –los indicios deben ser periféricos respecto al dato fáctico a probar y desde luego no todos lo son–; (d) deben estar interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí y no excluyan el hecho consecuencia –no solo se trata de suministrar los indicios, sino que estén imbricados entre sí (...)”. 3 STC Exp. N.° 728-2014, del 13 de octubre de 2008, caso Llamoja Hilares. 4 [email protected] , [email protected], [email protected], jkl201001@hotmail. com, [email protected], [email protected].

218

Instituto Pacífico

Volumen 6 | Diciembre 2014

Reseña de jurisprudencia de pornografía infantil a través de internet, para luego distribuirlos en CDs, fomentando con ello pornografía de menores de edad; y iv) la mala justificación, en tanto, considera que no resulta creíble que el acusado tenga diversas cuentas para guardar información de cultura general dado que a la fecha de los hechos era fácil el acceso a los buscadores de internet, por ello la justificación brindada por el recurrente únicamente tiene por finalidad evadir su responsabilidad. OCTAVO: Del proceso, advertimos que revisada el Acta de Búsqueda y Visualización de Archivos contenidos en la Dirección de Correos Electrónicos y Página Web -obrante a fs. 700724-, se tiene que se encontró material pornográfico sólo en las cuentas de correo electrónico [email protected] y [email protected]. Evaluado el contenido de cada correo electrónico, se verifica que el material pornográfico al que alude la Fiscalía en su tesis incriminatoria, si bien corresponde a pornografía, esta no se relaciona con material de pornografía infantil. En efecto, respecto al primer correo [email protected], en la carpeta de enviados se halló un correo remitido por esta cuenta al correo lobitoserkings@hotmail. com, con el asunto “chicas lindas y desnudas”, en el cual consigna la página web www.hornypharaoh.com, verificándose que el citado sitio web es de acceso público, es decir, cualquiera puede acceder a ella ya que no es propiedad exclusiva del recurrente -hecho verificado por personal de la DIVIDAT de la PNP, diligencia en que se contó con la presencia del representante del Ministerio Público, como se puede verificar a fs. 718-. Asimismo, es preciso señalar que de los iconos que se visualizan en la citada página web -a fs. 718-, y a los que hace referencia la sentencia, no se advierte contenido pornográfico infantil, tampoco la mencionada acta detalla que se hayan visualizado los videos y verificado el contenido de los mismos, como se hizo en el Acta de Visualización de Contenido de DVD y CD -a fs. 87/90- incautados a su coprocesado. Respecto a la cuenta de correo electrónico [email protected], utilizada para remitir una presunta conversación entre los sacerdotes Alejandro Nicolás Guerrero Caña y Augusto Martín Sánchez Terán (después se estableció la falsedad de la conversación), en las que se incluían imágenes de pornografía infantil - conforme es de verse a fs. 413/427-, visualizada en presencia del representante del Ministerio Público, se verificó que dicha cuenta no contenía material relacionado con pornografía infantil, y que respecto al e-mail correspondiente a la referida conversación fue eliminado por el recurrente, sin reenviarse a otros usuarios. Asimismo, ha podido acreditarse conforme al Acta de Búsqueda y Visualización de folios 58 y el Acta de Visualización de Contenido de DVD y CD de folios de 725, que el material pornográfico encontrado en el inmueble del encausado Oxa Huaytalla no es el mismo que obra en las cuenta de correo electrónico de Valenzuela Babilón, pues como se ha señalado en dicho correo solo se pudo encontrar el link de acceso público que remitía a la página web con contenido pornográfico. Finalmente, sobre la vinculación entre los encausados Royer Etduard Oxa Huaytalla y Juan Andrés Valenzuela Babilón es de apreciar que el testigo Edgar Huamán Monzón, en su declaración de folios 34, con participación del Fiscal, señaló haber visto al encausado hasta tres veces por semana, cuando daba mantenimiento a las computadoras, en las cabinas de internet de propiedad de su padre, la cual funcionaba en el segundo piso del inmueble que habitaba Oxa Huaytalla; agregando que nunca ha visto juntos a Valenzuela Babilón y Oxa Huaytalla, y que éste último no hacía uso de las cabinas de internet, versión que se ha mantenido a lo largo del proceso; en ese mismo, sentido Nicanor Huamán Pipa, padre de Edgar Huamán Monzón, en el contradictorio ha reiterado que era Valenzuela Babilón quien frecuenta las cabinas de internet, y que por el contrario Oxa Huaytalla solo concurrió en una oportunidad; de lo que se deriva que no es posible afirmar con certeza que entre ambos existía una relación comunicacional vinculada a la pornografía. Según la tesis incriminatoria del Ministerio Público otro elemento que corroboraría la vinculación entre ambos encausados seria el reporte telefónico del número 994201081, que pertenecía al encausado Valenzuela Babilón, y que por informe de la empresa de telefonía “Nextel” tendría entre sus registros de llamadas entrantes y salientes el número telefónico 3871562, cuyo titular resulta ser Filomeno Serapio Oxa Galarza, padre del otro encausado; sin embargo, de la revisión de autos, se advierte que no obra el informe del levantamiento de secreto de las comunicaciones del referido número telefónico, ni de la empresa “Las Llamosas”, la cual certificaría que dicho número fue asignado al referido encausado por haber laborado en dicho empresa; asimismo, que revisado las actas del contradictorio, en el estadio procesal correspondiente, no se advierte que dichas instrumentales hayan sido glosadas por el representante del Ministerio Público, como es de verse de las sesiones de fecha 11 y 18 de diciembre de 2013; por lo que,

Volumen 6 | Diciembre 2014

Actualidad Penal

219

Actualidad

Penal

Derecho procesal penal

no existe elemento directo o periférico que pueda corroborar de manera certera algún tipo de vinculación entre ambos encausados. NOVENO: En este sentido, en el presente caso no se ha desvirtuado fehacientemente la presunción de inocencia, y por ende no podemos pronunciarnos por la responsabilidad penal del acusado Valenzuela Babilón por el delito de pornografía infantil, ya que del análisis de las pruebas aportadas en el proceso sólo se tiene la mera sospecha de que el acusado pudo haber poseído y/o realizado acciones de intercambio de material pornográfico infantil; que a partir de esas referencias, débiles en sí mismas, sin mayores datos periféricos adicionales -y debidamente enlazados- en orden a su presencia u oportunidad física para la comisión del delito, a la oportunidad material para hacerlo, a una actitud sospechosa o conducta posterior, y a una mala justificación -que no han sido acreditadas- son evidentemente insuficientes para concluir que el encausado efectuó algunas de las conductas descritas en el tipo penal imputado; que, en tal virtud ante la insuficiencia probatoria, es de aplicación el artículo 284° del Código de Procedimientos Penales, toda vez que lo actuado, no nos permite superar el estándar probatorio capaz de enervar la presunción de inocencia del imputado, prevista en el apartado e) del inciso 24) del artículo 2° de la Constitución Política del Estado, deviniendo por tanto su absolución.

DECISIÓN Por estos fundamentos; declararon I. NO HABER NULIDAD en la sentencia de fojas mil doscientos ochenta y seis y siguientes, de fecha quince de enero del dos mil catorce, en el extremo que condenó a Royer Etduard Oxa Huaytalla como autor del delito contra la Libertad-ofensas al pudor público-posesión, promoción, distribución y exhibición de pornografía infantil, en agravio de la sociedad y menores de edad en vía de identificación, a cinco años de pena privativa de libertad, y que fijó la suma de dos mil nuevos soles el monto que por concepto de reparación civil deberá abonar a favor los agraviados. II. HABER NULIDAD en la sentencia de fojas mil doscientos ochenta y seis y siguientes, de fecha quince de enero del dos mil catorce, en el extremo que condenó a Juan Andrés Valenzuela Babilón como autor del delito contra la Libertad- ofensas al pudor público-posesión, promoción, distribución y exhibición de pornografía infantil, en agravio de la sociedad y menores de edad en vía de identificación, a cinco años de pena privativa de libertad; y reformándola: ABSOLVIERON al encausado Juan Andrés Valenzuela Babilón del citado delito y agraviadas; en consecuencia: ORDENARON se anulen los antecedentes policiales y judiciales del precitado encausado generados por estos hechos; DISPUSIERON la inmediata libertad del imputado Juan Andrés Valenzuela Babilón, siempre y cuando, no exista en su contra mandato de detención emanado de autoridad competente oficiándose vía fax para tal efecto a la Cuarta Sala Penal para Procesos con Reos en Cárcel de la Corte Superior de Justicia de Lima; y los devolvieron. Interviene el señor Juez Supremo Morales Parraguez por licencia del señor Juez Supremo Villa Stein. S. S. PARIONA PASTRANA / BARRIOS ALVARADO / NEYRA FLORES / MORALES PARRAGUEZ / CEVALLOS VEGAS

220

Instituto Pacífico

Volumen 6 | Diciembre 2014

Diciembre / 2014 Año 1 Volumen 6

DERECHO PENAL CONSTITUCIONAL

Actualidad

Área Penal

Derecho constitucional Derecho penalpenal constitucional

Contenido CÉSAR A. LOZANOVÁSQUEZ: El plazo razonable en la jurisprudencia delTribunal

ANÁLISIS ConstitucionalyelTribunalEuropeodeDerechosHumanos:Precisionesenrelación 222 JURISPRUDENCIAL

a la maniobra dilatoria CONSULTA N° 1: ¿Cuál es el marco constitucional del derecho a la inviolabilidad 240 NOS PREGUNTAN Y del domicilio? CONTESTAMOS CONSULTA N° 2: ¿Cuál es el marco constitucional del derecho a la inviolabilidad 241 de las comunicaciones? RESEÑA DE JURISPRUDENCIA

Lamotivacióndelasresolucionesjudiciales(STCexp.N.°01601-2013-PHC/TCLima) 242

RESEÑA DE JURISPRUDENCIA

Marcoconstitucionaldelderechodedefensa(STCExp.N.º03673-2011-PHC/TCLima) 248

RESEÑA DE JURISPRUDENCIA

La procedencia del hábeas corpus y la prescripción de los delitos (Exp. N.° 04768255 2013-PHC/TC Lima)

El plazo razonable en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos: Precisiones en relación a la maniobra dilatoria César A. Lozano Vásquez* Abogado por la Universidad de San Martín de Porres

SUMARIO

Análisis jurisprudencial

ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL

1. Introducción 2. El plazo razonable 2.1. Concepto 2.2. Vertientes doctrinarias del plazo razonable 2.3. El derecho al plazo razonable en los instrumentos internacionales 2.4. El plazo razonable en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos 2.5. Los requisitos del plazo razonable en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional 3. La prescripción y el plazo razonable 3.1. La prescripción en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional 3.2. La suspensión de la prescripción 3.3. La contumacia como supuesto de interrupción de la prescripción 4. El plazo razonable en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos 5. El plazo razonable y su relación con otros principios procesales 5.1. El derecho al plazo razonable como contenido implícito del derecho al debido proceso 5.2. Principio de concentración 5.3. Principio de celeridad 6. La buena fe de los sujetos procesales y las dilaciones indebidas 7. Conclusiones 8. Bibliografía

* El autor también cuenta con estudios de Doctorado en Derecho por la Universidad Nacional Federico Villareal, así como de estudios en Maestría en Derecho Penal por la misma casa de estudios.

222

Instituto Pacífico

Volumen 6 | Diciembre 2014

Análisis jurisprudencial 1. Introducción La pretensión penal que se desarrolla en el proceso se encuentra rodeada de un conjunto de garantías cuya finalidad es doble: 1) garantizar los derechos individuales y 2) preservar la tutela jurisdiccional y debido proceso. De acuerdo con ello es insostenible una pretensión de prolongar indefinidamente un proceso, pues ello en sí mismo constituye una situación irracional y contraria a los derechos individuales, y a los principios regulados en la Constitución y a la propia existencia del Estado Democrático y Social de Derecho. Al respecto, la doctrina y la jurisprudencia han formulado un conjunto de apreciaciones y criterios respecto a la duración que debe tener un proceso penal, lo cual ha sedimentado en lo que se conoce como “derecho al plazo razonable”. Dicho derecho atiende en que la duración de un proceso puede incidir de modo dramático o radical en la vigencia de la situación jurídica de un procesado y en consecuencia, puede afectar sus derechos constitucionales. Desde dicha perspectiva, carecería de sentido formular los derechos y garantías si al mismo tiempo el sujeto está sometido a un proceso cuya duración excede toda previsión o consideración racional o razonable. Ello configuraría un sometimiento contrario a la dignidad de la persona: nunca la pretensión de punición del Estado puede construirse con vocación de permanencia sin solución de continuidad en el tiempo. Al mismo tiempo, en el derecho nacional, el análisis respecto al plazo razonable se emplea en el contexto de los procesos de hábeas corpus o demandas destinadas a poner fin a la persona invocando la prescripción de la acción penal o alegando que el trámite del proceso ha excedido al plazo razonable. Al respecto consideramos que es legítimo asumir que la parte que deliberadamente ha incurrido en maniobras dilatorias y una conducta obstruccionista al desenvolvimiento del proceso, no puede solicitar después la protección legal invocando la vulneración del plazo razonable; puesto que la lógica indica que el fin público Volumen 6 | Diciembre 2014



RESUMEN El autor destaca al plazo razonable como una garantía propia del Estado de derecho y cuya finalidad es obligar a la Administración de Justicia a resolver dentro de un plazo considerado plausible o en la imposibilidad de ello, determinar la libertad de la persona. Respecto a las vertientes doctrinarias del plazo razonable, el autor desarrolla las correspondientes al “sentido estricto” y “no plazo”, determinando que en realidad es la última de ellas la que refleja mejor la naturaleza, fines y alcances del plazo razonable. Por otro lado, en la medida en que el plazo razonable constituye una figura que analiza el transcurso del tiempo en que dura el proceso, el autor señala la relación de esta figura con la prescripción penal, que es la pretensión de la extinción del ius puniendi estatal alegando el transcurso del tiempo. El autor desarrolla las características de la figura del plazo razonable atendiendo a los criterios formulados por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos y el Tribunal Constitucional peruano. De ello concluye que es la apreciación conjunta del grado de dificultad del caso, la forma cómo ha procesado la Administración de Justicia, el litigio penal y la manera cómo el interesado ha hecho uso de las herramientas e institutos procesales, lo que finalmente va a determinar si nos encontramos o no frente a un supuesto en el cual podrá alegarse un reclamo basado en el derecho al plazo razonable. Finalmente, el autor despliega los supuestos que en base a la jurisprudencia señalada, configuran situaciones incompatibles con lo que debe ser una actuación procesal inspirada en el principio de la buena fe y que por tanto, conducen hacia el reconocimiento de lo que se co noce como

maniobras dilatorias.

• • • • • • •



CONTEXTO NORMATIVO Constitución Política: Artículo 139.3. Código Penal: Artículo 183. Declaración Universal de los Derechos Humanos: Artículo 10. Declaración Americana de Derechos Humanos: Artículo 25. Convención Americana sobre Derechos Humanos: Artículos 7.5 y 8.1. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: Artículo 9.3 Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las libertades fundamentales: Artículo 6.1.

PALABRAS CLAVE

Plazo razonable / Debido proceso / Tutela jurisdiccional / Celeridad / Preclusión / Concentración Dilaciones indebidas / Prescripción / Contumacia

Actualidad Penal

223

Actualidad

Penal

Derecho penal constitucional

que debe satisfacer el proceso no puede ser desviado para justificar la irrupción de una pretensión que intentaría relajar la exigibilidad de las normas para obtener un fin que no es compatible con el rol constitucional del proceso penal.

¿SABÍA USTED QUE? El plazo razonable constituye una garantía del Estado de derecho en tanto es el Estado el que debe demostrar la culpabilidad de un individuo dentro de un determinado lapso de tiempo, de forma tal que se asegure la confianza ciudadana en la imparcialidad del sistema. La presunción de inocencia conlleva a un trato favorable dentro del cual se encuentra el derecho al plazo razonable. A contrario sensu, destruir el plazo razonable no significa otra cosa que un tratamiento del procesado como un sujeto culpable. De acuerdo con ello, los objetivos del presente artículo son: •

•

Establecer los principales criterios que la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos y el Tribunal Constitucional peruano han consagrado en el ámbito del derecho al plazo razonable. Identificar aquellos supuestos y/o situaciones en los que la presencia de la dilación o exceso procesal no es compatible con una alegación de vulneración del derecho al plazo razonable.

2. El plazo razonable 2.1. Concepto El jurista hispano Gimeno Sendra señala que el derecho al plazo razonable es un derecho subjetivo constitucional el cual asiste a todos

224

Instituto Pacífico

los sujetos que son parte en un procedimiento penal de carácter autónomo, aunque instrumental del derecho a la tutela. Se dirige frente a los órganos del Poder Judicial creando en ellos la obligación de actuar en un plazo razonable del ius puniendi o de reconocer –y restablecer, de ser el caso– el derecho a la libertad1. Asimismo, también se ha destacado que el plazo razonable constituye una garantía del Estado de derecho en tanto es el Estado el que debe demostrar la culpabilidad de un individuo dentro de un determinado lapso de tiempo, de forma tal que se asegure la confianza ciudadana en la imparcialidad del sistema: “El principio de legalidad procesal, que establece la necesidad que el Estado proceda al enjuiciamiento penal de todos los delitos, no justifica dedicar un periodo ilimitado de tiempo a la resolución de un asunto penal. De otro modo se asumiría de manera implícita que el Estado siempre enjuicia a culpables y que es irrelevante el tiempo utilizado para probar la culpabilidad, afectándose la presunción de inocencia”2. De acuerdo con lo señalado, se puede concluir: •

•

El derecho al plazo razonable explicita una dimensión de obligatoriedad de los órganos de la Administración de Justicia, respecto a la necesidad de desarrollar la tramitación del proceso en un plazo que no aparezca como irrazonable o arbitrario. El derecho al plazo razonable constituye una garantía que intenta preservar el derecho a la libertad, anulando el riesgo de institucionalizar la continuidad de la amenaza penal como consecuencia de un exceso en el tiempo de enjuiciamiento.

1 MIRANDA ABURTO, Elder J., “La suspensión de la prescripción de la acción penal y su problemática frente al derecho al plazo razonable”, en Actualidad Jurídica, Gaceta Jurídica, Lima, julio de 2012, T. 244, p. 237. 2 SÁNCHEZ CÓRDOVA, Juan Humberto, “El derecho fundamental al plazo razonable en el proceso penal peruano”, en Gaceta Penal y Procesal penal, Gaceta Jurídica, Lima, marzo de 2010, T. 9, p. 196. Volumen 6 | Diciembre 2014

Análisis jurisprudencial •

Configura un límite a la potestad estatal de ejercicio del ius puniendi. Impide la convalidación de una situación en la cual la persona está sujeta al poder represivo del Estado sin que se avizore en el horizonte un término o finalización de la pretensión represiva estatal. • Se fundamenta en la presunción de inocencia de la persona: si cada sujeto es considerado inocente mientras una sentencia no establezca lo contrario, es incongruente con ello la indiferencia frente al lapso de tiempo que puede durar un proceso. De nada serviría la presunción de inocencia si un sujeto se encontrara sujeto a las indagaciones y procesamiento sin que exista un límite temporal a ello. Lo anterior nos remite a la cuestión de lo mensurable que puede resultar el plazo razonable, esto es, la posibilidad de configuración del mismo alrededor de un lapso delimitado o perfectamente medido en términos cronológicos. En relación al derecho fundamental a que el proceso penal no dure más allá de un plazo razonable, el Tribunal Constitucional peruano ha señalado: “es necesario establecer de forma categórica que el plazo razonable no es un derecho que pueda ser ‘medido de manera objetiva, toda vez que resulta imposible asignar a los procesos penales una uniformidad objetiva e incontrovertida’. La esencia de este criterio es mantenida también por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos el cual precisa que “el plazo razonable (…) no puede traducirse en un número fijo de días, semanas, meses o años, o en varios periodos dependiendo de la gravedad del delito”3.

derecho a la libertad. La función del plazo razonable es ir mas allá del plazo legal, pues este señala los límites temporales de los actos y diligencias procesales; mientras que por la función que cumple, el plazo razonable no puede ser identificado con el plazo legal sino con la dimensión de razonabilidad o justicia con que se desarrolla un proceso, toda vez que un proceso que ha rebasado con creces los plazos legales, en algún momento ha mutado de ser un proceso correspondiente a los cánones propios del Estado de derecho, a representar un proceso donde la situación de la persona sin duda alguna está signada por la arbitrariedad o injusticia.

Por tanto, la idea del plazo razonable es el servir de límite o valla frente a una pretensión exacerbada de procesamiento. Incluso independientemente de la voluntad de los órganos de la Administración de Justicia, puede ocurrir que las incidencias particulares y circunstancias específicas de un determinado proceso contengan una potencialidad letal para el

a) Doctrina del plazo razonable en sentido estricto: El plazo debe ser concebido como una condición de tiempo establecido por ley, y dentro del cual debe efectuarse el

3 STC Exp. N.° 00024-2010-PI/TC. Volumen 6 | Diciembre 2014

Dicha idea se confirma en lo que el derecho comparado nos ofrece de ejemplo. En el sistema estadounidense de Administración de Justicia, el plazo razonable se encuentra formulado en el “derecho a un juicio rápido” (speedy trial), y respecto del cual se afirma que constituye una garantía que protege los siguientes valores4: a) Evita la indebida y opresiva encarcelación antes del juicio; b) Minimiza la ansiedad y preocupación que genera una acusación pública; y c) Reduce las posibilidades de que una dilación extensa limite la capacidad del acusado para defenderse. 2.2. Vertientes doctrinarias del plazo razonable Existen dos posturas doctrinarias respecto a la naturaleza y alcances del plazo razonable las cuales son5:

4 MIRANDA ABURTO, “La suspensión de la prescripción de la acción penal y su problemática frente al derecho al plazo razonable”, cit., p. 237. 5 SÁNCHEZ CÓRDOVA, “El derecho fundamental al plazo razonable en el proceso penal peruano”, cit., pp. 198-199.

Actualidad Penal

225

Actualidad

Penal

Derecho penal constitucional

acto procesal o el conjunto de ellos. Así, debe entenderse por plazo razonable aquel que se encuentra dentro del lapso establecido en la ley.

En otras palabras, esta posición lo que pretende es que el plazo razonable es identificable e intercambiable con el plazo legal. Ello es un error por lo siguiente: •

•

b) Doctrina del “no plazo”: El plazo razonable consiste en un indicativo mediante el cual los jueces pueden determinar a la finalización del proceso, si este ha tenido una duración razonable y, en caso encuentren que no ha sido así, procedan a la respectiva compensación. De acuerdo con ello, no es posible identificar el plazo razonable con un determinado límite de días, semanas, meses o años, sino que se trata de un concepto jurídico

226



El plazo legal atiende a la construcción jurídica del proceso como un conjunto concatenado de actos, diligencias y audiencias. Cuando el ordenamiento habla en general de un plazo legal se refiere a la construcción de procesos, diligencias y procedimientos en relación a los objetivos de recopilación y/o valoración de la prueba y actividad procesal de las partes. El plazo razonable atiende no a la construcción jurídica del proceso, sino a la forma como el proceso ha generado un impacto en la situación jurídica o status procesal del sujeto. El plazo razonable, así, permite convalidar una situación donde se haya excedido el plazo legal, por la existencia de circunstancias y/o situaciones que han rebasado la previsión legal contenida en el plazo legal. Constituye entonces un baremo de apreciación que permite confirmar o cuestionar el tiempo específico que ha demandado la tramitación y desenvolvimiento del proceso.

Instituto Pacífico

indeterminado el cual debe ser sometido a evaluación, a efectos de determinar si la duración del proceso ha sido o no razonable. Siguiendo esta teoría, el plazo razonable lo que hace en la práctica es desconocer toda autoridad o exigibilidad al plazo legal; puesto que este siempre estará sujeto a la comprobación o verificación respecto a su razonabilidad. La consecuencia de esta teoría es la siguiente:





“A la pregunta ¿cómo se mide la razonabilidad en el plazo?, esta teoría responde que debe tenerse en cuenta: la duración efectiva del proceso, la complejidad del asunto y la prueba, la gravedad del hecho imputado, la actitud del inculpado, la conducta de las autoridades encargadas de realizar el procedimiento y otras circunstancias relevantes. Si se viola el derecho al plazo razonable lo que sigue es su reparación”6.

Los indicadores que permiten determinar la razonabilidad del tiempo de duración del proceso no tienen nada que ver con el transcurso del tiempo del proceso y su concordancia con el plazo legal, sino que nos refieren a la forma cómo se ha desarrollado in concreto el proceso específico. El mero incumplimiento de los plazos legales de los actos procesales no constituye per se un supuesto de vulneración del derecho al plazo razonable. Para que ello ocurra, dicho incumplimiento debe ser analizado en relación a la incidencia que en aquel haya generado la forma cómo los órganos de la Administración de Justicia y el propio procesado han desenvuelto sus facultades y atribuciones procesales. Así, el plazo razonable más que vincularse a la estructura formal del proceso, en realidad nos remite a la dinámica procesal que manifiestan sus participantes (juez, fiscal y procesado). De ese modo, si las actuaciones del órgano fiscal, del órgano

6 SÁNCHEZ CÓRDOVA, “El derecho fundamental al plazo razonable en el proceso penal peruano”, cit., p. 199. Volumen 6 | Diciembre 2014

Análisis jurisprudencial judicial y del procesado han sido razonables, entonces a pesar de que el proceso pueda haberse excedido los plazos legales, no puede señalarse reproche alguno al proceso y este cumplirá el estándar de ser un proceso dentro del plazo razonable.

en libertad. La prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no deben ser la regla general, pero su libertad podrá estar subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en su caso, para la ejecución del fallo”.

IMPORTANTE

2.3. El derecho al plazo razonable en los instrumentos internacionales a. Declaración Universal de los Derechos Humanos

Artículo 10: “Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal”.

b. Declaración Americana de Derechos Humanos

Artículo 25: “Todo individuo que haya sido privado de su libertad tiene derecho a que el juez verifique sin demora la legalidad de la medida y a ser juzgado sin dilación injustificada, o, de lo contrario, a ser puesto en libertad. Tiene también a un tratamiento humano durante la privación de su libertad”.

c. Convención Americana sobre Derechos Humanos



Artículo 7.5: “Toda persona detenida o retenida (…) tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso (...)”. Artículo 8.1: “Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”.

d. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

En el derecho nacional, el análisis respecto al plazo razonable se emplea en el contexto de los procesos de hábeas corpus o demandas destinadas a poner fin a la persona, invocando la prescripción de la acción penal o alegando que el trámite del proceso ha excedido al plazo razonable.

Artículo 9.3: “Toda persona detenida o presa a causa de una infracción penal será llevada sin demora ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales, y tendrá derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable o a ser puesta

Volumen 6 | Diciembre 2014

e. Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales

Artículo 6.1: “Toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa, públicamente y dentro de un plazo razonable, por un tribunal independiente e imparcial, establecido por la ley, que decidirá los litigios sobre sus derechos y obligaciones de carácter civil o sobre el fundamento de cualquier acusación en materia penal dirigida contra ella (...)”.

2.4. El plazo razonable en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos La jurisprudencia de la Corte Interamericana incide en la evaluación de la conducta que han desarrollado los sujetos procesales, a efectos de alcanzar una apreciación respecto a la razonabilidad del lapso de tramitación del proceso. Dicho análisis implica lo siguiente: “(...) consiste en determinar, primero, si el caso es complejo o si por el contrario es sencillo (…). En segundo lugar será necesario analizar la actividad procesal llevada a cabo por el interesado, es decir si ha entorpecido la tramitación, si ha presentado recursos meramente dilatorios, o si por el contrario su actuación ha sido diligente y no ha provocado la demora. Y en tercer lugar se tiene que determinar la conducta de las autoridades judiciales, tanto de los jueces de la causa a fin de determinar si han

Actualidad Penal

227

Actualidad

Penal

Derecho penal constitucional

resuelto diligentemente los incidentes, como de las autoridades administrativas del Poder Judicial para comprobar si han dotado a los juzgados y tribunales los medios materiales y personales adecuados y suficientes para que puedan ejercer cabalmente su función jurisdiccional”7.

cosa que un tratamiento del procesado como un sujeto culpable.

IMPORTANTE

Asimismo, la Corte Interamericana también se ha pronunciado del siguiente modo: “(...) Considera que no siempre es posible para las autoridades judiciales cumplir con los plazos legalmente establecidos, y que por tanto ciertos retrasos justificados pueden ser válidos para el mejor resolver del caso. Ahora bien, lo que resulta improcedente o incompatible con las previsiones de la Convención, es que se produzcan dilaciones indebidas o arbitrarias, por lo que debe analizarse en cada caso en concreto si hay motivo que justifiquen la dilación o si, por el contrario, se trata de un retraso indebido o arbitrario”8. “(... ) Uno de los problemas más importantes al que se enfrenta el derecho procesal penal en la actualidad es el de la duración del enjuiciamiento, lo cual equivale a la duración de la neutralización del principio de inocencia que, como es evidente, debería ser breve, de modo que en el menor tiempo posible o bien el estado de inocencia, frente al hecho, quede consolidado definitivamente por la clausura del proceso a favor del imputado y terminen las molestias judiciales, o bien quede suprimido, también definitivamente, por la declaración firme de la necesidad y del deber de imponer una condenación al inculpado”9.

La jurisprudencia de la Corte Interamericana incide en la evaluación de la conducta que han desarrollado los sujetos procesales, a efectos de alcanzar una apreciación respecto a la razonabilidad del lapso de tramitación del proceso. Si fuera verdad que el sujeto vive honradamente, una expresión de dicha honradez es precisamente ponerse dentro de los alcances de la justicia, esto es, ponerse a derecho. 2.5. Los requisitos del plazo razonable en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional a. Complejidad del asunto

Ello se vincula con el deber de diligencia, principio de celeridad y no arbitrariedad porque incumplir el plazo legal pudiendo cumplir significa que la voluntad lesiva se superpone a la voluntad legal y se destruye la garantía de la ley como límite a la voluntad humana. La presunción de inocencia conlleva un trato favorable dentro del cual se encuentra el derecho al plazo razonable. A contrario sensu, destruir el plazo razonable no significa otra 7 REMOTTI CARBONELL, José Carlos, La Corte Interamericana de Derechos Humanos. Estructura, funcionamiento y jurisprudencia, Idemsa, Lima, 2004. p. 388. 8 AMADO RIVADENEYRA, Alex, “El derecho al plazo razonable como contenido implícito del derecho al debido proceso: Desarrollo jurisprudencial a nivel internacional y nacional”, en Revista Internauta de Práctica Jurídica, N.º 27, Lima, 2011. p. 45. 9 PASTOR, Daniel R., citado por: AMADO RIVADENEYRA, “El derecho al plazo razonable como contenido implícito del derecho al debido proceso: desarrollo jurisprudencial a nivel internacional y nacional, cit., pp. 46-47.

228

Instituto Pacífico

“El primer criterio para evaluar la razonabilidad del plazo del proceso es la complejidad del asunto. En términos generales, para valorar la complejidad del asunto debe tomarse en consideración factores tales como la naturaleza y gravedad del delito, los hechos investigados, los alcances de la actividad probatoria para el esclarecimiento de los hechos, la pluralidad de agraviados o inculpados, o algún otro elemento que permita concluir, con un alto grado de objetividad, que la dilucidación de un determinado asunto resulta particularmente complicado y difícil”10.

b. Actividad o conducta procesal del favorecido con la demanda

“Con relación al comportamiento del favorecido con la demanda, debe evaluarse si su actitud ha sido diligente o ha provocado retrasos o demoras en el proceso penal que se le sigue, por cuanto si la dilación ha sido provocada por él no cabe calificarla como indebida, ya que

10 Exp. N.° 04144-2011-PHC/TC. Lima. Jorge Camet Dickmann. Sentencia del 17 de enero de 2012. Fundamento Jurídico 13. Volumen 6 | Diciembre 2014

Análisis jurisprudencial



las maniobras dilatorias u obstruccionistas no le son imputables al órgano judicial”11.

vence sin haberse expedido una sentencia irrecurrible14.

“Esta es evaluada en función de lo que se entiende por defensa obstruccionista, esto es, cuando ha abusado de su derecho a utilizar recursos o los resortes procesales disponibles disponibles que les prevé la ley con objeto de dilatar o atrasar el proceso penal, es decir, cuando existe manifiesta mala fe del imputado, lo cual deberá ser demostrado por el órgano jurisdiccional. Si este es el caso sería posible extender la detención preventiva, al no poder contabilizarse como plazo razonablemente transcurrido aquel atribuible a la actuación de mala fe del imputado”12.

Respecto al fundamento de la prescripción se alegan consideraciones tales como: el olvido paulatino del delito por parte de la sociedad; que la aplicación tardía de la pena carece de efecto ejemplificador; que el transcurso del tiempo corrige al autor o partícipe de un delito; que la legitimidad de la pena desaparece por el tiempo en el cual el ius puniendi no se realiza por negligencia de los órganos estatales; que el tiempo incide en el debilitamiento o desaparición de los medios de prueba y que hay una transformación del delincuente en el tiempo transcurrido lo cual impide calcular la pena a imponerse o tener seguridad sobre la eficacia de su ejecución15.

c. La conducta de las autoridades judiciales

Existirá una dilación indebida que es atribuible al órgano judicial cuando la infracción consiste en una simple inactividad (pasividad) y omisión del órgano judicial o por una determinada actuación que provoca una dilación persistente. El mero incumplimiento de los plazos procesales no constituye por sí mismo violación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas13.

3. La prescripción y el plazo razonable Se señala que la prescripción de la acción penal tiene como finalidad extinguir la potestad represiva estatal antes que la misma se haya manifestado concretamente en una sentencia condenatoria firme lo cual ocurre bien porque el poder penal del Estado no dio lugar a la formación de una causa o porque una vez iniciada la persecución se ha omitido proseguirla con la debida continuidad y dentro del plazo legal el cual

11 Exp. N.° 04144-2011-PHC/TC. Lima. Jorge Camet Dickmann. Sentencia del 17 de enero de 2012. Fundamento Jurídico 15. 12 SÁNCHEZ CÓRDOVA, Juan Humberto, “El derecho fundamental al plazo razonable en el proceso penal peruano”, cit., p. 200. 13 ESPINOZA RAMOS, Benji Gregory, “La afectación generada por la duración del procedimiento en la situación jurídica del procesado como cuarto criterio de análisis en la violación del derecho a ser juzgado en un plazo razonable”, en Gaceta Penal y Procesal penal, Gaceta Jurídica, Lima, junio 2011, T. 24, p. 325. Volumen 6 | Diciembre 2014

3.1. La prescripción en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional “2. Este Tribunal ha señalado en reiterada jurisprudencia que la prescripción, desde un punto de vista general, es la institución jurídica mediante la cual, por el transcurso del tiempo, la persona adquiere derechos o se libera de obligaciones. Y desde la óptica penal es una causa de extinción de la responsabilidad criminal fundada en la acción del tiempo sobre los acontecimientos humanos o en la renuncia del ius puniendi, bajo el supuesto de que el tiempo transcurrido borra los efectos de la infracción, existiendo apenas memoria social de ella. Dicho de otro modo, en una Norma Fundamental inspirada en el principio pro homine, la ley penal material otorga a la acción penal una función preventiva y resocializadora, en la cual el Estado autolimita su potestad punitiva, orientación que se funda en la necesidad de que, pasado cierto tiempo, se elimine toda incertidumbre jurídica y se abandone el castigo de quien lleva mucho tiempo viviendo honradamente, consagrando de esta manera el principio de seguridad jurídica”16(El resaltado es nuestro).

14 CUBAS VILLANUEVA, Víctor, El nuevo proceso penal peruano, Palestra Editores, Lima, 2009, p. 130. 15 CUBAS VILLANUEVA, El nuevo proceso penal peruano, cit., p. 130. 16 Exp. N.° 04352-2009-PHC/TC. Lambayeque. W.I.D.C. Sentencia del 18 de marzo de 2010. Fundamento

Actualidad Penal

229

Actualidad

Penal

Derecho penal constitucional

Reiterada jurisprudencia del TC destaca la vida honrada de quien solicita la prescripción, vinculando la conducta personal con el principio de la seguridad jurídica. Sin embargo, la seguridad jurídica en el ámbito penal consiste en la exigibilidad de todo cuanto se deriva de la vigencia de la pretensión penal como expresión de la demanda del ius imperium y vigencia del Estado de derecho. Un Estado regido por normas requiere que estas expresen un orbe de medidas y pretensiones dotadas de razonabilidad. Así, dentro del plazo establecido por las leyes, no es posible oponer a la norma una presunta conducta honesta u honorable del perseguido, pues ello puede corresponder a una mera táctica: no en vano se ha encontrado que los reos dentro del penal participan en las diversas actividades del tratamiento penitenciario y desenvuelven una conducta irreprochable merced a la cual obtienen beneficios penitenciarios y una vez en las calles reiteran la comisión de ilícitos lo cual demuestra que la pretendida resocialización no era sino una táctica para poder delinquir nuevamente. Desde dicha perspectiva, no resulta lógico traer a colación la conducta del perseguido el cual precisamente puede adoptar como táctica el adoptar un perfil bajo para no llamar la atención de las autoridades o porque simplemente desea disfrutar en paz de los recursos que le ha proporcionado la comisión del delito. Por tanto, la alegación de honestidad y honradez es inconsistente con lo que la experiencia ha mostrado y con el principio de seguridad jurídica. Si fuera verdad que el sujeto vive honradamente, una expresión de dicha honradez es precisamente ponerse dentro de los alcances de la justicia, esto es, ponerse a derecho.

Jurídico 2; Exp. N.° 01388-2010-PHC/TC. Pasco. Cirilo Cornelio Salvador. Sentencia de 4 de abril de 2012. Fundamento Jurídico 3; Exp. N.° 04959-2008PHC/TC. Lima. Benedicto Nemesio Jiménez Bacca. Sentencia del 1 de setiembre de 2010. Fundamento Jurídico 3.

230

Instituto Pacífico

Siendo así, la extinción de la prescripción por la comisión de un nuevo ilícito, tal cual se encuentra regulada en el artículo 183 del Código Penal, atiende no al desvanecimiento de una supuesta conducta honesta del perseguido, sino al hecho de la incongruencia de la coincidencia temporal de dos situaciones jurídicas: una pretensión de prescripción y una pretensión de persecución. El ordenamiento debe decidirse por aquella que es más próxima a la salvaguarda del orden público y la seguridad jurídica la cual es precisamente la pretensión de persecución punitiva frente a la comisión de un acto que vulnera los bienes jurídicos.

GIMENO SENDRA dice: El “plazo

derecho al razonable es un derecho subjetivo constitucional el cual asiste a todos los sujetos que son parte en un procedimiento penal de carácter autónomo, aunque instrumental del derecho a la tutela. Se dirige frente a los órganos del Poder Judicial creando en ellos la obligación de actuar en un plazo razonable del ius puniendi o de reconocer –y restablecer, de ser el caso– el derecho a la libertad .

”

3.2. La suspensión de la prescripción La suspensión de la prescripción constituye la consecuencia natural del carácter de limitado de la pretensión persecutoria del Estado. Del hecho que la persecución no puede ser indefinida, deben establecerse supuestos en los cuales dicha pretensión cese: “La prescripción importa la derogación del poder penal del Estado por el transcurso del tiempo, en consecuencia, dicho instrumento jurídico es el realizador del derecho fundamental a la definición del proceso penal en un plazo razonable,

Volumen 6 | Diciembre 2014

Análisis jurisprudencial confirmando el vínculo que tiene este instituto con el Estado de Derecho. Por tanto, la interpretación de la prescripción siempre partirá de criterios de favorabilidad”17.

3.3. La contumacia como supuesto de interrupción de la prescripción La contumacia es definida en los siguientes términos: “(...) rebeldía o contumacia es la situación que se configura respecto de la parte que no comparece al proceso dentro del plazo de la citación, o que lo abandona después de haber comparecido. Implica, por lo tanto, la ausencia total de cualquiera de las partes en un proceso en el cual les corresponde intervenir (…)”18.

Frente a una imputación y la correspondiente citación judicial, el sujeto tiene dos opciones: presentarse al juicio (comparecer) o no hacerlo. Es, por ello, que comparecer no involucra únicamente el aspecto de la presencia física del imputado, sino que se trata de una presencia cualificada, rodeada y en cumplimiento de las formalidades y requisitos de ley. Ello a su vez refleja que no solamente se trata de una conducta positiva (un hacer), sino que también debe serlo en términos tales que generen efectos positivos: quien se presenta al proceso debe hacerlo dentro del plazo legal, debe declarar en términos claros e indubitables respecto a su voluntad de ponerse a derecho. Es decir, debe acudir al proceso con la clara voluntad de efectuar actividad procesal. Respecto a los alcances de la contumacia como un supuesto de rebeldía o desafío a la ley, la doctrina señala: “la contumacia no es considerada como una forma de rebelión a la autoridad y castigada como tal. La ley ve en la contumacia solamente el hecho objetivo de la ausencia y de la total inactividad de la parte”19. 17 HURTADO POZO, José, citado por MIRANDA ABURTO, “La suspensión de la prescripción de la acción penal y su problemática frente al derecho al plazo razonable”, cit., p. 233. 18 DE SANTO, Víctor, La demanda y la defensa en el proceso civil, Editorial Universidad, Bueos Aires, 1981, p. 201. 19 LIEBMAN, Enrico Tulio, Manual de derecho procesal civil, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1980, pp. 374-375. Volumen 6 | Diciembre 2014

Es necesario también efectuar un deslinde: en términos doctrinarios, se establece que cuando una persona señalada como parte en la citación o en el recurso no comparece a pesar de tener la carga de hacerlo, la no comparecencia adquiere el significado de un verdadero “incumplimiento de la carga de comparecer” y por tal recibe el nombre de contumacia. La etimología de contumacia (derivada del vocablo “contemnere”), nos refiere a una falta de cuidado respecto de aquello que la parte podría haber realizado. Por tanto, contumaz no es la persona por el solo hecho de no comparecer, sino por el hecho de no comparecer debiendo haberlo hecho. Por tanto, nos encontramos frente a una inactividad que aparece en términos especialmente graves, por cuanto la parte ni siquiera acude al proceso20. En el ámbito penal, la contumacia refiere a un sujeto que se sustrae al proceso penal y a la pretensión persecutoria. Siendo que el proceso está construido según principios y garantías lo cual garantiza el equilibrio procesal y la presunción de inocencia como punto de partida frente a la imputación del fiscal, la contumacia refiere a un sujeto que intenta obstaculizar o impedir la realización del proceso mediante su alejamiento del mismo. Dicha pretensión no puede sobrepasar el interés público por alcanzar una solución en justicia. La sociedad tiene derecho de las víctimas a que se conozca la verdad y se establezca la responsabilidad de los culpables. La contumacia afecta conjuntamente al interés público y al interés de las víctimas. Asimismo, la contumacia constituye una valoración negativa de la conducta procesal: para el ordenamiento penal, ello es intolerable. Es por esta razón que mientras en el ámbito procesal civil la contumacia consiste en el incumplimiento de la carga de comparecencia, cuya sanción es el dar por ciertas las afirmaciones vertidas en contra ella, en el proceso penal no 20 CARNELUTTI, Francesco, Sistema de derecho procesal civil, Unión Tipográfica Editorial Hispano Americana, Buenos Aires, 1944, T. IV, p. 106.

Actualidad Penal

231

Actualidad

Penal

Derecho penal constitucional

se puede desconocer la vigencia del principio de presunción de inocencia ni del principio de no condena en ausencia. En cambio, la consecuencia más razonable es la interrupción de la prescripción para impedir que un sujeto que no realiza la carga de comparecer saque ventajas procesales del incumplimiento de dicha carga en el ámbito penal.

CUBAS VILLANUEVA dice: prescripción “deLala acción penal

tiene como finalidad extinguir la potestad represiva estatal antes que la misma se haya manifestado concretamente en una sentencia condenatoria firme lo cual ocurre bien porque el poder penal del Estado no dio lugar a la formación de una causa o porque una vez iniciada la persecución se ha omitido proseguirla con la debida continuidad y dentro del plazo legal el cual vence sin haberse expedido una sentencia irrecurrible .

”

Por tanto, en el ámbito penal, la contumacia conlleva una situación cuya gravedad en términos procesales es mayor en relación a la contumacia en el proceso civil. Así, los plazos de prescripción se interrumpen si existen evidencias incuestionables de que el acusado rehúye el proceso y dicha interrupción dura hasta que el acusado se ponga a derecho y el juez debe decretar la suspensión en aplicación del artículo 1 de la Ley 26641, norma que establece lo siguiente: “Interprétase por la vía auténtica que, tratándose de contumacia, el principio de la función jurisdiccional de no ser condenado en ausencia, se aplica sin perjuicio de la interrupción de los términos prescriptorios, la cual opera desde que existen evidencias irrefutables que el acusado rehúye

232

Instituto Pacífico

del proceso y hasta que el mismo se ponga a derecho. El juez encargado del proceso declara la condición de contumaz y la suspensión de la prescripción”. La contumacia entonces “arraiga” o “encadena” procesalmente al imputado al proceso penal, de forma tal que se impide que el sujeto saque partido de una situación generada deliberadamente por él mismo: el no esclarecimiento de un hecho ilícito de lesión de los bienes jurídicos de la víctima y la no determinación del sujeto jurídico-penalmente responsable de ello por su deliberada inasistencia al proceso. La contumacia, es, entonces, la respuesta procesal al sujeto cuya inasistencia al proceso penal se da en términos tales que constituye un supuesto de mala fe y, por tanto, la suspensión de la prescripción constituye una consecuencia proporcional y razonable frente a dicha actitud: “(…) la suspensión del plazo de prescripción significa que la ley otorga más tiempo a la autoridad para que persiga el delito. Constituye la manifestación de voluntad objetivamente idónea del Estado para asegurar el éxito en la persecución del hecho delictivo y contribuye a consolidar el principio constitucional de obligatoriedad en el ejercicio de la persecución penal que tiene el Ministerio Público prescrita en el artículo 159 de la Carta Política”21.

Se señala que ello no vulnera el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas; puesto que, en el contexto señalado, el plazo de suspensión del proceso se produce dentro de un marco delimitado por la ley, es decir, no es ad infinitud y es compatible con la política criminal del Estado. Con los límites racionales regulados, no podría darse un exceso de tiempo hasta la culminación del proceso con un pronunciamiento que ponga fin a la incertidumbre; puesto que al fijarse pautas de duración de los procesos no debería lesionarse el juicio en un plazo razonable ni tampoco el derecho de la sociedad a defenderse del delito. En suma, aunque se

21 MIRANDA ABURTO, “La suspensión de la prescripción de la acción penal y su problemática frente al derecho al plazo razonable”, cit., p. 235. Volumen 6 | Diciembre 2014

Análisis jurisprudencial suspende la prescripción, ello opera hasta cierto límite22. En relación a ello, en el caso Yapuchura Cussi, el Tribunal Constitucional estableció que mantener: “(...) de manera indefinida la acción penal ad infinitud, en aplicación de la referida Ley N° 26641, podría resultar vulneratoria del derecho al plazo razonable del proceso, y en tal sentido ser inconstitucional su aplicación (…). En ese sentido, en reiterada jurisprudencia se ha señalado que tales criterios son: i) la complejidad del asunto, ii) la actividad procesal del imputado, y iii) la actuación de los órganos jurisdiccionales”.

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha señalado que el mantener vigente la acción penal ad infinitud es vulneratorio del derecho al plazo razonable del proceso, por lo cual resulta inconstitucional su aplicación. Asimismo, la continuación de un proceso penal sin ningún límite temporal es inconstitucional. De acuerdo con ello, la Ley 26641 al establecer la suspensión de los plazos de prescripción de la acción penal para los reos contumaces, solo es aplicable en el caso que no afecte ni vulnere el derecho al plazo razonable del proceso23.

4. El plazo razonable en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos La doctrina sobre el plazo razonable tiene en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos al pilar del cual se han derivado posteriores desarrollos de la figura. 4.1. Caso Zimmermann y Steiner vs. Suiza “24. La característica razonable de la duración de un procedimiento, que incide en el artículo 6.1, se aprecia en cada caso según las circunstancias del mismo (…). El Tribunal debe tener en cuenta, especialmente, la complejidad del litigio en sus hechos o en sus fundamentos jurídicos, el comportamiento de los demandantes

22 MIRANDA ABURTO, “La suspensión de la prescripción de la acción penal y su problemática frente al derecho al plazo razonable”, cit., p. 235. 23 MIRANDA ABURTO, “La suspensión de la prescripción de la acción penal y su problemática frente al derecho al plazo razonable”, cit., p. 236. Volumen 6 | Diciembre 2014

y la del órgano judicial actuante y lo que arriesgan los primeros. Por otra parte, solamente la demanda imputable al Estado puede llevar a la conclusión de que se incumplió la exigencia del plazo razonable”24.

Lo importante son los lineamientos que brotan de la mencionada jurisprudencia del TEDH25: a. Respecto a la complejidad del asunto No se había presentado ninguna investigación compleja y no se trataba de un caso de dificultades excepcionales. b. El comportamiento de los demandantes El gobierno Suizo no ofreció a los demandantes Zimmermann y Steiner ningún medio de acortar el proceso. Los demandantes habían dirigido tres cartas intentando informarse de la marcha del proceso. c El comportamiento de los tribunales Suizos. La principal causa de la duración del procedimiento fue la forma cómo el tribunal federal cumplió su labor. A pesar de que la ley le autorizaba a resolver a la vista de los documentos, el Tribunal se limitó solamente a contestar la carta de los demandantes, después de tres años. A diferencia de otros casos donde a pesar de transcurrir cinco años el TEDH no se constató la violación del plazo razonable en la medida en que se dieron tres instancias y numerosas medidas de instrucción o de otro carácter, en el caso citado, se trataba de un único periodo de completa pasividad por parte de la Administración de Justicia. Asimismo, el TEDH ha señalado que un atasco de tiempo no conlleva la responsabilidad de la Administración de Justicia, si se comprueba que el Estado ha adoptado con rapidez medidas 24 Caso Zimmermann y Steiner vs. Suiza, en DÍAZ REVORIO, Francisco Javier, Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Palestra Editores, Lima, 2004, p. 489. 25 Fundamentos 24 a 27. DÍAZ REVORIO, Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, cit., pp. 489-490.

Actualidad Penal

233

Actualidad

Penal

Derecho penal constitucional

adecuadas para superar ello, tales como la elección de un orden de tramitación de los asuntos, basado no sobre la fecha de presentación sino sobre su urgencia e importancia, especialmente por el riesgo que representa para los interesados. Si la situación lesiva se prolonga y afecta a la propia estructura del órgano, dichos medios no son suficientes y el Estado no puede retrasar la aprobación de medidas eficaces. En el caso, el Gobierno ya se había dado cuenta de que se trataba de una situación estructural; por lo cual las posteriores medidas de reforma debían contemplar ineludiblemente dicha característica y al no contemplar ello el resultado fue poco satisfactorios26. La consecuencia de ello fue la siguiente: “32. El procedimiento enjuiciado duró tres años y medio aproximadamente, y durante la mayor parte de este período no hubo ninguna actividad procesal. El Tribunal, teniendo en cuenta el conjunto de las circunstancias que concurren en el caso, considera que este lapso de tiempo fue excesivo; las innegables dificultades que encontró el Tribunal Federal no podían seguir considerándose entonces como transitorias, ni privar a los demandantes de su derecho a que se respetase el plazo razonable”27.

Por tanto, de acuerdo con el TEDH si las dificultades en el proceso tienen un carácter que supera las previsiones normales o atendibles según las circunstancias, entonces dichas dificultades son estructurales y, por tanto, deben ser objeto de una respuesta que ya no descanse en la fecha de inicio del procedimiento respectivo sino en la irracional y, a todas luces, desproporcionada duración del trámite. Si ello no ocurre, entonces puede afirmarse que existe la responsabilidad de la Administración de Justicia.

234

a. Respecto al comportamiento de la Sociedad demandante El gobierno español señaló que según un principio del Derecho español la responsabilidad del desarrollo del proceso corresponde a las partes y que la sociedad demandante habría contribuido a prolongar el proceso al no reclamar al TC español. El TEDH estableció que dicho principio no exime a los tribunales de respetar el plazo razonable y asimismo: - Cumplir con diligencia los actos que le corresponden - Abstenerse de maniobras dilatorias - Aprovechar posibilidades del derecho interno para abreviar el proceso Nada obliga a efectuar actuaciones que no sean adecuadas a los efectos referidos”28. También señaló el TEDH que la sociedad demandante en manifestación de diligencia interpuso un recurso de amparo el cual fue denegado. Recalca que:

4.2. Caso Unión Alimentaria Sanders SA vs. España Este caso presenta las siguientes circunstancias relevantes:

Por tanto, el TEDH no considera como dilatoria la conducta consistente en interponer un recurso de amparo o cualquier otro que originalmente no haya sido previsto como un medio natural u ordinario para acelerar el trámite del proceso, y que finalmente haya sido denegado. El que posteriormente la parte no haya insistido en dicho recurso por la negativa recibida en el primer recurso de amparo, no constituye un supuesto de dejadez, inercia o maniobra dilatoria.

26 Fundamento 29 a 31. DÍAZ REVORIO, Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, cit., p. 491. 27 DÍAZ REVORIO, Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, cit., p. 492.

28 DÍAZ REVORIO, Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, cit., p. 619. 29 DÍAZ REVORIO, Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, cit., p. 620.

Instituto Pacífico



“Aunque indirectamente ayudó a acelerar el proceso, no era un medio ordinario para conseguirlo. Por lo que se refiere a la instancia de apelación, se entiende que Unión Alimentaria Sanders, SA no presentara un segundo recurso de amparo, al haber sido rechazado el primero”29.

Volumen 6 | Diciembre 2014

Análisis jurisprudencial b. Respecto al comportamiento de las autoridades competentes Se dieron dos largos períodos durante los cuales las autoridades judiciales competentes permanecieron inactivas: el juzgado de primera instancia declaró el visto para la sentencia el año 1981 y la dictó el año 1983, y en apelación, la Sala puso los autos a la vista el año 1984, pero la audiencia fue el año 1986. Al mismo tiempo, el TEDH reconoce los esfuerzos del gobierno español por mejorar el acceso de sus ciudadanos a la justicia y transformación del sistema judicial, mientras tanto, el gobierno se había comprometido a organizarlo para que cumpla las exigencias del artículo 6.1, especialmente en lo relativo al plazo razonable30. - Las situaciones de atasco –que son habituales– no justifican la excesiva duración de un proceso31. - Si una situación de carga de trabajo se mantiene durante varios años, ello se convierte en un carácter estructural. Las medidas adoptadas, además de incompletas y tardías, no incidieron en la situación específica del juzgado donde se tramitaba la causa. Dichas dificultades no pueden privar a la sociedad demandante de su derecho al plazo razonable32.

5. El plazo razonable y su relación con otros principios procesales 5.1. El derecho al plazo razonable como contenido implícito del derecho al debido proceso La doctrina ha señalado que el derecho al plazo razonable constituye una manifestación implícita del derecho al debido proceso y a la 30 DÍAZ REVORIO, Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, cit., p. 620-621. 31 DÍAZ REVORIO, Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, cit., p. 621. 32 DÍAZ REVORIO, Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, cit., p. 622. Volumen 6 | Diciembre 2014

tutela jurisdiccional efectiva reconocida en la Constitución (artículo 139), y se fundamenta en el respeto a la dignidad de la persona33. Ello significa entonces que el derecho al plazo razonable, en tanto se desprende de la dignidad de la persona, involucra la aplicación de los artículos 1 y 3 de la Constitución Política.

JURISPRUDENCIA ANTERIOR RELEVANTE “(...) el plazo razonable no es un derecho que pueda ser ‘medido de manera objetiva, toda vez que resulta imposible asignar a los procesos penales una uniformidad objetiva e incontrovertida’. La esencia de este criterio es mantenida también por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el cual precisa que ‘el plazo razonable (…) no puede traducirse en un número fijo de días, semanas, meses o años, o en varios períodos dependiendo de la gravedad del delito’”. [STC Exp. N.° 00024-2010-PI/TC]. 5.2. Principio de concentración La finalidad del principio de concentración es reunir en el menor número de actos, el desarrollo del proceso. Al respecto la doctrina indica lo siguiente: “El principio de concentración cuenta con tres dimensiones: a) la continuidad de la audiencia, b) la preclusión de las actuaciones y c) la sentencia dictada por el juez de juzgamiento”34.

De lo anterior se infiere que: -

El juicio oral debe desenvolverse en una sola audiencia, la cual debe culminar en el menor número de sesiones posibles.

33 AMADO RIVADENEYRA, “El derecho al plazo razonable como contenido implícito del derecho al debido proceso: Desarrollo en la jurisprudencia nacional e internacional”, cit., p. 137. 34 SALAS BETETA, Christian, El proceso penal común. El proceso penal común, Gaceta Jurídica, Lima, 2001, p. 61.

Actualidad Penal

235

Actualidad

Penal

Derecho penal constitucional

-

Una vez que ha pasado la oportunidad para la práctica de un determinado acto, no puede solicitarse su realización, con posterioridad. Esta medida evita dilaciones indebidas.

a los órganos del Poder Judicial (…), creando en ellos la obligación de actuar en un plazo razonable el ius puniendi o de reconocer y, en su caso, restablecer inmediatamente el derecho a la libertad”35.

-

El fallo debe ser expresado por el Juez en la misma audiencia, para garantizar que la decisión es consecuencia del debate.

El principio de celeridad puede ser concebido, entonces, como la traducción o plasmación del derecho al plazo razonable, pero atendiendo a la dimensión temporal/cronológica del proceso.

JURISPRUDENCIA ANTERIOR RELEVANTE “La característica razonable de la duración de un procedimiento, que incide en el artículo 6.1, se aprecia en cada caso según las circunstancias del mismo (…). El Tribunal debe tener en cuenta, especialmente, la complejidad del litigio en sus hechos o en sus fundamentos jurídicos, el comportamiento de los demandantes y la del órgano judicial actuante y lo que arriesgan los primeros. Por otra parte, solamente la demanda imputable al Estado puede llevar a la conclusión de que se incumplió la exigencia del plazo razonable”. [Caso Zimmermann y Steiner vs. Suiza]

La consecuencia de lo anterior es que el respeto del principio de concentración en el proceso conlleva la realización del derecho al plazo razonable. Así, toda actividad jurisdiccional o de parte que afecta al principio de concentración, definitivamente no contribuye con el respeto al derecho al plazo razonable. 5.3. Principio de celeridad Es consecuencia de la combinación de los principios de preclusión, eventualidad y concentración del proceso. “El principio de celeridad se trata de un derecho subjetivo constitucional que asiste a todos los sujetos que sean parte en un procedimiento penal, de carácter autónomo, aunque instrumental del derecho a la tutela y que se dirige frente

236

Instituto Pacífico

Respetar los principios de preclusión, eventualidad y concentración debe confluir o resumirse en un proceso cuyo lapso de tramitación aparezca como razonable, y en caso de reconocerse que ello no se ha alcanzado, la respuesta consiguiente debe ser la puesta en libertad de la persona privada de ella.

6. La buena fe de los sujetos procesales y las dilaciones indebidas No necesariamente la dilación o entorpecimiento de un proceso obedece a la inacción o a una mala fe de los sujetos procesales, tal cual lo pone de relieve Burgos Alfaro en relación a la figura del fiscal que se encuentra notificando una audiencia de prisión preventiva y a la misma hora tiene un juicio oral en el Juzgado penal Colegiado: “Supongamos que decida ir a la primera audiencia y mandar a otra persona que no conoce el caso a la segunda, al menos para ‘cumplir’ con ella, a pesar de que el segundo fiscal no podrá sustentar el requerimiento con real convencimiento porque no fue su requerimiento; u optará por ir a la primera audiencia y no asistir a la otra, pues al fin y al cabo si manda a otro fiscal es posible que pierda el caso y sabe que el juzgador no podrá desarrollar la audiencia sin su presencia, debiendo necesariamente que reprogramarla –unilateralmente–, en el que el fiscal luego decidirá asistir, siempre y cuando no se le cruce con otra audiencia el mismo día y a la misma hora nuevamente”36.

Según refiere el citado autor, el contexto del proceso y las obligaciones a cargo del fiscal pueden suscitar la adopción de medidas procesales cuyos efectos, sin duda, serán dilatorios 35 SALAS BETETA, El proceso penal común. El proceso penal común, cit., p. 62. 36 BURGOS ALFARO, José David, Crítica al nuevo proceso penal, Grijley, Lima, 2009, p. 153. Volumen 6 | Diciembre 2014

Análisis jurisprudencial y, sin embargo, en dichos casos no es realista ni justo imputar al representante del Ministerio Público una actitud irresponsable o negligente. La reprogramación, aunque significa un retraso en la tramitación del proceso, constituye una posibilidad de preservar la calidad de la actividad de la Administración de Justicia, porque la sola asistencia de un representante del Ministerio Público que no esté al tanto de los detalles técnicos y sustanciales del caso, sin duda alguna, podría afectar el derecho a la tutela judicial efectiva del procesado. De ello podemos concluir que si el fiscal que debe asistir a la diligencia no es el fiscal que normalmente tramita el caso, se puede ver afectada la calidad del servicio que se brinda a los justiciables. De semejante modo, en el caso de la Defensoría de Oficio, aunque ha significado un importante avance en el nuevo sistema en la medida en que solicitan el control de la investigación y muestran mayor preparación que los abogados que litigan libremente, sin incurrir en solicitudes innecesarias (como la solicitud de copias o fundamentación del control en etapa intermedia por escrito), al mismo tiempo genera lo siguiente: “El aspecto negativo es que la sobrecarga de casos que se les asigna no les está permitiendo estar presentes en todas las audiencias a las que son citados. De igual manera, el juzgador le corre traslado la primera resolución al defensor de oficio, sin que el imputado haya manifestado apersonarse con abogado particular (…)”37.

Asimismo, se diferencia entre el uso regular de los medios procesales que la ley prevé y la defensa obstruccionista, la cual es una conducta cuya finalidad es obstaculizar la celeridad del proceso. El análisis de la conducta del procesado es importante por lo siguiente: “Si la conducta procesal del propio interesado en obtener justicia ha contribuido en algún grado a prolongar indebidamente la duración del proceso, difícilmente se configura en cabeza del Estado una violación de la norma sobre plazo razonable”38. 37 BURGOS ALFARO, Crítica al nuevo proceso penal, cit., 153. 38 Caso Cantos vs. Argentina, sentencia sobre el fondo, Fundamento 57, REMOTTI CARBONELL, La Corte Volumen 6 | Diciembre 2014

A tales efectos constituyen supuestos de conducta obstruccionista los siguientes: -

La interposición de recursos que manifiestamente están condenados a la desestimación. - Las constantes y premeditadas faltas a la verdad que desvíen el curso de las investigaciones (Exp. N.° 04959-2008-PHC/ TC. Fundamento jurídico 18). - La demora originada por el favorecido que rehúye el proceso, no asistiendo a la audiencia de lectura de sentencia (Exp. N.° 04352-2009-PHC/TC, Fundamento jurídico 8). - Recusar en varias oportunidades al juez de la causa y apelar cada resolución que las rechazaba (Exp. N.° 04959-2008PHC/TC, Fundamento jurídico 20). Mientras se resuelve la recusación el juez se encuentra impedido de poner fin a la instancia. - No concurrir a las fechas reprogramadas para la realización de la audiencia del inicio del juicio oral del proceso penal, habiendo sido notificado válidamente en previas oportunidades (Exp. N.° 01388-2010-PHC/TC, Fundamento jurídico 19). - Alejarse intencionalmente del proceso (Exp. N.° 01388-2010-PHC/TC, Fundamento jurídico 20). - Las innumerables demandas y recursos con el propósito de alcanzar la libertad del procesado, la recusación de la mayor parte de los magistrados competentes y la remisión del proceso a otras jurisdicciones (Exp. N.° 04144-2011-PHC/TC, Fundamento jurídico 15). Asimismo, se reconoce que la falta de cooperación mediante la pasividad absoluta del imputado no constituye maniobra dilatoria ni obstruccionista, porque constituye un ejercicio legítimo de los derechos del imputado: Interamericana de Derechos Humanos. Estructura, funcionamiento y jurisprudencia, cit., p. 390.

Actualidad Penal

237

Actualidad

Penal

Derecho penal constitucional

él no se encuentra obligado a demostrar su inocencia.

cia del imputado: la Administración de Justicia no puede desatender ni limitar indebidamente las demandas de quien a los ojos de la ley todavía es una persona inocente, y que, por tanto, no merece una restricción de su libertad personal.

CONCLUSIÓN MÁS IMPORTANTE El derecho al plazo razonable impide la configuración de un contexto en el cual la amenaza penal se convierte en la regla y la libertad en la excepción. Por ello, el plazo razonable impide consagrar jurídicamente cualquier supuesto en el cual la persona continúe privada de su libertad por incidencias procesales ajenas a su actividad. También podemos adicionar la consideración respecto al grado de dificultad que demanda la resolución del proceso: si hay alguna dificultad en la materia probatoria, ello incide igualmente en la labor de la Administración de Justicia y en la de la defensa. Por ejemplo, tratándose del directivo de una empresa; el análisis de los libros contables y balances financieros; o de quien para su defensa requiere de la presentación de documentos que no obran en su poder, sino que se hallan en poder de una entidad pública o privada, la cual no atiende oportunamente la solicitud de entrega de dichos documentos, a efectos que pueda efectuarse sobre ellos la correspondiente pericia. En dicha situación, si es que por obra de un tercero no ha sido posible la presentación oportuna del documento o informe respecto del cual a su vez debe realizarse una pericia, entonces puede ocurrir que una solicitud extemporánea no sea consecuencia de una maniobra dilatoria sino de una situación que ha sido ajena a su control y posibilidades de manipulación y que al mismo tiempo ha atentado contra el principio de celeridad.

7. Conclusiones •

238

El derecho al plazo razonable explicita y concreta la situación procesal de inocen-

Instituto Pacífico

•

El límite a la vigencia de la contumacia y al plazo de prescripción de la acción penal es el plazo razonable.

•

El derecho al plazo razonable impide la configuración de un contexto en el cual la amenaza penal se convierte en la regla y la libertad en la excepción. Por ello, el plazo razonable impide consagrar jurídicamente cualquier supuesto en el cual la persona continúe privada de su libertad por incidencias procesales ajenas a su actividad.

•

Es la apreciación de la razonabilidad en relación a las dificultades o complejidad del caso, la actuación de la Administración de Justicia y la actividad del propio interesado, lo que determina la presencia del plazo razonable y no el referenciarlo en relación al cumplimiento cronológico de las etapas procesales. Ello se encuentra confirmado en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y del Tribunal Constitucional peruano.

•

El TEDH no considera como dilatoria la conducta consistente en interponer un recurso de amparo o cualquier otro que originalmente no haya sido previsto como un medio natural u ordinario para acelerar el trámite del proceso, y que finalmente haya sido denegado. El que posteriormente la parte no haya insistido en dicho recurso por la negativa recibida en el primer recurso de amparo, no constituye un supuesto de dejadez, inercia o maniobra dilatoria.

•

Quien incurre en contumacia no puede pedir para sí la aplicación de las exigencias derivadas del derecho al plazo razonable, en la medida en que su ausencia Volumen 6 | Diciembre 2014

Análisis jurisprudencial del proceso manifiesta una antijuridicidad y actitud de sabotaje al proceso penal, que son intolerables. •

•

La interposición de un recurso defectuoso o de una cierta estrategia basada en ciertas presunciones que pueden no cumplirse, no constituye per se un supuesto que lesiona el plazo razonable y, por tanto, no pueden ser valorados como maniobras dilatorias. Respecto a la necesidad de diferenciar entre una maniobra procesal y una maniobra de sabotaje al proceso (maniobra dilatoria), podemos recurrir a los siguientes indicadores: -

La falta de razonabilidad en el argumento.

- La violación del código de ética profesional. - Sanción establecida por el Tribunal en aplicación de las normas procesales. •

•

El reconocimiento de la dificultad del caso debe llevar a una consideración realista de las solicitudes del procesado. Así, es razonable atender que en ciertos casos la solicitud de la defensa por la actuación de un medio o alegación que debió darse en la etapa previa responde a una situación originada en el hacer de un tercero y no en una actitud de mala fe. La reprogramación de una audiencia por inasistencia del fiscal que normalmente tramita el proceso, aunque significa un retraso en el tiempo de tramitación del proceso, genera como efecto la preservación del derecho a la tutela jurisdiccional, por lo cual no debe ser considerado como un supuesto de dilación indebida.

Gaceta Jurídica, Lima, febrero del 2011, Tomo 207. BURGOS ALFARO, José David, Crítica al nuevo proceso penal, Grijley, Lima, 2009. CARNELUTTI, Francesco, Sistema de derecho procesal civil, Unión Tipográfica Editorial Hispano Americana, Buenos Aires, 1944, T. IV. CUBAS VILLANUEVA, Víctor, El nuevo proceso penal peruano, Palestra Editores, Lima, 2009. DE SANTO, Víctor, La demanda y la defensa en el proceso civil, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1981. DÍAZ REVORIO, Francisco Javier, Jurisprudencia delTribunal Europeo de Derechos Humanos, Palestra Editores, Lima, 2004. ESPINOZA RAMOS, Benji Gregory, “La afectación generada por la duración del procedimiento en la situación jurídica del procesado como cuarto criterio de análisis en la violación del derecho a ser juzgado en un plazo razonable”, en Gaceta penal y Procesal penal, Gaceta Jurídica, Lima, junio del 2011, Tomo 24. LIEBMAN, Enrico Tulio, Manual de Derecho Procesal Civil, Ediciones Jurídicas EuropaAmérica, Buenos Aires, 1980. MIRANDA ABURTO, Elder J., “La suspensión de la prescripción de la acción penal y su problemática frente al derecho al plazo razonable”, en Actualidad Jurídica, Gaceta Jurídica, Lima, julio de 2012, Tomo 224. REMOTTI CARBONELL, José Carlos, La Corte Interamericana de Derechos Humanos. Estructura, funcionamiento y jurisprudencia, Idemsa, Lima, 2004.

8. Bibliografía

SALAS BETETA, Christian, El proceso penal común, Gaceta Jurídica, Lima, 2001.

AMADO RIVADENEYRA, Alex, “El derecho al plazo razonable como contenido implícito del derecho al debido proceso: Desarrollo en la jurisprudencia nacional e internacional”, en Actualidad Jurídica,

SÁNCHEZ CÓRDOVA, Juan Humberto, “El derecho fundamental al plazo razonable en el proceso penal peruano”, en Gaceta penal y Procesal penal, Gaceta Jurídica, Lima, marzo del 2010, Tomo 9.

Volumen 6 | Diciembre 2014

Actualidad Penal

239

Actualidad

Nos preguntan y contestamos

Penal

Derecho penal constitucional

NOSPREGUNTANYCONTESTAMOS Contenido CONSULTA N° 1

¿Cuál es el marco constitucional del derecho a la inviolabilidad del domicilio?

CONSULTA N° 2

¿Cuál es el marco constitucional del derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones?

CONSULTA N° 1 ¿Cuál es el marco constitucional del derecho a la inviolabilidad del domicilio?

La inviolabilidad del domicilio es uno de los derechos más importantes de las personas porque garantiza su tranquilidad personal, sus derechos a la intimidad personal y familiar, y, además, la seguridad de ser plenamente libre dentro de sus linderos. Por ello, las constituciones anteriores se referían al domicilio como un asilo inviolable, frase más gráfica de la intangibilidad que se asignaba a este derecho. Correctamente, la Constitución establece que solo se puede ingresar a un domicilio privado o efectuar investigaciones o registros, en primer lugar, con autorización de la persona que lo habita, que es la que puede renunciar voluntariamente al derecho de

240

Instituto Pacífico

inviolabilidad domiciliaria, o por orden judicial de allanamiento regulado por el artículo 214 del Código Procesal Penal. La última parte del numeral 9 del artículo 2 de nuestra Constitución también permite la posibilidad de ingresar a un domicilio en caso de flagrante delito o muy grave peligro de su perpetración1. Fundamento legal: Constitución Política: Art. 2 inc. 9. Código Procesal Penal (D. Leg. N.° 957): Art. 214. 1 RUBIO CORREA, Marcial, Para conocer la Constitución de 1993, 3.ª ed., Fondo editorial de la PUCP, Lima, 2012, pp. 30-31.

Volumen 6 | Diciembre 2014

Nos preguntan y contestamos CONSULTA N° 2 ¿Cuál es el marco constitucional del derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones?

En cuanto al contenido del secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones personales, la jurisprudencia constitucional expone que: “Tal derecho se encuentra reconocido en el inciso 10 del artículo 2 de la Constitución, e impide que las comunicaciones de documentos privados sean interceptados o acceda a su conocimiento quien no esté autorizado para ello (sean estos representantes del Estado o privados). Asimismo, el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados tiene eficacia erga omnes, es decir, garantiza su no penetración y conocimiento por terceros, sean estos órganos públicos (Policía Nacional, Ministerio Público) o particulares, ajenos al proceso de comunicación. El concepto de ‘secreto’ e ‘inviolabilidad’ de las comunicaciones y documentos privados,

Volumen 6 | Diciembre 2014

desde esa perspectiva, comprende a la comunicación misma, sea cual fuere su contenido y pertenezca o no el objeto de la comunicación al ámbito de lo personal, lo íntimo o lo reservado. De manera que se conculca el derecho tanto cuando se produce una interceptación de las comunicaciones, es decir cuando se aprehende la comunicación dirigida a terceros, como cuando se accede al conocimiento de lo comunicado, sin encontrarse autorizado para ello”1. Fundamento legal: Constitución Política: Artículo 2 inc. 10.

1 CUBAS VILLANUEVA, Víctor, El nuevo proceso penal peruano. Teoría y práctica de su implementación, Palestra Editores, Lima, 2009, p. 335.

Actualidad Penal

241

Actualidad

Reseña de jurisprudencia

Penal

Derecho penal constitucional

RESEÑA DE JURISPRUDENCIA STC Exp. N.° 01601-2013-PHC/ TC Lima

La motivación de las resoluciones judiciales

TEMA

La motivación de las resoluciones judiciales

FECHA DE EMISIÓN/ PUBLICACIÓN

15-08-2014

NORMAS APLICADAS

Constitución Política: Art. 139 inc. 5.

CONTEXTO FÁCTICO

El recurrente es condenado por los delitos de extorsión y tenencia ilegal de armas. Dicha sentencia es confirmada.

EXTREMOS DE LA PRETENSIÓN

El objeto de la demanda es declarar la nulidad del proceso penal y la inmediata libertad del recurrente. Ello debido a que se están afectando sus derechos a la tutela procesal efectiva, que comprende el acceso a la justicia y el debido proceso, incluyendo allí específicamente los derechos a la igualdad ante la ley, a la defensa, a probar y a la debida motivación de las resoluciones judiciales; asimismo, se están infringiendo los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo, derechos conexos a la libertad personal.

CRITERIOS DEL ÓRGANO JURISDICCIONAL

La necesidad de que las resoluciones judiciales sean motivadas es un principio que informa el ejercicio de la función jurisdiccional y, al mismo tiempo, es un derecho constitucional de los justiciables. Mediante ella, por un lado, se garantiza que las labores de impartición de justicia se lleven a cabo de conformidad con la Constitución y las leyes (artículo 138° de la Constitución Política del Perú) y, por el otro, que los justiciables puedan ejercer de manera efectiva su derecho de defensa. Tratándose de la detención judicial preventiva, la exigencia de la motivación en la adopción o el mantenimiento de la medida debe ser más estricta, pues solo de esa manera es posible despejar la ausencia de arbitrariedad en la decisión judicial, a la vez que con ello se permite evaluar si el juez penal ha obrado de conformidad con la naturaleza excepcional, subsidiaria y proporcional de la detención judicial preventiva.

STC EXP. N.° 01601-2013-PHC/TC LIMA

TEXTO DE LA SENTENCIA EXP. N.° 01601-2013-PHC/TC LIMA GIUSEPPE BALLETA BUSTAMANTE

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 15 días del mes de agosto de 2014, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada por los señores magistrados Miranda Canales, Sardón de Taboada y EspinosaSaldaña Barrera, pronuncia la siguiente sentencia:

242

Instituto Pacífico

Volumen 6 | Diciembre 2014

Reseña de jurisprudencia ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por Giuseppe Balleta Bustamante contra la resolución de fojas 538, de fecha 16 de enero de 2013, expedida por la Quinta Sala Penal con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, que declaró improcedente la demanda de autos.

ANTECEDENTES Con fecha 8 de junio de 2012, el recurrente interpone demanda de hábeas corpus contra la titular del Vigésimo Octavo Juzgado Especializado en lo Penal de Lima, doctora Betsy Munaico Gamarra, y los jueces integrantes de la Tercera Sala Especializada en lo Penal para Procesos con Reos en Cárcel de la Corte Superior de Justicia de Lima, señores Menacho Vega, León Sagástegui y Carbonel Vílchez, solicitando se declare la nulidad de la resolución de fecha 10 de noviembre de 2011, que lo condenó por los delitos de extorsión y tenencia ilegal de armas, y su confirmatoria de fecha 25 de enero de 2012: debiéndose en consecuencia disponer la nulidad del proceso penal y su inmediata libertad, puesto que considera que se le está afectando sus derechos a la tutela procesal efectiva, que comprende el acceso a la justicia y el debido proceso, incluyendo allí específicamente los derechos a la igualdad ante la ley, a la defensa, a probar, y a la debida motivación de las resoluciones judiciales, así como los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo, y demás derechos conexos a la libertad personal. Refiere que en el proceso penal que se le siguió por los delitos contra el patrimonio, en la modalidad de extorsión y contra la seguridad pública en la modalidad de tenencia ilegal de armas, fue condenado a 16 años de pena privativa de libertad. Expresa que las resoluciones cuestionadas carecen de una debida motivación, puesto que los jueces emplazados han incurrido en reacciones subjetivas, no basándose en cuestiones objetivas. Señala que no hubo flagrancia en etapa policial y que su detención fue ilegal, habiendo sido intervenido sin la presencia de un fiscal y de su abogado defensor. Afirma, asimismo, que las pruebas fueron incorporadas en el atestado policial sin la presencia de su abogado defensor, no habiéndose actuado las mismas en el juicio oral a efectos de que sean cuestionadas. Manifiesta que no se han tomado en cuenta las declaraciones de los efectivos policiales que lo intervinieron; que no se le confrontó con la agraviada y que las grabaciones –que constituyen prueba prohibida– no fueron sometidas a contradictorio en el juicio oral. Finalmente expresa que no existe motivación respecto de los delitos de extorsión y de tenencia ilegal de armas. Realizada la investigación sumaria, el recurrente se ratifica en lo expresado en su demanda, señalando que no se han tomado en cuenta pruebas que fueron incorporadas al proceso, habiéndose valorado pruebas prohibidas y convalidado una serie de irregularidades. Por su parte, los jueces superiores emplazados coinciden al expresar que el recurrente fue condenado en un proceso regular sobre hechos que fueron materia de dilucidación en la secuela del proceso. Asimismo, la jueza Munaico Gamarra, también emplazada, sostiene que la resolución cuestionada fue emitida respetando las garantías y los derechos constitucionales, habiendo confirmado la Sala superior la decisión. El Décimo Juzgado Especializado en lo Penal de Lima, con fecha 24 de octubre de 2012, declara improcedente la demanda considerando que el proceso de hábeas corpus no puede ser utilizado como una instancia de revisión de lo actuado en la justicia ordinaria, y que al interior de él no es posible pronunciarse sobre la responsabilidad o culpabilidad del recurrente. La Quinta Sala Especializada en lo Penal para Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima confirma la apelada por similares argumentos. El recurso de agravio constitucional reproduce los mismos argumentos esgrimidos en la demanda.

FUNDAMENTOS 1. El objeto de la presente demanda es declarar la nulidad de la resolución de fecha 10 de noviembre de 2011 y su confirmatoria de fecha 25 de enero de 2012, y que, en consecuencia, se disponga la nulidad del proceso penal y la inmediata libertad del recurrente. Expresa que se están afectando sus derechos a la tutela procesal efectiva, que comprende el acceso a la

Volumen 6 | Diciembre 2014

Actualidad Penal

243

Actualidad

Penal

Derecho penal constitucional

justicia y el debido proceso, incluyendo allí específicamente los derechos a la igualdad ante la ley, a la defensa, a probar y a la debida motivación de las resoluciones judiciales; así como infringiendo los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo, derechos conexos a la libertad personal. Consideraciones previas 2. El recurrente denuncia la afectación de una serie de derechos constitucionales, entre ellos, el derecho al debido proceso, alegando que en el momento de su detención no existió flagrancia. 3. Sustenta su demanda en lo siguiente: i) las supuestas llamadas de extorsión referidas a la entrega del dinero comenzaron en diciembre de 2010; ii) actuó como abogado intermediario de la señora Rojas Polar; y, iii) recibió el dinero por indicación de la supuesta víctima Rojas Polar. En tal sentido, se evidencia que, más que expresar argumentos que denuncien la falta de flagrancia al momento de la detención, lo que hace es esgrimir argumentos de irresponsabilidad penal, razón por la cual es de aplicación el artículo 5.1 del Código Procesal Constitucional. 4. Denuncia también la afectación de su derecho a la prueba, puesto que considera que la gran mayoría de pruebas fueron incorporadas en el atestado policial sin la presencia de su abogado defensor, y que tampoco fueron actuadas en el juicio oral para poder ser cuestionadas. Al respecto, este Tribunal Constitucional ha señalado que: el derecho a la prueba apareja la posibilidad de postular, dentro de los límites y alcances que la Constitución y las leyes reconocen, los medios probatorios pertinentes para justificar los argumentos que el justiciable esgrime a su favor (...) Constituye un derecho básico de los justiciables producir la prueba relacionada con los hechos que configuran su pretensión o su defensa. Según este derecho, las partes o un tercero legitimado en un proceso o procedimiento tienen el derecho de producir la prueba necesaria con la finalidad de acreditar los hechos que configuran su pretensión o defensa (STC 4831-2005-PHC/ TC. fundamento 6). Del mismo modo, ha establecido que el derecho a la prueba es un derecho complejo cuyo contenido comprende. (...) el derecho a ofrecer medios probatorios que se consideren necesarios, [el derecho] a que estos sean admitidos, adecuadamente actuados, que se asegure la producción o conservación de la prueba a partir de la actuación anticipada de los medios probatorios y que estos sean valorados de manera adecuada y con la motivación debida, con el fin de darle el mérito probatorio que tenga en la sentencia. La valoración de la prueba debe estar debidamente motivada por escrito, con la finalidad de que el justiciable pueda (...) (Cfr. STC 06712- 2005/HC/TC, fundamento 15). 5. En el presente caso, el recurrente no señala las pruebas que presentó para acreditar los hechos, ni tampoco señala las pruebas que, a su entender, no fueron valoradas o admitidas en el proceso; por el contrario, cuestiona que no se hayan realizado determinadas diligencias, así como la irregularidad de determinados medios probatorios, lo que no forma parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la prueba, por lo que es de aplicación el artículo 5.1 del Código Procesal Constitucional. 6. El recurrente expresa que, en la elaboración del atestado policial, no estuvo ni presente el representante del Ministerio Público, ni su abogado defensor, careciendo, por ello, el atestado policial de valor probatorio. 7. En este sentido, respecto al cuestionamiento de las actuaciones de la Policía Nacional del Perú y del Ministerio Público, referido a que en las diligencias previas no estuvieron presentes el representante del Ministerio Público ni su abogado defensor y que carecen de valor probatorio las actuaciones policiales porque se realizaron sin la presencia del fiscal, este Tribunal Constitucional, en reiterada jurisprudencia, ha precisado que la actuación del Ministerio Público es postulatoria en relación con lo que el juzgador resuelva en cuanto a la imposición de las medidas coercitivas de la libertad personal que pueda corresponder al procesado. Este criterio es también aplicable a las investigaciones del delito en sede policial [Cfr. RTC 07961-2006PHC/TC, RTC 02688-2008-PHC/TC, RTC 00475-2010- PHC/TC y RTC 01626-2010-PHC/TC, RTC 03165-2011 -PHC/TC, entre otras], por lo que este extremo de la demanda debe ser

244

Instituto Pacífico

Volumen 6 | Diciembre 2014

Reseña de jurisprudencia rechazado en aplicación de la causal de improcedencia establecida en el artículo 5°, inciso 1, del Código Procesal Constitucional. 8. A mayor abundamiento, fluye de los actuados (actas elaboradas, manifestación policial e instructiva y otros) que en las diligencias realizadas estuvieron presentes tanto el representante del Ministerio Público como el abogado del recurrente, señor Carlos Siu Romero (fojas 134 y siguientes). 9. Es pertinente destacar que el recurrente cuestiona el hecho de que se hayan valorado los audios que habrían sido obtenidos vulnerando sus derechos, puesto que ellos constituyen prueba prohibida. Al respecto, esta Sala del Tribunal Constitucional considera que esta alegación tiene relación con el derecho a la prueba, por lo que se realizará dicho análisis en párrafos siguientes. 10. Finalmente, cabe señalar que si bien el recurrente cuestiona tanto la sentencia condenatoria como su confirmatoria, en puridad corresponde a esta Sala del Tribunal realizar el análisis de la motivación contenida en la resolución confirmatoria, en razón de que es precisamente esta la que determina la situación jurídica del recurrente. Sobre la afectación del derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales (artículo 139°, inciso 5, de la Constitución) Argumentos del demandante 11. El recurrente aduce que la resolución cuestionada no se encuentra debidamente motivada, puesto que no ha fundamentado en forma adecuada y congruente la comisión de los delitos de extorsión y de tenencia ilegal de armas, no existiendo motivación alguna en la resolución confirmatoria en lo concerniente a dichos delitos. Argumentos del demandando 12. Los emplazados sostienen que el recurrente fue condenado en un proceso regular, en el que se observaron todas las garantías constitucionales, habiéndose fundamentado debidamente la decisión. Consideraciones del Tribunal Constitucional 13. Uno de los contenidos del derecho al debido proceso es el derecho de obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes en cualquier clase de procesos. 14. La necesidad de que las resoluciones judiciales sean motivadas es un principio que informa el ejercicio de la función jurisdiccional y, al mismo tiempo, es un derecho constitucional de los justiciables. Mediante ella, por un lado, se garantiza que las labores de impartición de justicia se lleve a cabo de conformidad con la Constitución y las leyes (artículo 138° de la Constitución Política del Perú) y, por el otro, que los justiciables puedan ejercer de manera efectiva su derecho de defensa. Tratándose de la detención judicial preventiva, la exigencia de la motivación en la adopción o el mantenimiento de la medida debe ser más estricta, pues solo de esa manera es posible despejar la ausencia de arbitrariedad en la decisión judicial, a la vez que con ello se permite evaluar si el juez penal ha obrado de conformidad con la naturaleza excepcional, subsidiaria y proporcional de la detención judicial preventiva. En la STC N.° 1230-2002-HC/TC, se señaló que: La Constitución no garantiza una determinada extensión de la motivación, por lo que su contenido esencial se respeta siempre que exista fundamentación jurídica, congruencia entre lo pedido y lo resuelto y, por sí misma, exprese una suficiente justificación de la decisión adoptada, aun si esta es breve o concisa (...). Tampoco garantiza que, de manera pormenorizada, todas las alegaciones que las partes puedan formular dentro del proceso sean objeto de un pronunciamiento expreso y detallado. En materia penal, el derecho en referencia garantiza que la decisión expresada en el fallo sea consecuencia de una deducción razonable de los hechos del caso, las pruebas aportadas y la valoración jurídica de ellas en la resolución de la controversia. En suma, garantiza que el razonamiento

Volumen 6 | Diciembre 2014

Actualidad Penal

245

Actualidad

Penal

Derecho penal constitucional

empleado guarde relación y sea proporcionado y congruente con el problema que al juez penal corresponde resolver. 15. En consecuencia, el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales implica la exigencia de que el órgano jurisdiccional sustente de manera lógica y adecuada los fallos que emita en el marco de un proceso. Ello no supone en absoluto una determinada extensión de la motivación, sino fundamentalmente que exista: a) fundamentación jurídica, lo cual supone que se exprese no solo la norma aplicable al caso, sino que también se explique y justifique por qué el hecho investigado se encuentra enmarcado en los supuestos que la norma prevé; b) congruencia entre lo pedido y lo resuelto; y, c) que por sí misma, exprese una suficiente justificación de la decisión adoptada, aun cuando esta sea sucinta o se establezca el supuesto de motivación por remisión [Cfr. Expediente N.° 4348-2005-PA/TC]. 16. En el caso de autos, la resolución confirmatoria, de fecha 25 de enero de 2012, se encuentra debidamente motivada, puesto que en el fundamento segundo establece los hechos suscitados de manera detallada; en el fundamento tercero se muestran los argumentos de defensa del recurrente; y en los fundamentos cuarto, quinto y sexto se aprecia una descripción típica y un análisis sobre la valoración que se le ha dado a las pruebas para resolver el caso concreto. Así, con relación con el delito de extorsión señala: (...) que el delito de extorsión, previsto y sancionado en el artículo doscientos del Código sustancial mente un tipo penal complejo y pluriofensivo, ya que lesiona no solo e) patrimonio, sino también la libertad y, eventualmente la integridad corporal de la víctima; de suerte que estos últimos bienes jurídicos, son un medio para atacar el patrimonio; esto es el fin pretendido por el agente es la consecución de lucro, y el medio para conseguirlo es la intimidación, a través del cual se obliga o se exige al sujeto pasivo la realización de un acto de disposición patrimonial por el anuncio de un daño inminente (...). Bajo los presupuestos anteriormente glosados, luego del estudio y análisis de las diligencias y pruebas actuadas, el Tribunal considera que en el presente caso si se han llegado a acreditar tanto la materialización de los eventos criminosos, como la responsabilidad penal del recurrente; toda vez que (...) se han visto desvirtuadas no solo con las manifestaciones de la propia víctima de la extorsión, sino con otras pruebas técnicas acopiadas en el proceso, las mismas que han sido valoradas adecuadamente, todas ellas conducente a ratificar la sindicación de María Esther Rojas Polar, de que su propio familiar, probablemente en contubernio con otra persona era quien la extorsionaba, como bien lo ha hecho notar la señora Magistrada que ha conocido de la instrucción y que ha resuelto en primera instancia. De la misma manera la posesión ilegitima de la pistola (...) ha quedado probada no solo con el acta de registro personal e Incautación (...) sino porque Balleta Bustamante, no ha dado una explicación satisfactoria de su posesión (...). 17. En este sentido, puede advertirse que los jueces emplazados no solo sustentaron debidamente su decisión en cuestiones fundamentales, sino que además se remitieron a los fundamentos expresados en la decisión de primer grado, resaltando debidamente que la verdadera pretensión del recurrente estaba dirigida a que se declare su irresponsabilidad penal. Por las razones expuestas, esta Sala del Tribunal Constitucional considera que este extremo de la demanda debe ser desestimado, al no haberse acreditado la afectación del derecho a la motivación de las resoluciones judiciales. Sobre la afectación del derecho a la prueba Argumentos del demandante 18. El recurrente denuncia que los audios acompañados al atestado policial fueron ex profeso editados; que se obtuvieron vulnerándose el derecho al secreto de las comunicaciones; y que sus conversaciones telefónicas han sido reproducidas arbitrariamente. Argumentos del demandado 19. Los jueces demandados arguyen que la decisión se adoptó debidamente y que la resolución cuestionada se encuentra debidamente motivada, por lo que no existe irregularidad alguna en el proceso penal cuestionado.

246

Instituto Pacífico

Volumen 6 | Diciembre 2014

Reseña de jurisprudencia Consideraciones del Tribunal Constitucional 20. En la sentencia recaída en el Expediente 0065 5-2010-PHC/TC, este Tribunal Constitucional dejó sentado que la prueba prohibida es un derecho fundamental que no se encuentra expresamente contemplado en la Constitución, que garantiza a todas las personas que el medio probatorio obtenido mediante la vulneración de algún derecho fundamental sea excluido en cualquier clase de procedimiento o proceso para decidir la situación jurídica de una persona, o que prohíbe que este tipo de prueba sea utilizada o valorada para decidir la situación jurídica de una persona. En este sentido, debe destacarse que la admisibilidad del medio probatorio en cualquier clase de procedimiento o proceso no se encuentra únicamente supeditada a su utilidad y pertinencia, sino también a su licitud. 21. También se ha considerado que la prueba prohibida es un límite al ejercicio del derecho fundamental a la prueba. A este respecto, en la STC 06712-2005-PHC/TC, este Tribunal precisó, entre otras cosas, que el medio probatorio debe ser lícito, es decir que no «pueden admitirse medios probatorios obtenidos en contravención del ordenamiento jurídico», pues se trata de «supuestos de prueba prohibida». En sentido similar, en la RTC 02333-2004-HC/TC este Tribunal destacó que «el derecho a la prueba se encuentra sujeto a determinados principios, tales como que su ejercicio se realice de conformidad con los valores de pertinencia, utilidad, oportunidad y licitud. Ellos constituyen principios de la actividad probatoria y, al mismo tiempo, límites a su ejercicio, derivados de la propia naturaleza del derecho». 22. La Constitución Política del Perú prevé supuestos de pruebas expresamente prohibidas. Así, en el inciso 10) del artículo 2° establece que no tienen efecto legal los documentos privados que han sido abiertos, incautados, interceptados o intervenidos sin la existencia de un mandato judicial debidamente motivado; y en el literal h del inciso 24) del artículo 2° reconoce que carecen de valor las declaraciones obtenidas mediante la violencia moral, psíquica o física, la tortura y los tratos humillantes o denigrantes. 23. Debe tenerse presente que el Tribunal Constitucional también ha puntualizado que en nuestro ordenamiento jurídico una prueba será considerada prohibida cuando se obtenga mediante la violación directa o indirecta de algún derecho fundamental, mas no de los derechos de rango legal o infralegal (Expediente N.° 00655-2010- PHC/TC). 24. En el caso de autos, no se aprecia transcripción alguna o reproducción de alguna conversación telefónica, puesto que si bien la agraviada del proceso penal hizo entrega de un audio denominado audio de llamadas extorsivas, ello no fue materia de actuación en el proceso penal ni tampoco se ha tomado como base para la condena del recurrente. Por consiguiente, la demanda debe ser desestimada al no haberse acreditado la afectación de los derechos del recurrente. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú,

HA RESUELTO 1. Declarar INFUNDADA la demanda respecto a las afectaciones de los derechos a la debida motivación de las resoluciones judiciales y a la prueba. 2. Declarar IMPROCEDENTE la demanda respecto a la irresponsabilidad penal del procesado y al cuestionamiento de los actos del Ministerio Público. Publíquese y notifíquese. SS. MIRANDA CANALES / SARDÓN DE TABOADA / ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA

Volumen 6 | Diciembre 2014

Actualidad Penal

247

Actualidad

Reseña de jurisprudencia

Penal

Derecho penal constitucional

RESEÑA DE JURISPRUDENCIA STC Exp. N.º 036732011-PHC/TC Lima

Marco constitucional del derecho de defensa STC EXP. N.º 03673-2011-PHC/TC LIMA

TEMA

Marco constitucional del derecho de defensa

FECHA DE EMISIÓN/ PUBLICACIÓN

15-08-2014

NORMAS APLICADAS

Constitución Política: Art. 139 inc. 3.

CONTEXTO FÁCTICO

La favorecida Rocío Rosal Castilla Kross fue condenada por el delito de terrorismo el 10 de julio de 2006; ello después de que se declarara nulo el juicio (con jueces sin rostro) seguido en su contra.

EXTREMOS DE LA PRETENSIÓN

El objeto del hábeas corpus es que se declare la nulidad de la sentencia condenatoria de fecha 10 de julio de 2006; la nulidad de la ejecutoria suprema de fecha 11 de marzo de 2009, en el extremo que se refiere a la acusación y condena contra la favorecida Rocío Rosal Castilla Kross por el delito de terrorismo. Se alega la vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva, a la cosa juzgada, a probar, a la defensa, a la debida motivación de las resoluciones judiciales y a la presunción de inocencia.

CRITERIOS DEL ÓRGANO JURISDICCIONAL

El derecho de defensa –parte del derecho a un debido proceso– tiene una doble dimensión: una material, referida al derecho del imputado de ejercer su propia defensa desde el mismo instante en que toma conocimiento de que se le atribuye la comisión de determinado hecho delictivo; y otra formal, que supone el derecho a una defensa técnica, esto es, al asesoramiento y patrocinio de un abogado defensor de su elección desde que la persona es citada o detenida por la autoridad, y durante todo el tiempo que dure la investigación preliminar o el proceso mismo.

TEXTO DE LA SENTENCIA EXP. 03673-2011-PHC/TC LIMA CIRILO TITO CASTILLA LUCANA A FAVOR DE ROCÍO ROSAL CASTILLA KROSS

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 6 días del mes de agosto de 2014, el Pleno del Tribunal Constitucional, integrado por los señores magistrados Urviola Hani, Miranda Canales, Blume Fortini. Ramos Núñez. Sardón de Taboada, Ledesma Narváez y Espinosa-Saldaña Barrera, pronuncia la siguiente sentencia:

ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Cirilo Tito Castilla Lucana contra la resolución de fecha 10 de junio del 2011 (fojas 1200), expedida por la Cuarta Sala Penal para

248

Instituto Pacífico

Volumen 6 | Diciembre 2014

Reseña de jurisprudencia Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, que declaró infundada la demanda de autos.

ANTECEDENTES Demanda Con fecha 5 de mayo de, 2010, don Cirilo Tito Castilla Lucana interpone demanda de hábeas corpus a favor de su hija, doña Rocío Rosal Castilla Kross, contra el Fiscal de la Tercera Fiscalía Superior Penal Nacional, don Edgard Zenón Chirinos Manrique, y contra los jueces integrantes de la Sala Penal Nacional de Terrorismo, señores Montoya Peraldo, Eyzaguirre Gárate y Rivera Vásquez, con el objeto de que se declare i) la nulidad del dictamen fiscal acusatorio 34-05, de fecha 18 de julio de 2004; ii) la nulidad de la sentencia condenatoria de fecha 10 de julio de 2006; iii) la nulidad del dictamen fiscal supremo 499-2007; y. iv) la nulidad de la ejecutoria suprema de fecha 11 de marzo de 2009. Asimismo, solicita se deje sin efecto la orden de captura dispuesta contra la favorecida, debiendo recobrar efectos el mandato de comparecencia restringida dispuesto mediante resolución de fecha 11 de diciembre de 2003, emitida por el Cuarto Juzgado de Terrorismo (Exp. 587-03). Alega la vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva, de defensa, a probar, al juez imparcial, a la debida motivación de las resoluciones judiciales, a la cosa juzgada y a la presunción de inocencia. El accionante sostiene que la favorecida fue procesada y condenada por el delito de terrorismo a diez años de pena privativa de la libertad (Exp. 1 13-95). Manifiesta que dicho proceso penal fue declarado nulo mediante sentencia de hábeas corpus, de fecha 23 de enero de 2003, al determinarse que se había vulnerado el derecho al debido proceso al haber sido juzgada por jueces sin rostro. Agrega que, en ejecución de sentencia, mediante auto de apertura de fecha 12 de agosto de 2003, se dispuso el inicio de un nuevo proceso penal contra la favorecida (Exp, 587-03), en el que se realizó la instrucción y se elevaron los autos al superior (Exp. 88-04). Refiere que, en ese contexto, la Sala Penal Nacional, mediante resolución de fecha 14 de setiembre de 2004 dispuso la acumulación del proceso penal N.° 88-04 al proceso penal declarado nulo (Exp. 113-95), y pese a que los medios probatorios incorporados en este último carecían de validez y eficacia jurídica conforme a la Sentencia 010-2002-A1 del Tribunal Constitucional, el Ministerio Público ha formulado acusación con base en tales medios de prueba, y la Sala Penal Nacional ha valorado dichos medios probatorios condenando a la favorecida por el delito de terrorismo a diez años de pena privativa de la libertad, vulnerando así la cosa juzgada constitucional. El demandante también señala que la Sala Penal Nacional no actuó los medios probatorios ofrecidos por la favorecida mediante escrito N.° 12, de fecha 25 de abril de 2006, tales como el Exp. 603-03, que acredita que el alias Carla fe pertenece a doña Jacqueline Aroni Apcho; la exhibición de su historia clínica y de otros documentos por parte del Director del Penal (donde estuvo recluida la favorecida), en la que se le puso en conocimiento del acoso y maltrato del que fue víctima por parte de sus coprocesadas por terrorismo; entre otros medios probatorios. Asimismo, afirma que la defensa de oficio no cumplió con oralizar las instrumentales propuestas por la favorecida mediante el escrito N.° 20, de fecha 22 de junio de 2006, tales como las fotografías de las investigaciones policiales realizadas a Luis Alberto Vega Paquillo, alias Gabriel, y Jaqueline Aroni Apcho, alias Carla, donde se les observa juntos, lo cual evidencia que se conocen y son miembros de la organización terrorista e inculpan a la favorecida, para encubrir sus delitos; el proceso de hábeas corpus N.° 172-2002, en el que se amparó los derechos fundamentales de la favorecida; varias declaraciones testimoniales que afirman no conocer a la favorecida, entre otros medios de prueba, vulnerándose así el derecho a probar. Por último, el recurrente también afirma que no existe motivación respecto a la exclusión del material probatorio constituido por el Exp. 88-04 y de la única declaración instructiva válida contenida en este, y que, por el contrario, se han valorado los medios de prueba contenidos en el proceso penal declarado nulo (Exp, 113-95). Asimismo, agrega que las tachas formuladas contra el atestado policial o contra las testigos Jacqueline Aroni Apcho (alias Carla) y Sandy Suárez Sánchez, fueron declaradas infundadas sin una debida motivación. De modo similar, señala que la motivación fáctica de la condena es contradictoria y violatoria del principio de suficiencia, puesto que da como probado el he-

Volumen 6 | Diciembre 2014

Actualidad Penal

249

Actualidad

Penal

Derecho penal constitucional

cho de que la favorecida era integrante de Sendero Luminoso con el seudónimo Carla sobre la base de pruebas contradictorias e insuficientes. Investigación sumaria El Fiscal demandado, don Edgard Zenón Chirinos Manrique, afirma que formuló acusación contra la favorecida al haberse acreditado su responsabilidad en los hechos objeto de imputación con su propia declaración a nivel policial recibida en presencia del representante del Ministerio Público, con las testimoniales y demás documentos que obran en los actuados. Asimismo, agrega que dicha declaración de la favorecida no fue obtenida mediante la fuerza, puesto que, de acuerdo al certificado del médico legista, no presentaba huellas de lesiones. El Procurador Público del Poder Judicial contesta la demanda solicitando que la misma sea declarada improcedente, puesto que lo que se pretende es un reexamen de la sentencia condenatoria y su confirmatoria, cuestionando el criterio jurisdiccional y actos procesales, lo que no constituye materia constitucional. Sentencia de primera instancia o grado El Décimo Quinto Juzgado PenaI de Lima, con fecha 11 de marzo de 2011, declaró infundada la demanda de autos por considerar que no corresponde a la justicia constitucional pronunciarse sobre la inocencia o culpabilidad de la favorecida, y que en las sentencias condenatorias se aprecia la valoración de las pruebas que determinaron su condena. Sentencia de segunda instancia o grado La Cuarta Sala PenaI para Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, con fecha 10 de junio de 2011, confirmó la apelada, por considerar que la acusación fiscal y la sentencia condenatoria, así como su confirmatoria se han expedido en un proceso regular. Añade que dichas resoluciones se encuentran debidamente motivadas al expresar de manera precisa las razones que justifican la responsabilidad de la favorecida en los hechos imputados.

FUNDAMENTOS Delimitación del petitorio 1. El objeto de la demanda de autos es que se declare: i) la nulidad del dictamen fiscal acusatorio 34-05, de fecha 18 de julio de 2004; ii) la nulidad de la sentencia condenatoria de fecha 10 de julio de 2006; iii) la nulidad del dictamen fiscal supremo 499-2007: y, iv) la nulidad de la ejecutoria suprema de fecha 11 de marzo de 2009, en el extremo que se refiere a la acusación y condena contra la favorecida Rocío Rosal Castilla Kross por el delito de terrorismo (Exp. 113-95). Se alega la vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva, a la cosa juzgada, a probar, a la defensa, a la debida motivación de las resoluciones judiciales y a la presunción de inocencia. El hábeas corpus contra las actuaciones del Ministerio Público 2. El artículo 200°, inciso 1, de la Constitución señala que a través de hábeas corpus se protege tanto la libertad personal como los derechos conexos a ella. No obstante, debe tenerse presente que no cualquier reclamo que alegue a priori la afectación del derecho a la libertad personal o derechos conexos a ella puede reputarse efectivamente como tal y merecer tutela, pues para ello es necesario analizar previamente si los actos denunciados afectan o no el contenido constitucionalmente protegido de los derechos tutelados por el hábeas corpus. 3. El artículo 159.° de la Constitución establece que corresponde al Ministerio Público ejercitar la acción penal pública, de oficio o a petición de parte, así como emitir dictámenes antes de la expedición de las resoluciones judiciales en los casos que la ley contempla. Desde esta perspectiva, se entiende que el Fiscal no decide, sino que más bien pide que el órgano jurisdiccional juzgue o que en su caso, determine la responsabilidad penal del acusado; esto es, que realiza su función persiguiendo el delito con denuncias o acusaciones, pero no juzga ni decide. 4. Asimismo, este Tribunal en reiterada y constante jurisprudencia ha precisado que, si bien es cierto que la actividad del Ministerio Público, al formalizar la denuncia o al emitir la acusación

250

Instituto Pacífico

Volumen 6 | Diciembre 2014

Reseña de jurisprudencia fiscal, se encuentra vinculada al principio de interdicción de la arbitrariedad y al debido proceso, también lo es que dicho órgano autónomo no tiene facultades coercitivas para restringir o limitar la libertad personal, toda vez que las actuaciones del Ministerio Público son postulatorias, y no decisorias sobre lo que la judicatura resuelva. En consecuencia, los dictámenes fiscales cuya nulidad solicita el recurrente no tienen incidencia en la libertad personal de la favorecida, por lo que  este extremo de la demanda debe ser declarado improcedente en aplicación del artículo 5°, inciso 1, del Código Procesal Constitucional. Sobre la supuesta vulneración de los derechos a la prueba y a la presunción de inocencia 5. Este Tribunal tiene dicho que “cualquier denuncia de afectación a la presunción de inocencia habilita a este Tribunal Constitucional para verificar solamente si en el proceso penal existió o no actividad probatoria mínima que desvirtúe ese estado de inocencia (valoración objetiva de los medios de prueba). Y es que, más allá de dicha constatación, no le corresponde a la jurisdicción constitucional efectuar una nueva valoración de las mismas y, cual si fuera una tercera instancia, valorar su significado y trascendencia, pues obrar de ese modo significa sustituir a los órganos jurisdiccionales ordinarios” (Exp. 0728-2008-PHQTC). 6. Con base en lo anterior, en relación al cuestionamiento referido a la valoración de los medios probatorios y su suficiencia para acreditar la responsabilidad penal de la favorecida, este Tribunal, en reiterada y constante jurisprudencia, ha establecido que la competencia para la revisión de una decisión jurisdiccional que implica un juicio de reproche penal sustentado en actividades investigatorias y de valoración de pruebas es un asunto propio de la jurisdicción ordinaria y no de la justicia constitucional. Por ello, en el proceso de hábeas corpus no se puede pretender un reexamen de lo probado en el proceso penal alegándose que los medios de prueba resultan contradictorios; que no existe una debida valoración de los mismos, o que se esgrimiendo argumentos de inculpabilidad. 7. En el caso de autos, el demandante sostiene que se ha considerado probado que la favorecida era integrante de Sendero Luminoso con el seudónimo de Carla, pese a que los medios de prueba son contradictorios e insuficientes. Al respecto, conviene reiterar que el presente proceso de hábeas corpus no resulta idóneo para cuestionar la valoración y suficiencia de las declaraciones de los testigos de cargo respecto a que la favorecida tenía el seudónimo de Carla, y de las declaraciones de los otros testigos, según las cuales dicho apelativo correspondía a otra de las coprocesadas. Tampoco la de los demás medios de prueba que obran en el proceso penal, los cuales, a criterio de los jueces emplazados, acreditan la responsabilidad penal de la favorecida en los hechos objeto de imputación. Por ello, este extremo de la demanda también debe ser declarado improcedente en aplicación del artículo 5.°, inciso 1, del Código Procesal Constitucional. Sobre la supuesta vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a la cosa juzgada 8. El artículo 139.°, inciso 3, de la Constitución consagra la observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Es decir, garantiza al justiciable, ante su pedido de tutela, el deber del órgano jurisdiccional de observar el debido proceso, el cual supone un conjunto de principios y reglas exigibles dentro de todo proceso judicial, como son el uso de la prueba lícita y la observancia de la cosa juzgada, entre otros. 9. En relación al cuestionamiento referido a la condena dictada contra la favorecida por el delito terrorismo sobre la base de los medios de prueba que obran en el Exp. 113-95 (al que se acumuló el Exp. 88-04, seguido contra la favorecida), el mismo que fue declarado nulo a través de un proceso de hábeas corpus, por haber sido realizado por jueces sin rostro, este Tribunal considera que la nulidad de un proceso acarrea la invalidez de los medios probatorios, pero no la invalidez de las fuentes de prueba (fundamento 162, Exp. 0010-2002-A1/TC). Y, en el presente caso, la acumulación de tales fuentes de prueba con el Exp. 88-04 se produjo antes de iniciado el juicio oral (fojas 693). 10. Ese dato resulta relevante pues, como es sabido, y así también lo tiene dicho este Tribunal (Exp. 0196-2006-HC/TC), la condena se sustenta en los medios de prueba actuados en el juicio oral, y no en las fuentes de prueba. En este caso, entonces, no se ha producido la violación de los derechos invocados, por lo que la demanda, en este extremo, debe ser declarada infundada.

Volumen 6 | Diciembre 2014

Actualidad Penal

251

Actualidad

Penal

Derecho penal constitucional

Sobre la supuesta vulneración del derecho de defensa 11. Este Tribunal Constitucional ha precisado que el derecho de defensa, parte del derecho a un debido proceso, tiene una doble dimensión: una material, referida al derecho del imputado de ejercer su propia defensa desde el mismo instante en que toma conocimiento de que se le atribuye la comisión de determinado hecho delictivo; y otra formal, que supone el derecho a una defensa técnica, esto es, al asesoramiento y patrocinio de un abogado defensor de su elección desde que la persona es citada o detenida por la autoridad y durante todo el tiempo que dure la investigación preliminar o el proceso mismo. En el caso de autos, este Tribunal advierte que la favorecida en los diferentes actos procesales, contó con la asesoría de un abogado, ya sea de su propia elección o de oficio; por tanto, no se ha producido la vulneración del derecho de defensa de la favorecida. Por ende, la demanda en este extremo, también debe ser declarada infundada. Sobre la supuesta vulneración del derecho a la prueba 12. El Tribunal Constitucional, respecto al derecho a la prueba, ha establecido que este implica la posibilidad de postular, dentro de los límites y alcances que la ley reconoce, los medios probatorios necesarios para justificar los argumentos que el justiciable esgrime a su favor. Estamos pues ante uno de los componentes elementales del derecho a la tutela procesal efectiva (Exp. 010-2002-A1/TC). 13. Asimismo, ha expresado que el contenido de tal derecho está compuesto por “(...) el derecho a ofrecer medios probatorios que se consideren necesarios; a que estos sean admitidos; adecuadamente actuados; a que se asegure la producción o conservación de la prueba a partir de la actuación anticipada de los medios probatorios, y a que estos sean valorados de manera adecuada y con la motivación debida, con el fin de darle el mérito probatorio que tenga en la sentencia. La valoración de la prueba debe estar debidamente motivada por escrito con la finalidad de que el justiciable pueda comprobar si dicho mérito ha sido efectiva y adecuadamente realizado” (Exp. 6712-2005-PHC/TC). 14. A efectos de verificar si se ha vulnerado o no el derecho a la prueba, supuestamente al no haberse realizado la actuación de los medios de prueba, es preciso examinar lo actuado en el presente proceso de hábeas corpus. Ello incluye las fotocopias certificadas presentadas por el demandante en la sede de este Tribunal Constitucional mediante su escrito del 3 de octubre de 2011, y que obran en el cuaderno del Tribunal (CTC): a) Mediante el escrito de fecha 25 de abril de 2006, el abogado de la favorecida ofreció diversos medios de prueba, a saber: i) la exhibición del Atestado 99- DIVICOTE 1VDINCOTE; ii) la declaración de la interna con clave A2230000001, que prueba que el seudónimo Carla, mediante el cual se sindicó a la favorecida en el Atestado 99-DIVICOTE IV-DINCOTE, corresponde a Jacqueline Aroni Apcho; iii) la exhibición de la historia clínica, que acreditaría las lesiones graves que sufrió dentro del penal (al ser víctima de acoso terrorista que empezó a mediados de 2001); iv) la declaración testimonial de Jacqueline Aroni Apcho y Sandy Suárez Sánchez; v) las solicitudes que presentó al Director del Establecimiento Penitenciario denunciando el acoso por parte de miembros de Sendero Luminoso, entre otros (fojas 10 a 18 del CTC). b) En lo sustancial, la actuación de tales medios de prueba sí se produjo, pues del acta de la audiencia de fecha 23 de junio de 2006, se aprecia el siguiente texto: “El abogado defensor de la acusada Rocío Castilla Kross, glosa la lectura de las siguientes piezas procesales”. Las piezas procesales cuya glosa (lectura) se solicitaron son las siguientes: i) la declaración de la testigo de clave número A2230000001, aclarándose que la pertinencia de este medio probatorio se encuentra relacionada a que esta testigo dice conocer a Aroni Apcho y que ella utilizaba el apelativo Carla, la misma que se leyó en su integridad; ii) la declaración instructiva de don Augusto Gil Tafur, cuya pertinencia se vincula a que este señor expresa que el Comandante Cueva usó la violencia moral y psicológica, la misma que se leyó en su integridad; iii) el informe psicológico de la acusada Rocío Castilla Kross, cuya pertinencia se encuentra relacionada con que en el Establecimiento Penitenciario sufría lesiones psicológicas, la misma que se leyó en su integridad; iv) escritos presentados

252

Instituto Pacífico

Volumen 6 | Diciembre 2014

Reseña de jurisprudencia



al Director del Establecimiento Penitenciario de Mujeres Chorrillos, cuya pertinencia se relaciona con que la acusada Rocío Castilla Kross denuncia acoso terrorista, la misma que se leyó en su integridad; entre otras piezas procesales (fojas 320 a 332). c) En el contexto así descrito, merece precisar que el término “‘actuarse” no puede significar otra cosa que glosar (citar) la lectura de las piezas procesales obrantes en el proceso penal. Como se produjo la lectura en su integridad de cada una de las piezas solicitadas, no cabe alegar indefensión. Por lo demás, llama la atención de este Tribunal el hecho de que la favorecida haya invocado la vulneración del derecho a la prueba supuestamente por la falta de actuación de algunos de los medios de prueba que ella ofreció, no obstante que de autos se aprecia que formuló tacha contra algunos de los mismos, destacando, entre ellos, la declaración testimonial de Jacqueline Aroni Apcho (fojas 144 del CTC), la declaración testimonial de Sandy Suárez Sánchez (fojas 170 del CTC), el atestado 99-DIVICOTE IV-DlNCOTE, entre otros. Además, la solicitud de actuación de algunos medios de prueba que de manera objetiva no guarda relación con los hechos objeto de imputación que ocurrieron con anterioridad a 1996. d) Respecto a la falta de oralización de las instrumentales por parte del abogado de oficio, solicitada mediante escrito de fecha 22 de junio de 2006 (fojas 392, del CTC), este Tribunal advierte que sí se realizó la oralización de algunas de ellas, tales como la declaración de la testigo de clave A2230000001, que dice conocer a Aroni Apcho y que utilizaba el apelativo Carla; o la declaración instructiva de Augusto Gil Tafur, que expresa que el Comandante Cueva usó la violencia moral y psicológica (fojas 330, del CTC), entre otros. En todo caso, para este Tribunal queda claro que, respecto a la oralización de los demás documentos, el abogado de oficio de la acusada Rocío Castilla Kross tuvo la oportunidad de realizar dicha actuación procesal. Por todo lo expuesto, este Tribunal Constitucional considera que no se ha producido la violación del derecho a la prueba de la favorecida en el referido proceso penal. Por ello la demanda, en este extremo, también debe ser declarada infundada.

Sobre la supuesta vulneración del derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales 15. Este Tribunal Constitucional, en reiterada y constante jurisprudencia, ha establecido que la necesidad de la motivación de las resoluciones judiciales es un principio que informa el ejercicio de la función jurisdiccional, y, al mismo tiempo, un derecho constitucional de los justiciables. Mediante ella, por un lado, se garantiza que la administración de justicia se lleve a cabo de conformidad con la Constitución y las leyes (artículos 45.° y 138.° de la Constitución Política del Perú); y por el otro, que los justiciables puedan ejercer de manera efectiva su derecho de defensa. Justamente y con relación al derecho a la debida motivación de las resoluciones, este Tribunal ha precisado que “la Constitución no garantiza una determinada extensión de la motivación, por lo que su contenido esencial se respeta siempre que exista fundamentación jurídica congruente entre lo pedido y lo resuelto, y que, por sí misma, exprese una suficiente justificación de la decisión adoptada, aun si ésta es breve o concisa” (Exp. 1291-2000-AA/ TC). 16. En el caso de autos, en relación al cuestionamiento referido a la falta de motivación en la desestimación de las tachas presentadas por la defensa de la favorecida, se aprecia que en el numeral 4 del considerando tercero de la sentencia de la Sala Nacional de Terrorismo, de fecha 10 de julio de 2006, se analizan las tachas formuladas por la favorecida y se dan las razones por las que estas son desestimadas. Así, se motiva que los atestados policiales no tienen carácter de prueba plena pues deben ser apreciados junto con todo el acervo probatorio, y que solo se puede cuestionar los documentos por no haber cumplido los requisitos para su validez o por su falsedad, y que, en el caso, las pruebas practicadas en los procesos ante la jurisdicción militar no resultan viciadas o inutilizables por el hecho de que se hayan vulnerado derechos fundamentales. Finalmente, se acredita que las tachas propuestas no han sido debidamente probadas (fojas 893), lo que es confirmado por la Corte Suprema mediante ejecutoria de fecha 11 de marzo de 2009, señalando que la Sala Superior sí hizo mención de las mismas y que los agravios esgrimidos resultan manifiestamente inatendibles (fojas 984). En

Volumen 6 | Diciembre 2014

Actualidad Penal

253

Actualidad

Penal

Derecho penal constitucional

consecuencia, en mérito a lo recientemente expuesto, la demanda, en este extremo, también debe ser declarada infundada. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú

HA RESUELTO 1. Declarar IMPROCEDENTE la demanda en relación al cuestionamiento de los dictámenes fiscales y a la valoración de las pruebas. 2. Declarar INFUNDADA la demanda en los demás extremos al no haberse producido la violación de los derechos invocados por el demandante. Publíquese y notifíquese. SS. URVIOLA HANI / MIRANDA CANALES / BLUME FORTINI / RAMOS NÚÑEZ / SARDÓN DE TABOADA / LEDESMA NARVÁEZ / ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA

254

Instituto Pacífico

Volumen 6 | Diciembre 2014

RESEÑA DE JURISPRUDENCIA STC Exp. N.° 047682013-PHC/TC Lima

La procedencia del hábeas corpus y la prescripción de los delitos EXP. N.° 04768-2013-PHC/TC LIMA

TEMA

La procedencia del hábeas corpus y la prescripción de los delitos

FECHA DE EMISIÓN/ PUBLICACIÓN

10-11-2014

NORMAS APLICADAS

Código Penal (D. Leg. N.° 635): Art. 80.

CONTEXTO FÁCTICO

Isabel Nancy Pimentel Bolaños es condenada por el delito de estafa el 22 de abril de 2009, la cual es confirmada por la sentencia de vista de fecha 4 de marzo de 2010.

EXTREMOS DE LA PRETENSIÓN

La demandante solicita que se declare nula la sentencia de vista de fecha 4 de marzo de 2010, que confirmó la sentencia de fecha 22 de abril de 2009, en el extremo que la condena por el delito de estafa con el correspondiente pago de la suma de S/.20,000.00 por concepto de reparación civil, a la fecha de la expedición de las sentencias condenatorias, la acción penal por el mencionado delito se encontraba extinguida por prescripción.

CRITERIOS DEL ÓRGANO JURISDICCIONAL

A pesar de la relevancia constitucional de la prescripción de la acción penal, el cálculo de dicho lapso requiere, en algunas ocasiones, la dilucidación de asuntos que no conciernen a los jueces constitucionales. Entre esos asuntos están, por ejemplo, que la demanda que verse sobre prescripción de la acción penal exija determinar la fecha en que se cometió el hecho o cesó la actividad delictiva, o se consumó el delito; o determinar si se trata de un delito continuado o de un delito-masa. En este orden de ideas, cuando en una demanda de hábeas corpus en la que se alegue la prescripción de la acción penal, el caso exija al juez constitucional entrar a dilucidar asuntos que están reservados a la justicia ordinaria, no será posible estimar la demanda, por cuanto se estarían excediendo los límites de la justicia constitucional.

Reseña de jurisprudencia

Reseña de jurisprudencia

TEXTO DEL RECURSO DE NULIDAD EXP. N.° 04768-2013-PHC/TC LIMA ISABEL NANCY PIMENTEL BOLAÑOS

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 10 días del mes de noviembre de 2014, la Sala Primera del Constitucional, integrada por los señores magistrados Miranda Canales, Sardón de Taboada y Espinosa-Saldaña, pronuncia la siguiente sentencia:

ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Isabel Nancy Pimentel Bolaños contra la resolución de fojas 639, de fecha 27 de diciembre de 2012, expedida por la Segunda Sala

Volumen 6 | Diciembre 2014

Actualidad Penal

255

Actualidad

Penal

Derecho penal constitucional

Especializada en lo Penal para Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, que declaró infundada la demanda de autos.

ANTECEDENTES Con fecha 1 de setiembre de 2011, doña Isabel Nancy Pimentel Bolaños interpone demanda de hábeas corpus contra los jueces superiores Nancy Tiburcia Ávila de Tambini, Jorge Alberto Egoavil Abad, Jorge Aguinaga Moreno, Luis Orlando Carrera Conti, Malzon Ricardo Urbina La Torre, Jorge Octavio Ronald Barreto Herrera y Victoria Teresa Montoya Peraldo. Solicita que se declare nula la sentencia de vista de fecha 4 de marzo de 2010, la cual confirmó la sentencia de fecha 22 de abril de 2009 en el extremo que la condena por el delito de estafa. Alega la vulneración de los derechos al debido proceso, de defensa y a la debida motivación de las resoluciones judiciales. Sostiene que se le impuso sentencia condenatoria por el delito de estafa pese a que la acción penal por el mencionado delito se encontraba extinguida por prescripción; es decir, que por haber suscrito junto con el agraviado un acta de transacción de fecha 26 de agosto de 2009, la acción penal correspondiente al mencionado delito prescribió. Al respecto aduce que los jueces debieron considerar que el delito de estafa se consumó con la entrega de la suma de US$ 100,000.00; esto es, con el desprendimiento patrimonial, especificando que en su opinión los actos posteriores a dicha entrega no configuran el delito de estafa. Asimismo, alega que la juez superior Nancy Tiburcia Ávila de Tambini, pariente de quien fuera agraviado por el hecho delictivo, “direccionó” (sic) el proceso para que en segundo grado fuera conocido por la Tercera Sala Penal para Reos Libres. La accionante (fojas 88) aduce que la sentencia condenatoria se emitió  arbitrariamente cuando la causa ya había prescrito, pues los hechos ocurrieron en el mes mayo de 2000, y que, por lo tanto, el delito de estafa ya habría prescrito el mes de mayo de 2009. El juez Barreto Herrera (fojas 91) alega que como juez superior de la Tercera Sala Penal para Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima se limitó a suscribir las resoluciones de 8 de junio y 4 de julio de 2011, que declararon improcedentes un recurso de nulidad y un recurso de queja, respectivamente, las cuales, en todo caso, fueron expedidas dentro de un proceso regular. El juez Aguinaga Moreno (fojas 92) refiere que la recurrente no fundamentó por qué los hechos imputados no tienen un contenido penal ni por qué el delito de estafa habría prescrito; y que además se pretende que la justicia constitucional realice el examen de un proceso tramitado en la vía ordinaria, y revalore los medios probatorios que sustentaron las sentencias condenatorias. Agrega que suscribió la sentencia de vista cuestionada sin haber vulnerado los derechos fundamentales invocados en la demanda. La jueza Montoya Peraldo (fojas 93) manifiesta que, como jueza superior de la Tercera Sala Penal para Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, se limitó a suscribir las resoluciones de 8 de junio y 4 de julio de 2011, que declararon improcedentes un recurso de nulidad y un recurso de queja, respectivamente, las cuales, en todo caso, fueron expedidas dentro de un proceso regular. La jueza Ávila de Tambini (fojas 351) señala que no intervino durante la tramitación del proceso penal, porque en aquel entonces se encontraba con licencia respecto a sus labores como magistrada del Poder Judicial. El juez Egoavil Abad (fojas 352) alega que la sentencia de vista, de fecha 4 de marzo de 2010, que confirmó la sentencia de fecha 22 de abril de 2009, no ha sido suscrita por su persona, por cuanto no integró la Tercera Sala Penal para Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima. El juez Urbina La Torre (fojas 403) refiere que dejó sin efecto jurídico su voto en la condena, y que más bien suscribió una resolución que declaró extinguida por prescripción la acción penal por el delito de estafa imputado a la recurrente. El procurador público adjunto a cargo de los asuntos judiciales del Poder Judicial (fojas 360) arguye que en el presente caso no se ha determinado la fecha de consumación del delito de estafa, por lo que no resulta posible establecer la prescripción de la acción penal; y que, además, la recurrente cuestiona el incremento de la suma por concepto de reparación civil, lo cual no incide en su derecho a la libertad personal.

256

Instituto Pacífico

Volumen 6 | Diciembre 2014

Reseña de jurisprudencia El Vigésimo Juzgado Penal de Lima, con fecha 29 de agosto de 2012, declaró infundada la demanda tras considerar que el plazo prescriptorio de la acción penal por el delito de estafa comienza a partir del día 26 de agosto de 2003, puesto que la conducta delictiva de la accionante había culminado en dicha fecha por haber suscrito un acuerdo conciliatorio con el agraviado, por el cual se comprometió a pagar lo adeudado el 31 de enero de 2004, por lo que el delito en mención es de carácter permanente. Finalmente, concluyó que la acción penal por el delito de estafa no habría prescrito al momento de expedirse la sentencia de vista de fecha 4 de marzo de 2010. La Segunda Sala Especializada en lo Penal para Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima confirmó la apelada, tras considerar que en el proceso de hábeas corpus no corresponde dilucidar las valoraciones ni las interpretaciones que realizaron los jueces demandados para resolver el proceso penal en cuestión. En los escritos mediante los cuales se interpone el recurso de agravio constitucional (fojas 666 y 672, respectivamente), se reiteran los fundamentos de la demanda.

FUNDAMENTOS 1. La demandante solicita que se declare nula la sentencia de vista de fecha 4 de marzo de 2010, que confirmó la sentencia de fecha 22 de abril de 2009, en el extremo que la condena por el delito de estafa con el correspondiente pago de la suma de S/. 20,000.00 por concepto de reparación civil. Ello toda vez que a la fecha de la expedición de las sentencias condenatorias la acción penal por el mencionado delito se encontraba extinguida por prescripción. Alega la vulneración de los derechos al debido proceso, de defensa y a la debida motivación de las resoluciones judiciales. Cuestiones previas 2. En cuanto a los alegatos referidos a que se le habría “direccionado” la causa para que en segundo grado fuera conocida por la Tercera Sala Superior para Procesos con Reos Libres, cabe señalar que si bien el Código Procesal Constitucional no exige más requisito formal para la interposición de la demanda de hábeas corpus que una sucinta descripción de los hechos (artículo 27.° del Código Procesal Constitucional), los mismos deben guardar un mínimo de verosimilitud. En efecto, la exigencia de verosimilitud de la demanda ha sido sostenida reiteradamente por este Tribunal Constitucional (Cfr. Exps. N.°s 0974-2004-HC/TC, 27442002-PHC/TC). Al respecto, si bien se alega que se habría producido el “desvío” del caso hacia dicha Sala, no se expresa concretamente cómo se habría producido ni se aporta razones por las que, a juicio de la demandante, dicha Sala penal no resultaba competente para conocer en segundo grado de dicho proceso, lo que no genera verosimilitud sobre dicha alegación, máxime si la juez superior cuya actuación se cuestiona no formó parte del colegiado que confirmó su condena. Sobre la pretendida prescripción de la acción penal 3. En reiterada jurisprudencia, este Tribunal Constitucional ha señalado que la prescripción de la acción penal es una institución que si bien está recogida en una norma legal, tiene relevancia constitucional, toda vez que se encuentra vinculada al contenido constitucionalmente protegido del derecho al plazo razonable del proceso, el cual forma parte del derecho fundamental al debido proceso. Es por ello que muchas de las demandas de hábeas corpus en las que se ha alegado la prescripción de la acción penal han merecido pronunciamiento de fondo por parte de este Tribunal (Cfr. Exp. N.° 2506-2005-PHC/TC; Exp. N.° 4900-2006-PHC/TC; Exp. N.° 2466- 2006-PHC/TC; Exp N.° 331 -2007-PHC/TC). 4. Sin embargo, es preciso indicar que no obstante la relevancia constitucional de la prescripción de la acción penal, el cálculo de dicho lapso requiere, en algunas ocasiones, la dilucidación de asuntos que no conciernen a los jueces y juezas constitucionales. Entre esos asuntos están por ejemplo, que la demanda que verse sobre prescripción de la acción penal exija determinar la fecha en que se cometió el hecho o cesó la actividad delictiva, o se consumó el delito; o determinar si se trata de un delito continuado o de un delito-masa (Cfr. Exp. N.° 5890-2006-PHC/TC y Exp. N.° 02320-2008-PHC/TC). En este orden de ideas, cuando en una demanda de hábeas

Volumen 6 | Diciembre 2014

Actualidad Penal

257

Actualidad

Penal

Derecho penal constitucional

corpus en la que se alegue la prescripción de la acción penal el caso exija al juez constitucional entrar a dilucidar asuntos que están reservados a la justicia ordinaria, no será posible estimar la demanda, por cuanto se estarían excediendo los límites de la justicia constitucional. Así lo ha entendido este Tribunal Constitucional en reiterada línea jurisprudencial (Cfr. Exps. N.°s 03523-2008-PHC/TC, 02203-2008- PHC/TC, 0616-2008-PHC/TC, 2320-2008-PHC/TC). 5. En el presente caso, la recurrente alega que los hechos comprenden la suscripción de un acta de transacción de fecha 26 de agosto de 2009, pero que el delito de estafa se consumó con la entrega de la suma de US$ 100,000.00; es decir, con el desprendimiento patrimonial, teniéndose presente que los actos posteriores a dicha entrega no configuran el delito de estafa, por lo que el delito de estafa habría prescrito en el mes de mayo de 2009. De lo anterior se desprende que la recurrente pretende a través del hábeas corpus determinar la fecha en que se consumó el delito, asunto que no corresponde ser merituado por la justicia constitucional, sino por la justicia ordinaria. 6. En consecuencia, la demanda debe ser rechazada en aplicación de la causal de improcedencia contenida en el artículo 5.°, inciso 1, del Código Procesal Constitucional, toda vez que los hechos y los fundamentos que la sustentan no están referidos en forma directa y concreta al contenido constitucional mente protegido del derecho a la libertad personal. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú

HA RESUELTO Declarar IMPROCEDENTE la demanda. Publíquese y notifíquese. SS. MIRANDA CANALES / SARDÓN DE TABOADA / ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA

258

Instituto Pacífico

Volumen 6 | Diciembre 2014

Diciembre / 2014 Año 1 Volumen 6

DERECHO PENITENCIARIO

Actualidad

Derecho penitenciario Derecho penitenciario

Área Penal

Contenido Doctrina práctica Nos preguntan Y CONTESTAMOS

Doctrina práctica

Reseña de jurisprudencia

GUSTAVO A. AROCENA: El principio de “no marginación” del recluso en el derecho 260 penitenciario argentino CONSULTA Nº 1: ¿Cuál es la interpretación de la redención de pena y la reincidencia 276 en el Código de Ejecución Penal a la luz la modificación hecha por la Ley N.° 30262? CONSULTA Nº 2: ¿Cómo se definen los beneficios penitenciarios es sentido estricto? 277 Adopción de medidas provisionales por parte de la CIDH en situaciones de riesgo para los internos (Resolución de la CIDH Caso “Medidas provisionales respecto de 278 Brasil asunto del complejo penitenciario de Pedrinhas”)

DOCTRINA PRÁCTICA El principio de “no marginación” del recluso en el derecho penitenciario argentino Gustavo A. Arocena*

Profesor de Derecho Penal y de Derecho Procesal Penal en la Universidad Nacional de Córdoba

1. La ejecución de la pena privativa de la libertad, con el aislamiento inherente al encierro carcelario, tiene como uno de sus principales efectos negativos la marginación del interno respecto de sus semejantes en el medio libre. Precisamente, como insoslayable consecuencia del alojamiento de una persona en un establecimiento penitenciario, sus vínculos con la sociedad en libertad se dañan, al punto de que el condenado va sufriendo una paulatina pérdida del sentido de la realidad en relación con el mundo exterior. De esta forma, y primordialmente en las institucionalizaciones de media o * Doctor en Derecho y Ciencias Sociales. Codirector del Centro de Investigación Interdisciplinaria en Derecho Penal Económico (www.ciidpe.com.ar)

260

Instituto Pacífico

larga duración, el mundo extramuros se convierte para el recluso en un universo desconocido. De allí que resulten imprescindibles, si se pretende una materialización del encierro carcelario inspirada en la finalidad de lograr la adecuada reinserción social del delincuente, instrumentos de Derecho penitenciario orientados a reducir, a la mínima e inevitable expresión, estas nocivas consecuencias de la prisionización de un ser humano. El régimen de visitas al interno, las comunicaciones orales y escritas entre este y sus vínculos extramuros, las salidas transitorias, la semilibertad, la prisión discontinua, la semidetención y otros expedientes que veremos en el presente artículo son, justamente, institutos dirigidos al logro de tal objetivo. Volumen 6 | Diciembre 2014

Doctrina práctica



En palabras de García Marijuán, las instituciones cerradas “[...] utilizan bucles de acomodación en su persistente discurrir circular. Así, en academias militares, internados escolares, asistenciales y también en las cárceles, se prefigura como una necesidad de la propia institución, la posibilidad genérica que los internos disfruten de periodos puntuales de salida de la misma. Se inscribe este fenómeno en lo que Goffman llama “ajustes secundarios, que proporcionan al interno la importante comprobación de seguir siendo el hombre que fue y de conservar cierto dominio sobre su medio”; sin olvidar que el manejo de la libertad se elabora siempre en una institución cerrada “dentro del sistema de privilegios”. El discurso de la habitualidad [añade el especialista español] se escribe en ciclos pautados por periodos significativos de ruptura, como pueden ser los fines de semana y vacaciones, que sirven para sedimentar y realimentar estrategias de acomodación”1. En el Manual de Buena Práctica Penitenciaria2 elaborado por la organización internacional no gubernamental Reforma Penal Internacional (Penal Reform International) para la implementación de las Reglas Mínimas de Naciones Unidas para el Tratamiento de los Reclusos3 –al que citamos porque trata adecuadamente el problema de la marginación del interno

1 Vid. GARCÍA MARIJUÁN, José Antonio, A propósito de los permisos penitenciarios, en Papeles del Psicólogo, N.º 56, junio de 1993, versión digital disponible en: . 2 ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL NO GUBERNAMENTAL REFORMA PENAL INTERNACIONAL, Manual de buena práctica penitenciaria, Implementación de las reglas mínimas de Naciones Unidas para el tratramiento de los reclusos, p. 101, versión digital disponible en: . 3 Adoptadas por el Primer Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en Ginebra en 1955, y aprobadas por el Consejo Económico y Social en sus Resoluciones 663 C (XXIV) de 31 de julio de 1957 y 2076 (LXII) de 13 de mayo de 1977. Volumen 6 | Diciembre 2014



RESUMEN En el presente artículo, el autor realiza un análisis crítico del principio de no marginación del recluso en el Derecho penitenciario. Así pues dicho estudio se esquematizará a partir del desarrollo de subtemas tales como: La marginación del interno respecto de sus semejantes en el medio libre, la paulatina pérdida del sentido de la realidad del interno en relación con el mundo exterior, los instrumentos del Derecho penitenciario orientados a reducir a la mínima expresión la prisionización, el régimen de visitas del interno, las comunicaciones orales y escritas entre el interno y sus vínculos extramuros, el enclaustramiento penitenciario, el fomento de las visitas y todas las actividades que incrementen el contacto con el mundo exterior, el derecho de comunicarse periódicamente de forma oral o escrita, el derecho al desarrollo de la afectividad por parte del interno, la oportunidad de relacionarse por parte del interno a través del juego y la creatividad, la restricción transitoria de las comunicaciones, el derecho que tiene todo interno a ser informado de todo lo que sucede en la vida nacional e internacional, el egreso del condenado del establecimiento carcelario y la visita íntima.



CONTEXTO NORMATIVO

• Código de Ejecución Penal (D. Leg. 654): Artículos III, V, VI, VII, X, 1, 7, 8, 37, 38, 39, 40, 41, 58, 64, 74, 87, 88 y 89.



PALABRAS CLAVE

Prisionización / Régimen de visitas / Restricción transitoria de las comunicaciones / Visita íntima.

que es consustancial a su encierro y los medios aptos para minimizarla– se expresa: “La idea misma del encarcelamiento implica que la interacción y la comunicación de los reclusos con el mundo exterior está seriamente reducida”. Al mismo tiempo, el documento agrega que “[...] los contactos con el mundo exterior son

Actualidad Penal

261

Actualidad

Penal

Derecho penitenciario

una parte esencial de la reintegración de los reclusos a la sociedad”4. Sobre la base de este entendimiento, el texto asevera: - “Es necesario mejorar la cantidad y calidad de los contactos familiares y otros, con el fin de satisfacer el limitado papel en la prevención del crimen que la institución penal pueda tener. El restringir indebidamente los contactos familiares debilita la supuesta función de la prisión”5. - “Los contactos de los reclusos con el exterior se deben ver más como derechos que como privilegios; por lo tanto, no se deben usar ni como recompensa ni como castigos. El privar de tales derechos a los presos como sanción disciplinaria debería ser inaceptable, excepto donde la ofensa fue un abuso específico del contacto. Cualquier privación de ese tipo con respecto a los contactos con los familiares debe evitarse”6. - “Sería equivocado [...] restringir los contactos externos de los reclusos a sus familias. Muchos no son casados, están divorciados o separados de sus parejas. En otros casos, podría desear no tener contactos con sus parientes. Por lo cual, la redacción de las normas no se debe interpretar en forma muy estricta. Los parientes deben ser vistos solamente como un ejemplo importante solo de relacio4 ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL NO GUBERNAMENTAL REFORMA PENAL INTERNACIONAL, Manual de buena práctica penitenciaria. Implementación de las reglas mínimas de Naciones Unidas para el tratamiento de los reclusos, cit., p. 101. 5 ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL NO GUBERNAMENTAL REFORMA PENAL INTERNACIONAL, Manual de buena práctica penitenciaria. Implementación de las reglas mínimas de Naciones Unidas para el tratamiento de los reclusos, cit., p. 101. 6 ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL NO GUBERNAMENTAL REFORMA PENAL INTERNACIONAL, Manual de buena práctica penitenciaria. Implementación de las reglas mínimas de Naciones Unidas para el tratamiento de los reclusos, cit., p. 102.

262

Instituto Pacífico

-

-

-

nes sociales externas que se deben preservar, fortalecer o restablecer”7. “La importancia de mantener nexos con los miembros de la familia y con los amigos tiene implicaciones, primero que nada, para la ubicación de los presos. Si son ubicados lejos de sus hogares, esto hace que las visitas (al igual que las idas a la casa) sean más difíciles y más costosas”8. “[...] La correspondencia [...] constituye un medio para mantener los contactos con el mundo exterior. Tradicionalmente, han existido regulaciones bastante restrictivas en esta área. Si todas las cartas van a ser leídas y censuradas por el personal del penal, el flujo de cartas tiene que mantenerse en un mínimo. Parecería, sin embargo, que sólo en casos extremos tal censura representa ‘condiciones y restricciones razonables’ [...]. Como regla, por lo tanto, no se deberán imponer límites al número de cartas que un preso pueda enviar y recibir, y el número de remitentes que él o ella puedan tener. Esto también se aplica a la correspondencia entre reclusos”9. “Las visitas son un medio de relaciones sociales externas más poderoso incluso que las cartas o las conversaciones telefónicas. Como norma, debiera permitirse el contacto físico;

7 ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL NO GUBERNAMENTAL REFORMA PENAL INTERNACIONAL, Manual de buena práctica penitenciaria. Implementación de las reglas mínimas de Naciones Unidas para el tratamiento de los reclusos, cit., p. 103. 8 ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL NO GUBERNAMENTAL REFORMA PENAL INTERNACIONAL, Manual de buena práctica penitenciaria. Implementación de las reglas mínimas de Naciones Unidas para el tratamiento de los reclusos, cit., p. 104. 9 ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL NO GUBERNAMENTAL REFORMA PENAL INTERNACIONAL, Manual de buena práctica penitenciaria. Implementación de las reglas mínimas de Naciones Unidas para el tratamiento de los reclusos, cit., p. 105. Volumen 6 | Diciembre 2014

Doctrina práctica la separación física de las visitas debería ocurrir solo en situaciones excepcionales. Las condiciones en que se realizan las visitas son de gran importancia para mantener los lazos sociales y para preservar la dignidad del preso. El personal debería estar especialmente entrenado para conducir las visitas en una atmósfera de dignidad humana. Cuando a los reclusos no se les permite salir, las visitas son la oportunidad obvia para contrabandear drogas, alcohol, dinero y armas al interior de las prisiones. Si el personal pasa mucho tiempo en un papel policíaco, centrado en la búsqueda y ejecución de acciones disciplinarias contra los contrabandistas, esto redundará en un alto costo negativo en las relaciones personal-preso. El establecimiento y la mantención de la seguridad dependen tanto de una sólida relación como de las medidas policíacas. En la práctica, esto significa que debe lograrse un equilibrio entre crear una atmósfera acogedora para las visitas y la necesidad de supervisión”10. 2. Para mitigar esta consecuencia perniciosa del enclaustramiento penitenciario, las modernas legislaciones introducen una serie de disposiciones que “[…] intentan incrementar los espacios de relación entre el interno y el mundo exterior”11. 2.1. La Ley Nacional Argentina N.° 2466012 –de Ejecución de la Pena Privativa de la Libertad– se inserta, de alguna manera, en esta última tendencia. 10 ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL NO GUBERNAMENTAL REFORMA PENAL INTERNACIONAL, Manual de buena práctica penitenciaria. Implementación de las reglas mínimas de Naciones Unidas para el tratamiento de los reclusos, cit., p. 106. 11 Cfr. CESANO, José Daniel, Los objetivos constitucionales de la ejecución penitenciaria, Alveroni Ediciones, Córdoba, 1997, p. 170. 12 En adelante, LEPPL. Volumen 6 | Diciembre 2014

¿SABÍA USTED QUE? Para acceder al beneficio de visita íntima ya no es necesario que el interno sea cónyuge o concubino, pudiendo ahora acceder cualquiera que cumpla los requisitos establecidos por el artículo 198° del Reglamento del Código de Ejecución Penal. En efecto, en su artículo 138, aquella estipula que el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos y sus equivalentes provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, la autoridad penitenciaria y los organismos responsables de las instituciones en que se encuentran niños y adolescentes privados de su libertad, deberán, entre otras acciones, “[...] fomentar las visitas y todas las actividades que incrementen el contacto con el mundo exterior”. Ello incluye, en el específico ámbito de las actividades educativas, “[...] el contacto de los internos con estudiantes, docentes y profesores de otros ámbitos, la facilitación del derecho a enseñar de aquellos internos con aptitud para ello, y la adopción de toda otra medida útil a la satisfacción plena e igualitaria del derecho a la educación” (artículo 138 LEPPL). 2.2. Asimismo, este conjunto normativo incorpora otros preceptos que, mediante dispositivos específicos, procuran atenuar los efectos desocializadores de la ejecución de la pena privativa de la libertad. Claros ejemplos de esta clase de reglas, pueden encontrarse en los casos que citamos a continuación. 2.2.1. Según el artículo 158, el interno tiene “[...] derecho a comunicarse periódicamente, en forma oral o escrita, con su familia, amigos, allegados, curadores y abogados, así como con representantes de

Actualidad Penal

263

Actualidad

Penal

Derecho penitenciario organismos oficiales e instituciones privadas con personería jurídica que se interesen por su reinserción social. En todos los casos se respetará la privacidad de esas comunicaciones, sin otras restricciones que las dispuestas por juez competente”.

¿SABÍA USTED QUE? Para poder acceder al beneficio de visita íntima, el interno debe presentar los siguientes documentos: a) Solicitud dirigida al director del establecimiento penitenciario indicando los datos de identidad de su pareja, b) copia simple de la partida del matrimonio civil o religioso o cualquier otro documento que acredite la relación de convivencia, c) Informe médico que certifique que el interno no adolece de enfermedades de transmisión sexual y d) Certificado médico de fecha reciente expedido por el área de salud en el que se indique que el o la cónyuge o conviviente no adolece de enfermedades de transmisión sexual.



Esta norma, más la de los artículos 160, 166 y 167 –que luego veremos– del Capítulo XI13 de la ley penitenciaria argentina vigente, sientan las bases de lo que podríamos llamar el “derecho al desarrollo de la afectividad”. Se trata de un derecho que, como explica Posada Segura, “tiene diversas manifestaciones”14, ya que comprende el derecho a la unión

13 Este capítulo de la Ley Nacional N.° 24660 se intitula “Relaciones familiares y sociales”. 14 Vid. POSADA SEGURA, Juan David, El sistema penitenciario. Estudio sobre normas y derechos relacionados con la privación de la libertad, Comlibros, Medellín, 2009, p. 443.

264

Instituto Pacífico

familiar, el derecho al desarrollo de la sexualidad, el derecho a la visita de familiares y allegados, el derecho a la comunicación con estas personas, el derecho a salidas excepcionales para cumplir con los deberes morales nacidos de las relaciones afectivas y de parentesco, y el derecho a que las agencias estatales pertinentes realicen acciones dirigidas a fomentar las visitas y todas las actividades que incrementen el contacto del recluso con sus familiares y amigos, entre otros. 2.2.2. Conforme el artículo 159, primer párrafo, los internos de nacionalidad extranjera “[...] gozarán de facilidades para comunicarse con sus representantes diplomáticos y consulares acreditados”. Además, los internos nacionales de Estados sin representación diplomática o consular en el país, los refugiados y los apátridas, “[...] tendrán las mismas posibilidades para dirigirse al representante diplomático del país encargado de sus intereses en el país o a cualquier autoridad nacional o internacional que tenga la misión de protegerlos” (artículo 159, segundo párrafo, LEPPL). En ambos casos, esta comunicación con representantes diplomáticos y consulares permitirá, a su vez, que el interno se comunique, por intermedio de ellos, con su familia, amigos, allegados, curadores y abogados. 2.2.3. El artículo 160, en forma indirecta aunque clara, consagra el derecho de visita del recluso, pues señala: “Las visitas y la correspondencia que reciba o remita el interno y las comunicaciones telefónicas, se ajustarán a las condiciones, oportunidad y supervisión que determinen los reglamentos, los que no podrán Volumen 6 | Diciembre 2014

Doctrina práctica



desvirtuar lo establecido en los artículos 158 y 159”15. Sobre el tópico de las visitas a la cárcel, Lochhead ha sabido aseverar: “La visita en prisión tiene que ver con la amistad. Ella crea una relación amistosa informal que no concierne, principalmente, a prisioneros o sus problemas, sino a personas. No solo los visitantes de la prisión quieren extender a los encarcelados algo del enriquecimiento emocional e intelectual experimentado por amigos. Ellos particularmente tratan de alentar el desarrollo de un uso constructivo de una condena a la prisión a través del cual (los internos) ganen tanto un sentido de la pertenencia a la comunidad como la comprensión de que ellos mismos tienen la capacidad de contribuir al bienestar de la

15 Al contemplar el derecho de visita del interno –conjuntamente con el de enviar y recibir correspondencia con su familia, amigos, allegados, curadores y abogados, entre otras personas–, la ley, implícita aunque inequívocamente, recepta aquel derecho. Con todo, la reglamentación detallada de las visitas que puede recibir el recluso generalmente es llevada a cabo por disposiciones de naturaleza administrativa. Así, verbi gratia, en Córdoba, República Argentina, el Decreto Provincial N.º 344/08, del 17/03/2008, incluye un Anexo II, intitulado “Reglamento de Comunicaciones de los Internos”. En él se incluyen los requisitos y características de las diversas clases de visitas que puede recibir el interno, a saber: visitas de familiares y allegados (artículo 23 y ss.); visitas de abogados defensores, tutores, guardadores, mandatarios y curadores (artículo 52 y ss.); visitas de profesionales (artículo 55); visitas de asistencia espiritual (artículo 56 y ss.); visitas de representantes diplomáticos y de organismos internacionales (artículo 58 y ss.); visitas de estudio (artículo 60); y visitas de otros representantes de organismos públicos o privados (artículo 60 y ss.). A su vez, dentro de las visitas de familiares y allegados, se distinguen las siguientes especies: a) ordinarias; b) extraordinarias; c) de consolidación familiar; d) excepcionales; y e) entre internos (artículo 23). A nivel federal, el Decreto Nacional N.º 1136/97, del 30/10/97, disciplina el derecho de comunicación de los internos, regulando de manera detallada las diversas situaciones que se pueden presentar de acuerdo a lo señalado en los artículos 158 y 159 de la Ley Nacional N.º 24660. Volumen 6 | Diciembre 2014





sociedad. El contacto entre «el exterior» y «el interior» permite a ambos entender el uno al otro mejor”16. Un párrafo aparte merecen, justamente, las visitas entre el interno y su pareja y sus hijos o hijas. Estudios de campo han demostrado que, no obstante los elementos adversos y limitantes que deben enfrentar el recluso y, principalmente, sus visitantes17, “[...] el momento de la visita es vivido tanto por las parejas de las personas privadas de libertad, como por sus hijos/as como muy significativo y esperado por toda la familia, rescatando el juego y el encuentro, a pesar del sufrimiento que la situación de cárcel trae aparejado y las condiciones en que se da, focalizándose en el disfrute de este tiempo. El vínculo afectivo con los hijos/as se plantea por parte de las personas privadas de libertad, como una oportunidad de relacionarse que rescata las características más positivas de disfrute, juego y creatividad. Un lugar donde dar y recibir afecto, y en

16 Cfr. LOCHHEAD, Sheila R., Outside in: Study in Prison Visiting, William Sessions Limited, United Kingdom, 1993, s/d de página/s. El texto original en inglés, traducido por nosotros para esta investigación, señala: “Prison visiting is to do with friendship. It creates an informal friendly relationship which is concerned primarily with neither prisoners nor problems but with persons. Not only do Prison Visitors want to extend to those imprisoned something of the emotional and intellectual enrichment experienced through friends. They particularly try to encourage the development of a constructive use of a prison sentence whereby (inmates) gain both a sense of belonging to the community and the realisation that they themselves have the ability to contribute to society’s wellbeing. The contact between the ‘outside’ and the ‘inside’ enables both to understand each other better”. 17 Piénsese, por ejemplo, en la frecuente lejanía de los establecimientos penitenciarios respecto del lugar donde residen la pareja, los hijos o los allegados del interno, o en las requisas a las que estos deben someterse para acceder a la cárcel, entre otras circunstancias.

Actualidad Penal

265

Actualidad

Penal



Derecho penitenciario sí mismo un otorgador de sentido a la relación paterno-filial”18. En torno a esta particular materia, la Quaker United Nations Office (QUNO, por sus siglas en inglés)19 ha elaborado, a través de Oliver Robertson, un documento intitulado Convictos colaterales: Niños y niñas de progenitores presos, en el que, con específica vinculación a las visitas de niños o niñas a sus padres en la

18 Cfr. TECHERA, José, Giorgina GARIBOTTO y Alejandra URRETA, “Los ‘hijos de los presos’: vínculo afectivo entre padres privados de libertad y sus hijos/as. Avances de un estudio exploratorio”, en Ciencias Psicológicas, vol. VI, N.º 1, Montevideo, mayo de 2012, p. 71, con negritas nuestras. En la misma investigación, los especialistas añaden: “[...] la vivencia carcelaria significa para todo el sistema familiar y especialmente, para el que se establece entre padre e hijo/a, una experiencia que, en principio, opera como aprendizaje de shock y que paulatinamente se incorpora como aprendizaje de mantenimiento a partir de la habituación y la naturalización [...], dando poco margen al cambio de actitud [...]. Estos procesos se ven incrementados por el alto nivel de incertidumbre y por lo tanto de angustia provocada por la desinformación (sobre las penas judiciales), la discrecionalidad y poca claridad en los criterios para sobrellevar la condena siendo parte en comisiones para el trabajo o en la actividad educativa, los propios procesos y procedimientos ‘presonizantes’ [...] que surgen de los códigos internos de los reclusos y, obviamente, la falta de una comunicación fluida y en muy pocas ocasiones frecuente, con la familia” (TECHERA, José, Giorgina GARIBOTTO y Alejandra URRETA, “Los ‘hijos de los presos’: vínculo afectivo entre padres privados de libertad y sus hijos/as. Avances de un estudio exploratorio”, cit., p. 71). De allí que juzguemos imprescindible que, por un lado, las agencias estatales pertinentes dispongan las medidas (legislativas, administrativas y judiciales) conducentes a evitar o reducir posibles situaciones de incertidumbres para el interno o sus visitantes (p. ej., las relativas a la situación procesal del detenido o las vinculadas con los requisitos para que el familiar o allegado pueda ingresar a visitarlo), y por el otro, que las disposiciones legales y, fundamentalmente, administrativas que regulan detalladamente los regímenes de visitas a los internos allanen los obstáculos para la procedencia del encuentro del preso con sus seres queridos en el interior de la institución total. 19 Representación Cuáquera ante la ONU, que actúa en nombre del Comité Mundial de Consulta de los Amigos “Cuáqueros” (FWCC), Organización Internacional no Gubernamental con Estatus Consultivo General en las Naciones Unidas.

266

Instituto Pacífico



cárcel, incluye un principio general que establece que “[...] el contexto, la duración y las actividades durante las visitas de los menores a sus progenitores encarcelados deberán ser tales que fortalezcan la relación entre progenitor(a) e hijo/hija”20. Sobre la base de todas estas consideraciones, pensamos que el régimen de visitas a los reclusos por parte de allegados y, principalmente, familiares debe organizarse con independencia del tipo y gravedad del delito cometido por aquel, de su colaboración activa del tratamiento resocializador, e incluso también de su grado de observancia de las normas que regulan la convivencia, la disciplina y el trabajo obligatorio21.

20 Vid. ROBERTSON, Oliver, Convictos colaterales: niños y niñas de progenitores presos, Quaker United Nations Office (QUNO), traducción de Gabriela Lozano, Ginebra, 2012, p. 80, versión digital disponible en: . En el mismo lugar se formula un importante número de recomendaciones, entre las que pueden citarse, entre otras, las siguientes: a) debe proporcionarse a las familias, con antelación a las visitas, información sobre los procedimientos y normas penitenciarias, y las razones de contar con dichos procedimientos; b) las restricciones sobre quiénes pueden visitar a las personas reclusas deben ser lo suficientemente flexibles como para permitir que el interés superior del menor sea una consideración clave; c) las medidas de seguridad no deben impedir el derecho del menor a relacionarse con su progenitor(a) encarcelado/a; d) a ningún niño o niña se le debe prohibir que visite a su progenitor(a) encarcelado/a solo por su edad; e) los cacheos deben realizarse de una manera que tome en cuenta y respete a los menores y deben ser sensibles a las diferencias culturales y religiosas; f) tanto el ambiente físico de la cárcel como el comportamiento del personal para con los niños y niñas deberá ser amigable y de apoyo; g) las visitas de contacto deben ser la norma para los niños y niñas que visitan a sus progenitores en las cárceles; y h) visitar la cárcel e interactuar con su progenitor(a) encarcelado/a son derechos del menor, por lo que ello no deberá depender del comportamiento del progenitor ni ser restringido dependiendo de este, a menos que ello obedezca al interés superior del niño o niña (cfr. Robertson, Convictos colaterales, pp. 80 y 81). 21 Mediante esta referencia, pretendemos significar que, para nosotros, resultaría ilegítimo que se afectara Volumen 6 | Diciembre 2014

Doctrina práctica IMPORTANTE El régimen de visitas al interno, las comunicaciones orales y escritas entre este y sus vínculos extramuros, las salidas transitorias, la semilibertad, la prisión discontinua y la semidetención son institutos dirigidos a reducir a la mínima expresión las consecuencias de la prisionización.



El interno y, en alguna medida, también ciertos parientes –como, por ejemplo, sus hijos– son titulares de un verdadero derecho de mantener y fortalecer sus vínculos afectivos22, que solo podrá ser objeto de una reglamentación que no altere su naturaleza, contenido y alcance (arg. artículo 28 C.N.). Deteniéndose en una hipótesis particular, la Sala Penal del Tribunal

la regularidad de las visitas del recluso debido a, por ejemplo, sus bajas calificaciones de conducta. RUOTOLO admite que la posibilidad de ejercicio del derecho del interno a entrevistarse con sus parientes u otras personas puede ser excluido “[...] en caso de sanciones disciplinarias que impliquen el aislamiento” (cfr. Ruotolo, Derechos de los detenidos y Constitución, p. 132). El ordenamiento jurídico argentino parecería oponerse, en algún sentido, a la hipótesis que consiente el jurista italiano, ya que, como observaremos en el texto principal, el artículo 87 de la Ley Nacional N.º 24660 establece que la ejecución de sanciones disciplinarias “[...] no implicará la suspensión total del derecho a visita y correspondencia de un familiar directo o allegado del interno, en caso de no contar con aquel”. 22 En la misma dirección, e incluso más categórico, DURÁ sentencia: “El derecho a mantener contacto con el mundo exterior es tanto un derecho de la persona privada de libertad como de sus familiares y amigos que no han sido condenados. La administración debe velar por el cumplimiento de este derecho, el cual no deberá ser restringido como consecuencia de una sanción” (Vid. DURÁ, Mauricio Benito, Sistemas penitenciarios y penas alternativas en Iberoamérica. Análisis a partir de la situación de la criminalidad y las políticas criminológicas, Tirant lo blanch, Valencia, 2009, pp. 97 y 98). Volumen 6 | Diciembre 2014

Superior de Córdoba ha tenido oportunidad de resolver que corresponde el derecho de visitas entre una condenada que se encuentra cumpliendo una pena privativa de la libertad bajo la modalidad de prisión domiciliaria y su hija alojada en un establecimiento penitenciario, también en cumplimiento de una pena. Lo hizo en el precedente “Bollati de Calderoni”, donde, para justificar su afirmación de que resultaba “indebida” la denegatoria a la solicitud de la madre para trasladarse a la cárcel para visitar a su hija, argumentó del siguiente modo: “[…] si aún quienes se encuentran cumpliendo pena ‘intramuros’ tienen la posibilidad de solicitar ‘permiso de salida para afianzar y mejorar los lazos familiares’ (art. 33 decreto reglamentario [cordobés] 344/08), en el marco de evidentes razones humanitarias que inspiran el instituto de la prisión domiciliaria, ese permiso no puede verse conculcado de manera arbitraria, sino que corresponde al Tribunal tomar los recaudos pertinentes y fijar las pautas necesarias a fin de viabilizar el derecho de visita en cuestión”23. 2.2.4. A tenor del artículo 161, las comunicaciones orales y escritas que reciba o remita el interno “[...] solo podrán ser suspendidas o restringidas transitoriamente, por resolución fundada del director del establecimiento, quien de inmediato lo comunicará al juez de ejecución o juez competente”. Tal es la importancia que la ley penitenciaria concede al derecho del recluso a comunicarse periódicamente, con su familia, amigos, 23 T.S. de Córdoba, República Argentina, Sent. N.° 116, 30/05/2011, “Bollati de Calderoni”.

Actualidad Penal

267

Actualidad

Penal

Derecho penitenciario

allegados, curadores y abogados, que ella prescribe que la ejecución de sanciones disciplinarias “[...] no implicará la suspensión total del derecho a visita y correspondencia de un familiar directo o allegado del interno, en caso de no contar con aquel” (artículo 87 LEPPL). Es necesario añadir, incluso, que la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina, en el precedente “Dessy”24, sostuvo: “Cuando hubiese razones fundadas para temer que, a través de la correspondencia que emite, el penado pudiese favorecer la comisión de actos ilícitos, las autoridades judiciales deben requerir en sede judicial la intervención de dicha correspondencia”. En otras palabras, reconoció como admisible la intervención de la correspondencia del recluso, pero no se conformó con la existencia de una orden en tal sentido de la autoridad administrativa, sino que subordinó la legitimidad de la medida a la previa intervención de una autoridad judicial. En la misma sintonía, en el caso “Gallardo” 25, el cimero Tribunal Nacional aseveró: “Las limitaciones injustificadas de la comunicación del detenido con el exterior y con su abogado defensor configuran motivos suficientes para considerar indebidamente agravadas las condiciones de detención a los fines de la acción de hábeas corpus (art. 3 inc. 2, Ley Nacional Argentina 23098)”. 2.2.5. Retornando a las disposiciones de la ley penitenciaria argentina vigente que se enderezan a reducir la marginación del recluso, conviene añadir que, por virtud del artículo 164, se reconoce al interno “[...] 24 C.S.J.N., 19/10/1995, “Dessy”, publicado en La Ley, t. 1996-C, p. 316. 25 C.S.J.N., 01/11/1999, “Gallardo”.

268

Instituto Pacífico

el derecho a estar informado de los sucesos de la vida nacional e internacional, por los medios de comunicación social, publicaciones o emisiones especiales permitidas”.

IMPORTANTE Es necesario mejorar la cantidad y calidad de los contactos familiares y otros, con el fin de satisfacer el limitado papel en la prevención del crimen que la institución penal pueda tener. El restringir indebidamente los contactos familiares debilita la supuesta función de la prisión. 2.2.6. Según el artículo 166, primer párrafo: “El interno será autorizado, en caso de enfermedad o accidente grave o fallecimiento de familiares o allegados con derecho a visita o correspondencia, para cumplir con sus deberes morales, excepto cuando se tuviesen serios y fundamentados motivos para resolver lo contrario”. Se trata de los ‘permisos’ a los que alude el artículo 22 de la ley penitenciaria argentina vigente, que señala que ellos, al igual que las salidas transitorias y el régimen de semilibertad “no interrumpirán la ejecución de la pena”. López y Machado se empeñan en destacar que, en rigor de verdad, el “cumplimiento de los deberes morales” que prevé esta prescripción legal “[...] no significa un permiso de salida, ya que, salvo que se encuentre incorporado a los regímenes de confianza o a alguna de las modalidades alternativas al encierro carcelario, el interno continúa en todo momento bajo la supervisión y el control físico directo de la administración, puesto Volumen 6 | Diciembre 2014

Doctrina práctica







que, si bien se produce su egreso del establecimiento, es simplemente trasladado por personal penitenciario hasta el lugar indicado (domicilio particular, empresa fúnebre, cementerio u hospital) para la ejecución del fin dispuesto por la norma”26. De allí que, para estos autores, “[...] la autorización a la que erróneamente alude la norma no se encuentra dirigida al interno, sino a la administración, para que proceda al traslado que permite el cumplimiento de los deberes morales”27. Para nosotros, esta opinión es, cuanto menos, discutible. Es que, el hecho de que el cumplimiento de los deberes morales por parte del recluso se lleve a cabo “bajo la supervisión y el control físico directo de la administración”, en modo alguno modifica el “dato empírico” que traduce el hecho del egreso del condenado del establecimiento carcelario, por medio del cual se materializa esta actividad dirigida a mantener y fortalecer las relaciones familiares y sociales del interno. Tanto es así que el propio ordenamiento jurídico prevé salidas transitorias que, entre otras alternativas, se llevan a cabo acompañado el recluso por un empleado que en ningún caso irá uniformado (artículo 16, apartado III., inciso a, LEPPL); y nadie duda en reconocer a estos últimos egresos el carácter de verdaderos “permisos de salida”, aun cuando ellos también se lleven a cabo bajo el control permanente de personal penitenciario.

26 Cfr. LÓPEZ, Axel y Ricardo MACHADO, Análisis del régimen de ejecución penal, J. Di Placido Editor, Buenos Aires, 2004, p. 393. 27 Vid. LÓPEZ, Axel y Ricardo MACHADO, Análisis del régimen de ejecución penal, cit., p. 393. Volumen 6 | Diciembre 2014



Por lo demás, es indudable que los “serios y fundamentados motivos para resolver” el rechazo de la autorización, son aquellos vinculados con la seguridad y que derivan de situaciones tales como, por ejemplo, la acreditación fehaciente de maniobras previas para lograr la fuga del interno o provocar situaciones de concreto riesgo para la integridad física del personal penitenciario, etc. 2.2.7. Finalmente, el artículo 167 de la Ley Nacional Argentina N.° 24660 puntualiza: Los internos que no gocen de permiso de salida para afianzar y mejorar los lazos familiares podrán recibir la visita íntima de su cónyuge o, a falta de este, de la persona con quien mantiene vida marital permanente, en la forma y modo que determinen los reglamentos”. 3. Por otra parte, la Ley Nacional Argentina N.º 24660 procura reducir la marginación del interno respecto de la sociedad libre mediante la implementación de otros mecanismos. 3.1. En efecto, dicho conjunto normativo prevé métodos transicionales, como las salidas transitorias (artículo 16 y ss. LEPPL) y la semilibertad (artículo 23 y ss. LEPPL). Son institutos que “[...] permiten que el condenado sometido inicialmente a un tratamiento institucional, pueda abandonar el establecimiento por un tiempo breve o relativamente breve, fijado de antemano por la ley, para dedicarse a una actividad social, laboral o cultural, debidamente preestablecida”28. 3.1.1. De cualquier manera, no está de más recordar que las salidas transitorias consisten en, justamente, abandonos temporarios del recluso 28 Vid. CESANO, José Daniel, Los objetivos constitucionales de la ejecución penitenciaria, cit. p. 172.

Actualidad Penal

269

Actualidad

Penal

Derecho penitenciario en sentido estricto, sino relacionada con el idea de actividades destina-

de la cárcel, enderezados a lograr que afiance y mejore los lazos familiares y sociales, curse estudios, o participe en programas específicos de prelibertad.

das a abordar el problema social o comunitario que significa que una persona inobserve las normas penales

JOSÉ DANIEL CESANO dice: Las salidas transi“torias son institutos

que permiten que el condenado –sometido inicialmente a un tratamiento institucional– pueda abandonar el establecimiento por un tiempo breve o relativamente breve, fijado de antemano por la ley, para dedicarse a una actividad social, laboral o cultural, debidamente preestablecida .





”





Hay quienes, como Rodríguez, entienden que los permisos de salida son instrumentos del tratamiento penitenciario, entendido, este último, como conjunto de actividades dirigidas a mitigar los efectos negativos que toda privación de libertad conlleva, mayores en estancias muy prolongadas, y a promover que el preso pueda “vivir como hombre y no vegetar como un número”; a conseguir, en definitiva, que los males de la prisión sean los menores posibles, sin pretender aplicar ningún tratamiento especial sobre la personalidad del interno, con el fin de modificarla en su esencia29. Para nosotros, que también defendemos una concepción “amplia” del tratamiento penitenciario -no acotada a una noción “terapéutica”

29 Vid. RODRÍGUEZ, José Antonio, Los permisos de salida, en Rivera Beiras, Iñaki, La cuestión carcelaria. Historia, epistemología, Derecho y política penitenciaria, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2006, pp. 582-583.

270

Instituto Pacífico



fundamentales, la vinculación de las salidas transitorias con el tratamiento puede ser, de alguna manera, “peligrosa” o inconveniente. La afirmación precedente se justifica por el simple hecho de que las actividades que integran el tratamiento penitenciario son de carácter voluntario, o sea, de cumplimiento facultativo para el recluso. A partir de esto, la posibilidad de que un interno, ejerciendo su derecho en tal sentido, no consienta la realización del tratamiento carcelario, acarrearía, sin más ni más, su virtual inhabilidad para gozar de todo permiso de salida, lo que no parece compatible con la pretensión de reducir la inevitable desocialización que conlleva el encierro en la institución total ni es disciplinado de tal modo por ley penitenciaria argentina vigente. Pensamos, como lo hace esta última, que una alternativa mejor que concebir las salidas transitorias como herramientas del tratamiento penitenciario es reglarlas como institutos enlazados al régimen penitenciario30, que es de cumpli-

30 La Ley Nacional Argentina N.° 24.660 supedita la “posibilidad de obtener salidas transitorias del establecimiento” a que el interno se encuentre incorporado al periodo de prueba (arg. artículo 15 LEPPL). La jurisprudencia refirma el criterio legal: “[...] la ley de ejecución es clara en el sentido de que el beneficio [de las salidas transitorias] se alcanza cuando la evolución en el tratamiento penitenciario ha permitido al interno ser ubicado en el período de prueba. Alcanzada esta etapa, se flexibilizan las condiciones de encierro y se limita el cumplimiento de las penas en establecimientos abiertos o basados en la autodisciplina. [...] El mero transcurso del encierro, aún con buena calificación del interno, resulta insufiVolumen 6 | Diciembre 2014

Doctrina práctica



miento obligatorio y, en razón de ello, coloca a todo recluso ante la concreta posibilidad de acceder a las salidas, una vez alcanzado determinado estadio de la progresividad. Con todo, es conveniente reiterar, una vez más, que los permisos de salidas han de servir para que el interno continúe siendo parte de la sociedad y así lo sienta31, para mi-

ciente para la obtención de determinados beneficios que solo resultan posibles luego de traspuestos los distintos estadios requeridos por la ley. Las salidas transitorias en la ejecución de penas privativas de la libertad implican un cambio en la ejecución de la pena [...], que posibilita el acceso a quienes han sido incorporados –atento la evolución del tratamiento penitenciario– a un régimen basado en el principio de autodisciplina [...], lo que no ha ocurrido en el caso” (T.S. de Córdoba, República Argentina, Sala Penal, 23/05/2005, “Brunelli”). Por lo demás, en su artículo 17, aquel conjunto normativo añade: “Para la concesión de las salidas transitorias o la incorporación al régimen de la semilibertad se requiere: I. Estar comprendido en alguno de los siguientes tiempos mínimos de ejecución: a) Pena temporal sin la accesoria del artículo 52 del Código Penal: la mitad de la condena; b) Penas perpetuas sin la accesoria del artículo 52 del Código Penal: quince (15) años; c) Accesoria del artículo 52 del Código Penal, cumplida la pena: tres (3) años. II. No tener causa abierta donde interese su detención u otra condena pendiente. III. Poseer conducta ejemplar o el grado máximo susceptible de ser alcanzado según el tiempo de internación. IV. Merecer, del organismo técnicocriminológico, del consejo correccional del establecimiento y, si correspondiere, del equipo especializado previsto en el inciso l) del artículo 185 de esta ley, concepto favorable respecto de su evolución y sobre el efecto beneficioso que las salidas o el régimen de semilibertad puedan tener para el futuro personal, familiar y social del condenado. V. En los casos de las personas condenadas por los delitos previstos en los artículos 119, segundo y tercer párrafo, 120, y 125 del Código Penal, antes de adoptar una decisión, se requerirá un informe del equipo interdisciplinario del juzgado de ejecución y se notificará a la víctima o su representante legal que será escuchada si desea hacer alguna manifestación. El interno podrá proponer peritos especialistas a su cargo, que estarán facultados a presentar su propio informe”. 31 El Reglamento Penitenciario Español, aprobado por Real Decreto 190/1996, de 9 de febrero, en su artículo 3.3 refiere: “Principio inspirador del cumplimiento de las penas y medidas de seguridad privativas de libertad será la consideración de que el interno es sujeto de Volumen 6 | Diciembre 2014

tigar los siempre perniciosos efectos de la privación de libertad (principio de nil nocere)32, para que el interno prepare su vida en libertad, y para que restablezca sus lazos afectivos y relaciones sociales con su familia y su entorno social33. No se nos pasa por alto que estos objetivos se identifican con la finalidad que persigue el tratamiento penitenciario; pero también el régimen penitenciario se orienta a la realización del ideal resocializador. Por eso, no se advierten mayores escollos dogmático-jurídicos o teóricos para admitir la subordinación de los permisos de salidas a la evolución o tránsito del recluso a través de los distintos “peldaños” que conforman el régimen penitenciario progresivo. La Ley Nacional Argentina N.º 24660 contempla estas salidas en su artículo 16, clasificándolas por el tiempo (hasta doce horas, hasta veinticuatro horas y, en casos excepcionales, hasta setenta y dos horas), por el motivo (para afianderechos y no se halla excluido de la sociedad, sino que continúa formando parte de la misma”. 32 En esta sintonía, el Juzgado de Ejecución Penal de Catamarca (República Argentina) ha resuelto: “Se encuentra dentro de las previsiones y espíritu de la ley 24.660 [...] otorgar a un interno salidas transitorias para que pueda cursar estudios universitarios, pues el juzgador debe prevenir los efectos negativos de la prisionización y estimular el avance gradual del interno dentro del régimen progresivo penitenciario a fin de colaborar en su proceso de resocialización, y de cara a la futura consideración de derechos penitenciarios que impliquen el retorno anticipado al medio social” (J.E.P. de Catamarca, República Argentina, 17/03/2008, “Álvarez”, publicado en La Ley Noroeste, julio, 2008, p. 591). 33 El Superior Tribunal de Justicia de Río Negro, República Argentina, aduce: “El régimen de salidas transitorias tiene por finalidad promover la consolidación del condenado con sus lazos familiares y sociales y preparar su regreso al medio libre, sin perjuicio de colaborar con la disminución de los efectos negativos de la prisionización” (S.T.J. de Río Negro, República Argentina, 10/12/2009, “Faundez”).

Actualidad Penal

271

Actualidad

Penal

Derecho penitenciario zar y mejorar los lazos familiares y sociales; para cursar estudios; o para participar en programas específicos de prelibertad), y por el nivel de confianza (acompañado por un empleado, confiado a la tuición de un familiar o persona responsable, o bajo palabra de honor34).

34 Sin perjuicio de lo anotado en el texto principal, las salidas transitorias bajo tuición de un familiar o persona responsable, o bajo palabra de honor, no son procedentes en los casos de personas condenadas por los delitos previstos en los artículos 119, segundo y tercer párrafo [abuso sexual con sometimiento sexual gravemente ultrajante y abuso sexual con acceso carnal, respectivamente], 120 [abuso sexual por aprovechamiento de la inmadurez sexual de la víctima] y 125 [promoción o facilitación de la prostitución] del Código Penal argentino, en los que aquellas solo pueden disponerse con “[…] el acompañamiento de un empleado o la colocación de un dispositivo electrónico de control, los cuales solo podrán ser dispensados por decisión judicial, previo informe de los órganos de control y del equipo interdisciplinario del juzgado de ejecución” (artículo 19, último párrafo, LEPPL). La norma que acabamos de citar establece lo mismo en relación con el régimen de semilibertad, en una solución legal que, para nosotros, resulta conceptualmente inconsistente, en razón de mostrarse contradictoria con la “esencia”, naturaleza o dinámica del instituto que pretende regular; es que, según el artículo 23 de la ley penitenciaria argentina, la semilibertad “[…] permitirá al condenado trabajar fuera del establecimiento sin supervisión continua, en iguales condiciones a las de la vida libre, incluso salario y seguridad social, regresando al alojamiento asignado al fin de cada jornada laboral”. Si la semilibertad es un instituto jurídico que incluye entre sus características definitorias la posibilidad de que el interno trabaje fuera de la cárcel “sin supervisión continua”, ¿cómo puede regulársela, en el universo de casos señalado precedentemente, bajo la modalidad de “acompañamiento de empleado penitenciario”? No encontramos una respuesta dogmático-jurídica plausible para este interrogante. Por lo demás, a la contradicción esencial que importa una semilibertad con acompañamiento de empleado penitenciario se añade la inconsecuencia teleológica existente entre la idea de “acompañamiento u supervisión de un empleado penitenciario” que aquí analizamos y derechos (como el de obtener salidas transitorias del establecimiento o la incorporación al régimen de semilibertad, siempre que resulte satisfecha la totalidad de requisitos impuestos por la ley a tal efecto) inherentes a un periodo de prueba (artículo 15, incisos b y c, LEPPL), que constituye un “segmento” del régimen penitenciario progresivo erigido sobre la noción o el principio de autodisciplina (arg. artículo 15, inciso a, LEPPL). Con

272

Instituto Pacífico



Este mismo conjunto normativo establece los requisitos para la concesión de las salidas transitorias (artículo 17), la necesidad de que el director del establecimiento donde está alojado proponga al juez las salidas (artículo 18) y la ya citada competencia jurisdiccional para el otorgamiento de ellas (artículo 19).

3.1.2. En cambio, la semilibertad35 se presenta como un régimen que le arreglo a nuestra opinión, estamos ante un caso en el cual sería de aplicación la denominada “regla de la clara equivocación”, conforme a la cual “[…] puede anularse una ley cuando aquéllos que tienen el derecho de hacer leyes no sólo han cometido una equivocación, sino que han cometido una muy clara –tan clara que no queda abierta a una cuestión racional–, en cuyo caso la función judicial consiste solamente en establecer la frontera exterior de la acción legislativa razonable” (T.S. de Córdoba, República Argentina, Sala Penal, Sent. N.° 56, 08/07/2002, “Zabala”). La “teoría de la clara equivocación legislativa” ha sido empleada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Córdoba –República Argentina- para declarar de oficio la inconstitucionalidad de determinadas disposiciones legales, cuando ello era necesario para “[…] reparar el error a través del remedio con que el Poder Judicial cuenta para restablecer los principios constitucionales en juego” (T.S. de Córdoba, República Argentina, Sala Penal, Sent. N.° 56, 08/07/2002, “Zabala”; la Sala Penal de la cimera Corte cordobesa aplicó nuevamente la “regla de la clara equivocación” para declarar la inconstitucionalidad de normas penales en, por ejemplo, Sent. N.º 59, 25/04/2007, “Pérez”; Sent. N.º 148, 20/06/2008, “Toledo”; Sent. N.º 179, 03/07/2008, “Pérez”; Sent. N.º 337, 09/12/2010, “Noriega”; y Sent. N.º 91, 10/05/2011, “Bergamín”). En el supuesto que nos ocupa, el “principio constitucional en juego” es, evidentemente el de la reinserción social como objetivo de la ejecución de la pena privativa de la libertad (artículo 75, inciso 22, C.N.; artículo 10, apartado 3, P.I.DD.CC.PP.; artículo 5, apartado 6°, C.A.DD.HH.), con el cual entran en tensión estos institutos de las salidas transitorias y la semilibertad, que coadyuvan con el ideal resocializador a través de la disminución de la marginación del interno respecto de la sociedad libre y la moderación de los efectos perniciosos que acarrea el prolongado encierro en la cárcel. 35 Para un estudio minucioso del tema, imprescincible: GUILLAMONDEGUI, Luis R., Régimen de semilibertad. Presupuestos de procedencia y pautas para su operatividad, publicado en Cuadernos de Derecho Penal, revista del Instituto de Derecho Penal y Procesal Penal del Colegio de Abogados y Procuradores de Neuquén, año II, N.º 2, abril de 2005, p. 179 y ss. Volumen 6 | Diciembre 2014

Doctrina práctica brinda al condenado la posibilidad de desarrollar una tarea laboral extramuros, en idénticas condiciones a las de la vida libre y sin que su actividad sea objeto de supervisión continua por parte de la autoridad penitenciaria.

CONCLUSIÓN MÁS IMPORTANTE Los instrumentos del tratamiento penitenciario son un conjunto de actividades dirigidas a mitigar los efectos negativos que toda privación de libertad conlleva –mayores en estancias muy prolongadas– y a promover que el preso pueda “vivir como hombre y no vegetar como un número”; a conseguir, en definitiva, que los males de la prisión sean los menores posibles, sin pretender aplicar ningún tratamiento especial sobre la personalidad del interno, con el fin de modificarla en su esencia.



La doctrina judicial ha subrayado la importancia del instituto: “La incorporación del penado al régimen de semilibertad tiene una importancia fundamental para su vida futura, ya que la posibilidad de trabajar, instruirse y capacitarse representa uno de los instrumentos receptados por el legislador para procurar la resocialización del interno”36. Se trata, indudablemente, de un régimen de confianza, mediante el cual se pretende morigerar los efectos negativos que acarrea el prolongado encierro carcelario, a

36 J.E.P. de Catamarca, República Argentina, 27/10/2006, “Cardozo”, publicado en La Ley Noroeste, 2007 (mayo), p. 421. Prácticamente en idénticos términos, J.E.P. de Catamarca, República Argentina, 11/06/2008, “Dagnes”, publicado en La Ley Noroeste, 2008 (setiembre), p. 790. Volumen 6 | Diciembre 2014

la vez que preparar al condenado para una futura reinserción social exitosa37. El ordenamiento jurídico argentino vigente regula este instituto prescribiendo, en el artículo 23 de la ley nacional N.º 24.660 y en lo que aquí interesa, que la semilibertad “[...] permitirá al condenado trabajar fuera del Establecimiento sin supervisión continua, en iguales condiciones a las de la vida libre, e incluso salario y seguridad social, regresando al alojamiento asignado al fin de cada jornada laboral. Para ello, deberá tener asegurada una adecuada ocupación y reunir los requisitos del art. 17”. Los requisitos de procedencia de la semilibertad, entonces, son los mismos que los de las salidas transitorias, previstos en el artículo 17, que ya hemos transcripto en nota al pie de página. Como las salidas transitorias, también es menester, para la incorporación del condenado al régimen de semilibertad, que aquel se encuentre inserto en el Periodo de Prueba (artículo 15 LEPPL). 3.2. Pero la ley argentina contempla igualmente métodos seminstitucionales, como la prisión discontinua y la semidetención (artículo 35 y ss. LEPPL). En ellos, desde el comienzo mismo de la pena, se divide su ejecución en dos partes, que se desarrollan alternadamente en una institución basada en el principio de autodisciplina y el medio libre. La prisión discontinua es una modalidad atenuada de ejecución de 37 Cfr. J.E.P. N.º 3 de Córdoba, República Argentina, 28/05/2012, “Carmona”, entre muchos otros precedentes.

Actualidad Penal

273

Actualidad

Penal







274

Derecho penitenciario las penas privativas de la libertad dirigida a menguar o reducir el rigor en la ejecución del encierro carcelario clásico, que procede en los casos previstos por la ley, y que se cumple mediante la permanencia del condenado en una institución basada en el principio de autodisciplina, por fracciones no menores de treinta y seis horas, procurando que ese período coincida con los días no laborables de aquel. También la semidetención es una modalidad atenuada de ejecución de las penas privativas de la libertad dirigida a menguar o reducir el rigor en la ejecución del encierro carcelario clásico, aunque ella consiste en la permanencia ininterrumpida del condenado en una institución basada en el principio de autodisciplina, durante la fracción del día no destinada al cumplimiento, en la medida de lo posible, de sus obligaciones familiares, laborales o educativas. Sin perjuicio de estas conceptualizaciones generales, cabe destacar que la ley penitenciaria argentina prescribe que, en los casos de las personas condenadas por los delitos previstos en los artículos 119, segundo y tercer párrafo, 120 y 125 del Código Penal, “[…] al implementar la concesión de la prisión discontinua o semidetención, se exigirá el acompañamiento de un empleado o la colocación de un dispositivo electrónico de control, los cuales solo podrán ser dispensados por decisión judicial, previo informe de los órganos de control y del equipo interdisciplinario del juzgado de ejecución”. “El interno podrá proponer peritos especialistas a su cargo, que estarán facultados para presentar su propio

Instituto Pacífico



informe” (artículo 45, párrafos segundo y tercero, LEPPL)38. Estos institutos pueden disponerse, solo ha pedido o con el consentimiento del condenado, cuando: a) Se revocara la detención domiciliaria. b) Se convirtiera la pena de multa en prisión, según lo dispuesto

38 Es difícil imaginar cómo estos institutos –que se caracterizan por el cumplimiento de la pena privativa de la libertad mediante la permanencia del condenado en una institución basada en el principio de autodisciplina durante fracciones no menores de treinta y seis horas (semidetención) o durante la fracción del día no destinada al cumplimiento de las obligaciones familiares, laborales o educativas del interno (prisión discontinua)– han de implementarse con el “acompañamiento de un empleado”. Para nosotros, la omisión del legislador de reparar en estos rasgos definitorios de la semidetención y la prisión discontinua lo han llevado a sancionar una normativa que, al menos en este punto, se muestra, además de muy difícil de implementar en términos empíricos (pues supone un empleado penitenciario “conviviendo” con el condenado fuera de la cárcel durante lapso de relativa extensión), teleológicamente inconsecuente con las alternativas para situaciones especiales que ella viene a disciplinar. Pero, incluso, la semidetención o la prisión discontinua con acompañamiento de un empleado no sólo colisionan con la noción de autodisciplina que es consustancial a estas modalidades particulares de ejecución de la pena privativa de la libertad, sino también con el entendimiento de que ellas están previstas como alternativas menos gravosas que el encierro carcelario “tradicional” ininterrumpido, ante el fracaso de opciones como, por ejemplo, la detención domiciliaria, la condenación condicional o la libertad condicional (arg. artículo 35, incisos a, c y d, LEPPL). Una vez más, como lo sostuvimos en orden a las salidas transitorias y el régimen de semilibertad implementados bajo la modalidad de “acompañamiento de un empleado” en los casos de ciertos delitos sexuales, pensamos que el legislador ha incurrido aquí en un claro, inequívoco y grosero error que habilitaría la declaración, aun oficiosa, de la inconstitucionalidad de la disposición legal. Sin lugar a dudas, concurre en este caso una vulneración del principio constitucional de reinserción social como objetivo de la ejecución de la pena privativa de la libertad (artículo 75, inciso 22, Constitución de la Nación Argentina; artículo 10, apartado 3, P.I.DD.CC.PP.; artículo 5, apartado 6, C.A.DD.HH.), que se procura operativizar por intermedio de estas alternativas para situaciones especiales. Volumen 6 | Diciembre 2014

Doctrina práctica



en el artículo 21, párrafo 2 del Código Penal [argentino]; c) Se revocare la condenación condicional prevista en el artículo 26 del Código Penal [argentino] por incumplimiento de las reglas de conducta establecidas en el artículo 27 bis del Código Penal; d) se revocare la libertad condicional dispuesta en el artículo 15 del Código Penal [argentino], en el caso que el condenado haya violado la obligación de residencia; o e) la pena privativa de libertad, al momento de la sentencia definitiva, no sea mayor de seis meses de efectivo cumplimiento (artículo 35 LEPPL). De cualquier manera, ni la una ni la otra procederán en los delitos

Volumen 6 | Diciembre 2014

“aberrantes” mencionados en el artículo 56 bis de la ley penitenciaria argentina39.

39 Establece esta regla: “No podrán otorgarse los beneficios comprendidos en el período de prueba a los condenados por los siguientes delitos: 1.Homicidio agravado previsto en el artículo 80, inciso 7., del Código Penal [argentino]. 2.- Delitos contra la integridad sexual de los que resultare la muerte de la víctima, previstos en el artículo 124 del Código Penal [argentino]. 3.- Privación ilegal de la libertad coactiva, si se causare intencionalmente la muerte de la persona ofendida, previsto en el artículo 142 bis, anteúltimo párrafo, del Código Penal [argentino]. 4.Homicidio en ocasión de robo, previsto en el artículo 165 del Código Penal [argentino]. 5. Secuestro extorsivo, si se causare intencionalmente la muerte de la persona ofendida, previsto en el artículo 170, anteúltimo párrafo, del Código Penal [argentino]. Los condenados por cualquiera de los delitos enumerados precedentemente, tampoco podrán obtener los beneficios de la prisión discontinua o semidetención, ni el de la libertad asistida, previstos en los artículos 35, 54 y concordantes de la presente ley”.

Actualidad Penal

275

Actualidad

Nos preguntan y contestamos

Penal

276

Derecho penitenciario

NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS Contenido CONSULTA n° 1

¿Cuál es la interpretación de la redención de pena y la reincidencia en el Código de Ejecución Penal a la luz la modificación hecha por la Ley N.° 30262?

CONSULTA n° 2

¿Cómo se definen los beneficios penitenciarios es sentido estricto?

CONSULTA N° 1 ¿Cuál es la interpretación de la redención de pena y en el Código de Ejecución Penal a la luz la modificación hecha por la Ley N.° 30262?

En el marco de los casos especiales de redención de pena, los internos primarios que hayan cometido los delitos previstos en los artículos 107, 108-B, 121, 121-A, 121-B, 152, 186, 189, 195, 200, 279, 279-A, 279-B, 317, 317-A, 325, 326, 327, 328, 329, 330, 331, 332 y 346 del Código Penal, podrán acceder al beneficio de redención de pena por trabajo o educación a razón de un día de pena por cinco días de labor o estudios efectivos.

Finalmente, para los reincidentes y habituales en los casos previstos en los delitos señalados en los artículos 107, 108, 121, 121-A, 121-B, 152, 186, 189, 195, 200, 279, 279-A, 279-B, 317, 317-A, 325, 326, 327, 328, 329, 330, 331, 332 y 346 del Código Penal, la redención de la pena mediante el trabajo o la educación se realiza a razón de un día de pena por siete días de labor o estudios efectivos.

Por otro lado, los reincidentes y habituales –en el marco de lo establecido por el art. 46-B y 46-C del Código Penal– redimen la pena mediante el trabajo y la educación a razón de un día de pena por seis días de trabajo o estudio efectivo, según sea el caso.

Fundamento legal: Código de Ejecución Penal (D. Leg. N.° 654): Artículo 46.

Instituto Pacífico

Código Penal (D. Leg. N.° 635): Artículo 46-B.

Volumen 6 | Diciembre 2014

Nos preguntan y contestamos CONSULTA N° 2 ¿Cómo se definen los beneficios penitenciarios es sentido estricto?

Los beneficios penitenciarios en sentido estricto “son todas aquellas concesiones que le Estado otorga a los condenados para obtener su colaboración, en el normal desarrollo de las actividades diarias del centro de reclusión.

narios e incluso la redención de la pena por el trabajo; ello debido a que todos ellos son en sí una forma de incentivar la disposición del interno hacia el orden y la disciplina en el establecimiento penal1.

Así pues bajo esta denominación, podríamos ubicar a las “visitas especiales” que puedan otorgársele al interno por su buen comportamiento, las menciones honoríficas, los obsequios y otras recompensas que otorga al administración penitenciaria conforme al artículo 46 del Reglamento del Código de Ejecución Penal, los permisos de salida ordi-

Fundamento legal: Código de Ejecución Penal (D. Leg. N.° 654): Artículo I.

Volumen 6 | Diciembre 2014

1 TORRES GONZALES M., Eduardo, Beneficios penitenciarios. Medidas alternativas a la pena privativa de libertad, 2ª ed., Idemsa, Lima, 2014, pp. 124-125.

Actualidad Penal

277

Actualidad

Reseña de jurisprudencia

Penal

278

Derecho penitenciario

RESEÑA DE JURISPRUDENCIA Resolución de la CIDH Caso “medidas provisionales respecto de Brasil asunto del complejo penitenciario de Pedrinhas”

Adopción de medidas provisionales por parte de la CIDH en situaciones de riesgo para los internos

RESOLUCIÓN DE LA CIDH CASO “MEDIDAS PROVISIONALES RESPECTO DE BRASIL ASUNTO DEL COMPLEJO PENITENCIARIO DE PEDRINHAS” TEMA

Adopción de medidas provisionales por parte de la CIDH en situaciones de riesgo para los internos.

FECHA DE EMISIÓN / PUBLICACIÓN

14-11-2014

NORMAS APLICADAS

Convención Americana sobre Derechos Humanos: art. 63 inc.2.

CONTEXTO FÁCTICO

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos obtuvo la información por la cual se daba cuenta de la ocurrencia de decenas de homicidios, diversos hechos de violencia, tales como rebeliones, agresiones entre internos y por parte de funcionarios contra internos, amenazas de muerte, supuestos actos de tortura y tratamientos crueles, reiterados intentos de fuga y atención inadecuada de enfermedades contagiosas; todo ello dentro del complejo penitenciario de Pedrinhas (Brasil).

EXTREMOS DE LA PRETENSIÓN

Ante la continuidad de las muertes y actos de extrema violencia dentro del complejo penitenciario de, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos considera que la activación del mecanismo de medidas provisionales se torna necesaria para evitar muertes y lesiones físicas de otros internos; por lo que solicita a la Corte la adopción de medias provisionales.

CRITERIOS DEL ÓRGANO JURISDICCIONAL

De la información aportada, resulta evidente que todavía existe una situación de riesgo extremadamente grave, urgente y de posible daño irreparable a los derechos a la vida e integridad personal de los internos del Complejo de Pedrinhas y de las personas allí presentes. La urgencia de la adopción de medidas provisionales es justificada, por lo que se deberá requerir al Estado que adopte de forma inmediata todas las medidas que sean necesarias para proteger eficazmente la vida y la integridad personal de todas las personas privadas de libertad en el Complejo de Pedrinhas, así como de cualquier persona que se encuentre en dicho establecimiento, incluyendo los agentes penitenciarios, funcionarios y visitantes.

Instituto Pacífico

Volumen 6 | Diciembre 2014

Reseña de jurisprudencia texto de LA RESOLUCIÓN RESOLUCIÓN DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS1 DE 14 DE NOVIEMBRE DE 2014 MEDIDAS PROVISIONALES RESPECTO DE BRASIL ASUNTO DEL COMPLEJO PENITENCIARIO DE PEDRINHAS Visto: 1. El escrito de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (en adelante “la Comisión Interamericana” o “la Comisión”) de 23 de septiembre de 2014 y sus anexos, mediante los cuales sometió a la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante “la Corte Interamericana”, “la Corte” o “el Tribunal”) una solicitud de medidas provisionales, de conformidad con los artículos 63.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (en adelante “la Convención Americana” o “la Convención”) y 27 del Reglamento de la Corte (en adelante “el Reglamento”), con el propósito de que el Tribunal requiera a la República Federativa de Brasil (en adelante “Brasil” o “el Estado”) que adopte sin dilación las medidas necesarias para preservar la vida y la integridad personal de las personas privadas de libertad en el “Complejo Penitenciario de Pedrinhas”, así como de cualquier persona que se encuentre en dicho establecimiento, ubicado en la ciudad de São Luís, Estado de Maranhão, Brasil. El 24 de septiembre de 2014, la Comisión presentó un informe adicional elaborado por los representantes de los solicitantes de las medidas cautelares. El 25 de septiembre de 2014, la Comisión remitió la versión en idioma portugués de la solicitud de medidas provisionales. 2. Las comunicaciones de 24 y 26 de septiembre de 2014, mediante las cuales la Secretaría de la Corte (en adelante “la Secretaría”), siguiendo instrucciones del Presidente del Tribunal (en adelante “el Presidente”), solicitó al Estado que, a más tardar el 3 de octubre de 2014, remitiera: i) las observaciones que considerara pertinentes sobre la solicitud de medidas provisionales, y ii) cualquier otro documento que considerara pertinente de manera que el Tribunal pueda considerar la solicitud de la Comisión Interamericana con todos los elementos de información necesarios. 3. La comunicación de 2 de octubre de 2014, mediante la cual Brasil solicitó una prórroga por 25 días para remitir sus observaciones. La comunicación de la Secretaría de la Corte de ese mismo día, a través de la cual, siguiendo instrucciones del Presidente de la Corte, concedió la prórroga de dicho plazo hasta el 28 de octubre de 2014. 4. El escrito de 28 de octubre de 2014 mediante el cual el Estado presentó sus observaciones a la solicitud de la Comisión Interamericana. 5. Los supuestos hechos en que se fundamenta la solicitud de medidas provisionales presentada por la Comisión Interamericana, a saber: a) la Comisión adoptó medidas cautelares en ese asunto el 16 de diciembre de 2013, tras haber recibido información, entre otros, sobre 40 muertes violentas, así como decenas de heridos ocurridas en dicho centro penitenciario en el referido año debido a conflictos entre facciones criminales rivales y a motines. Esa información fue recibida por la Comisión en octubre de 2013, por parte de las organizaciones Sociedade Maranhense de Direitos Humanos, Ordem dos Advogados do Brasil, Justiça Global y Conectas Direitos Humanos; b) las medidas cautelares tenían como objeto específico la adopción, por parte del Estado, de las medidas que fuesen necesarias y efectivas para evitar la pérdida de vidas y los daños a la integridad personal de todos los presos, la reducción inmediata de los niveles de hacinamiento y la investigación de los hechos que motivaron la adopción de las medidas cautelares y así evitar su repetición; c) Como antecedentes, la Comisión presentó información sobre diversos hechos que se enuncian a continuación: 1 Los Jueces Roberto F. Caldas y Alberto Pérez Pérez no participaron en el conocimiento y deliberación de la presente resolución. Volumen 6 | Diciembre 2014

Actualidad Penal

279

Actualidad

Penal

Derecho penitenciario 1.

Entre diciembre de 2013 y mayo de 2014, 15 internos murieron debido a motines y enfrentamientos, tres de los cuales fueron decapitados; 2. Entre junio y julio de 2014, cuatro detenidos fueron asesinados; uno de ellos presentando perforaciones, de modo que se presume que fue asesinado con arma de fuego; y dos otros internos habrían cometido suicidio; 3. la supuesta toma de 32 personas como rehenes por 19 horas el 25 de mayo de 2014; 4. alegadas agresiones y tortura contra los presos por parte de funcionarios encargados de la seguridad del centro penitenciario. Los “monitores”, que son funcionarios privados contratados para ejecutar los servicios de vigilancia, serían responsables por actos de tortura contra los presos y no recibirían ningún tipo de capacitación para el tratamiento de los privados de libertad. Existirían también casos de detenidos golpeados durante las revisiones. Asimismo, los agentes penitenciarios utilizarían indiscriminadamente balas de goma y bombas de gas lacrimógeno contra los detenidos, y para evitar que sean identificados, utilizan máscaras o capuchas. En algunos casos, supuestamente, llegaron a usar proyectiles de arma de fuego con impacto letal; 5. el complejo penitenciario habría sido “militarizado” mediante la entrada de la Fuerza Nacional de Seguridad Pública. Tal hecho no habría impedido los hechos de violencia antes descritos, sino que al contrario, supuestamente generaron malos tratos contra los presos. Supuestamente la presencia de militares en el centro penitenciario se ha tornado una política continua; 6. los solicitantes de las medidas cautelares habrían sido prohibidos de entrar al complejo penitenciario; 7. la supuesta posesión de armas de fuego por parte de las personas privadas de libertad, además de que los administradores del complejo penitenciario habrían colocado grupos rivales en celdas muy próximas, lo que crea un clima de tensión con potencial de nuevos hechos de violencia; 8. situaciones de falta de atención médica, incluso para presos que sufrieron disparos de arma de fuego, portadores de tuberculosis, VIH/SIDA y lepra. Asimismo, habría escasez de alimentos, falta de acceso a agua potable y de material de higiene y la existencia de medicamentos vencidos y almacenados en un local inadecuado; 9. la alegada situación de hacinamiento carcelario, con: i) 600 personas privadas de libertad en el Centro de Detención Provisional que cuenta con 392 vacantes; ii) 300 presos en el Centro de Custodia de Presos de Justicia, que cuenta con 160 vacantes, y iii) 1.350 presos en la Penitenciaria de San Luis II, centro penitenciario con capacidad para 108 personas, y 10. los hechos mencionados no habrían sido investigados. 6. Los argumentos de la Comisión para fundamentar su solicitud de medidas provisionales, entre los cuales señaló que: a) Ante la continuidad de las muertes y actos de extrema violencia durante la vigencia de las medidas cautelares, la Comisión considera que la activación del mecanismo de medidas provisionales se torna necesaria para evitar muertes y lesiones físicas de otros beneficiarios; b) En el marco de las medidas cautelares del presente asunto, la Comisión consideró que la situación de extrema violencia al interior del Complejo Penitenciario de Pedrinhas, ha alcanzado un nivel crítico que ha cobrado la vida y ha afectado la integridad de un alarmante número de personas y que se manifiesta en múltiples formas de violencia que operan de manera simultánea. A esto se suman los consistentes indicios de condiciones inhumanas de detención que constituyen un factor que exacerba la violencia en el centro. De esta manera, los posibles beneficiarios se encuentran en una situación de extrema gravedad, urgencia y riesgo de un daño irreparable que exige la adopción inmediata de medidas provisionales ante la ineficacia de las medidas cautelares dictadas por la Comisión;

280

Instituto Pacífico

Volumen 6 | Diciembre 2014

Reseña de jurisprudencia c)

los posibles beneficiarios de las medidas provisionales son plenamente identificables por el Estado de Brasil en tanto conforman la población privada de libertad del ‘Complejo Penitenciario de Pedrinhas’. También serían claramente identificables los visitantes que se encuentren en ese recinto, y d) a pesar de la adopción de medidas cautelares, según información aportada por los solicitantes, 19 personas detenidas en el complejo penitenciario fallecieron entre diciembre de 2013 y septiembre de 2014. Entre esas muertes, la Comisión destacó la “de tres presos decapitados por conflictos entre grupos rivales, dos suicidios de detenidos con discapacidad mental por la alegada falta de atención en salud, así como la muerte violenta de las demás personas en el marco de motines, intentos de fuga y conflictos entre grupos rivales en el complejo penitenciario”. Los hechos más recientes informados por los solicitantes no constituyen hechos aislados y hacen parte de una continua y creciente situación de violencia. De ese modo, la persistencia de los factores de riesgo antes descritos por la Comisión permite inferir el riesgo inminente de muertes y daños adicionales a la vida e integridad personal. 7. La solicitud de la Comisión Interamericana para que la Corte, con base en los hechos expuestos y conforme los artículos 63.2 de la Convención y 27 del Reglamento de la Corte, ordene al Estado: a) lograr un control efectivo del centro penitenciario en estricto apego a los derechos humanos de las personas privadas de libertad; b) identificar y dar respuesta efectiva a las causas que permiten el tráfico de armas al interior del centro penitenciario, así como los conflictos entre facciones criminales rivales por el control de la distribución de drogas; c) eliminar los altos índices de hacinamiento; d) asegurar el acceso de servicios de salud a personas que requieran atención urgente, así como a personas con discapacidad mental; e) elaborar e implementar un plan de emergencia para los reclusos portadores de enfermedades contagiosas y tomar medidas para evitar la propagación de esas enfermedades; f) adoptar las medidas para garantizar la seguridad de los visitantes y las demás personas que se encuentran en el complejo penitenciario, y g) investigar de manera diligente los hechos denunciados a fin de sancionar a las personas responsables, incluyendo agentes penitenciarios y evitar que los hechos narrados se repitan en el futuro. 8. Las observaciones e informaciones presentadas por el Estado respecto de la solicitud de la Comisión, inter alia: a) en el mes de octubre de 2013, el Gobierno federal, atendiendo a la solicitud del Estado de Maranhão, envió efectivos de la Fuerza Nacional de Seguridad Pública para auxiliar en la ejecución de las acciones desarrolladas en el sistema penitenciario estadual, con la finalidad de preservar el orden público y garantizar la integridad física de los involucrados; b) fue creado el Plan de Acción para la Pacificación de las Cárceles de São Luís (capital del Estado de Maranhão), con una concepción de gestión de crisis basada en un Eje de Derechos Humanos y un Eje de Seguridad, con medidas urgentes y estructurales. El Eje de Derechos Humanos concentra acciones enfocadas en brindar atención de forma gratuita a las personas privadas de libertad en las áreas de salud y asistencia legal, así como en la superación de la sobrepoblación carcelaria y aplicación de alternativas penales. Por otro lado, el Eje de Seguridad esta centrado en la prevención y combate de crisis de seguridad y acciones violentas que pueden atentar contra la vida y la integridad personal de los detenidos. El Plan de Acción consiste en 11 metas urgentes y estructurales para el sistema carcelario local: 1) creación de un Comité de Gestión Integrada de Crisis; 2) transferencia de presos para el sistema penitenciario federal; 3) reforzamiento en el contingente de la Fuerza Nacional de Seguridad Pública; 4) reforzamiento de la actuación de la Polícia Rodoviária Federal en los accesos a la capital; 5) apoyo psicológico a los agentes penitenciarios y policiales que actúan en el Complejo de Pedrinhas; 6) creación de la

Volumen 6 | Diciembre 2014

Actualidad Penal

281

Actualidad

Penal

Derecho penitenciario

Fuerza Nacional de la Defensoría Pública; 7) fortalecimiento de la inteligencia carcelaria; 8) estímulos a la aplicación de alternativas penales y creación de un programa de monitoreo electrónico de los detenidos; 9) fortalecimiento de la asistencia humanitaria a los presos y sus familias, involucrando educación, libertad religiosa, trabajo y cuestiones de género; 10) fortalecimiento de la atención en salud de los presos, y 11) construcción y reforma de unidades carcelarias; c) El Estado de Maranhão se unió a la Política Nacional de Atención Integral a la Salud de las Personas Privadas de Libertad en el Sistema Carcelario (PNAISP) y al Servicio de Evaluación y Acompañamiento de las Medidas Terapéuticas Aplicables a la Persona con Trastorno Mental en Conflicto con la Ley (EAP); d) fue concluida la construcción del Presidio São Luíz III e Coroatá, con una capacidad de 656 vacantes; e) están siendo construidas siete nuevas unidades carcelarias, y seis establecimientos están siendo remodelados, con una capacidad de 2.554 recintos, de los cuales 600 se encontraran disponibles en septiembre de 2014 y las restantes al año siguiente; f) sobre los procesos judiciales en curso, el Estado especificó que: i) en el ámbito de la Acción Civil Pública n° 5282-21.2014.4.01.3700, en trámite ante el 3er Juzgado Federal de Maranhão, el Estado de Maranhão fue condenado, en carácter preliminar, a realizar la separación de las personas en prisión preventiva de las personas condenadas; adoptar medidas protectoras de asistencia en salud, jurídica, educacional, social, religiosa y laboral a los detenidos; adoptar medidas efectivas para garantizar la asistencia médica, jurídica, educacional, social y psicológica a los integrantes de la sociedad que hayan sido víctimas de violencia ocurrida dentro de cualquier centro de detención en el Estado; realizar un concurso público para la contratación de agentes penitenciarios, en número suficiente para suplir la necesidad de las unidades de detención ya existentes y de las que vengan a ser construidas. Actualmente el proceso espera decisión respecto de un recurso de agravo de instrumento; ii) en el ámbito de la Acción Civil Pública 10834-64.2014.4.01.3700, que se tramita ante el 3er Juzgado Federal de Maranhão, la parte autora requiere la inmediata separación de todas las personas en prisión preventiva de las personas condenadas, así como de grupos criminosos rivales entre unidades carcelarias. A parte de eso, requiere la prestación de servicios de salud a las personas detenidas y la provisión de kits de higiene, ropas y colchones nuevos cuando sea necesario. Ese proceso se encuentra actualmente suspendido por requerimiento de la parte autora, ya que el 18 de septiembre de 2014 fue firmado el Acuerdo de Compromiso de Ajustamiento de Conducta; iii) la Acción Civil Pública nº 23594-07.2011.8.10.0001, que se tramita ante el Juzgado de Intereses Difusos y Colectivos de São Luís, está actualmente en fase de apelación. Esta acción prevé obligaciones relacionadas a la construcción, reforma y adaptaciones de establecimientos carcelarios, realización de concurso para el cuadro de servidores del sistema penitenciario y efectividad de medidas que proporcionen la reintegración social de los presos; g) el 3 de julio de 2014 fue firmado el Acuerdo de Compromiso No. 002/2014, entre el Consejo Nacional de Justicia (CNJ) y el Gobierno del Estado de Maranhão, mediante el cual el Poder Ejecutivo de Maranhão asume el compromiso de construir siete unidades de detención en el interior y una en la capital São Luís, lo que generará 2.096 nuevos recintos, y también concluir la remodelación y ampliar otros centros de detención de ciudades maranhenses. Otros compromisos asumidos por el Estado de Maranhão en el referido Acuerdo incluyen intensificar los programas específicos para tratamiento y acompañamiento de personas detenidas portadoras de HIV/SIDA, DST, hepatitis, tuberculosis, hipertensión y diabetes, con informes mensuales a los órganos de ejecución penal, el mantenimiento de la separación de las personas detenidas, y la reelaboración del “Reglamento Disciplinario Penitenciario” para todas las personas detenidas y unidades

282

Instituto Pacífico

Volumen 6 | Diciembre 2014

Reseña de jurisprudencia carcelarias del Estado de Maranhão, durante un plazo de seis meses, bajo la coordinación del Consejo Penitenciario del Estado de Maranhão; h) en relación a los casos de tuberculosis, en 2014 fueron iniciadas estrategias de acción en el interior del Complejo Penitenciario de Pedrinhas; fueron realizadas dos acciones educativas para personas privadas de libertad en el régimen semiabierto con la intención de brindar información sobre la enfermedad, la forma de contagio, el tratamiento y las medidas de prevención; i) la Fuerza Nacional de la Defensoría Pública ha realizado una campaña, entre el 27 de enero y el 10 de febrero de 2014, que tuvo como objetivo la evaluación de procesos y la atención presencial de las personas detenidas de todas las unidades del Complejo de Pedrinhas: 3.240 procesos fueron analizados y 1.309 atenciones presenciales fueron realizadas; j) por medio de la Portaría No. 076/2013 del 1er Juzgado de Ejecuciones Penales, se autorizó la detención domiciliaria por el plazo de 90 días de los presos en la Unidad Penitenciaria de Monte Castelo y de las personas detenidas en el régimen semiabierto de la penitenciaria femenina, unidades carcelarias del Complejo de Pedrinhas; k) 26 detenidos fueron transferidos al sistema penitenciario federal entre 20 de enero y 13 de febrero de 2014. Las transferencias tienen por objetivo alejar los detenidos de alta peligrosidad, que ocupan funciones de liderazgo en las organizaciones criminales que actúan en los presidios; l) fue prohibido el uso de “capuchas” o “pasamontañas” por parte de todos los servidores penitenciarios que trabajan en ambientes de cárcel. Asimismo, todos los servidores penitenciarios deberán usar identificaciones con el número de orden inscrito en los respectivos uniformes; m) fueran realizadas 36 investigaciones en 2013 y 22 en 2014 sobre los homicidios ocurridos en el interior del Complejo Penitenciario de Pedrinhas, por parte de la Delegación de Homicidios de la Capital, de la Superintendencia de Policía Civil de la Capital y de la Delegación General de Policía Civil de la Secretaria del Estado de Seguridad Pública de Maranhão. Esa relación de casos incluye las investigaciones relativas a los cinco homicidios de detenidos ocurridos en el Complejo Penitenciario de Pedrinhas relatados por los peticionarios en la manifestación de 23 de septiembre de 2014, y n) la Corregidoría de la Secretaría Penitenciaria ha instaurado 57 procesos administrativos disciplinarios en el periodo de enero de 2013 a septiembre de 2014, entre los cuales 43 están en curso y 14 fueron concluidos.

CONSIDERANDO QUE: 1. Brasil es Estado Parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos desde el 25 de septiembre de 1992 y, de acuerdo con el artículo 62 de la misma, reconoció la competencia contenciosa de la Corte el 10 de diciembre de 1998. 2. El artículo 63.2 de la Convención Americana dispone que, en “casos de extrema gravedad y urgencia, y cuando se haga necesario evitar daños irreparables a las personas”, la Corte podrá, en los asuntos que aún no estén sometidos a su conocimiento, a solicitud de la Comisión, ordenar las medidas provisionales que considere pertinentes. Esta disposición está a su vez regulada en el artículo 27 del Reglamento de la Corte. 3. La presente solicitud de medidas provisionales no se origina en un caso en conocimiento de la Corte, sino en el marco de las medidas cautelares en trámite ante la Comisión Interamericana desde el 16 de diciembre de 2013. 4. En el Derecho Internacional de los Derechos Humanos las medidas provisionales tienen un carácter no solo cautelar, en el sentido de que preservan una situación jurídica, sino fundamentalmente tutelar, por cuanto protegen derechos humanos, en la medida en que buscan evitar daños irreparables a las personas. La orden de adoptar medidas es aplicable siempre y cuando se reúnan los requisitos básicos de extrema gravedad y urgencia y de la prevención de

Volumen 6 | Diciembre 2014

Actualidad Penal

283

Actualidad

Penal

5.

6.

7.

8.

Derecho penitenciario

daños irreparables a las personas. De esta manera, las medidas provisionales se transforman en una verdadera garantía jurisdiccional de carácter preventivo2. El estándar de apreciación prima facie en un asunto y la aplicación de presunciones ante las necesidades de protección han llevado a la Corte a ordenar medidas en distintas ocasiones tratándose de situaciones carcelarias3. Si bien al ordenar medidas provisionales esta Corte ha considerado en algunos casos indispensable individualizar a las personas que corren peligro de sufrir daños irreparables a efectos de otorgarles medidas de protección4, en otras oportunidades el Tribunal ha ordenado la protección de una pluralidad de personas que no han sido previamente nominadas, pero que sí son identificables y determinables y que se encuentran en una situación de grave peligro en razón de su pertenencia a un grupo o comunidad5, tales como personas privadas de libertad en un centro de detención6. En el presente asunto, la Comisión Interamericana solicitó a este Tribunal que ordene la protección de todas las personas que se encuentren en el Complejo de Pedrinhas, incluso los funcionarios y visitantes. La Corte ha considerado necesario aclarar que, en vista del carácter tutelar de las medidas provisionales, excepcionalmente, es posible que las ordene, aun cuando no exista propiamente un caso contencioso en el Sistema Interamericano, en situaciones que, prima facie, puedan tener como resultado una afectación grave e inminente de derechos humanos. Para ello, se debe hacer una valoración del problema planteado, la efectividad de las acciones estatales frente a la situación descrita y el grado de desprotección en que quedarían las personas sobre quienes se solicitan medidas en caso de que estas no sean adoptadas. Para lograr este objetivo es necesario que la Comisión Interamericana presente una motivación suficiente que abarque los criterios señalados y que el Estado no demuestre en forma clara y suficiente la efectividad de determinadas medidas que haya adoptado en el fuero interno7. El artículo 63.2 de la Convención exige que para que la Corte pueda disponer de medidas provisionales deben concurrir tres condiciones: i) “extrema gravedad”; ii) “urgencia”, y iii) que se trate de “evitar daños irreparables a las personas”. Estas tres condiciones son coexistentes y deben estar presentes en toda situación en la que se solicite la intervención del Tribunal8. En cuanto a la gravedad, para efectos de la adopción de medidas provisionales, la Convención requiere que aquélla sea “extrema”, es decir, que se encuentre en su grado más intenso o

2 Cfr. Caso del Periódico “La Nación”. Medidas Provisionales respecto de Costa Rica. Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 7 de septiembre de 2001, Considerando cuarto, y Asunto Danilo Rueda respecto de Colombia. Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 28 de mayo de 2014, Considerando tercero. 3 Cfr. Caso Raxcacó Reyes y otros. Medidas Provisionales respecto de Guatemala. Resolución de la Corte de 30 de agosto de 2004, Considerando décimo, y Asunto del Complejo Penitenciario de Curado, Medidas Provisionales respecto de Brasil. Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 22 de mayo de 2014, Considerando quinto. 4 Cfr. Caso de Haitianos y Dominicanos de Origen Haitiano en la República Dominicana. Medidas Provisionales respecto de República Dominicana. Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 18 de agosto de 2000, Considerando octavo, y Asunto del Complejo Penitenciario de Curado, Considerando quinto. 5 Cfr., inter alia, Asunto de la Comunidad de Paz de San José de Apartadó. Medidas Provisionales respecto de Colombia. Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 24 de noviembre de 2000, Considerando séptimo, y Asunto del Complejo Penitenciario de Curado, Considerando quinto. 6 Cfr., inter alia, Asunto de la Cárcel de Urso Branco. Medidas Provisionales respecto de Brasil. Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 18 de junio de 2002, Considerando noveno, y Asunto del Complejo Penitenciario de Curado, Considerando quinto. 7 Cfr. Asunto del Internado Judicial Capital El Rodeo I y El Rodeo II, Solicitud de medidas provisionales respecto de Venezuela. Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 8 de febrero de 2008, Considerando noveno, y Asunto del Complejo Penitenciario de Curado, Considerando sexto. 8 Cfr. Caso Carpio Nicolle y otros. Medidas provisionales respecto de Guatemala. Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 6 de julio de 2009, Considerando decimo cuarto, y Asunto Melendez Quijano a respecto de El Salvador. Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 14 de octubre de 2014, Considerando segundo.

284

Instituto Pacífico

Volumen 6 | Diciembre 2014

Reseña de jurisprudencia elevado. El carácter urgente implica que el riesgo o amenaza involucrados sean inminentes, lo cual requiere que la respuesta para remediarlos sea inmediata. Finalmente, en cuanto al daño irreparable, debe existir una probabilidad razonable de que se materialice y no debe recaer en bienes o intereses jurídicos que puedan ser reparables9. 9. Ante esta solicitud de medidas provisionales corresponde al Tribunal definir si se encuentran cumplidos dichos requisitos y considerar únicamente las obligaciones de carácter procesal del Estado como parte de la Convención Americana. Por el contrario, como lo señala su jurisprudencia constante, ante una solicitud de medidas provisionales, la Corte no puede considerar el fondo de ningún argumento que no sea de aquellos que se relacionan estrictamente con la extrema gravedad, urgencia y necesidad de evitar daños irreparables a las personas. Cualquier otro asunto solo puede ser puesto en conocimiento de la Corte en un caso contencioso10. 10. Al respecto, la Corte toma nota y valora las acciones emprendidas por el Estado para reformar y construir nuevos establecimientos de detención en el Estado de Maranhão, incluso en alianza con el Gobierno Federal brasileño, la creación de foros multilaterales de discusión y elaboración de políticas públicas dirigidas a la reforma del sistema carcelario en Maranhão, y del Complejo Penitenciario de Pedrinhas, en especial. En ese sentido, es necesario destacar las medidas de emergencia de “pacificación” y de prevención de crisis y hechos violentos en el complejo. Además, la Corte observa que el Poder Judicial ha sido llamado a debatir temas relacionados a las causas de las presentes medidas provisionales y emitió decisiones en el sentido de exigir del Estado la adopción de medidas concretas de mejoría de las condiciones carcelarias y de prevención de violencia. 11. En resumen, Brasil afirmó que los problemas relatados están siendo atendidos por el Estado y, por lo tanto, indicó que no sería necesaria la adopción de medidas provisionales en razón de la competencia subsidiaria del Sistema Interamericano de Derechos Humanos. El Estado presentó argumentos en el sentido de que estaría tomando las medidas necesarias para impedir la ocurrencia de hechos violentos en el Complejo de Pedrinhas y para proveer las herramientas para que el sistema carcelario de Maranhão pueda garantizar la vida y la integridad personal de todas las personas privadas de libertad. 12. Sin embargo, la Corte observa que, de la información aportada tanto por la Comisión como por el Estado, resulta evidente que todavía existe una situación de riesgo extremadamente grave, urgente y de posible daño irreparable a los derechos a la vida e integridad personal de los internos del Complejo de Pedrinhas y de las personas allí presentes. En particular, la extrema gravedad de la situación de riesgo se deriva de la información aportada que indica que se habrían ocurrido decenas de homicidios, diversos hechos de violencia, tales como rebeliones, agresiones entre internos y por parte de funcionarios contra internos, amenazas de muerte, supuestos actos de tortura y tratamientos crueles, reiterados intentos de fuga, atención inadecuada de enfermedades contagiosas, con anterioridad a las medidas cautelares determinadas por la Comisión, y también con posterioridad a ello durante el año de 2014 (supra Vistos 5 a 8). La necesidad de evitar daños irreparables a la vida y la integridad de las personas privadas de libertad en el Complejo de Pedrinhas resulta de que, no obstante la adopción de medidas cautelares por parte de la Comisión Interamericana en diciembre de 2013 y de todas las medidas adoptadas por el Estado desde entonces (supra Visto 8), 19 personas fueron muertas entre diciembre de 2013 y agosto de 2014 y ocurrieron 24 intentos de fuga solamente en el año 2014. La urgencia de la adopción de medidas provisionales es justificada también ante los recientes eventos ocurridos en septiembre de 2014, durante los cuales la vida y la integridad personal de varios internos fueron puestas en riesgo. 13. Por lo tanto, la Corte valora las medidas adoptadas por el Estado hasta el momento, las cuales incluyen desde acciones de emergencia hasta la planificación de medidas de mediano 9 Cfr. Asuntos Internado Judicial de Monagas (“La Pica”), Centro Penitenciario Región Capital Yare I y Yare II (Cárcel de Yare), Centro Penitenciario de la Región Centro Occidental (Cárcel de Uribana), e Internado Judicial Capital El Rodeo I y El Rodeo II. Medidas Provisionales respecto de Venezuela. Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 24 de noviembre de 2009, Considerando tercero, y Asunto del Complejo Penitenciario de Curado, Considerando octavo. 10 Cfr. Asunto James y otros. Medidas Provisionales respecto de Trinidad y Tobago. Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 29 de agosto de 1998, Considerando sexto, y Asunto Danilo Rueda, Considerando segundo. Volumen 6 | Diciembre 2014

Actualidad Penal

285

Actualidad

Penal

Derecho penitenciario

y largo plazo dirigidas a restablecer el orden y condiciones adecuadas de detención para las personas privadas de libertad en el Complejo de Pedrinhas. La Corte reconoce el esfuerzo realizado por el Estado y lo exhorta a seguir implementando todas las medidas informadas. No obstante lo anterior, las medidas adoptadas hasta el presente merecen ser fortalecidas, en atención a lo señalado anteriormente, para proteger la vida y la integridad personal de los internos (supra Considerando 6). Por esta razón, se adoptan las presentes medidas provisionales. 14. Como ya señaló la Corte en otras ocasiones, el Estado tiene el deber de adoptar las medidas necesarias para proteger y garantizar el derecho a la vida y a la integridad personal de las personas privadas de libertad y de abstenerse, bajo cualquier circunstancia, de actuar de manera tal que se vulnere la vida y la integridad de las mismas. En este sentido, las obligaciones que ineludiblemente debe asumir el Estado en su posición de garante, incluyen la adopción de las medidas que puedan favorecer al mantenimiento de un clima de respeto de los derechos humanos de las personas privadas de libertad entre sí, evitar la presencia de armas dentro de los establecimientos en poder de los internos, reducir el hacinamiento, procurar las condiciones de detención mínimas compatibles con su dignidad, y proveer personal capacitado y en número suficiente para asegurar el adecuado y efectivo control, custodia y vigilancia del centro penitenciario11. Además, dadas las características de los centros de detención, el Estado debe proteger a los reclusos de la violencia que, en la ausencia de control estatal, pueda ocurrir entre los privados de libertad12. 15. Respecto de la recurrente violencia intracarcelaria y la presencia de armas dentro del establecimiento, el Estado debe asegurarse que las medidas de seguridad adoptadas en los centros penales incluyan el entrenamiento adecuado del personal penitenciario que realiza la seguridad en el penal y la efectividad de los mecanismos para prevenir la violencia intracarcelaria, tales como la posibilidad de reaccionar ante hechos de violencia o de emergencia al interior de los pabellones. El Estado debe asegurarse que las requisas sean correcta y periódicamente realizadas, destinadas a la prevención de la violencia y la eliminación del riesgo, en función de un adecuado y efectivo control al interior de los pabellones por parte de la guardia penitenciaria, y que los resultados de estas requisas sean debida y oportunamente comunicados a las autoridades competentes13. 16. En consecuencia, la Corte Interamericana considera que resulta necesaria la protección de dichas personas a través de la adopción inmediata de medidas provisionales por parte del Estado, a la luz de lo dispuesto en la Convención Americana, a fin de evitar hechos de violencia en el Complejo de Pedrinhas, así como los daños a la integridad física, psíquica y moral de las personas privadas de libertad y de otras personas que se encuentren en dicho establecimiento. 17. Adicionalmente, es oportuno recordar que el artículo 1.1 de la Convención establece las obligaciones generales que tienen los Estados Parte de respetar los derechos y libertades en ella reconocidos y de garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, las cuales se imponen no solo en relación con el poder del Estado sino también en relación con actuaciones de terceros particulares. Esta Corte ha considerado que el Estado se encuentra en una posición especial de garante con respecto a las personas privadas de libertad en razón de que las autoridades penitenciarias ejercen un control total sobre éstas. Asimismo, la Corte ha señalado que independientemente de la existencia de medidas provi11 Cfr. Asunto del Centro Penitenciario de la Región Centro Occidental (Cárcel de Uribana). Solicitud de Medidas Provisionales presentada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos respecto de Venezuela. Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 2 de febrero de 2007, Considerando undécimo, y Asunto del Complejo Penitenciario de Curado, Considerando decimo quinto. 12 Cfr. Asunto de las personas privadas de libertad de la Penitenciaria “Dr. Sebastião Martins Silveira” en Araraquara, São Paulo. Solicitud de Medidas Provisionales presentada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos respecto de Brasil. Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 30 de septiembre de 2006, Considerando decimo sexto, y Asunto del Complejo Penitenciario de Curado, Considerando decimo quinto. 13 Cfr. Asunto de las Penitenciarías de Mendoza. Medidas Provisionales respecto de Argentina. Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 26 de noviembre de 2010, Considerando quincuagésimo segundo, y Asunto del Complejo Penitenciario de Curado, Considerando decimo sexto.

286

Instituto Pacífico

Volumen 6 | Diciembre 2014

Reseña de jurisprudencia sionales específicas, el Estado se encuentra especialmente obligado a garantizar los derechos de las personas en circunstancias de privación de libertad14. 18. En las circunstancias del presente asunto, a efectos de dar eficacia a las presentes medidas provisionales, el Estado debe erradicar concretamente los riesgos de muerte violenta y de atentados contra la integridad personal, para lo cual las medidas que se adopten deben incluir aquellas orientadas directamente a proteger los derechos a la vida e integridad de los beneficiarios, tanto en sus relaciones entre sí como con los agentes estatales, así como para erradicar tales riesgos, particularmente en relación con las deficientes condiciones de seguridad y control internos del Complejo de Pedrinhas15. 19. Por último, el Tribunal considera imprescindible que el Estado continúe adoptando las medidas indicadas en el Visto 8 supra, entre otras, en el sentido de superar las causas de la violencia documentada en el Complejo Penitenciario de Pedrinhas, incluso medidas de atención en salud a los internos portadores de enfermedades contagiosas, la reducción de la situación de hacinamiento y sobrepoblación en el Complejo, de identificación de los funcionarios del complejo y asegurar las condiciones de seguridad y respeto a la vida e integridad personal de todos los internos, funcionarios y visitantes. 20. Con base en las anteriores consideraciones, el Tribunal estima pertinente admitir la solicitud de medidas provisionales y requerir al Estado que informe a la Corte sobre la implementación de dichas medidas en los términos del punto resolutivo tercero de la presente Resolución. 21. La adopción de estas medidas provisionales no prejuzga la responsabilidad estatal por los hechos informados.

POR TANTO: LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS en uso de las atribuciones que le confieren el artículo 63.2 de la Convención Americana y el artículo 27 del Reglamento,

RESUELVE: 1. Requerir al Estado que adopte de forma inmediata todas las medidas que sean necesarias para proteger eficazmente la vida y la integridad personal de todas las personas privadas de libertad en el Complejo de Pedrinhas, así como de cualquier persona que se encuentre en dicho establecimiento, incluyendo los agentes penitenciarios, funcionarios y visitantes. 2. Requerir al Estado que mantenga a los representantes de los beneficiarios informados sobre las medidas adoptadas para cumplir con la presente medida provisional. 3. Requerir al Estado que informe a la Corte Interamericana de Derechos Humanos cada tres meses, contados a partir de la notificación de la presente Resolución, sobre las medidas provisionales adoptadas de conformidad con esta decisión. 4. Solicitar a los representantes de los beneficiarios que presenten las observaciones que estimen pertinentes al informe requerido en el punto resolutivo anterior dentro de un plazo de cuatro semanas, contado a partir de la recepción del referido informe estatal. 5. Solicitar a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos que presente las observaciones que estime pertinentes al informe estatal requerido en el punto resolutivo tercero y a las correspondientes observaciones de los representantes de los beneficiarios dentro de un plazo de dos semanas, contado a partir de la transmisión de las referidas observaciones de los representantes. 14 Cfr. Asunto de las Penitenciarías de Mendoza. Medidas Provisionales respecto de Argentina. Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 27 de noviembre de 2007, Considerando décimo, y Asunto del Complejo Penitenciario de Curado, Considerando decimo octavo. 15 Cfr. Asuntos de determinados centros penitenciarios de Venezuela, Centro Penitenciario de la Región Centro Occidental (Cárcel de Uribana). Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 13 de febrero de 2013, Considerando decimo quinto, y Asunto del Complejo Penitenciario de Curado, Considerando decimo noveno. Volumen 6 | Diciembre 2014

Actualidad Penal

287

Actualidad

Penal

Derecho penitenciario

6. Disponer que la Secretaría de la Corte notifique la presente Resolución al Estado, a la Comisión Interamericana y a los representantes de los beneficiarios.

Humberto Antonio Sierra Porto Presidente

Manuel E. Ventura Robles Eduardo Vio Grossi

Diego García-Sayán Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Pablo Saavedra Alessandri Secretario Comuníquese y ejecútese,

Humberto Antonio Sierra Porto Presidente

Pablo Saavedra Alessandri Secretario

288

Instituto Pacífico

Volumen 6 | Diciembre 2014

Diciembre / 2014 Año 1 Volumen 6

LITIGACIÓN ESTRATÉGICA

Actualidad

Litigación estratégica Litigación estratégica

Área Penal

Contenido DOCTRINA PRÁCTICA

Doctrina práctica

Nos preguntan Y CONTESTAMOS

GIOVANNA F. VÉLEZ FERNÁNDEZ: El interrogatorio del acusado por su defensa: 290 ¿Directo o indirecto? CONSULTA Nº 1: ¿Cuáles son los medios de refutación de testigos que son más 300 usados por los litigantes? CONSULTA Nº 2: ¿Qué son las habilidades y destrezas para persuasión en el marco 302 de las técnicas de litigación oral?

DOCTRINA PRÁCTICA El interrogatorio del acusado por su defensa: ¿Directo o indirecto? Giovanna F. Vélez Fernández*

SUMARIO

Asesora de la Procuraduría Especializada para delitos de Terrorismo

1. 2. 3. 4. 5.

Marco normativo El acusado como fuente de prueba El interrogatorio como técnica de litigación oral Interrogatorio del acusado en la legislación comparada Conclusiones y propuesta de modificación

1. Marco normativo El interrogatorio del acusado –en virtud a la forma en la que debe ser realizado en un sistema acusatorio, como el que propugna el Código Procesal Penal de 2004 (CPP 2004)– * La autora también es Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú con Maestría en Derecho Penal por la misma Universidad. Consultora, catedrática universitaria y capacitadora en Derecho Penal y Procesal Penal, Procesal Constitucional y Derechos Humanos de diversas instituciones. Miembro del Instituto de Ciencia Procesal Penal-INCIPP.

290

Instituto Pacífico

ha sido un tema poco abordado en la doctrina. Por ello, considerando lo establecido en el Título Preliminar del CPP que recoge en el artículo I numeral 3 como principio constitucional “el principio de igualdad procesal”, vinculado además al derecho de defensa1, resulta indispensable analizar si la manera en la que se regula el interrogatorio del acusado en el CPP 2004 es acorde a las características de un sistema acusatorio. 1 Reconocido también en el artículo IX del mismo texto normativo. Volumen 6 | Diciembre 2014

Doctrina práctica En efecto, las reglas para interrogar y examinar al acusado fueron recogidas también en el Código de Procedimientos Penales de 1940, específicamente en los artículos 244 y 247, que se refieren al examen e interrogatorio del acusado respectivamente. Sobre el particular, llama la atención que en el numeral 2 del artículo 244 se establezca lo siguiente: “en todos los casos el interrogatorio será directo”. Asimismo, en el artículo 247 numeral 2, se indica que: “(…). Tampoco están permitidas preguntas capciosas ni las que contengan respuestas sugeridas (…)”. Así las cosas, haciendo un paralelo entre los artículos referidos y el artículo 376 del CPP 2004, podemos apreciar que se mantienen algunas exigencias sobre la declaración del acusado que son propias de un sistema inquisitivo. Al respecto, el Código Procesal Penal de 2004 (CPP 2004) establece, en su artículo 376, los requisitos para la declaración del acusado, indicando que: 2. Si el acusado acepta ser interrogado, el examen se sujetará a las siguientes reglas: a) El acusado aportará libre y oralmente relatos, aclaraciones y explicaciones sobre su caso; b) El interrogatorio se orientará a aclarar las circunstancias del caso y demás elementos necesarios para la medición de la pena y de la reparación civil; c) El interrogatorio está sujeto a que las preguntas que se formulen sean directas, claras, pertinentes y útiles; d) No son admisibles preguntas repetidas sobre aquello que el acusado ya hubiere declarado, salvo la evidente necesidad de una respuesta aclaratoria. Tampoco están permitidas preguntas capciosas, impertinentes y las que contengan respuestas sugeridas. 3. El Juez ejercerá puntualmente sus poderes de dirección y declarará, de oficio o a solicitud de parte, inadmisible las preguntas prohibidas. 4. El último en intervenir será el abogado del acusado sometido a interrogatorio.

De ahí, como se puede observar, se mantiene la prohibición de las preguntas capciosas Volumen 6 | Diciembre 2014



RESUMEN La autora realiza un análisis sobre el examen del acusado por parte de su abogado defensor, cuestionando que, de acuerdo con el orden que le corresponde, estaríamos frente a un contrainterrogatorio, preguntándose si ello es posible, si favorece a la teoría del caso de la defensa o si el interrogatorio directo favorece finalmente al fiscal. Para la autora, en la actualidad, el acusado es protegido por una serie de garantías que constituirían un bloque de garantías constitucionales, que han sido reconocidas en el ordenamiento interno siguiendo los tratados internacionales ratificados por el Perú. Luego, desarrolla un estudio sobre la técnica del interrogatorio desde los aspectos generales de la litigación oral, precisando que el tipo de examen directo que se ejecute debe ser definido bajo los lineamientos de la teoría del caso que se esboce. Es así que, para examinar el acusado, según la autora, debe corresponderle al defensor en primer orden, en tanto que el primer relato del acusado debe ser en favor de la teoría del caso de su defensa; lo contrario, afectaría las garantías constitucionales que se le reconocen.



CONTEXTO NORMATIVO

• Código Procesal Penal 2004: Artículos I y VIII del Título Preliminar, 155, 321 y 376. • Código Penal: Artículo 321.



PALABRAS CLAVE

Teoría del caso / Derecho de defensa / Interrogatorio / Contrainterrogatorio

y que contengan preguntas sugeridas, indicándose, además, que el último en intervenir será el abogado del acusado, siendo así que le correspondería entonces realizar el contrainterrogatorio de su patrocinado, entonces, cabe preguntarnos ¿es eso posible?, ¿si favorecería a la teoría del caso de la defensa?, asimismo, ¿el interrogatorio directo favorece a la teoría del caso del fiscal? Por tanto, corresponde analizar si la

Actualidad Penal

291

Actualidad

Penal

Litigación estratégica

regulación sobre la declaración del acusado en el CPP 2004 es la adecuada y propia de un sistema acusatorio.

¿SABÍA USTED QUE? Actualmente, todo acusado en un proceso penal está sujeto a una serie de garantías que buscan preservar el respeto a sus derechos fundamentales, entre ellas, el derecho de defensa y el derecho a la presunción de inocencia.

2. El acusado como fuente de prueba Al iniciar este acápite es importante recordar que durante muchos años el acusado fue considerado la principal fuente de prueba, de ahí que era válido emplear todo tipo de métodos a efectos de “extraer” la verdad, que permitieran “obtener” la confesión del inculpado incluso desde la investigación preliminar. En ese orden de ideas, lo que justificaba la práctica de la tortura como instrumento legal y regulado era la concepción de la persona del acusado como objeto, y no como sujeto; el reo era la fundamental fuente de prueba del proceso y, en consecuencia, se le imponía el deber jurídico de “colaborar” en el descubrimiento de los hechos investigados, deber que podía ser y era exigido coactivamente con el empleo de la tortura, siendo un principio que no se discutía. Afortunadamente, esa situación cambió, razón por la cual actualmente está proscrita la tortura como método para obtener cualquier tipo de información, así la Convención contra la Tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, en su artículo 1, establece que: “ (…) se entenderá por el término ‘tortura’  todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean  físicos  o  mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión (…)”. De igual manera, en el artículo 4, se indica que: “Todo Estado

292

Instituto Pacífico

Parte velará por que todos los actos de tortura constituyan delitos conforme a su legislación penal (…)”. Efectivamente, nuestro país, en cumplimiento de lo prescrito en normas internacionales, ha regulado, en el artículo 321 del Código Penal, la tortura casi en los mismos términos que la Convención, siendo que dicha conducta también se encuentra proscrita constitucionalmente. Por su parte, es importante señalar que el CPP 2004 también contiene normas que prohíben el uso de la tortura y otros métodos que vulneren los derechos fundamentales para obtener algún medio de prueba, entre ellas, el artículo VIII del Título Preliminar sobre legitimidad de la prueba, asimismo, el artículo 155 sobre actividad probatoria, la misma que está regulada por la Constitución, los Tratados aprobados y ratificados por el Perú, así también el artículo 253 que regula el respeto a los derechos fundamentales cuya restricción solo está permitida en el marco del proceso penal si la ley lo permite y con las debidas garantías. Sin embargo, existen opiniones divergentes en la doctrina respecto a la calidad e importancia probatoria del inculpado en el proceso penal, así podemos citar al colombiano Jairo Parra2, quien considera que negar la calidad de prueba al dicho del acusado, es desconocer que la fuente más importante para apreciar los hechos investigados, es precisamente la declaración de la persona que no solo ha presenciado o participado en esos hechos, sino que en tal caso ha sido el autor del ilícito investigado. Por su parte, para el español Miguel Fenech3, la declaración del acusado es uno de los medios de prueba que puede utilizarse para llevar la convicción sobre la verdad de los hechos al ánimo de los que integran el tribunal.

2 Para mayor información, leer más en: . 3 FENECH NAVARRO, Miguel, Derecho procesal penal, Reus, Madrid, 1952. Volumen 6 | Diciembre 2014

Doctrina práctica De otro lado, Carlos Viada4 considera que la declaración del imputado –sea confesando o negando los hechos objetos de la investigación– tiene un valor de medio de prueba, ya que su negación, o bien su afirmación, por las contradicciones en que pueda incurrir o titubeos en la forma de expresarse, puede llevar al convencimiento del juez, junto con otras pruebas de la certeza o incerteza de los hechos objetos del proceso. Finalmente, Erich Dohring5 analiza la temática preguntándose si las declaraciones del imputado pueden hacer alguna contribución digna de mención al averiguamiento, afirmando que si puede cuando fuera de las declaraciones del imputado se cuenta con un material mejor, y que se usará este principalmente. Actualmente, todo acusado en un proceso penal está sujeto a una serie de garantías que buscan preservar el respeto a sus derechos fundamentales, entre ellas, el derecho de defensa y el derecho a la presunción de inocencia, estos principios, derechos o garantías constituyen lo que en buena cuenta Caro Coria considera “garantías constitucionales del proceso penal” por las cuales debe entenderse precisamente ese cúmulo de principios, derechos y libertades fundamentales reconocidos por la Constitución y los Tratados Internacionales, que tienen por finalidad otorgar al imputado un marco de seguridad jurídica y, en última instancia, mantener un equilibrio entre la llamada búsqueda de la verdad material y los derechos fundamentales del imputado.6 Es importante señalar que, uno de los derechos fundamentales sobre el cual se sustenta el 4 VIADA LÓPEZ- PUIGCERVER, Carlos, Lecciones de derecho procesal penal, Reus, Madrid, 1950. 5 DOHRING, Erich, La prueba. Su práctica y apreciación, Ediciones del Ministerio de Justicia, La Habana, 1986. 6 CARO CORIA, Carlos Dino, “Las garantías constitucionales del proceso penal”. Publicado en: Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano. Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, 2006, p. 1028. Volumen 6 | Diciembre 2014

sistema acusatorio es precisamente el derecho a la “contradicción” y es que efectivamente “el nuevo modelo procesal no se puede justificar sin la contradicción, y “para algunos el contraexamen es la piedra angular de un sistema contradictorio”7.

3. El interrogatorio como técnica de litigación oral Para definir el interrogatorio haré referencia al concepto esbozado por Pedro Angulo Arana, quien citando al autor colombiano Orlando Rodríguez Chocontá, señala que: “el interrogatorio ocupa un sitial privilegiado en la temática del testimonio y constituye el momento estelar del juicio oral. En este, el acusador y el defensor someten al deponente a una serie de preguntas y contrapreguntas, para sustentar su pretensión procesal, que concretan a los temas que consideren importantes”8. Esta definición, en palabras del autor Angulo, es más amplia, ya que comprende toda la labor que se realiza con cada testigo en concreto, así como la suma de todos los interrogatorios en juicio oral. Por ello, el interrogatorio constituye una actuación dinámica y formal, extractivo-expositiva de información relevante para el caso, que se realiza por la acción de dos personas, en cada momento concreto: una el interrogador que pregunta, y la otra, el interrogado que responde9. En ese sentido, el interrogatorio tiene como objeto los hechos que tienen relevancia penal, específicamente, siguiendo a Pablo Sánchez, “el objeto del interrogatorio se centra en el conocimiento de las circunstancias del caso, su contrastación con los otros elementos 7 VIAL CAMPOS, Pelayo, Técnicas y fundamentos del contraexamen en el proceso penal chileno, Librotecnia, Santiago de Chile, p. 13. 8 RODRIGUEZ CHOCONTÁ, Orlando Alfonso, El testimonio penal y sus errores, su práctica en el juicio oral y público, Temis, Bogotá, 2005, p.87, citado por ANGULO ARANA, Pedro Miguel, El interrogatorio de testigos en el nuevo proceso penal, Gaceta Jurídica, Lima, 2008, p.19. 9 ANGULO ARANA, Pedro Miguel, El interrogatorio de testigos en el nuevo proceso penal, cit.

Actualidad Penal

293

Actualidad

Penal

Litigación estratégica

probatorios que permitan al juzgador la formación de la convicción necesaria para su decisión final (…)”10.

contraexamen y alegato que realizaré dentro del juicio, estarán al servicio de y serán funcionales a mi teoría del caso13.

Siguiendo esa línea de argumentación, es necesario señalar que el tipo de interrogatorio es sumamente importante según la teoría del caso que se defienda, y allí radica precisamente la importancia de definir si al acusado le corresponde un interrogatorio directo o indirecto. Así, nos corresponde recordar ahora algunos conceptos sobre teoría del caso y sobre el interrogatorio directo e indirecto.

Por tanto, si lo que voy a realizar es un interrogatorio directo, entonces el objetivo es evidentemente “acreditar” al testigo toda vez que el principal objetivo del examen directo es extraer del testigo la información que requerimos para construir la historia o el trozo de historia que este nos puede proporcionar14. Así, la relevancia del examen directo es que constituye la principal oportunidad de que dispone el litigante para probar su teoría del caso al tribunal. El examen directo nos permite relatar nuestra teoría del caso desde la prueba concreta y no desde las puras afirmaciones del abogado litigante15.

La teoría del caso, como bien lo han señalado Mauricio Duce y Andrés Baytelman, es un punto de vista, un ángulo desde el cual es posible ver toda la prueba11. La teoría del caso es la idea básica y subyacente a toda nuestra presentación en juicio, que no solo explica la teoría legal y los hechos de la causa, sino que vincula tanto la evidencia como es posible dentro de un todo coherente y creíble. Es precisamente la teoría del caso, como menciona Leonardo Moreno, la que iluminará o ilustrará cada una de las decisiones y actuaciones que el litigante adopte o realice durante el juicio. Ella nos permitirá verificar ex post, si las decisiones adoptadas por el abogado durante el juicio fueron o no las correctas, independientemente del resultado del mismo12. Siendo así, es muy importante el mensaje que se pueda comunicar mediante la teoría del caso, siendo esta un ejercicio estratégico de persuasión, para lo cual es necesario no hacer nada inconsistente con dicha teoría que al final pueda perjudicarla. Así, por ejemplo, todas las proposiciones fácticas que intentaré acreditar en juicio, toda prueba que presentaré para acreditar dichas proposiciones fácticas, todo examen, 10 SANCHEZ VELARDE, Pablo, Introducción al nuevo proceso penal. Idemsa. Lima, 2005, p.133. 11 BAYTELMAN, Andrés y Mauricio DUCE, Litigación penal, juicio oral y prueba, Universidad Diego Portales, Santiago, 2004, p. 58. 12 MORENO HOLMAN, Leonardo, “La litigación en juicio oral”, artículo que forma del material de lectura del curso Internacional de litigación oral organizado por el Instituto de Ciencia Procesal Penal-INCIPP, Lima, 2011, p. 1.

294

Instituto Pacífico

Partiendo entonces de esa premisa, a quien le correspondería hacer el examen directo, en primer término, del “acusado” es a su abogado defensor y no al fiscal, pues el relato del acusado sirve para probar la teoría del caso de su defensa, y es el quien debe acreditarlo a través de un interrogatorio estratégico con preguntas directas que busquen extraer información y presentarla a los juzgadores de manera coherente. Es por ello, como veremos en el siguiente acápite que la legislación panameña establece en primer lugar el interrogatorio de acusado por parte de su defensa. Así, esta regulación en mi opinión es coherente con la teoría del caso de la defensa y con el objetivo del interrogatorio. Por ello, considero que, al no permitírsele al abogado defensor realizar el interrogatorio directo en primer término, se estaría vulnerando el derecho de defensa del acusado16, 13 BAYTELMAN / DUCE, Litigación penal, juicio oral y prueba, cit., p. 58. 14 BAYTELMAN / DUCE, Litigación penal, juicio oral y prueba, cit., p. 64. 15 BAYTELMAN / DUCE, Litigación penal, juicio oral y prueba, cit., p. 64. 16 Derecho fundamental reconocido en el artículo 139 de la Constitución, incisos 3, 14 y 15, así como en el Pacto de San José de Costa Rica, artículo 8, en el Pacto de Derechos Civiles y Políticos, artículo 14, inciso 3, literales d, e y f. Asimismo, en el artículo XI inciso 1 del Título Preliminar del CPP 2004. Volumen 6 | Diciembre 2014

Doctrina práctica toda vez que, en el caso peruano, teniendo en cuenta la incipiente preparación de los operadores de justicia en técnicas de litigación oral, especialmente de algunos fiscales, el “interrogatorio directo” que realizan al acusado, lejos de acreditar al mismo, busca su “desacreditación” mediante preguntas en algunos casos sugestivas, compuestas o capciosas, las cuales muchas veces no son objetadas oportunamente por la defensa, ello debido también a su falta de preparación en algunos casos, dejando en total indefensión al procesado. A ello se suma también, la falta de conocimiento del nuevo rol que cumple el juzgador o juzgadores en un sistema acusatorio, quienes muchas veces, actuando con una mentalidad inquisitiva, hacen preguntas propias de un contrainterrogatorio al acusado y/o aceptan objeciones del fiscal, o en algunos casos, las formulan de oficio, oponiéndose a ciertas preguntas de la defensa en el interrogatorio directo por considerarlas “repetidas”, cuando lo que se busca en algunos casos es extraer información o “acreditar” el testimonio del acusado. Cabe señalar que la situación descrita anteriormente vulnera además el derecho a ser oído y el principio de igualdad procesal, que equilibra las facultades del acusador en el proceso penal con las del defensor, derechos reconocidos también en instrumentos internacionales de los cuales el Perú es parte, como la Convención Americana de Derechos Humanos y el Pacto de Derechos Civiles y Políticos. De otro lado, el contrainterrogatorio, contraexamen o examen indirecto está vinculado al principio de contradicción, y tiene como objetivos producir información de mejor calidad para resolver el caso, lo que algunos autores denominan “testear” la información; y “desacreditar” al declarante. El contraexamen es, entonces, un ejercicio muy específico y concreto: mi teoría del caso y la información de que dispongo determinan mis líneas de contraexamen, para cada una de las cuales tengo información de respaldo, que va a producir los insumos que necesito para argumentar mis conclusiones, lo cual Volumen 6 | Diciembre 2014

es para el contraexaminador necesario para construir dichas conclusiones en el alegato final17.

IMPORTANTE Durante muchos años el acusado fue considerado la principal fuente de prueba, de ahí que era válido emplear todo tipo de métodos a efectos de “extraer” la verdad, que permitieran “obtener” la confesión del inculpado incluso desde la investigación preliminar. En este punto, considero nuevamente que la legislación panameña es la más acertada al señalar expresamente, como veremos más adelante, que el acusado podrá ser contrainterrogado por el fiscal, y es que precisamente, de cara a la teoría del caso del Ministerio Público, como titular de la acción penal, es a quien le corresponde realizar el contrainterrogatorio para encontrar las “contradicciones” en la declaración del acusado y ofrecer al juzgador y/o juzgadores información de calidad que le permita tomar una decisión adecuada respecto a la situación jurídica del mismo. Siendo así, y como parte del contrainterrogatorio, el fiscal podrá formular preguntas sugestivas al acusado, con el objetivo de “testear” la información en base a sus respuestas y relato brindado en el interrogatorio directo. Asimismo, podrá confrontarlo con sus declaraciones previas, estrategia que le es permitida de cara a su teoría del caso.

4. Interrogatorio del acusado en la legislación comparada De la revisión de la legislación comparada se puede observar que el Código Procesal Penal de Panamá (Ley N.º 63- 28 de agosto de 2008), en su artículo 368 sobre defensa 17 BAYTELMAN / DUCE, Litigación penal, juicio oral y prueba, cit., p. 99.

Actualidad Penal

295

Actualidad

Penal

Litigación estratégica

y declaración del acusado, establece lo siguiente: “El acusado podrá prestar declaración voluntaria en cualquier momento durante la audiencia. En tal caso, el Juez Presidente de la Sala le permitirá que lo haga libremente, luego podrá ser interrogado, en primer lugar, por el defensor y después podrá ser contrainterrogado por el Fiscal y el querellante. El Presidente podrá formularle preguntas, pero solo destinadas a aclarar sus dichos”. Como podemos observar, la legislación panameña es acorde con las técnicas de litigación oral y con el objetivo del interrogatorio directo e indirecto, ya que que si lo que se espera es obtener información sobre la forma y circunstancia en la que ocurrieron los hechos –en buena cuenta, el “relato” del acusado– entonces correspondería realizar el interrogatorio directo; y es justamente el abogado defensor quien debería realizarlo. De igual manera, el interrogatorio indirecto o contrainterrogatorio corresponde realizarlo a quien espera extraer las contradicciones de la declaración. En este caso, tratándose de la declaración del acusado correspondería realizarlo al fiscal o querellante, si estamos ante un proceso por ejercicio de la acción privada. Por su parte, el código panameño contiene otras normas interesantes referidas al interrogatorio, contrainterrogatorio y métodos de interrogación, en los artículos 39818, 39919 y 40020, respectivamente. Así, a efectos de rea18 Artículo 398. Interrogatorio. Los testigos serán interrogados por las partes, iniciando la que adujo el testimonio, y luego por la contraparte. Las preguntas pueden ser formuladas de manera amplia, pero relacionadas con el proceso sin hacerles sugerencias, ofrecerles las respuestas o presionarlos. Serán examinados por separado y entre ellos no debe existir ningún tipo de comunicación durante el desarrollo de esta diligencia. 19 Artículo 399. Contrainterrogatorio. Después de que el testigo o perito haya declarado puede ser contrainterrogado por la parte contraria. A solicitud fundada de una de las partes el Tribunal podrá autorizar un nuevo interrogatorio de los testigos o peritos que hubieran sido contrainterrogados. 20 Artículo 400. Métodos de interrogación. En sus interrogatorios, las partes que hubieran presentado a un testigo o perito no podrán formular sus pregun-

296

Instituto Pacífico

lizar el contrainterrogatorio y confrontaciones, se admiten las preguntas sugestivas.

PARRA QUIJANO dice: (…) negar la ca“lidad de prueba al

dicho del acusado, es desconocer que la fuente más importante para apreciar los hechos investigados, es precisamente la declaración de la persona que no solo ha presenciado o participado en esos hechos, sino que en tal caso ha sido el autor del ilícito investigado .

”

De otro lado, de la revisión de otros códigos de la región, como el Código Procesal Penal de Chile, resulta interesante analizar el artículo 326 sobre defensa y declaración del acusado debido a que establece lo siguiente: Defensa y declaración del acusado. Realizadas las exposiciones previstas en el artículo anterior, se le indicará al acusado que tiene la posibilidad de ejercer su defensa en conformidad a lo dispuesto en el artículo 8º. Al efecto, se ofrecerá la palabra al abogado defensor, quien podrá exponer los argumentos en que fundare su defensa. Asimismo, el acusado podrá prestar declaración. En tal caso, el juez presidente de la sala le permitirá que manifieste libremente lo que creyere conveniente respecto de la o de las acusaciones formuladas. Luego, podrá ser interrogado directamente por el fiscal, el querellante y el defensor, en ese mismo orden. Finalmente, el o los jueces podrán formularle preguntas destinadas a aclarar sus dichos.

tas de tal manera que ellas sugirieran la respuesta. Durante el contrainterrogatorio, las partes podrán confrontar al perito o testigo con sus propios dichos u otras versiones de los hechos presentadas en el juicio, admitiéndose las preguntas sugestivas. En ningún caso se admitirán preguntas engañosas, repetitivas o destinadas a coaccionar ilegítimamente al testigo o perito, ni las que fueran formuladas en términos poco claros para ellos. Volumen 6 | Diciembre 2014

Doctrina práctica En cualquier estado del juicio, el acusado podrá solicitar ser oído, con el fin de aclarar o complementar sus dichos.

Al respecto, si bien la legislación chilena no es tan precisa como la panameña, sin embargo, no obliga al abogado del acusado a intervenir en último lugar, con lo cual no necesariamente o técnicamente tendría que realizar un contrainterrogatorio. Asimismo, es importante llamar la atención sobre lo dispuesto en el artículo 329 de dicho cuerpo normativo, en la parte que señala: “Los interrogatorios serán realizados en primer lugar por la parte que hubiere ofrecido la respectiva prueba y luego por las restantes”. De ahí que cabría precisar si el acusado es prueba ofrecida por la defensa o por el Ministerio Público, en función a su teoría del caso. Situación similar ocurre en la legislación de Costa Rica, en cuyo Código Procesal Penal-Ley N.º 7594, sobre declaración del imputado en juicio oral, se puede apreciar en el artículo 343 lo siguiente: “Podrá manifestar cuanto tenga por conveniente, y luego será interrogado por el fiscal, el querellante, las partes civiles, la defensa y los miembros del tribunal, en ese orden”. De otro lado, una mención especial merece lo estipulado en el Código de Procedimiento Penal Colombiano - Ley 906, en cuyo artículo 391 se establece la posibilidad del interrogatorio cruzado del testigo indicando que: “Todo declarante, luego de las formalidades indicadas en el artículo anterior, en primer término será interrogado por la parte que hubiere ofrecido su testimonio como prueba. Este interrogatorio, denominado directo, se limitará a los aspectos principales de la controversia, se referirá a los hechos objeto del juicio o relativos a la credibilidad de otro declarante. No se podrán formular preguntas sugestivas ni se insinuará el sentido de las respuestas”. En el mismo artículo se establece la posibilidad del interrogatorio “redirecto” indicando que: “(…). Quien hubiere intervenido en el interrogatorio directo podrá agotar un turno de preguntas dirigidas a la aclaración de los puntos Volumen 6 | Diciembre 2014

debatidos en el contrainterrogatorio, el cual se denomina redirecto. En estos eventos deberán seguirse las mismas reglas del directo (…)”. Por su parte, en los artículos 39221 y 39322 se establecen las reglas sobre el interrogatorio y contrainterrogatorio, respectivamente. Así, en el artículo 392º se prohíben las preguntas sugestivas, capciosas o confusas para el interrogatorio directo, mientras que según el artículo 393, este tipo de preguntas no son prohibidas en el contrainterrogatorio. También, vale la pena señalar lo dispuesto en el artículo 39423 sobre la declaración del acusado y coacusado en calidad de testigos, quienes serán interrogados bajo juramento, de acuerdo a las reglas previstas por el código. 21 Artículo 392. Reglas sobre el interrogatorio. El interrogatorio se hará observando las siguientes instrucciones: a) Toda pregunta versará sobre hechos específicos; b) El juez prohibirá toda pregunta sugestiva, capciosa o confusa; c) El juez prohibirá toda pregunta que tienda a ofender al testigo; d) El juez podrá autorizar al testigo para consultar documentos necesarios que ayuden a su memoria. En este caso, durante el interrogatorio, se permitirá a las demás partes el examen de los mismos; e) El juez excluirá toda pregunta que no sea pertinente. El juez intervendrá con el fin de que el interrogatorio sea leal y que las respuestas sean claras y precisas. 22 Artículo 393. Reglas sobre el contrainterrogatorio. El contrainterrogatorio se hará observando las siguientes instrucciones: a) La finalidad del contrainterrogatorio es refutar, en todo o en parte, lo que el testigo ha contestado; b) Para contrainterrogar se puede utilizar cualquier declaración que hubiese hecho el testigo sobre los hechos en entrevista, en declaración jurada durante la investigación o en la propia audiencia del juicio oral. El testigo deberá permanecer a disposición del juez durante el término que este determine, el cual no podrá exceder la duración de la práctica de las pruebas, quien podrá ser requerido por las partes para una aclaración o adición de su testimonio, de acuerdo con las reglas anteriores. 23 Artículo 394. Acusado y coacusado como testigo. Si el acusado y el coacusado ofrecieren declarar en su propio juicio comparecerán como testigos y bajo la gravedad del juramento serán interrogados, de acuerdo con las reglas previstas en este código.

Actualidad Penal

297

Actualidad

Penal

Litigación estratégica

CONCLUSIÓN MÁS IMPORTANTE A quien le correspondería hacer el examen directo en primer término del “acusado” es a su abogado defensor y no al fiscal, pues el relato del acusado sirve para probar la teoría del caso de su defensa y es el quien debe acreditarlo a través de un interrogatorio estratégico con preguntas directas que busquen extraer información y presentarla a los juzgadores de manera coherente.

5. Conclusiones y propuesta de modificación A partir de lo referido, puedo presentar las siguientes conclusiones y propuesta de modificación al artículo 376 del CPP-2004: • El artículo 376 del CPP-2004 mantiene algunas exigencias sobre la declaración del acusado, que son propias de un sistema inquisitivo. • Durante muchos años el acusado fue considerado como principal fuente de prueba, situación que permitía la utilización de la tortura como un medio legítimo de obtener información. • Actualmente, todo acusado en un proceso penal está sujeto a una serie de garantías que buscan preservar el respeto a sus derechos fundamentales, entre ellas, el derecho de defensa y el derecho a la presunción de inocencia, estos principios, derechos o garantías constituyen las “garantías constitucionales del proceso penal”. • El interrogatorio constituye una actuación dinámica y formal, extractivo-expositiva de información relevante para el caso, que se realiza por la acción de dos personas, en cada momento concreto: una el interrogador que pregunta, y la otra, el interrogado que responde.

298

Instituto Pacífico

• La relevancia del examen directo es que constituye la principal oportunidad de que dispone el litigante para probar su teoría del caso al tribunal. • En mi opinión, a quien le correspondería hacer el examen directo en primer término del “acusado” es a su abogado defensor y no al fiscal, pues el relato del acusado sirve para probar la teoría del caso de su defensa, y es el quien debe acreditarlo a través de un interrogatorio estratégico con preguntas directas que busquen extraer información y presentarla a los juzgadores de manera coherente. • Considero que, al no permitírsele al abogado defensor realizar el interrogatorio directo en primer término, se estaría vulnerando el derecho de defensa del acusado, así también, el derecho a ser oído y el principio de igualdad procesal. • La legislación panameña es acorde con las técnicas de litigación oral y con el objetivo del interrogatorio directo e indirecto ya que si lo que se espera es obtener información sobre la forma y circunstancia en la que ocurrieron los hechos –en buena cuenta, el “relato” del acusado– entonces correspondería realizar el interrogatorio directo; y es justamente el abogado defensor quien debería realizarlo. • El interrogatorio indirecto o contrainterrogatorio corresponde realizarlo a quien espera extraer las contradicciones de la declaración. Por ello, tratándose de la declaración del acusado, correspondería realizarlo al fiscal o querellante, si estamos ante un proceso por ejercicio de la acción privada. • Si bien la legislación chilena no es tan precisa como la panameña, sin embargo, no obliga al abogado del acusado a intervenir en último lugar, con lo cual no necesariamente o técnicamente tendría que realizar un contrainterrogatorio. • Nuestra legislación debería seguir lo dispuesto en otros ordenamientos legales de la región, como Panamá, Costa Rica Volumen 6 | Diciembre 2014

Doctrina práctica y Colombia, respecto a establecer reglas claras sobre el interrogatorio, contrainterrogatorio y el examen “redirecto”, a fin de no prohibir per se las preguntas sugestivas que si son válidas en un contrainterrogatorio. • Por lo expuesto se plantea la modificación del artículo 376 del CPP-2004 como sigue:

Si el acusado acepta ser interrogado, el examen se sujetará a las siguientes reglas: a) El acusado aportará libre y oralmente relatos, aclaraciones y explicaciones sobre su caso;

Volumen 6 | Diciembre 2014

b) El interrogatorio se orientará a aclarar las circunstancias del caso y demás elementos necesarios para la medición de la pena y de la reparación civil; c) El acusado podrá ser interrogado, en primer lugar, por el defensor y después podrá ser contrainterrogado por el fiscal y el querellante. 3. El Juez ejercerá puntualmente sus poderes de dirección y declarará, de oficio o a solicitud de parte, inadmisible las preguntas prohibidas.

Actualidad Penal

299

Actualidad

Nos preguntan y contestamos

Penal

Litigación estratégica

NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS Contenido CONSULTA n° 1

¿Cuáles son los medios de refutación de testigos que son más usados por los litigantes?

CONSULTA n° 2

¿Qué son las habilidades y destrezas para persuasión en el marco de las técnicas de litigación oral?

CONSULTA N° 1 ¿Cuáles son los medios de refutación de testigos que son más usados por los litigantes?

Los medios de refutación a testigos utilizados con más frecuencia en los sistemas acusatorios adversativos son los siguientes1: a) Naturaleza y carácter del testimonio. Este medio de refutación se refiere a que de la propia exposición del testimonio vertido por el testigo, se desprende lo increíble del mismo. Aquí la parte no tiene que realizar mucho esfuerzo para lograr la refutación. Se puede limitar a preguntar en forma, un tanto sarcástica, si se reafirma en el testimonio que ha dado en el interrogatorio directo. Posteriormente, en el alegato de clausura, indicarle al juzgador que ninguna persona razonable puede creer una versión como la brindada por el testigo. b) Comportamiento del testigo al declarar. Se ha definido el comportamiento del testigo (demeanor) como la unión de rasgos físicos y elementos idiosincráticos que tienden a aumentar o disminuir su credibilidad. En otras palabras, su lenguaje 1 QUIÑONES VARGAS, Héctor, Las técnicas de litigación oral en el proceso penal salvadoreño desde una perspectiva acusatoria adversativa, Proyecto para el apoyo al Sistema de Justicia – USAID, San Salvador, 2003, pp. 135-142.

300

Instituto Pacífico

corporal. Actualmente, el juzgador tiene la oportunidad de observar la comunicación no verbal o lenguaje corporal del testigo en el momento que declara, con lo que este medio constituye un instrumento ideal ante la presencia de rasgos físicos y elementos idiosincráticos que aumenten o disminuyan la credibilidad del testigo. c) Capacidad para observar y recordar. La capacidad que tenga el testigo para observar y recordar los hechos de los cuales declara es de suma importancia a la hora de tratar de refutar su testimonio. Para ello, se puede entrar en detalles, tales como la distancia en que se encontraba el testigo del lugar del hecho, los obstáculos que hubiesen podido impedir tal observación, alguna incapacidad en su visión. Por ejemplo, que el testigo utilice lentes. El tiempo transcurrido desde el momento de los hechos al momento en que declara, etc. d) Carácter mendaz. Debe permitirse que se “ataque” la credibilidad de un testigo mediante prueba de su carácter o evidencia de conducta específica anterior, siempre que ese carácter o conducta específica se Volumen 6 | Diciembre 2014

Nos preguntan y contestamos relacionen con aspectos de veracidad o mendacidad (falsedad). e) Convicción por delito previo. Este medio de refutación es aquel donde se confronta al testigo con alguna convicción que haya recaído sobre su persona por la comisión de algún ilícito. f) Existencia de prejuicio, parcialidad o interés. En muchos casos, los testigos tienen algún motivo particular por el cual declaran en la vista. Los motivos pueden ser variados. Muchas veces estos pueden ser suficientes para lograr restarle credibilidad. En la investigación que se haga del caso debe ser una prioridad averiguar si existe alguna motivación de los testigos contrarios para declarar a favor de la parte que los presenta. g) Uso de drogas o alcohol. Se debe permitir que una parte afectada por el testimonio de un testigo pueda aportar prueba que este estaba embriagado o intoxicado al momento de percibir los hechos de

Volumen 6 | Diciembre 2014

los cuales versa su testimonio, o en el momento de declarar en la audiencia. En el primer caso, ese estado afectaría su capacidad para percibir o para recordar los hechos. En el segundo caso, afectaría la capacidad de memoria y la capacidad de narrar lo supuestamente percibido por él. h) Incapacidad o defecto mental. Se debe permitir presentar prueba contra un testigo de alguna incapacidad o deficiencia mental que este padezca. Dicha limitación debe haberse manifestado en el momento de la percepción de los hechos sobre los que declararía el testigo o al momento de testificar. i)

Omisiones. Esta forma de refutación es aquella donde se trata de minar la credibilidad de un testigo, no por contradicciones en su testimonio, sino porque dejó de decir cosas en su relato original, que ordinariamente cualquier persona prudente y razonable hubiese mencionado.

Actualidad Penal

301

Actualidad

Penal

Litigación estratégica CONSULTA N° 2 ¿Qué son las habilidades y destrezas para persuasión en el marco de las técnicas de litigación oral?

Las habilidades y destrezas en todo el escenario judicial y particularmente en el juicio penal son básicamente las que le permiten utilizar al abogado la comunicación oral como un método efectivo de persuasión. Así pues, el propósito de cada una de las partes en juicio es convencer al juzgador que su versión de los hechos es la correcta, que su teoría del caso y no la de la contraparte es la que debe acoger. Para lograrlo, el abogado debe planificar cada una de sus actuaciones en juicio, ya que esto no lo puede lograr utilizando solo su talento intuitivo personal. En ese sentido, dos son los instrumentos que tiene el abogado para la persuasión: la ley y la prueba. La forma en que estos se llevan al juzgador para demostrarle que la versión de los hechos que le presentamos es la verdadera, es lo que constituye la habilidad y destreza para utilizar la palabra, no para el discurso o la discusión, sino para una persuasión efectiva en la que logramos que la percepción última del juez corresponda con la que le hemos transmitido. En ese orden de ideas, la capacidad de persuasión está ligada a la credibilidad de la persona que transmite la información, a su capacidad de comunicación y a la capacidad del juzgador para asimilarla y procesarla. La credibilidad del fiscal, del defensor, de los declarantes, es la que se pone a prueba cada vez que un juicio se inicia. Esta credibilidad se sustenta en la confianza que se le inspire al juzgador, y para ello el abogado y el testigo deben actuar con ética, conocimiento, técnica y dinamismo. Las habilidades, destrezas y valores que debe desarrollar el abogado para presentar su pretensión en forma convincente y lograr persuadir al juzgador, están ligadas con poder1: 1 GARCÍA HERRERO, Catarino (coord.), Técnicas del juicio oral. Sistemas de Nuevo León. Documento de

302

Instituto Pacífico

- Formular una teoría del caso lógica, creíble y jurídicamente suficiente, que se pueda probar. - Determinar estratégicamente el orden en que sus pruebas deben ser presentadas en juicio. - Presentar un alegato de apertura que le permita plantear una visión de lo sucedido y de lo que se verá en juicio. - Conocer y aplicar la técnica del interrogatorio para hacer que el testigo narre una historia convincente de acuerdo con lo que le consta de la misma. - Utilizar correctamente la técnica del contrainterrogatorio para revelar todas aquellas debilidades, intereses, errores, prejuicios y contradicciones que tenga el testigo de la contraparte, o para resaltar algo que fortalece nuestra teoría. - Saber en qué momento y con qué fundamento formular una objeción. - Saber usar y reconocer el lenguaje no verbal. - Hacer un alegato de conclusión claro, corto, preciso, que le permita al juez realmente concluir que el abogado probó su caso y que la petición que formula es la que corresponde con lo que vio en el juicio. - Reconocer y aplicar los principios y valores inmersos en toda contienda judicial, para lograr que la misma sea leal, transparente, efectiva y vigorosa, pero a la vez respetuosa de los derechos de todos los que en ella intervienen.

divulgación, Consejo de la Judicatura de Estado de Nuevo León, Monterrey, 2004, p. 207. Volumen 6 | Diciembre 2014

Diciembre / 2014 Año 1 Volumen 6

CRIMINOLOGÍA

Actualidad

Criminología Criminología

Área Penal

Contenido DOCTRINA PRÁCTICA

Doctrina práctica

Nos preguntan Y CONTESTAMOS

MARÍA ELENA HUAYTA RODRÍGUEZ: La colonización del mundo de vida en el 304 ámbito penal, desde la perspectiva normativa de Habermas CONSULTA Nº 1: ¿Cuál es el origen de la actual denominación de la criminología? 316 CONSULTA Nº 2: ¿En qué consiste la naturaleza interdisciplinaria de la criminología? 317

DOCTRINA PRÁCTICA La colonización del mundo de vida en el ámbito penal, desde la perspectiva normativa de Habermas María Elena Huayta Rodríguez

SUMARIO

Profesora de Derecho Penal y Deontología Jurídica

1. Introducción 2. Racionalidad y acción comunicativa 3. Racionalización normativa y mundo de vida 4. Origen, naturaleza, principios y concepto de derecho 5. Expansión normativa en el ámbito penal 6. Legitimidad y validez limitadas de las normas 7. Racionalidad del sujeto e irracionalidad normativa 8. Conclusión

1. Introducción El decaimiento de los estados de bienestar, el surgimiento de las tecnologías de la información y el fenómeno de la globalización constituyen sucesos históricos que traen consigo una serie de consecuencias que ponen en cuestión el papel del Estado en la regulación de las relaciones sociales. Estos fenómenos relativizan paradigmas como el de la autonomía de

304

Instituto Pacífico

la persona humana, el ejercicio democrático de las libertades y derechos civiles, el nivel de intervención del Estado en la vida de los ciudadanos. La tensión entre soberanía popular y derechos individuales es abordada por el sociólogo y filósofo Jürgen Habermas (Düsseldorf, Alemania, 1929), cuando establece, a través de su teoría de la acción comunicativa, la imposibi-

Volumen 6 | Diciembre 2014

Doctrina práctica lidad de sostener una objetividad ajena a los valores e intereses; la creciente burocratización de la sociedad y la despolitización de la ciudadanía. Sin embargo, asume una posición optimista frente a la postura pesimista de la primera generación de la escuela de Frankfurt y, en particular, de sus predecesores Horkheimer, Adorno o Marcuse, cuando plantea una teoría crítica de la sociedad mediante la acción comunicativa y su ética del discurso. Confía que los antagonismos de la vida moderna, a despecho de su antípoda los postmodernistas, se puedan superar a través de planteamientos integradores basados en el consenso1. En lo que sigue, haremos algunas reflexiones sobre su concepción jurídica, a partir de su teoría de la acción comunicativa, poniendo énfasis en su concepto de derecho, la forma cómo se va estructurando y expandiendo; su naturaleza; los principios que lo sustentan; la colonización de lo que llama el mundo de vida, y presentaremos algunas expresiones significativas de su teoría en el ámbito penal nacional.

2. Racionalidad y acción comunicativa Habermas estructura su teoría sobre la base del concepto de racionalidad, en el sentido acuñado por Kant; esto es, como una guía de actuación de los seres humanos en sociedad. Parte de la idea de que es la racionalidad el tema fundamental de la filosofía2. Cuestión que, además, debe ser abordada en el ámbito de la acción, para poder abordar luego la problemática de la racionalización social3. En este sentido, distingue las conductas racionales: a. cognitivo instrumentales y b. las conductas comunicativas racionales. Las 1 PABLO FERNÁNDEZ, Sergio, “Habermas y la Teoría Crítica de la Sociedad”, versión digital disponible en: . 2 HABERMAS, Jürgen, Teoría de la Acción Comunicativa, I. Racionalidad de la acción y racionalización social, 4.ª Ed., Taurus Humanidades, Buenos Aires, 1987, p. 15. 3 HABERMAS, Teoría de la Acción Comunicativa, I. Racionalidad de la acción y racionalización social, cit., p. 23. Volumen 6 | Diciembre 2014

RESUMEN La autora desarrolla un análisis de la expansión normativa del derecho penal, desde los postulados teóricos de Habermas, partiendo de los fenómenos que –como la globalización– conllevan a una mayor intervención estatal relativizando paradigmas como la autonomía de la persona, el ejercicio democrático de la libertad y derechos civiles. De este modo, la autora toma la teoría de la acción comunicativa de Habermas para estudiar la tensión entre soberanía popular y derechos individuales. Es así que se debe distinguir las exigencias de validez implícitas o explicitas de los actos del habla que sirven para definir lo que es correcto o verdadero en el ámbito normativo, afirmando que la racionalidad está dada por la capacidad de entendimiento entre sujetos capaces de lenguaje y acción mediante actos de habla. Luego señala que el derecho, como consecuencia del consenso alcanzado, debe institucionalizarse mediante las normas jurídicas para lograr eficacia práctica, procede a describir los ejemplos de expansión normativa penal, cuestionando los ejemplos de expansión normativa penal, como el caso del derecho penal sexual y de las infracciones al deber de los funcionarios o servidores públicos. Sobre la legitimidad de las normas indica que los ciudadanos no reconocen como propias o cercanas a sus intereses cuando son dictadas con fundamento burocrático, es así, que sentencia que la irracionalidad de una norma se configura cuando esta no puede ser comprendida imposibilitando la determinación de la voluntad de sus destinatarios. .



CONTEXTO NORMATIVO

• Constitución Política: Artículo 41. • Código Penal: Artículos 46 A, 153, 175, 179, 181y 401. • Ley N.° 29622: “Ley que modifica la ley núm. 2778, Ley orgánica del Sistema Nacional de control y de la Contraloría General de la República y amplía las facultades en el proceso para sancionar en materia de responsabilidad administrativa funcional”. • Decreto Supremo N.° 023-2011-PCM: “Reglamento de infracciones y sanciones para la responsabilidad administrativa funcional derivada de los informes emitidos por los órganos del Sistema Nacional de Control”.



PALABRAS CLAVE

Racionalidad del actor / Racionalidad de la norma / Acción comunicativa / Consenso / Legitimidad / Validez

Actualidad Penal

305

Actualidad

Penal

Criminología

primeras persiguen la realización de metas personales o privadas, sea si están dirigidas a una eficiente intervención en una situación concreta (racionalidad instrumental); sea si tiene como fin la influencia exitosa en la decisión de otros actores (racionalidad estratégica). Las segundas están orientadas a alcanzar un entendimiento entre los actores hablantes para unificar o armonizar su interpretación del mundo. En la racionalidad de la acción es necesario, según Habermas, que el actor base su acción en un plan que implique la verdad de lo que afirma para poder realizar el fin deseado en las circunstancias dadas4. La acción comunicativa tiene como consecuencia el alcance de un entendimiento (consenso) recíproco mediante los actos del habla; esto es, supone la intervención de, por lo menos, dos actores que interactúan o se comunican. No obstante que existen otras formas de acción, como los signos o los símbolos, solo puede interactuarse de manera eficiente mediante el lenguaje; eficiencia que se traduce en consenso o acuerdo sobre algo5. Para lograr esto, es necesario que existan las condiciones de una argumentación racional, de modo tal que los actores sociales puedan coordinar sus acciones orientadas a un entendimiento mutuo. En este sentido, Habermas considera que la argumentación es el tipo de habla en que los participantes tematizan las pretensiones de validez que se han vuelto dudosas y tratan de afirmarlas o recusarlas por medio de argumentos. Así señala que: “Una argumentación contiene razones que están conectadas de forma sistemática con la pretensión de validez de la manifestación o emisión problematizadas”6. En otros términos, para el profesor alemán, “las acciones reguladas por normas, las 4 HABERMAS, Teoría de la Acción Comunicativa, I. Racionalidad de la acción y racionalización social, cit., p.28. 5 Lo que no excluye, en la concepción de Habermas, que se puedan producir desentendimientos o disensos como resultado de una comunicación interrumpida o distorsionada. 6 HABERMAS, Teoría de la Acción Comunicativa, I. Racionalidad de la acción y racionalización social, cit., p. 37.

306

Instituto Pacífico

autorepresentaciones expresivas y las manifestaciones o emisiones evaluativas vienen a completar los actos de habla constativos para configurar una práctica comunicativa que sobre el trasfondo de un mundo de la vida tiende a la consecución, mantenimiento y renovación de un consenso que descansa sobre el reconocimiento intersubjetivo de pretensiones de validez susceptibles de crítica”7.

¿SABÍA USTED QUE? La acción comunicativa tiene como consecuencia el alcance de un entendimiento (consenso) recíproco mediante los actos del habla; esto es, supone la intervención de por lo menos dos actores que interactúan o se comunican. Las condiciones necesarias para obtener una argumentación racional deben distinguir las exigencias de validez implícitas o explícitas de los actos del habla; vale decir, los actos del habla comprensibles sirven para definir lo normativamente correcto o verdadero, en tanto que los actos del habla expresivos sirven a la autenticidad y sinceridad. En resumen, la racionalidad, como concepto base, está dada por la capacidad de entendimiento entre sujetos capaces de lenguaje y acción mediante actos de habla cuyo trasfondo es un mundo de la vida de creencias e intereses no explícitos y acríticamente aceptados por las comunidades de comunicación8. A su vez, existen diferentes tipos de discurso para explicitar estas exigencias: discurso teórico sobre la verdad; discurso de la moral práctica de lo normativamente correcto; la crítica estética o terapéutica de la autenticidad o sinceridad. En función de esta teoría de la argumentación, desarrolla dos criterios 7 HABERMAS, Teoría de la Acción Comunicativa, I. Racionalidad de la acción y racionalización social, cit., p. 36. 8 PABLO FERNÁNDEZ, “Habermas y la Teoría Crítica de la Sociedad”, cit. Volumen 6 | Diciembre 2014

Doctrina práctica aproximativos sobre el mundo de vida. Este ofrece el conocimiento histórico comúnmente aceptado al interior del cual toda acción puede ser coordinada. Este concepto lo plantea en el contexto de una teoría de la sociedad moderna. “Para Habermas, la sociedad tiene un doble carácter: es sistema y mundo de la vida; implica una estructura funcional en la que se llevan a cabo los procesos de integración sistémica y una estructura de sentido en la que se dan los procesos de integración social. La dimensión de sistema refiere el conjunto de mecanismos de coordinación de la acción deslingüistizados que funcionan con independencia de las acciones individuales –el mercado es el ejemplo más preciso de un mecanismo de integración sistémica–”9. Frente al mundo de vida, concebido en estos términos, se pueden adoptar tres actitudes comunicativas a saber: a) una actitud objetiva frente al mundo exterior, independientemente de las circunstancias o eventualidades; b) una actitud normativa frente al mundo social; c) una actitud expresiva al interior de la subjetividad de cada individuo. Al respecto, la concepción de Habermas no restringe el mundo de vida a la tradición cultural (interpretación compartida del mundo). Las sociedades deben ser capaces de trasmitir los valores culturales, las normas legítimas y los procesos de socialización; pero además deben controlar eficientemente el entorno mediante intervenciones exitosas; para ello considera que al mundo de vida, deben adicionarse la economía y el sistema político. Las acciones coordinadas por el dinero o el poder difieren de las acciones comunicativas, en la concepción de Habermas, en que persiguen la organización cognitivo-instrumental exitosa de la producción e intercambio de bienes, sobre la base de la ganancia y la disposición del 9 RODRÍGUEZ SALAZAR, Tania, “El itinerario del concepto de mundo de la vida. De la fenomenología a la teoría de la acción comunicativa”, en Comunicación y Sociedad, N.° 27, Universidad de Guadalajara, mayoagosto de 1996, pp. 199-214. Volumen 6 | Diciembre 2014

Gobierno para adoptar decisiones vinculantes (eficiencia burocrática).

3. Racionalización normativa y mundo de vida Las implicancias que tiene la concepción de Habermas sobre la acción comunicativa, en el derecho, se sustenta en la separación de la ley de la moral, para diferenciar al mundo de vida del sistema. Pero igualmente los procesos legislativos ayudan a explicar las expresiones actuales de la colonización sistémica del mundo de vida en las sociedades occidentales. Habermas considera que el derecho, en las sociedades occidentales, es: a) positivo, esto es, expresión de la voluntad soberana del legislador; b) legal; vale decir, aplicable a la inobservancia de las normas; y c) formal, en otros términos, lo que no está prohibido está permitido. En este sentido, el derecho moderno se positiviza en un sistema funcional que prescinde de cualquier deliberación moral. Por otro lado, Habermas considera que el Derecho cumple un papel muy importante en lo que denomina la colonización del mundo de vida (colinization of the Lifeworld). Esta tesis la sostiene en el marco de la discusión del proceso de juridización a lo largo de la historia, principalmente europea. Sostiene al respecto que con dicho término se entiende a la expansión de la ley formal en los siguientes ámbitos: a) la expansión del derecho positivo; cada vez más relaciones sociales son reguladas legalmente– y b) la densificación de la norma, esto es, las regulaciones legales son cada vez más reglamentadas. El proceso de juridización es identificado por Habermas en cuatro olas. La primera ola tiene lugar en la formación del Estado burgués absolutista en Europa. El monopolio de la soberanía, y los derechos y obligaciones de los individuos fueron regulados para legitimar la coexistencia del Estado monárquico y el mercado de la libre empresa. Luego viene, según él, el Estado constitucional burgués del siglo XIX que va regulando gradualmente

Actualidad Penal

307

Actualidad

Penal

Criminología

los derechos individuales contra la autoridad política del monarca. La tercera ola se da con la creación del Estado democrático y constitucional, en la Revolución Francesa, lo que implicó la democratización del poder del Estado. Finalmente, la irrupción del Estado de bienestar del siglo XX frenó los excesos del sistema capitalista con una legislación que asegurara las libertades individuales y los derechos sociales, frente a los imperativos del libre mercado. Las tres últimas tendencias de juridización indican cómo las exigencias del mundo de vida intentan resistir la influencia del Estado y la economía. Esto es llevado a término contraponiendo los derechos individuales contra la soberanía popular, a través de la democratización del orden político y de la garantía de las libertades y los derechos frente al sistema económico. En este contexto, el derecho interviene en una forma sistemática en las relaciones de la vida cotidiana. Cuando las regulaciones legales son dictadas para satisfacer las exigencias del Estado y la economía, el mundo de vida es colonizado internamente por el derecho.

4. Origen, naturaleza, principios y concepto de derecho El derecho, en la concepción de Habermas, no es un producto del conflicto o de la lucha de intereses contrapuestos. El derecho por el contrario es producto de la discusión o del diálogo que se genera entre los integrantes de la sociedad sobre los asuntos que atañen a los problemas de la vida social. Las normas de acción, y dentro de ellas las normas jurídicas, se presentan en su ámbito de validez con la pretensión de expresar, en relación con la materia necesitada de regulación, un interés común a todos los afectados y de merecer por ello un reconocimiento general; de ahí que las normas válidas, en condiciones que neutralicen cualquier otro motivo que no sea el de la búsqueda cooperativa de la verdad, tienen en principio que poder encontrar tam-

308

Instituto Pacífico

bién el asentimiento racionalmente motivado de todos los afectados10.

IMPORTANTE Frente al mundo de vida, concebido en estos términos, se pueden adoptar tres actitudes comunicativas; a saber: a) una actitud objetiva frente al mundo exterior, independientemente de las circunstancias o eventualidades; b) una actitud normativa frente al mundo social; c) una actitud expresiva al interior de la subjetividad de cada individuo. Esta condición de validez de las normas tiene lugar en lo que se denomina la democracia deliberativa, en la que “la construcción de la legitimidad política es el producto constante de procesos comunicativos racionales en el espacio público, de los que surgen consensos basados en intereses universalizables. Los procesos políticos participativos son capaces de explicitar, descubrir o construir intereses de este tipo. Alejándose del modelo republicano, considera que la fuente de la legitimidad no es una voluntad general predeterminada sino más bien el proceso de su formación, es decir, la deliberación misma”11. En otras palabras, el derecho como consecuencia del consenso alcanzado, debe institucionalizarse mediante las normas jurídicas para tener eficacia práctica y siguiendo un procedimiento preestablecido por el mismo derecho. A su vez, el mecanismo de aprobación de las normas jurídicas debe concretarse mediante el diálogo y la comunicación para su eficacia como institución. Es esta comunidad ideal del diálogo, donde los participantes pueden expresar sus opiniones en condicio10 RODRÍGUEZ SALAZAR, “El itinerario del concepto de mundo de la vida. De la fenomenología a la teoría de la acción comunicativa”, cit. p. 38. 11 Cfr. HABERMAS, Jürgen, “Tres modelos normativos de democracia”, en La inclusión del otro, Paidós, Barcelona, 1999, pp. 231-246. Volumen 6 | Diciembre 2014

Doctrina práctica nes de igualdad y libres de coacción, lo cual constituye el marco ejemplar legislativo al momento de consensuar las normas morales de convivencia. Las leyes serán morales no porque respeten un determinado orden de valores, sino en la medida que sean adoptadas conforme a un procedimiento o reglas discursivas12. Las normas jurídicas también son normas de acción; el derecho es entendible como un conjunto de proposiciones e interpretaciones normativas, pero no en el sentido de que este sea un instrumento del derecho, sino como un saber cultural, correspondiente al contexto del mundo de la vida; es decir, el derecho es también un producto cultural, dogmáticamente elaborado, elevado a nivel científico y relacionado con una moral regida por principios. Entre los principios que son de relevar en la concepción de Habermas, se encuentra el de representación que consiste en el acceso de la sociedad civil al proceso de deliberación y estructuración jurídica el cual debe adaptarse a la tarea de comprender, y pactar necesidades y compromisos, favoreciendo el flujo de informaciones y estímulos de la opinión pública en el discurrir de un problema pragmático a otro de carácter ético o moral. Se debe, en este sentido, reconocer que el punto de partida para explicar la crisis de legitimidad del Estado que trajo la posmodernidad fue que el Estado se ha separado de la sociedad13. El principio de la cláusula de la mayoría que supone que la argumentación del consenso, en algunos casos, debe ser temporalmente interrumpida para respetar vínculos institucionales de la decisión. La deliberación 12 HABERMAS, Jürgen, Facticidad y validez, traducción a cargo de Jiménez Redondo, Trotta, Madrid, 1998, pp. 237-245. Acota Habermas: “El proceso deliberativo debe regirse por reglas tales como la libertad y la igualdad de las partes, y debe igualmente estar guiado por el principio del mejor argumento y la exclusión de coacciones” (p. 382). 13 HABERMAS, Facticidad y validez, cit., p. 373. Volumen 6 | Diciembre 2014

así estatuida siempre debe dejar la posibilidad de ser reversible; esto es, puede ser modificada por un nuevo contexto sociopolítico. Por el contrario, si se toma una decisión no reversible sería necesario un consenso ilimitado de los interesados. Por ello es que es necesario que toda decisión sea reversible, como condición para que no se establezca una “tiranía de la mayoría”. Finalmente, es de subrayar el concepto normativo de opinión pública que considera que de los diferentes contextos de la sociedad civil, emergen los impulsos para la discusión de las cuestiones fundamentales de la colectividad, a partir de las cuales se cristaliza la decisión jurídica como último momento del proceso. A fin de que la opinión pública pueda desarrollar su función de fuente de legitimación del poder político, es necesaria la garantía de algunas condiciones preliminares. En este sentido, sostiene con razón, que “las leyes y las decisiones políticas requieren una justificación que solo pueden encontrar en la fuerza de la razón, una razón que se hace manifiesta en el debate de la opinión pública. El uso público de la razón tiene el poder de la fuerza coactiva de la no coacción”14. ¿Cómo se canaliza este torrente de opinión en sistemas sociales complejos? Habermas considera que debe establecerse una red para la comunicación de contenidos y tomas de postura; es decir, de opiniones, y en él los flujos de comunicación queden filtrados y sintetizados de tal suerte que se condensan en opiniones públicas agavilladas en torno a temas específicos. Al igual que el mundo la vida en su totalidad, también el espacio de la opinión pública se reproduce a través de la acción comunicativa, para la que basta con dominar el lenguaje natural; y se ajusta a la inteligibilidad general de la práctica comunicativa cotidiana15. 14 BOLADERAS CUCURELLAS, Margarita, “La opinión pública en Habermas”, en Revista Análisis, N.° 26, 2001, p. 60. 15 HABERMAS, Facticidad y validez, cit., p. 440.

Actualidad Penal

309

Actualidad

Penal

Criminología

5. Expansión normativa en el ámbito penal Habermas sostiene que en las sociedades complejas, el mundo de la vida es invadido paulatinamente por el Derecho, a través de un proceso de expansión de las normas jurídicas. Esto se explica por el hecho que siendo los horizontes culturales múltiples y diversos, el consensuar la diversidad de intereses requiere de una mayor intervención del Estado. La realidad indica que ya no es posible hablar de un único saber cultural que coordine las acciones de los interlocutores en los procesos de comunicación. El Estado debe administrar la racionalidad normativa buscando consensuar los intereses diversificados a través de normas, muchas veces impuestas por la mayoría. La intervención de los sistemas políticos y económicos se evidencian con la regulación cada vez más intensa en ámbitos como los de la protección de los consumidores; la intervención legitimada de las comunicaciones; la videovigilancia; la tipificación de nuevas conductas punibles (delitos económicos; contra la intimidad; delitos informáticos; delitos contra el medio ambiente); el control administrativo de los ciudadanos (uso del cinturón de seguridad; control peatonal; protección de los espacios públicos; control de internet, etc.); la expansión del control administrativo sancionatorio; la expansión de los delitos de peligro abstracto (conducción en estado de ebriedad, tenencia de armas, etc.); la tipificación de actos preparatorios (delito de reglaje y marcaje). En este contexto, el legislador no se satisface con sancionar las conductas clásicas, y las que surgen como producto del progreso, sino de ampliar el ámbito de intervención penal. Este fenómeno expansivo ha llevado a la idea que se está administrativizando cada vez más el derecho penal, y lo que debe excluirse del ámbito de intervención calificada por el Estado, está siendo introducido como materia penal ordinaria. Dos ejemplos al canto. El derecho penal sexual no solo fue objeto de ampliación en su vertiente punitiva. También

310

Instituto Pacífico

lo fue en el plano de sus alcances típicos. En el plano punitivo es evidente la ampliación de las penas, sobre todo en caso de violación de menores de edad, en el que se prevé la cadena perpetua. El tipo penal de violación de adultos experimentó igualmente una ampliación de sus alcances típicos, primero con la posibilidad de la violación dentro del matrimonio (Código Penal, versión originaria del art. 170); luego con la extensión del acto carnal a cualquier introducción de una parte del cuerpo o de algún instrumento por vía anal o vaginal16. Pero del mismo modo, el legislador amplió el límite de la edad de protección de la ‘indemnidad sexual’, de 14 a 18 años, mediante la modificación del artículo 170. Finalmente, incorporó el tipo penal de la trata de personas (art. 153)17 pero dejó tal cual los tipos penales de favorecimiento a la prostitución y proxenetismo (arts. 179 y 181)18. Recientemente, este despropósito expansivo fue derogado, con la Ley N.° 30076, luego de múltiples esfuerzos jurisprudenciales y una sentencia del Tribunal Constitucional. La legitimidad y validez de estas modificaciones no pueden valorarse solo en función de la expresión del poder del Estado. Es menester considerar el nivel de racionalidad de las reformas, vistas integralmente. Al respecto, solo cabe expresar algunas observaciones puntuales. La ampliación de la protección de la indemnidad generó contradicciones con otros tipos penales, como el de seducción (art. 175); se castigaba el acto carnal con menor de 18 años con penas mucho más graves, aun cuando mediase relación afectiva entre el agresor y la víctima, que el inducirla a engaño para dicho efecto. Se castigaba más este tipo de trato que el obtenido mediando una prestación económica19. Por otro lado, esta conducta resultaba ser más grave que el 16 Ley N.° 28251, del 08.06.2004. 17 Ley N.° 28950, del 16.01.2007. 18 Ley N.° 28251, del 08.06.2004. Prevé las penas de 5 a 12 años en caso de menores de 18 años de edad. 19 Art. 179-A, la pena es de 4 a 6 años de privación de libertad. Volumen 6 | Diciembre 2014

Doctrina práctica favorecimiento o el proxenetismo en el que se involucre, usando presión, compromiso o amenaza, a un menor de 18 años. Otro ámbito que sirve como ejemplo de lo que expresa Habermas es el de las llamadas infracciones al deber, de los funcionarios o servidores públicos. Una mal entendida concepción de la moral y de su influencia en el derecho se expresaba en el hecho que se reprima más severamente el delito cometido en la condición de funcionario público (art. 46-A)20; se duplique el plazo de prescripción de la acción penal cuando se perjudique el patrimonio del Estado (art. 41 Const.); se amplíe la detención preventiva cuando el agraviado era el Estado (art. 135 CPP 1991) o se introduzca el criterio de la mera ocasionalidad en el enriquecimiento ilícito (art. 401 CP)21. El sustento valorativo en esta expansión del derecho penal, tratándose de funcionarios, era la ‘relación de lealtad’ que debía el funcionario al Estado. Estos criterios han sido acotados o reinterpretados, para llevarlos a límites racionales. La agravación de la conducta por la condición del sujeto activo, opera pero cuando se haga un abuso del poder detentado por el sujeto activo. El plazo de prescripción ampliado solo funciona en determinados casos, valorándose caso por caso (Acuerdo Plenario N.° 1-2010/CJ-116). La detención preventiva prolongada por la condición del agraviado, no está prevista en el Código Procesal penal del 2004. Y en los distritos judiciales donde se aplica el viejo Código, no se consideraba este supuesto del Código Procesal Penal del 91. El criterio de la ocasionalidad en el enriquecimiento ilícito ha sido reemplazado por el de causalidad entre el abuso funcional y el enriquecimiento obtenido por el funcionario22. Sin embargo, estas correcciones observadas en el ámbito del derecho penal aplicable a los funcionarios, se ven desdibujadas con la 20 Decreto Legislativo N.° 982; del 22.07.2007. 21 Ley 28355, del 06.10.2004. 22 Ley N.° 29758, del 21.07.2011. Volumen 6 | Diciembre 2014

promulgación de la Ley N.° 29622, del 29 de noviembre del 2010, que otorga funciones sancionadoras a la Contraloría General de la República, en materia de responsabilidad administrativa funcional. En el afán de reforzar el papel del órgano rector del Sistema Nacional de Control, el derecho administrativo sancionatorio expande su influencia tipificando conductas que, por su naturaleza y por la descripción que se hace de ellas se superponen al derecho penal. En este sentido, se creó un órgano instructor, como primera instancia, y un órgano sancionador (Tribunal Superior de Responsabilidades Administrativas) como segunda instancia. Aun cuando se diga que el procedimiento para sancionar se sujeta a los principios de legalidad y debido proceso (art. 1), este por su estructura es prevalentemente inquisitivo y por tanto relativamente garantista.

HABERMAS dice: Las acciones re“guladas por nor-

mas, las autorepresentaciones expresivas y las manifestaciones o emisiones evaluativas vienen a completar los actos de habla constativos para configurar una práctica comunicativa que sobre el trasfondo de un mundo de la vida tiende a la consecución, mantenimiento y renovación de un consenso que descansa sobre el reconocimiento intersubjetivo de pretensiones de validez susceptibles de crítica .

”

Ello sería racional y aceptable, en un sistema que delimite claramente el injusto administrativo del injusto penal, atendiendo cada uno a su sentido de protección: por un lado, el derecho administrativo para corregir y sancionar las conductas menos graves y que tengan

Actualidad Penal

311

Actualidad

Penal

Criminología

como fundamento la mera inobservancia de la norma administrativa y, por otro lado, el derecho penal para prevenir y sancionar las conductas más graves y que tengan como sustento valorativo la lesión o la puesta en peligro de los objetos de protección jurídica, relacionados con el correcto funcionamiento de la administración pública.

HABERMAS dice:

“

La construcción de la legitimidad política es el producto constante de procesos comunicativos racionales en el espacio público, de los que surgen consensos basados en intereses universalizables. Los procesos políticos participativos son capaces de explicitar, descubrir o construir intereses de este tipo. Alejándose del modelo republicano, considera que la fuente de la legitimidad no es una voluntad general predeterminada sino más bien el proceso de su formación, es decir, la deliberación misma .

”

Ello, sin embargo, no es así. La ley mencionada genera serios traslapes entre infracciones administrativas y delitos funcionales. Conductas tales como la malversación de fondos, la colusión, falsedades asociadas a delitos funcionales, son tipificadas como infracciones administrativas. La cuestión es ¿puede racionalmente admitirse que el Estado se ocupe doblemente de sancionar al mismo funcionario por la misma conducta? O peor aún, ¿puede el sistema administrativo sancionatorio ocuparse en prioridad de sancionar estas conductas, con postergación del sistema penal? Una primera respuesta iría en el sentido que el Estado no puede pretender colonizar estos ámbitos de actuación, sin peligro de perder

312

Instituto Pacífico

legitimidad, pues no está en posibilidad de procesar todas las infracciones detectadas, recurriendo acumulativamente a la sanción administrativa y la penal. La prevalencia de los modelos procesales penales que privilegian los criterios de oportunidad, frente a los de legalidad procesal, son el reconocimiento de esta limitación sistémica. Luego, una segunda respuesta sería que el derecho administrativo no puede prevalecer sobre el penal, en la perspectiva de un sistema de control social que gradúe la intensidad de la intervención del Estado en función de la gravedad de las conductas disfuncionales. En consecuencia, es necesario introducir criterios de racionalidad en la persecución y sanción de estas conductas, retomando la exigencia de la subsidiaridad del control penal respecto del control administrativo. A su vez, a este proceso expansivo del Derecho en la vida social se agrega el afán del legislador por ingresar lo más posible en el detalle de las regulaciones que dicta. Esto se evidencia con el dictado de las normas cada vez más detalladas, en el que queda poco espacio a la discrecionalidad. Esta concepción genera por un lado un mayor protagonismo del Poder Ejecutivo, a través del ejercicio de su poder reglamentario. Pero implica por otro lado la expresión de una desconfianza en quienes deben interpretar las leyes para aplicarlas (los jueces). Las implicancias negativas de esta postura se intensifican más en el ámbito de derecho sancionatorio. En efecto, cuando se otorga al Poder Ejecutivo un excesivo poder reglamentario, a través de las normas administrativas, se generan dos distorsiones. A despecho de lo que se dice, por ejemplo en la Ley N.° 29622, se vulnera el principio de legalidad al tipificarse infracciones administrativas o penales, mediante un decreto supremo. En efecto, en el Decreto Supremo N.° 0232011-PCM, que reglamenta la citada Ley, se prevén infracciones administrativas que tienen contenido penal y que, por ende, se yuxtaponen a normas penales vigentes. Ello además Volumen 6 | Diciembre 2014

Doctrina práctica se hace con tipos abiertos, como el que se refieren al incumplimiento de las normas de acceso a la función pública (art. 6.a Reg.). ¿No estamos en este caso comprendiendo al delito de nombramiento indebido? (art. 381 CP). Otra muestra de este propósito de cubrir conductas típicamente penales con infracciones administrativas es la referida al incumplimiento de las normas sobre adquisiciones y contrataciones del Estado (art. 6.d Reg.). A ojos vistas, ¿no es esta una forma de abordar anticipadamente el delito de colusión? (art. 384 CP). En el mismo sentido, la infracción referida al incumplimiento de disposiciones que regulan la determinación del valor referencial (art. 6.f Reg.). Más claro aún: la infracción que consiste en “contratar bienes y servicios u obras sin proceso de selección, simulando su realización o de forma fraudulenta, cuando la normativa prevea su obligatoria realización (…)” (art. 6.g Reg.) ¿Qué puede derivarse de esta forma de tipificación? ¿Queda sin objeto acaso en este ámbito los delitos contra la fe pública? Lo concreto entonces es que, además de una gama adicional de conductas administrativas previstas en el Reglamento, el Poder Ejecutivo, amplia su influencia sancionadora; convierte a los tribunales de Responsabilidad Administrativa en órganos cuasijurisdiccionales e introduce confusión en el sistema de control funcional.

6. Legitimidad y validez limitadas de las normas La configuración de las normas jurídicas pasa por un proceso complejo en el que intervienen diversos actores. Desde la formulación de la iniciativa legislativa hasta su promulgación por el presidente de la República, de la autógrafa enviada por el Congreso es muy limitada la participación de los ciudadanos. Esto se explica porque no existen canales eficaces e idóneos que permitan incorporarlos expresando sus intereses en la discusión de las propuestas planteadas. Asimismo, no existe un poder organizado de la ciudadanía que canalice sus Volumen 6 | Diciembre 2014

expectativas. Esto determina que muy pocas asociaciones participen en la formación de la decisión, sea como órganos de presión, sea como interlocutores autorizados. Estos mecanismos participativos son informales, y se concretan mediante un difuso y no siempre bien entendido concepto de democracia participativa. Al no existir una suficiente y efectiva participación de la ciudadanía en la elaboración de las normas jurídicas, su legitimidad secundaria, una vez sancionadas, es débil23. Los ciudadanos no reconocen como propias o cercanas a sus intereses o valores, las normas que son burocráticamente dictadas. Al respecto, tiene plena aplicación lo que sostiene Habermas cuando afirma que las normas de acción se presentan en su ámbito de validez con la pretensión de expresar, en relación con la materia necesitada de regulación, un interés común a todos los afectados y de merecer por ello un reconocimiento general24. Cuando ello no es así; esto es, cuando el consenso, como forma eficaz de buscar el entendimiento en la determinación de las normas de acción, no existen generan conflictos porque sus destinatarios o directamente concernidos se consideran excluidos o no tienen conocimiento de su contenido y por ende no las aceptan. En este contexto, el principio de la prevalencia de las mayorías planteado por Habermas tiene poco espacio aplicativo. En la medida que las decisiones son, en ciertos casos, tecnocráticas y en otras de carácter burocrático, sin mayor sustento en la realidad25. 23 Significativo de la débil institucionalidad, es la percepción de la ciudadanía con relación al Congreso, llegando incluso el índice de aprobación por debajo del 10%. 24 HABERMAS, Teoría de la Acción Comunicativa, I. Racionalidad de la acción y racionalización social, cit., p. 38. 25 Una experiencia que debe mejorarse e institucionalizarse fue la discusión final del anteproyecto de Código Penal del 2009, a través de audiencias públicas a las que asistieron organismos interesados de determinados temas del Código. En su ámbito, es interesante el mecanismo de consulta implementado como trabajo previo de los Plenos Jurisdiccionales Supremos, a las personas naturales y jurídicas interesadas en presentar

Actualidad Penal

313

Actualidad

Penal

Criminología

7. Racionalidad del sujeto e irracionalidad normativa El problema de funcionamiento que tiene nuestro sistema jurídico no radica en el hecho que existan déficits de programación o regulación de las relaciones jurídicas. Por el contrario, el proceso de juridización o burocratización de la vida social da cuenta que se regula y con exceso en determinados ámbitos. El problema va por el lado que no obstante existir suficiente regulación las normas son deficitarias en su ejecución. Al respecto son múltiples las razones que explican esta situación deficitaria. Una de ellas está vinculada por la incapacidad de las normas dictadas, en condiciones de legitimidad limitada, de tener la fuerza vinculante suficiente para que sea observada por el común de los ciudadanos; esto es, por una persona racional. Habermas llama racional a la persona “que pueda justificar sus acciones recurriendo a las ordenaciones normativas vigentes. Pero sobre todo llamamos racional a aquel que en un conflicto normativo actúa con lucidez; es decir no dejándose llevar por sus pasiones ni entregándose a sus intereses inmediatos, si esforzándose por juzgar imparcialmente la cuestión desde un punto de vista moral y por resolverla consensualmente”26. La actitud racional que pueden adoptar las personas se justifica en la medida que estas reconozcan como válidas y vigentes las normas que deben observar. Si este reconocimiento es masivo o sistemático, la fuerza vinculante que tiene la norma (rule of law) se impone a la voluntad del sujeto racional, aun cuando eventualmente haya vislumbrado incumplirla. Por el contrario si la norma formalmente dictada no es aceptada por el promedio de los ciudadanos, entonces la posibilidad de incumplirla es fuerte. Esto sucede por ejemplo con la norma que prescribe conductas a ser ponencias, sobre las cuestiones agendadas por la Corte Suprema. 26 HABERMAS, Teoría de la Acción Comunicativa, I. Racionalidad de la acción y racionalización social, cit., 38.

314

Instituto Pacífico

observadas por los peatones. El efecto vinculante que tuvo dicha norma fue decayendo, en la medida que las conductas infractoras son masivas, y que el Estado no provee de las condiciones para su observancia (trazado de líneas de cebra; semáforos suficientes e idóneos; señales de velocidad fantasmas, etc.).

CONCLUSIÓN MÁS IMPORTANTE: Llevado al ámbito penal, la concepción de Habermas permite descubrir las limitaciones de legitimidad y validez de muchas decisiones normativas, así como verificar ese proceso expansivo, no siempre racional, del derecho, y en cuyo desarrollo o, mejor dicho, involución, pueden observarse contradicciones como sucede en el derecho penal sexual o en el llamado derecho penal administrativo. La expansión desordenada del Derecho y el aumento de la densidad de las normas generan una cantidad de información que los ciudadanos no pueden procesar eficazmente. En este ámbito, el aforismo jurídico que la ignorancia de la ley no exime de su cumplimiento es una ficción que se estrella contra la realidad. Si a ello se agrega que las normas no son siempre claras en su redacción e incluso contradictorias, puede sostenerse que en estas condiciones estas no pueden comunicar a sus destinatarios. Clara muestra de lo que afirmamos lo encontramos en la caótica y desproporcionada regulación de las conductas relacionadas con el derecho penal sexual. Se castigaba severamente el acto carnal con un menor de dieciocho años, y se autorizaba civilmente el matrimonio de personas mayores de catorce años o se autoriza a trabajar a un mayor de dieciséis años ¿Qué debe hacer el adulto que contrae matrimonio con un menor de dieciocho años, para evitar ser castigado penalmente? ¿Debe abstenerse de concretar el yacimiento sexual con la persona contrayente? La respuesta es obvia. Volumen 6 | Diciembre 2014

Doctrina práctica La irracionalidad puesta en evidencia en una norma se da cuando esta no puede ser comprendida y, por tanto, no puede determinar la voluntad de sus destinatarios. La incapacidad comunicativa de una norma (jurídica) de acción se concreta en los casos que no está en consonancia con los valores culturales de su quien debe cumplirla. Una persona es racional cuando interpreta sus necesidades a la luz de los estándares de valor aprendidos en su cultura; pero sobre todo, cuando es capaz de adoptar una actitud reflexiva frente a los estándares de valor con que interpreta sus necesidades27.

8. Conclusión A guisa de conclusión, habría de señalar lo siguiente: La concepción normativa de Habermas es un instrumento conceptual muy 27 HABERMAS, Teoría de la Acción Comunicativa, I. Racionalidad de la acción y racionalización social, cit., p 39.

Volumen 6 | Diciembre 2014

útil para analizar un sistema jurídico, en su formación, en su naturaleza y en su capacidad de rendimiento para ordenar socialmente las acciones comunicativas de las personas. Desde una perspectiva política, Habermas pone de relieve el valor del consenso como guía de acción de quienes conforman los diversos sistemas de comunicación social; esto es, como hoja de ruta en la formación de decisiones regulativas que trascienden a los que las adoptan. Permite además valorar la legitimidad de las decisiones y su validez como normas de acción. Llevado al ámbito penal, la concepción de Habermas permite descubrir las limitaciones de legitimidad y validez de muchas decisiones normativas, así como verificar ese proceso expansivo, no siempre racional, del derecho, y en cuyo desarrollo o, mejor dicho, involución, pueden observarse contradicciones como sucede en el derecho penal sexual o en el llamado derecho penal administrativo.

Actualidad Penal

315

Actualidad

Nos preguntan y contestamos

Penal

Criminología

NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS Contenido CONSULTA n° 1

¿Cuál es el origen de la actual denominación de la criminología?

CONSULTA n° 2

¿En qué consiste la naturaleza interdisciplinaria de la criminología?

CONSULTA N° 1 ¿Cuál es el origen de la actual denominación de la criminología?

La actual denominación de esta disciplina tiene su origen en el antropólogo francés Toppinard (1830-1911), si bien solo adquirió carta de naturaleza gracias a la célebre obra de Garofalo, publicada seis años después, en 1885. Históricamente, tuvieron gran eco otras denominaciones: antropología criminal, que hoy pueden reputarse equívocas y superadas, pues responden a enfoques parciales o especializados de la investigación criminológica. Es obvio que, en su génesis, el proceso de configuración de la criminología como disciplina independiente arranca de la antropología, de la psicología y de la biología, para nutrirse después de la sociología, creándose progresivamente un núcleo de conocimientos que

316

Instituto Pacífico

fue venciendo el obstáculo centrífugo de los saberes fragmentarios y especializados. Por tanto, no puede identificarse la criminología con ninguno de ellos. Como se ha mencionado gráficamente: “La criminología es más que la sociología criminal, que la Biología o la psicología criminal; algo más que la fenomenología o la etiología criminal, que la criminalística o que la profilaxis y la penología, pues comprende el inventario general de las realidades del delito, de la criminalidad, de su lucha y prevención”1. 1 GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio, Tratado de criminología, 3ª ed.,Tirant lo blanch, Valencia, 2003, p. 55.

Volumen 6 | Diciembre 2014

Nos preguntan y contestamos CONSULTA N° 2 ¿En qué consiste la naturaleza interdisciplinaria de la criminología?

Históricamente, es obvio que la criminología se ha consolidado como disciplina autónoma en virtud de un sinuoso proceso de emancipación de las diversas ciencias especiales, afines y auxiliares, en torno a las que nació. El análisis científico del crimen, como comportamiento individual y como hecho social, requiere de una pluralidad coordinada de enfoques, ya que cada uno de ellos contribuye desde su particular óptica a un diagnostico global, totalizador, del fenómeno delictivo.

complementarios. La criminología es una disciplina más que la biología criminal, que la psicología criminal o que la sociología criminal, pero tampoco puede prescindir de ellas. En puridad, solo cabe hablar de una autonomía relativa y de un saber científico coordinado, libre de contradicciones, producto de la síntesis de conocimientos sectoriales1.

Autonomía y especialización no son principios realmente antagónicos, sino funcionalmente

1 GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio, Tratado de criminología, 3.ª ed.,Tirant lo blanch, Valencia, 2003, p. 65.

Volumen 6 | Diciembre 2014

Actualidad Penal

317

Diciembre / 2014 Año 1 Volumen 6

JURISPRUDENCIA RELEVANTE SOBRE LA PRESCRIPCIÓN

Actualidad

Área Penal

JURISPRUDENCIArelevante RELEVANTE SOBRE PRESCRIPCIÓN Jurisprudencia sobre la LA prescripción

Contenido 320

1.a Sentencia

Caso Alberto Quimper Herrera. La prescripción: Los fundamentos y plazos

2. Sentencia

Caso Elsa Victoria Canchaya Sánchez. La Prescripción: Concepto, plazos y otras 330 precisiones

3.a Sentencia

Caso Jorge Camet Dickman. La prescripción: Concepto, plazos y aplicación

a

4. Sentencia a

5.a Sentencia

340

Caso Alberto Pandolfi Arbulu. La prescripción: Plazos, aplicación en el delito 347 permanente y en delito realizado por funcionario público Caso Alberto Pandolfi Arbulú. La prescripción: Fundamento, plazos, modalidades 351 de suspensión 356

6.a Sentencia

Caso César Humberto Tineo Cabrera. La prescripción: Excepción y plazos

7. Sentencia

Caso Jorge Víctor Polack Merel. La prescripción: Aplicación en concurso ideal de 389 delitos y cuando el autor del delito es un funcionario público

Jurisprudencia fundamental

a

320

JURISPRUDENCIA RELEVANTE SOBRE LA PRESCRIPCIÓN 1.ª SENTENCIA: Caso Alberto Quimper Herrera. La prescripción: Los fundamentos y plazos La prescripción constituye una causa de extinción de la acción penal, fundada en la acción del tiempo sobre los acontecimientos humanos, que se traduce en la renuncia del Estado al ius puniendi por cuanto este no puede permanecer latente indefinidamente, eliminando así toda forma de incertidumbre jurídica al descartar la posibilidad de perseguir un hecho criminal, vencido el plazo prescriptorio establecido. Es menester anotar, que la prescripción de la acción penal, más allá que sus efectos se reflejen material y normativamente en los ámbitos penal sustantivo y procesal penal; su ratio fundamental es de naturaleza constitucional, ello en atención a que “constituye una autolimitación que el Estado se impone en su potestad punitiva, la que se inspira en el principio pro homine y se funda en la necesidad de que pasado cierto tiempo se elimine toda incertidumbre jurídica y se abandone el castigo de quien lleva mucho tiempo viviendo honradamente, consagrando –a decir del Tribunal Constitucional- el principio de seguridad jurídica”; vinculándose con otros derechos fundamentales como el derecho a la definición del proceso en un plazo razonable, el derecho a la libertad, como instrumento realizador en el caso de los dos primeros; y como mecanismo de interdicción de la arbitrariedad, en caso del último

Instituto Pacífico

Volumen 6 | Diciembre 2014

Jurisprudencia relevante sobre la prescripción CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA TERCERA SALA PENAL LIQUIDADORA Exp. 105-2008 SS. BROUSSET SALAS ARCE CÓRDOVA COLQUICOCHA MANRIQUE Lima, treinta de octubre del dos mil catorce.AUTOS Y VISTOS.- Es materia de pronunciamiento la Excepción de Prescripción planteada por el acusado Alberto Quimper Herrera, en sesión de audiencia número treinta; interviniendo como ponente el señor Ricardo Alberto Brousset Salas. Y ATENDIENDO: PRIMERO: Que, en la trigésima sesión de la audiencia, la defensa del acusado Alberto Quimper Herrera, dedujo la excepción de prescripción de la acción penal, respecto de los delitos incoados a su defendido en la presente causa; señalando que si bien es cierto este al momento de los hechos tenía la condición de funcionario público, también debe considerarse que de acuerdo a los términos desarrollados en el Acuerdo Plenario número uno guión dos mil diez oblicua CJ guión ciento dieciséis, la duplicidad del plazo de prescripción solo es aplicable a delitos contra el erario público, siendo que los cuatro delitos por los que se le procesa a su defendido en esta causa ninguno tiene como bien jurídico tutelado el patrimonio del Estado, por ende, a la fecha ha prescrito la acción penal. Agrega la defensa que respecto al delito de Negociación Incompatible es un delito de mera actividad cuyo verbo típico es interesarse indebidamente, no es un delito que lleve aparejado el resultado, mucho menos el perjuicio al erario público, así como que no se puede equiparar este tipo penal a un delito como es fraude de administración de persona jurídica que expresamente esta regulado en el Código Penal como un delito contra el patrimonio, el tipo penal de Negociación Incompatible, es un delito de mera actividad que en su configuración de tipicidad objetiva no establece ningún elemento de perjuicio económico, ni muchos menos perjuicio al erario nacional, distinto a los delitos contra el patrimonio, por lo que no se podría aplicar esta interpretación extensiva porque es contraria a la ley. Por último refiere que en este caso existe un informe técnico que señala expresamente que no hubo perjuicio económico al erario público.- TERCERO: Que, corrido traslado de la excepción de prescripción planteada; el señor representante del Ministerio Público, refiere que discrepa con lo manifestado por la defensa del acusado Quimper Herrera y solicita que se declare infundada la excepción de prescripción a favor del citado acusado, puesto que él se encuentra procesado como autor del delito de Cohecho Pasivo Propio, también por el delito de Tráfico de Influencias, Negociación Incompatible y por Patrocinio Ilegal, todos, según pronunciamientos anteriores de la Sala Penal, se tratarían de un concurso ideal de delitos, que de acuerdo a los términos del artículo ochenta “las acciones prescriben cuando haya transcurrido el plazo igual al máximo correspondiente al delito más grave”, si bien es cierto, aquí se presenta un tema bastante controversial, dentro de este grupo de delitos que se encuentran en concurso ideal, el más grave resulta ser el delito de Tráfico de Influencias, pero inmerso dentro de ese grupo se encuentra el de negociación incompatible; y si la defensa dice que este delito de Negociación Incompatible no se encuentra comprendido dentro de los alcances del citado Acuerdo Plenario; y es verdad ningún delito se encuentra comprendido, porque esta no hace una relación expresa de cada uno de los

Volumen 6 | Diciembre 2014

Actualidad Penal

321

Actualidad

Penal

Jurisprudencia relevante sobre la prescripción

delitos a los cuales debiera ser aplicable esa extensión de plazo de prescripción de la acción penal; en ese contexto se debe hacer la siguiente interrogante ¿el delito de negociación incompatible debe ser considerado un delito contra el patrimonio del Estado o no?, la Jurisprudencia no ha dicho nada al respecto, la Doctrina tampoco señala nada al respecto, el Ministerio Público tiene una posición. El Código Penal esta distribuido en diversos títulos, libros y sub capítulos, y uno de los capítulos esta referido a los delitos contra el Patrimonio en general, uno de esos delitos contra el patrimonio es el delito de Fraude en la Administración de Personas Jurídicas, y dentro de los delitos contra la administración pública los tipos penales que se asemejan al delito de Fraude de la Administración de Persona Jurídica, son Colusión y Negociación Incompatible, la naturaleza de ambos delitos, y esta última en particular, es un delito contra el patrimonio, si se tiene en cuenta ese antecedente y que solamente la tipificación ha variado en lo que se trata de la condición del agente, se tiene que se trata de un delito contra el patrimonio del Estado; si esto es así, para el Ministerio Público sí es posible y es legal que ha este delito en particular se le considere como uno contra el patrimonio y le resulta aplicable los alcances de los artículo 80° in fine del Código Penal y el artículo 41° de la Constitución del Estado. Ahora bien, respecto a los cargos imputados el Ministerio Público indica que se está ante un caso en el que se ha producido en un contexto de un proceso de selección para adjudicación de áreas o lotes con alta probabilidad de hidrocarburos a quienes correspondía estas áreas o lotes al Estado, y a quienes le correspondía administrarlo a PERÚPETRO quienes eran los funcionarios a cargo de esa función, en principio el directorio, quien pertenecía Alberto Quimper Herrera; siendo que el propósito de este proceso de selección, era que se presenten las mejores ofertas técnicas y económicas para la celebración de contratos de licencia para la exploración y explotación de hidrocarburos de los lotes disponibles para el proceso de selección, esto de acuerdo a las bases del proceso de selección misma; ¿a quién pertenecía todas esas áreas o lotes que se iban adjudicar? al Estado; ¿en qué se vio perjudicado?, en este caso en principio eran áreas que a través de PERÚPETRO iban a ser adjudicadas a determinadas empresas o empresas que resulten favorecidas con las calificaciones que se iban otorgar y ¿qué es lo que se pretendían hacer en esas áreas labores de exploración?, ¿qué era lo que pretendía obtener el Estado como consecuencia de esto? una contraprestación que se veía reflejada a través del posible hallazgo que se tuviera en el lugar, de posible hidrocarburos que se vayan hallar, y a través de sumas de dinero que pudiera haber obtenido como consecuencia de las ofertas económicas que vayan a presentar estas empresas; siendo así el Ministerio Público considera que el plazo de prescripción de la acción penal en estos casos, por tratarse de un delito contra el patrimonio del Estado a la fecha, no se ha extinguido por prescripción, por lo que solicita que se declare infundada la excepción propuesta.- CUARTO: Que, por su parte el señor representante de la Procuraduría Pública Especializada en delitos de Corrupción, al absolver la excepción planteada sostiene que para resolver la excepción planteada se debe tener en cuenta los acuerdos y términos desarrollados en el Acuerdo Plenario número dos guión dos mil once oblicua CJ guión ciento dieciséis, porque en su numeral catorce hace la referencia respecto a cuáles son las razones para duplicar el plazo de prescripción, y se enfatiza en la necesidad de que este tema está referido al normal funcionamiento de la administración pública, la seguridad de los bienes pertenecientes a la administración pública y la inobservancia del deber de fidelidad del funcionario o servidor público hacia el patrimonio público, es desde la perspectiva de las obligaciones del cargo o de la función que ejerce y abusa; y conforme lo ha señalado el señor Fiscal, efectivamente en la parte del Código Penal normativamente nunca se ha hecho una diferenciación de qué delitos establecidos en el libro contra la administración pública corresponde el tema de afectación específica del patrimonio del Estado, ese tema de la necesidad de integrar un análisis de lo que debemos

322

Instituto Pacífico

Volumen 6 | Diciembre 2014

Jurisprudencia relevante sobre la prescripción considerar la afectación real del patrimonio del Estado es conforme a lo señalado por el representante del Ministerio Público porque efectivamente hay un vacío doctrinario y jurisprudencial. Ahora la defensa del señor Quimper Herrera ha señalado que estamos ante un delito de resultado y no ante un delito de mera actividad; el delito de Negociación Incompatible y conforme lo señala la doctrina es uno de interés indebido que incluso puede ser favorable para el Estado, y este delito, conforme está expuesto en la acusación, es uno de interés indebido que afectó el tema del patrimonio del Estado porque cuando se refiere a los términos de la acusación se tiene que era de interés del Estado, que esos cinco lotes se entreguen al mejor postor y ¿de quién era el interés, de quién era la necesidad de tutelar en acceder a los mejores postores?, precisamente de Alberto Quimper Herrera. Se puede observar que conforme se está desarrollando el interrogatorio había un interés indebido, que era cincuenta millones de dólares que tenía como expectativa el Estado por cada lote que se concesionaba, eran cinco lotes, entonces la cifra era de doscientos cincuenta millones de dólares que tenía como expectativa el Estado, eso era el interés del Estado, pues se entregaba los mejores lotes, pues el lote cincuentaitrés al que se quiere aludir que ya no es parte de la línea sísmica del famoso lote Camisea, pues ahora se quiere tergiversar y se quiere amparar de un informe pericial, informe que ha sido cuestionado desde un inicio por el Ministerio Público y la Procuraduría; no se puede valorar un informe pericial que tiene esa naturaleza, porque conforme se está desarrollando los interrogatorios se esta evidenciando que se está ante una distorsión de los hechos, que efectivamente ha tenido que afectar el patrimonio del Estado, por esas razones la Procuraduría Especializada en delitos de Corrupción se adhiere a los argumentos del representante del Ministerio Público y solicita se declare infundada la excepción planteada.- QUINTO: Que, según los términos expuestos en la acusación Fiscal se imputa cuatro delitos al acusado Quimper Herrera; respecto al delito de Tráfico de Influencias, como “funcionario público de PERUPETRO que en esos momentos ejercía el cargo de miembro de Directorio, en representación del Ministerio de Energía y Minas, desde el once de setiembre del dos mil seis [Resolución Ministerial número cuatrocientos treinticinco guión dos mil seis guión MEM oblicua DM del ocho de setiembre del dos mil seis (publicada el domingo diez de setiembre del dos mil seis), suscrita por el entonces Ministro de Energía y Minas, Ing. Juan Valdivia Romero); al siete de octubre del dos mil ocho [Resolución Suprema número cero cuarentaiuno guión dos mil ocho guión EM del cinco de octubre del dos mil ocho (publicada el lunes seis de octubre del dos mil ocho), que lo destituye por la denuncia propalada en un medio de comunicación respecto de gestiones ilegales desarrolladas en el Consorcio, suscrita por el señor Presidente de la República y el Ministro de Energía y Minas, Ing. Juan Valdivia Romero] y que desde su posición privilegiada se comprometió, primero ante Canaán Fernández, León Alegría y Mario Díaz Lugo, y luego ante Jostein Kar Kjerstad o Jostein Kare Kjerstad o Jostein Kare Kjerstad o Jostein Kaare Kjerstad, en influir en las decisiones de los funcionarios de PERUPETRO y PETROPERÚ con poder de decisión en la concesión de lotes de hidrocarburos con un evidente interés económico”. Con relación el delito de Patrocinio Ilegal “en su calidad de funcionario público de PERUPETRO, entre finales del mes de enero al cinco de octubre del dos mil ocho, y para obtener beneficio económico patrocinó indebidamente ante la entidad para la cual prestaba servicios, intereses que la empresa noruega DP realizaba en el Perú por medio de su subsidiaria DPI y la sucursal de esta última en Lima – Perú [DISCOVER PETROLEUM INTERNATIONAL AS – SEDE PERÚ], al haber elaborado informes jurídicos de orden tributario, contractual, de regalías y sucursales para dicha empresa a ser presentados ante la administración pública a la que pertenecía y que previamente los remitió a León Alegría, quien a su vez se encargó de reenviarlos a Mario Díaz Lugo y este a Jostein Kar Kjerstad o Jostein Kare Kjerstad o Jostein Kare Kjerstad o Jostein Kaare Kjerstad, lo que evidencia

Volumen 6 | Diciembre 2014

Actualidad Penal

323

Actualidad

Penal

Jurisprudencia relevante sobre la prescripción

su participación en el delito imputado”. Respecto al delito de Cohecho Pasivo Propio, en su calidad de “funcionario público, Director de PERUPETRO, solicitó por intermedio de Rómulo Augusto León Alegría, a Rafael Fortunato Canaán Fernández, Mario Díaz Lugo, Jostein Kar Kjerstad o Jostein Kare Kjerstad o Jostein Kare Kjerstad o Jostein Kaare Kjerstad [representantes de DP] «un donativo para realizar actos en violación de sus obligaciones», tales como cinco mil dólares americanos mensuales por sus servicios de «asesoría» que debía realizar conjuntamente con Ernesto Arias Schreiber Game y, también por medio de este último y de León Alegría, una vez culminado el Proceso de Selección número PERUPETRO guión CONT guión cero cero uno guión dos mil ocho, otras sumas de dinero por «honorarios de éxito» ascendentes a trescientos mil dólares americanos, que podían quedar en doscientos diez mil dólares americanos, por las gestiones realizadas a nombre de DPI para la obtención de lotes para exploración y explotación de hidrocarburo. La asesoría de Químper Herrera fue propuesta por Rómulo Augusto León Alegría a Mario Díaz Lugo y Jostein Kar Kjerstad o Jostein Kare Kjerstad o Jostein Kare Kjerstad o Jostein Kaare Kjerstad, por su condición de abogado experto en derecho tributario”. Finalmente respecto al delito de Negociación Incompatible, “en su condición de funcionario público [Director de PERUPETRO S.A.], favoreció la incursión en el Perú en el negocio de exploración y explotación de hidrocarburos de la empresa noruega DP por medio del Proceso de Selección número PERUPETRO guión CONT guión cero cero uno guión dos mil ocho, tal es así que la asistió en temas tributarios, contractuales, regalías, como de la constitución de la sucursal de DPI en Lima - Perú; además, participó y siguió de cerca el desarrollo del citado Proceso y, estando al cargo que tenía, influyó en la decisión de los integrantes de la Comisión de Trabajo para que favorecieran en todos los actos a DPI, mientras que desde su posición funcional convalidaba tales actos irregulares; asimismo, porque debido al «patrocinio» que ejercía en favor de dicha empresa, concertaba citas y/o reuniones con altos directivos de PERUPETRO; (…) también porque mantenía coordinaciones con los representantes de DPI tanto en Perú como en Noruega y los mantenía al tanto de sus actividades a través de León Alegría y luego de Arias Schreiber Game, como de su intervención en las Sesiones de Directorio, por ejemplo de la carta de fecha siete de agosto del dos mil ocho en la que expresa su opinión respecto al derecho que estima que le corresponde a PETROPERU para negociar con PERUPETRO contrato de exploración y explotación de hidrocarburos y CET, misma que tenía como objetivo la promesa de exploración conjunta del área ubicada en la Reserva Territorial Kugapakori, Nahua, Nanti; por otro lado, fue quien propuso al procesado Arias Schreiber Game a León Alegría como representante de DPI en el Perú, para que lo «cubra» en los negocios indebidos”.- SEXTO: Que, el artículo setentiocho del Código Penal, contempla los presupuestos de extinción de la acción penal, en virtud de las cuales el Estado auto limita su potestad punitiva, estas razones pueden tener como fundamento causas naturales (muerte del infractor), criterios de pacificación o solución de conflictos sociales basados en el principio de seguridad jurídica (cosa juzgada o prescripción) o razones sociopolíticas o de Estado (amnistía). Así, tenemos que la prescripción constituye una causa de extinción de la acción penal, fundada en la acción del tiempo sobre los acontecimientos humanos, que se traduce en la renuncia del Estado al “ius puniendi” por cuanto éste no puede permanecer latente indefinidamente, eliminando así toda forma de incertidumbre jurídica al descartar la posibilidad de perseguir un hecho criminal, vencido el plazo prescriptorio establecido. Es menester anotar, que la prescripción de la acción penal, mas allá que sus efectos se reflejen material y normativamente en los ámbitos penal sustantivo y procesal penal; su ratio fundamental es de naturaleza constitucional, ello en atención a que “constituye una autolimitación que el Estado se impone en su potestad punitiva, la que se inspira en el principio pro homine y se funda en la necesidad de que pasado cierto tiempo se elimine toda

324

Instituto Pacífico

Volumen 6 | Diciembre 2014

Jurisprudencia relevante sobre la prescripción incertidumbre jurídica y se abandone el castigo de quien lleva mucho tiempo viviendo honradamente, consagrando –a decir del Tribunal Constitucional– el principio de seguridad jurídica”1; vinculándose con otros derechos fundamentales como el derecho a la definición del proceso en un plazo razonable2, el derecho a la libertad, como instrumento realizador en el caso de los dos primeros; y como mecanismo de interdicción de la arbitrariedad, en caso del último3. En razón de lo antes precisado, la interpretación de cualquier norma interruptiva, suspensiva o ampliatoria del plazo prescriptorio de la acción penal, debe realizarse en forma restrictiva con sujeción a la Constitución y pleno respeto al principio de legalidad, a fin de evitar la arbitrariedad y conservar el orden del sistema de las normas jurídicas4; ello en armonía con la doctrina jurisprudencial establecida en la Sentencia Casatoria de fecha catorce de mayo del dos mil trece, dictada por la Sala Penal permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República en la Casación número trescientos cuarentisiete guión dos mil once LIMA5.SÉTIMO: Que, el artículo ochenta del Código Penal establece un plazo ordinario de prescripción de la acción penal, que es igual al extremo máximo de la pena privativa de libertad fijada para el delito, el que opera cuando no se ha producido aun la formación de causa contra el imputado o por lo menos una imputación válida dirigida en su contra con asignación de cargos penales determinados, contenida en una actuación fiscal; y en el supuesto que ya exista un proceso penal instaurado contra el imputado o una imputación válida dirigida contra este en los términos antes señalados, por parte del Ministerio Público, aún cuando sea a nivel de investigación preliminar; el artículo ochentaitrés del mismo citado cuerpo legal, establece un plazo extraordinario, el mismo que es igual al plazo prescriptorio ordinario mas la mitad. Por su parte con respecto a la determinación del “dies a quo”, esto es del comienzo del plazo de prescripción de la acción penal, se establece que: a) en caso de delitos en grado de tentativa, se cuenta desde el día en que cesó la actividad delictuosa; b) en caso de delitos de consumación instantánea, se cuenta a partir del día en que se consuman; c) en caso de delito continuado, se cuenta desde el día en que terminó la actividad delictuosa; y d) en caso de delito permanente, a partir del día en que cesó la permanencia6.- OCTAVO: Que, de otro lado, en nuestro sistema legal se establecen plazos especiales de prescripción; así tenemos que el precitado artículo ochenta del Código penal, en su párrafo final, dispone un plazo especial agravado con la dúplica, en caso de delitos cometidos por funcionarios y servidores públicos contra el patrimonio del Estado o de organismos sostenidos por éste7; mientras que el artículo ochentiuno del citado cuerpo legal, establece un plazo especial disminuido, con la reducción a la mitad, para aquellos casos en que el agente de la infracción penal al momento de su realización contara con menos de veintiun años o mas de sesenticinco años de edad8.NOVENO: Que, en atención a lo antes expuesto, corresponde determinar si se dan los supuestos de temporalidad para que opere la prescripción de la acción penal con relación al encausado excepcionante Alberto Quimper Herrera; para lo cual resulta necesario establecer el hecho delictivo que se imputa, determinando el momento o espacio temporal en que se 1 STC recaídas en Exp.N° 1805-2005-HC/TC, caso Máximo Cáceda Pedemonte; Exp. N° 3116-2012-PHC/TC LIMA, caso Elsa Canchaya Sánchez; y Exp. 5922-2009-PHC/TC LIMA, caso Luis Herrera Romero, entre otros. 2 Eugenio Raúl Zaffaroni; Ob. Cit.; pág. 860. 3 “La prescripción de la acción penal supone la defensa del individuo contra los excesos del poder estatal…”; STC recaída en el Exp.N° 218-2009-PHC/TC LIMA, caso Roberto Contreras; fundamento 14°. 4 Percy García Cavero; “Lecciones de Derecho Penal. Parte General”; Editorial Grijley; Lima 2008; pags.236 a 240. 5 Específicamente Fundamente 4.6. 6 Art. 82° del Código Penal. 7 Art. 80° in fine del Código Penal, modificado por el Art. 4° de la Ley 28117. 8 Art.81° del Código Penal. Volumen 6 | Diciembre 2014

Actualidad Penal

325

Actualidad

Penal

Jurisprudencia relevante sobre la prescripción

habría producido según la acusación efectuada por el Ministerio Público, el tiempo transcurrido desde la ocurrencia del mismo y las demás circunstancias concomitantes para la aplicación de las normas que regulan su aplicación concreta; ello teniendo en cuenta que la excepción de prescripción busca la conclusión del proceso sin pronunciamiento sobre el fondo; por lo que para su resolución corresponde únicamente computar el plazo requerido a efecto de determinar si el transcurso del tiempo ha operado su efecto liberatorio. En ese orden de ideas tenemos: a) Que, el delito de Tráfico de Influencias se encuentra tipificado en el artículo cuatrocientos del Código Penal, el mismo que se encuentra sancionado con pena privativa de libertad no menor cuatro ni mayor de seis años, e inhabilitación conforme a los incisos primero y segundo del artículo treintiseis del Código Penal; el delito de Patrocinio Ilegal se encuentra tipificado en el artículo trescientos ochenticinco del miso cuerpo de leyes, el mismo que se encuentra sancionado con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicio comunitario de veinte a cuarenta jornadas; el delito de Cohecho Pasivo Propio se encuentra tipificado en el artículo trescientos noventaitrés del Código Penal, el mismo que se encuentra sancionado con pena privativa de la libertad no menor de cinco años ni mayor de de ocho años, e inhabilitación conforme a los incisos primero y segundo del artículo treintiseis del mismo cuerpo de leyes en comento; y por último, el delito de Negociación Incompatible, se encuentra sancionado en el artículo trescientos noventinueve del cuerpo normativo penal, el mismo que reprime dicha conducta con pena privativa de libertad no menor de cuatro años ni mayor de seis años e Inhabilitación; siendo de precisar que conforme a lo resuelto en la presente causa9, se ha determinado que los delitos imputados al mencionado acusado configuran un concurso ideal de delitos. En atención a lo antes expuesto tenemos que en el presente caso, de conformidad con lo dispuesto en el tercer párrafo del artículo ochenta del Código Penal, la acción penal por todos los delitos que concursan idealmente en la imputación, sin mediar circunstancias especiales, prescribe ordinariamente a los ocho años (extremo máximo de la pena para el delito mas grave del concurso ideal); b) Que, conforme lo precisa la señora representante del Ministerio Público en su dictamen acusatorio complementario10, los hechos materia de la imputación contra el acusado excepcionante se habrían producido desde el once de setiembre del dos mil siete hasta el siete de octubre del dos mil ocho, fecha esta última que marca el inicio para el cómputo del plazo prescriptorio; c) Que, por otro lado, de la ficha del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil – RENIEC, obrante a fojas treinticuatro mil setenticinco, aparece que el encausado Alberto Quimper Herrera, nació el diez de abril de mil novecientos treintaisiete, por lo que a la fecha de producidos los hechos materia de la imputación penal, este contaba con mas de setenta años de edad, por lo que se encuentra incurso en la circunstancia especial prevista en el artículo ochentiuno del Código Penal, para la que se acuerda la reducción del plazo prescriptorio a la mitad.- DÉCIMO: Que, planteada11 la cuestión de aplicación del plazo prescriptorio duplicado previsto en el artículo ochenta in fine del Código Penal, para el delito de Negociación incompatible, bajo el argumento que se trataría de un delito que afecta el patrimonio estatal y que al respecto existe vacío en la doctrina y jurisprudencia nacional, es menester precisar, en primer término: que, conforme al Acuerdo Plenario número uno guión dos mil diez guión ciento dieciséis, del dieciséis de noviembre del dos mil diez, si el fundamento esencial de la duplicación del plazo prescriptorio es la lesión efectiva del patrimonio realizada por los fun9 Mediante resolución de fecha 22 de octubre del 2010, recaída en el Inc. N° 105-2008-G1, fs. 440 a 446, que confirmó la resolución de primera instancia que declaró infundada una anterior excepción de prescripción deducida por el acusado Alberto Quimper Herrera. 10 Obrante de fs. 33067 a 33077, específicamente a fs. 33067 vuelta. 11 Por el representante del Ministerio Público y la parte civil.

326

Instituto Pacífico

Volumen 6 | Diciembre 2014

Jurisprudencia relevante sobre la prescripción cionarios o servidores públicos, es necesario que exista una vinculación directa entre estos, tal fundamento exige el concurso de tres presupuestos concretos: a) Que exista una relación funcionarial entre el agente infractor especial del delito –funcionario o servidor público– y el patrimonio del Estado; b) Que, el vínculo del funcionario o servidor público con el patrimonio del Estado implique que este ejerza o pueda ejercer actos de administración, percepción o custodia sobre los bienes públicos; y c) Que, pueda servir como fuente de atribución de dicha posición y facultad funcionarial una orden administrativa, aunque sea una disposición verbal, para que se pueda transferir o delegar total o parcialmente el ejercicio de funciones concretas de administración, percepción o custodia sobre bienes públicos al funcionario o servidor que originalmente por su nivel y facultades específicas no las poseía12, lo cual circunscribe la aplicación de la duplica en mención, a los delitos especiales propios, cuyo bien jurídico tutelado se encuentre directamente vinculado con el patrimonio público; precisando el Acuerdo Plenario en comento, que una interpretación distinta sería irrazonable y vaciaría de contenido la gravedad de la conducta de los funcionarios y servidores públicos respecto del patrimonio del Estado y asimilaría el hecho a delitos comunes sin ninguna diferenciación que le otorgue sentido a la disposición legal13. En ese orden de ideas, queda claro que el análisis de la aplicación de la duplica del plazo de prescripción, se debe dar exclusivamente en función a la afectación de los bienes jurídicos tutelados vinculados directamente con el patrimonio público; quedando excluidos de tal aplicación aquellos tipos penales que solo afectan el correcto funcionamiento de la Administración Pública, la observancia de los deberes del cargo, la imparcialidad en el desenvolvimiento decisional y otros desvinculados totalmente de la afectación del Estado.- DÉCIMO PRIMERO: Que, en segundo término, contrariamente a lo sostenido por el señor representante del Ministerio Público en cuanto a la existencia de un vacío en la jurisprudencia y la doctrina nacional, respecto a la determinación si el delito de Negociación incompatible afecta el patrimonio del Estado; tenemos que la doctrina nacional y extranjera es pacífica al sostener, que el bien jurídico protegido en dicho delito es “el normal funcionamiento de la administración pública”14, el recto y normal desarrollo o desenvolvimiento de la administración pública”15, “la transparencia con la que debe actuar un funcionario o servidor público en la realización de los actos propios del cargo que se relacionan con los contratos y operaciones en las que participa en nombre o representación del Estado”16; en conclusión el objeto de protección, en el delito en comento, es sustancialmente la correcta marcha de la administración pública y especialmente la lealtad de los funcionarios del Estado a través de su imparcialidad. Por su parte, la Corte Suprema de Justicia de la República, tiene una línea jurisprudencial consolidada, considerando que “el delito de negociación incompatible es uno de peligro que no exige la irrogación de un perjuicio patrimonial concreto a la administración pública, por lo que –para su configuración– basta la inobservancia de la imparcialidad requerida por la norma penal –importando un adelantamiento de barreras del derecho penal con el objeto de prevenir que el funcionario o servidor público atente contra el patrimonio estatal aprovechándose de la función pública” y en tal razón, “es un tipo penal que no protege directamente el patrimonio del Estado”, razón por la que “no le es aplicable la duplicidad del plazo de prescripción prevista en el artículo ochen12 13 14 15 16

Fundamento 15°. Fundamento 16°. Fidel Rojas Vargas; “Delitos contra la administración Pública”; Grijley; 4° Edición; Lima 2007; Pág. 818. Ramiro Salinas Sicha; “Delitos contra la Administración Pública”; 3° Edición; Edit. Grijley; Lima 2014; pag.574. José Castillo Alva; “El delito de Negociación incompatible”, en Cuestiones actuales del sistema penal – Crisis y Desafíos; Ara Editores; Lima 2008; pág. 566.

Volumen 6 | Diciembre 2014

Actualidad Penal

327

Actualidad

Penal

Jurisprudencia relevante sobre la prescripción

ta parte in fine del Código Penal”17, criterio que ha cobrado uniformidad en la jurisprudencia de nuestro máximo órgano de justicia penal18; el mismo que además se corresponde con los términos del Acuerdo Plenario número uno guión dos mil diez oblicua CJ guión ciento dieciséis, del VI Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia de la República, a partir del cual se ha producido su cabal consolidación. En razón de lo antes glosado, el Colegiado Juzgador, coincidiendo con la postura jurisprudencial consolidada, considera que en atención a su configuración típica el delito de Negociación incompatible, no se vincula directamente con la afectación del patrimonio público, ni su tipificación tiene por objeto de protección el ámbito patrimonial de la administración pública; y por ende no le corresponde la duplicación del plazo prescriptorio de la acción penal.- DÉCIMO SEGUNDO: Que, por último cabe precisar: que, conforme se advierte de la acusación escrita formulada en la presente causa19, el propio representante del Ministerio Público, al esbozar precisiones teóricas respecto al delito de Negociación incompatible, sostiene “…que estamos ante un delito de mera actividad (ya que no requiere para su comisión la producción de un determinado resultado), ni demanda un especial elemento subjetivo (de modo que basta el denominado dolo de autor) cuyo bien jurídico protegido lo constituye el correcto funcionamiento de la función pública, conforme a las exigencias constitucionales, con respecto de los principios de objetividad, imparcialidad, igualdad e incorruptibilidad”, lo que implica el reconociendo que se trata de un delito que no tiene vinculación directa con la afectación del patrimonio estatal. Lo antes anotado pone en evidencia que los reparos formulados por el señor representante del Ministerio Público y la parte civil, resultan contrarios a la propia tesis imputativa fiscal, ello además de considerarse por este Colegiado, que la “bastante controversial”20 interpretación que postula el señor Fiscal para determinar por comparación de identidad con el tipo penal del delito de Fraude en la administración de personas jurídicas, que el delito de Negociación incompatible afecta el patrimonio del Estado, resulta extraña a la línea de desarrollo doctrinal al respecto, revistiendo en lo teórico características surrealistas; consideraciones por las cuales debe desestimarse la pretensión del señor representante del Ministerio Público y de la parte civil, para la aplicación de la dúplica del plazo prescriptorio de la acción penal, en el caso que nos ocupa, dada su manifiesta improcedencia.DÉCIMO TERCERO: Que, descartada la aplicación del plazo prescriptorio duplicado postulada por los señores representantes del Ministerio Público y la parte civil; y retomando las consideraciones contenidas en el considerando noveno de la presente resolución, tenemos, que el régimen individualizado de prescripción de la acción penal, que corresponde a los delitos imputados en la presente causa al acusado Alberto Quimper Herrera, determina que el plazo extraordinario de la acción penal, atendiendo al extremo máximo de la penalidad conminada para el delito mas grave en concurso ideal –cohecho pasivo propio–, así como a la aplicación de la reducción a la mitad del plazo prescriptorio, prevista en el artículo ochentiuno del Código Penal –en atención a que al momento de los hechos contaba con mas de sesenticinco años de edad– es de seis años; plazo que computado a partir del siete de octubre del dos mil ocho –fecha hasta la que, según la postulación del Ministerio Público, se habrían 17 Ejecutoria Suprema de la Sala penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, de fecha 19 de abril del 2013, recaída en el R.N.N.° 2068-2012LIMA. 18 Véase Ejecutoria Suprema de la Sala Penal Permanente de fecha 16 de marzo del 2011, recaída en el R.N.N.° 404-2010 CUZCO; Ejecutoria Suprema de la Sala Penal Transitoria de fecha 11 de Julio del 2012, recaída en el R.N.N.° 4169-2010 LIMA; y Ejecutoria Suprema de la Sala Penal Transitoria de fecha 09 de noviembre del 2012, recaída en el R.N.N.° 3949-2011 UCAYALI. 19 Obrante de fs.31603 a 31658 vuelta; específicamente el punto 85° obrante a fs. 31638 vuelta. 20 Según la propia afirmación del señor representante del Ministerio Público.

328

Instituto Pacífico

Volumen 6 | Diciembre 2014

Jurisprudencia relevante sobre la prescripción producido los hechos materia de imputación en su contra– a la fecha ha transcurrido en exceso, por lo que ha operado el efecto liberatorio del tiempo, produciendo la extinción de la acción penal incoada en su contra por prescripción, por todos los delitos que se le imputan en la presente causa; razón por la que de conformidad con lo dispuesto en el penúltimo párrafo del artículo quinto del Código de Procedimientos Penales, debe ampararse la excepción de prescripción deducida por la defensa del acusado en mención. Por tales fundamentos, los miembros de la Tercera Sala Penal Liquidadora; DECLARARON: FUNDADA LA EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN deducida por la defensa del encausado ALBERTO QUIMPER HERRERA; y en consecuencia: EXTINGUIDA POR PRESCRIPCIÓN la acción penal incoada en su contra por los delitos contra la Administración Pública –Tráfico de influencias, Patrocinio ilegal, Cohecho pasivo propio y Negociación incompatible en agravio del Estado; FENECIDO el proceso en cuanto refiere al ciudadano Alberto Quimper Herrera; MANDARON que consentida o ejecutoriada que sea la presente se anulen los antecedentes policiales y judiciales generados por el trámite de la presente causa; asimismo se levanten las medidas cautelares personales y reales dictadas en su contra; ARCHIVÁNDOSE DEFINITIVAMENTE la causa en dicho extremo; debiendo continuar el desarrollo del juicio oral en cuanto refiere a los demás encausados. quedando la presente resolución notificada a las partes con su lectura en la audiencia pública de juzgamiento.

Volumen 6 | Diciembre 2014

Actualidad Penal

329

Actualidad

Jurisprudencia fundamental

Penal

Jurisprudencia relevante sobre la prescripción

JURISPRUDENCIA RELEVANTE SOBRE LA PRESCRIPCIÓN 2.ª SENTENCIA: Caso Elsa Victoria Canchaya Sánchez. La prescripción: Concepto, plazos y otras precisiones Sumilla i) La prescripción de la acción penal entendida como el transcurso de un periodo de tiempo, en determinadas condiciones, sin que el delito sea perseguido o sin que la pena sea ejecutada; así la persecución penal de un delito no es perpetua, todos los delitos de nuestro ordenamiento jurídico prescriben. ii) La Corte Suprema, en Acuerdo Plenario, ha considerado en mayoría que: “la regulación de la prescripción de la acción penal está vinculada a la política criminal que adopta el Estado a través del órgano competente –el Congreso o en su caso el Poder Ejecutivo vía facultades delegadas por aquel- conforme a sus potestades. El legislador a la hora de regular la prescripción de los delitos escogió ciertos parámetros objetivos como el tipo de pena y el extremo mayor de la sanción, todo con el fin de procurar, de acuerdo a las características propias de cada delito, un normal desarrollo de la prosecución de la acción penal y del proceso en caso llegue a ejercerse. En nuestra legislación se ha optado que para efectos de la prescripción de la acción penal se ha de tomar en cuenta la pena abstracta fijada para el delito. Dicho factor en términos de legitimación, servirá de parámetro para conciliar los intereses del Estado en la persecución del delito y los derechos del ciudadano frente a su poder punitivo”. (Acuerdo Plenario 8-2008/CJ-118 del trece de noviembre de 2009. Fundamento décimo). iii) El Tribunal Constitucional, al respecto señala: “La prescripción, desde un punto de vista general, es la institución jurídica mediante la cual, por el transcurso del tiempo, la persona adquiere derechos o se libera de obligaciones. Y, desde la óptica penal, es una causa de extinción de la responsabilidad criminal fundada en la acción del tiempo sobre los acontecimientos humanos o en la renuncia del Estado al ius punendi, bajo el supuesto de que el tiempo transcurrido borra los efectos de la infracción, existiendo apenas memoria social de ella. Dicho de otro modo, en una Norma Fundamental inspirada en el principio pro hómine, la ley penal material otorga a la acción penal una función preventiva y resocializadora, en la cual el Estado autolimita su potestad punitiva; orientación que se funda en la necesidad de que, pasado cierto tiempo, se elimine toda incertidumbre jurídica y se abandone el castigo de quien lleva mucho tiempo viviendo honradamente, consagrando de esta manera el principio de seguridad jurídica”. (Exp. N.º 5922-2009-PHC/TC del veintinueve de noviembre de dos mil diez, fundamento dos).

330

Instituto Pacífico

Volumen 6 | Diciembre 2014

Jurisprudencia relevante sobre la prescripción CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA PENAL ESPECIAL A. V. N.° 07-2007 Resolución N.º 09-2014 Lima, veintidós de mayo de dos mil catorce. AUTOS y VISTO: Oído el informe oral respectivo, interviene como ponente la señor Juez Supremo Cevallos Vegas, estando a la sentencia expedida en el Expediente Nº 03116-2012PHC/TC, por el Tribunal Constitucional con fecha cuatro de setiembre de dos mil trece, materia de la presente vista de la causa, que resuelve declarar fundada la demanda interpuesta por Elsa Victoria Canchaya Sánchez en consecuencia nula la sentencia de vista de fecha cuatro de mayo de dos mil diez expedida por la Sala Penal Especial de la Corte Suprema de Justicia de la República, que declaró infundada la excepción de prescripción deducida por la recurrente en el proceso penal seguido en el Expediente cero siete–dos mil siete. CONSIDERANDO I. RESOLUCION MATERIA DE ANÁLISIS Primero.- Que el Tribunal Constitucional mediante sentencia de fecha cuatro de setiembre de dos mil trece, recaída en el Exp. Nº 03116-2012-PHC/TC declaró Fundada la demanda de agravio constitucional; consecuentemente NULA la sentencia de vista de fecha cuatro de mayo de dos mil diez expedida por la Sala Penal Especial de la Corte Suprema de Justicia de la República, que declaró infundada la excepción de prescripción deducida por la recurrente (Elsa Victoria Canchaya Sánchez), en el proceso penal seguido en el Exp. 07-2007; ordenando a la Sala Penal Especial de la Corte Suprema de Justicia de la República que emita nuevo pronunciamiento. Segundo: Que al respecto debemos señalar, que siendo el Tribunal Constitucional el ente supremo de interpretación y de control de la Constitucionalidad, sus decisiones dentro del fuero interno deben ser respetadas, por lo que la nueva decisión a tomarse en cuenta por el Organo Jurisdiccional competente, se ceñirá al análisis del proceso solo en el extremo materia de controversia –análisis de la excepción de prescripción planteada a nivel de segunda instancia para la defensa técnica de doña Elsa Victoria Canchaya Sánchez–; asimismo, debe dejarse establecido que si bien en el fundamento veintiuno de la citada sentencia del Tribunal Constitucional, señala que por conexidad debe declarase nula la sentencia de primera instancia, sin embargo, esto no se ha establecido expresamente en la parte resolutiva, la que no impide que este Supremo Tribunal, al momento del análisis del mismo pueda determinar lo que mejor se ajuste a ley al momento de expedirse la resolución correspondiente. Tercero.- Que la defensa de la encausada Elsa Victoria Canchaya Sánchez a fojas cinco mil setecientos sesenta y nueve, deduce Excepción de Prescripción de la Acción Penal, precisando para tal efecto lo siguiente: Si los hechos ocurrieron el tres de enero de dos mil siete (memorando número cero cincuenta-dos mil siete- EVCS/CR), y la prescripción extraordinaria operaba el tres de enero de dos mil diez al sumarse al periodo de suspensión de la prescripción que es de un mes y cinco días, la acción penal se extinguió el ocho de febrero de dos mil diez; pero si a ello se agrega la suspensión de los plazos de prescripción desde la denuncia de la Procuraduría, los hechos prescribieron inevitablemente el dieciséis de febrero de dos mil diez; no siendo de aplicación la dúplica del plazo prescriptorio, en Volumen 6 | Diciembre 2014

Actualidad Penal

331

Actualidad

Penal

Jurisprudencia relevante sobre la prescripción

atención a lo establecido por el Tribunal Constitucional en la sentencia mil ochocientos cinco- dos mil cinco- HC/TC, de fecha veintinueve de abril de dos mil cinco. II. ANTECEDENTES DENUNCIA CONSTITUCIONAL Cuarto.- Que con fecha veinticuatro de abril de dos mil siete el señor Procurador Público del Estado, Julio Ubillus Soriano, formula Denuncia Constitucional contra la entonces Congresista de la República señora Elsa Victoria Canchaya Sánchez por los delitos contra la Administración Pública, en la modalidad de nombramiento para cargo público, contra la Fe Pública – Falsedad Genérica- y por el delito contra el patrimonio –Estafa– delitos tipificados en los artículos trescientos ochenta y uno, cuatrocientos treinta y ocho y ciento noventa y uno del Código Penal– ver fojas uno y siguientes, Tomo I.

RESOLUCIÓN QUE DECLARA HABER LUGAR A FORMACIÓN DE CAUSA Quinto.- Que, luego de culminado el proceso del antejuicio, con fecha ocho de junio de dos mil siete, se publicó la Resolución Legislativa del Congreso número cero cero cuatro – dos mil seis– CR., mediante la cual expide la resolución que declara haber lugar a formación de causa contra la señora Congresista de la República Elsa Victoria Canchaya Sánchez por la presunta comisión de los delitos de nombramiento y aceptación ilegal para cargo público, estafa y falsedad genérica previsto en los artículos trescientos ochenta y uno, ciento noventa y seis y cuatrocientos treinta y ocho del Código Penal, respectivamente –ver fojas trescientos cincuenta y tres, Tomo I–. FORMALIZACIÓN DE DENUNCIA PENAL Sexto.- Que la señora Fiscal de la Nación con fecha quince de junio de dos mil siete, formula denuncia penal contra la Congresista Elsa Victoria Canchaya Sánchez, por la presunta comisión de los delitos de nombramiento y aceptación ilegal para cargo público, estafa y falsedad genérica previsto en los artículos trescientos ochenta y uno, ciento noventa y seis y cuatrocientos treinta y ocho del Código Penal, respectivamente –ver fojas mil doscientos treinta y ocho, Tomo 4–. AUTO DE APERTURA DE INSTRUCCIÓN Sétimo.- Que mediante resolución de fecha veintiuno de junio de dos mil siete, se abre instrucción en la vía sumaria contra de Elsa Victoria Canchaya Sánchez, por los delitos contra la Administración Pública – Nombramiento y Aceptación Ilegal para Cargo Público, Estafa y Falsedad Genérica, previsto en los artículos trescientos ochenta y uno, ciento noventa y seis y cuatrocientos treinta y ocho del Código Penal, en agravio del Estado, respectivamente– ver fojas mil doscientos cuarenta y seis, Tomo 4.

332

RESOLUCIÓN DE ARCHIVAMIENTO Octavo.- Que mediante resolución de fecha veintiséis de enero de dos mil nueve, el Juez Supremo Instructor resuelve archivar definitivamente el proceso penal seguido a doña Elsa Victoria Canchaya Sánchez por los delitos de estafa y falsedad genérica en agravio del Estado, bajo los siguientes argumentos: Que habiéndose instaurado proceso por los delitos contra la Administración Pública – Nombramiento y Aceptación Ilegal para Cargo Público, Estafa y Falsedad Genérica, la Fiscalía que ha intervenido en la investigación judicial sostiene “… no habiéndose acreditado de autos la realización efectiva de ambas figuras, se conceptúa: No Ha Lugar a formular acusación contra Elsa Victoria Canchaya Sánchez, por los delitos de Estafa y Falsedad Genérica en agravio del Estado; archivándose la instrucción en este extremo..”; ante la no acusación del Ministerio Público, la

Instituto Pacífico

Volumen 6 | Diciembre 2014

Jurisprudencia relevante sobre la prescripción Vocalía Suprema de Instrucción con la facultad que le confiere el inciso “c” del artículo doscientos veinte del Código de Procedimientos Penales; remite los actuados ante el Fiscal Supremo correspondiente; así la Fiscalía revisora ha expedido dictamen resolutivo en los siguientes términos “… al no haber evidencia alguna de la participación delictiva de la procesada en los hechos incriminados materia de consulta, esta Fiscalía Suprema en lo Penal, al COMPARTIR la opinión fiscal contenida en el dictamen de fojas tres mil novecientos ochentiseis/ cuatro mil veinticinco de fecha once de enero de dos mil ocho, APRUEBA el contenido del mismo en el extremo consultado y devuelve los actuados a la Sala de origen (…)”, por lo que el Vocal Instructor –ahora Juez Supremo Instructor– emite resolución de archivamiento –ver fojas cuatro mil novecientos treinta y cuatro-; asimismo, mediante resolución de fecha ocho de mayo de dos mil nueve la Sala Penal Especial de esta Suprema Corte, confirma la resolución de primera instancia que dispone el archivo de los delitos antes mencionados, teniendo como fundamento la aplicación del principio acusatorio, pues al ser exclusiva la potestad del Ministerio Público de incoar la acción penal y de acusar, por lo que a falta de ésta, el proceso debe llegar a su fin; –ver fojas cinco mil cincuenta y cuatro. Tomo 15–.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA–VOCALÍA SUPREMA DE INSTRUCCIÓN Noveno.- Que mediante resolución de fecha siete de octubre de dos mil nueve, el Juez Supremo Instructor, emite sentencia, bajo los siguientes términos; “(…). Declarando responsable penalmente a doña Elsa Victoria Canchaya Sánchez como autora de la comisión del delito de nombramiento ilegal para ejercer cargo público en agravio del Estado, imponiendo la pena de multa de ciento veinte días- multa equivalente al treinta por ciento de su ingreso promedio diario (…). Decisión a la que arriba bajo los siguientes argumentos: “Octavo: Valoración Probatoria: Uno: Que, el artículo trescientos ochenta y uno del Código Penal, prescribe: El funcionario público que hace un nombramiento para cargo público a persona en quien no concurren los requisitos legales, será reprimido con sesenta a ciento veinte días multa; (…), que el nombramiento consiste en la designación para un cargo público de una persona determinada, así la persona quien nombra debe ser un funcionario público facultado para efectuar tal nombramiento –competencia funcional-, a fin de desempeñar una función pública; nombramiento que debe cumplir con las formalidades o requisitos previstos en la ley y que en su aspecto subjetivo, el tipo penal exige el conocimiento de la ilegitimidad del nombramiento (dolo), por parte del sujeto activo. Dos: Que (….) mediante memorándum Nº 050-2007-EVCS/CR del 03 de enero de 2007, la Congresista Elsa Canchaya Sánchez designó a Jacqueline Simón Vicente como asesora dos de su despacho congresal (conducta objetivizada9, pese a que no contaba con los requisitos exigidos como son: grado universitario (….) o estudios técnicos superiores, más experiencia laboral no menor de tres años en la especialidad o amplia experiencia laboral, no menor de cinco años en temas que la califiquen para la función, que fuera aprobado en el Acuerdo de Mesa Directiva números doscientos sesenta y tres – noventa y ocho – noventa y nueve/ CONSEJO-CR del veintitrés de marzo de mil novecientos noventa y nueve, el que fue puesto en conocimiento de la encausada Canchaya Sánchez a través de la cartilla de información administrativa para congresistas, según lo admitió la propia encausada al deponer en su instructiva, aduciendo que para dicho cargo no se requería de título profesional. Tres: Que (…) Miguel Alfonso García Foy en su condición de Jefe del Area de Recursos Humanos y Tulio Vizcarra Basto como Jefe de Control del Area de Registro y Control del Departamento de Personal de la Dirección de Recursos Humanos, agregando que a Jacqueline Simón Vicente se le hizo entrega de una

Volumen 6 | Diciembre 2014

Actualidad Penal

333

Actualidad

Penal

Jurisprudencia relevante sobre la prescripción

cartilla de información para que trajera toda la documentación necesaria para su ingreso al libro de planilla correspondiente, adicionalmente se le dio un modelo de declaración jurada de datos personales para que lo llenara, documentos que entregó, pero tenía que regresar porque faltaban otros y sus fotografías recientes para la elaboración de fotocheck y completar con ello su legajo personal, cosa que no sucedió, no contando con dicho documento que era de uso obligatorio y que la calificación de legajo personal se hacía posteriormente, pues se confiaba en la buena fe de la congresista Elsa Canchaya Sánchez según aseveró García Foy. Que, el artículo quinto del Reglamento Interno de Trabajo del Congreso de la República aprobado por resolución Nº 011-97-OM/CR, del 13 de junio de 1997, establece que la contratación del personal de confianza de los señores congresistas, se efectúan por su designación directa, distinguiéndose de esta manera el acto de nombramiento efectuado por designación directa de los congresistas (…) –ver fojas cinco mil trescientos sesenta y nueve, Tomo 16– III. SOBRE LA EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL Décimo: BASE LEGAL El artículo quinto del Código de Procedimiento Penales regula en el sexto párrafo el instituto de la prescripción, precisa “La Excepción de Prescripción podrá deducirse cuando por el transcurso del tiempo, conforme a los plazos señalados en el Código Penal, se extingue la Acción Penal o la Pena”. PRECISIONES SOBRE LA INSTITUCIÓN JURÍDICA DE LA PRESCRIPCIÓN i) La prescripción de la acción penal entendida como el transcurso de un periodo de tiempo, en determinadas condiciones, sin que el delito sea perseguido o sin que la pena sea ejecutada; así la persecución penal de un delito no es perpetua, todos los delitos de nuestro ordenamiento jurídico prescriben. ii) La Corte Suprema en Acuerdo Plenario ha considerado en mayoría que: “la regulación de la prescripción de la acción penal está vinculada a la política criminal que adopta el Estado a través del órgano competente –el Congreso o en su caso el Poder Ejecutivo vía facultades delegadas por aquel- conforme a sus potestades. El legislador a la hora de regular la prescripción de los delitos escogió ciertos parámetros objetivos como el tipo de pena y el extremo mayor de la sanción, todo con el fin de procurar, de acuerdo a las características propias de cada delito, un normal desarrollo de la prosecución de la acción penal y del proceso en caso llegue a ejercerse. En nuestra legislación se ha optado que para efectos de la prescripción de la acción penal se ha de tomar en cuenta la pena abstracta fijada para el delito. Dicho factor en términos de legitimación, servirá de parámetro para conciliar los intereses del Estado en la persecución del delito y los derechos del ciudadano frente a su poder punitivo”. (Acuerdo Plenario 8-2008/CJ-118 del trece de noviembre de 2009. Fundamento décimo). iii) El Tribunal Constitucional, al respecto señala: “La prescripción, desde un punto de vista general, es la institución jurídica mediante la cual, por el transcurso del tiempo, la persona adquiere derechos o se libera de obligaciones. Y, desde la óptica penal, es una causa de extinción de la responsabilidad criminal fundada en la acción del tiempo sobre los acontecimientos humanos o en la renuncia del Estado al ius punendi, bajo el supuesto de que el tiempo transcurrido borra los efectos de la infracción, existiendo apenas memoria social de ella. Dicho de otro modo, en una Norma Fundamental inspirada en el principio pro hómine, la ley penal material otorga a la acción penal

334

Instituto Pacífico

Volumen 6 | Diciembre 2014

Jurisprudencia relevante sobre la prescripción una función preventiva y resocializadora, en la cual el Estado autolimita su potestad punitiva; orientación que se funda en la necesidad de que, pasado cierto tiempo, se elimine toda incertidumbre jurídica y se abandone el castigo de quien lleva mucho tiempo viviendo honradamente, consagrando de esta manera el principio de seguridad jurídica”. (Exp. Nº 5922-2009-PHC/TC del veintinueve de noviembre de dos mil diez, fundamento dos). iv) La definición de prescripción va ligada al tiempo que ha transcurrido desde el momento en que se realizó la conducta típica, así en el Título Quinto de la Parte General del Código Penal de mil novecientos noventa y uno, regula la extinción de la acción penal y de la pena, estableciendo en su artículo ochenta que “la acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena fijada por la ley para el delito, si es privativa de libertad” (plazo ordinario); asimismo el artículo ochenta y tres, preavisa que en caso de interrupción de la prescripción de la acción penal, esta prescribe en todo caso, “cuando el tiempo transcurrido sobrepasa en una mitad al plazo ordinario de prescripción, (plazo extraordinario). Por último, en cuanto a la duplicidad de la prescripción, alcances establecidos en el artículo ochenta último párrafo del Código Penal; cuando el delito es cometido por funcionario o servidor público contra el patrimonio del Estado, mediante Acuerdo Plenario, se ha establecido sus límites de aplicación e interpretó el sentido de la ley desde la perspectiva de su coherencia con el ordenamiento jurídico y el contexto en que se utilizó, señalando no solo los delitos a los que están dirigidos (Capítulo II, Título XVIII, del Libro Segundo del Código Penal: Delitos contra la Administración Pública cometidos por Funcionarios Públicos), sino fijando los presupuestos que deben concurrir a efectos de duplicar el plazo de prescripción como son: a) Que exista una relación funcional entre el agente infractor especial del delito –funcionario o servidor público– y el patrimonio del Estado; b) El vínculo del funcionario o servidor público con el patrimonio del Estado implica que se ejerza o pueda ejercer actos de administración, percepción o custodia de bienes públicos; y c) Puede servir como fuente de atribución dicha posición y facultad funcionarial una orden administrativa y por tanto, es posible que a través de una disposición verbal se pueda también transferir o delegar total o parcialmente el ejercicio de funciones concretas de administración, percepción o custodia de bienes públicos al funcionario o servidor que originalmente por su nivel y facultades específicas no poseía (Acuerdo Plenario número uno – dos mil diez de fecha dieciséis de noviembre de dos mil diez). v) Que, el artículo cinco del Código de Procedimientos Penales establece la excepción de prescripción como un medio técnico de defensa del procesado que puede ser deducido en cualquier estado del proceso e incluso resuelto de oficio por el Juez cuando por el transcurso del tiempo, conforme a los plazos señalados por el Código Penal, se extingue la acción o la pena, la cual de ser declarada fundada, acarreará que se de por fenecido el proceso y se mande archivar definitivamente la causa, debiendo identificarse a la prescripción como “(…) la extinción de toda posibilidad de valorar jurídico – penalmente los hechos de atribuir la responsabilidad criminal por los mismos, debido al transcurso de un tiempo determinado…” (García Martín, Luis y otros; Las consecuencias jurídicas del delito en el Nuevo Código Penal Español. Tirant lo Blanch – Valencia, mil novecientos noventa y seis, página cincuenta). vi) El artículo ochenta y cuatro del Código Penal establece “Si el comienzo o la continuación del proceso penal depende de cualquier cuestión que deba resolverse en

Volumen 6 | Diciembre 2014

Actualidad Penal

335

Actualidad

Penal

Jurisprudencia relevante sobre la prescripción

otro procedimiento, se considera en suspenso la prescripción hasta que aquel quede concluido”. vii) A diferencia de las causas de interrupción de la prescripción el plazo extraordinario de prescripción no es inmune a los supuestos de suspensión, pues de lo contrario, se generaría situaciones absurdas de impunidad al prescribir el delito, pese a que el proceso penal no podía iniciarse o proseguir. Las causas de suspensión de la prescripción (ordinaria y extraordinaria) previstas en el Código Penal son cualquier cuestión de la que depende el inicio o continuación del Proceso penal que debe resolverse en otro procedimiento (por ejemplo, el desafuero de un congresista o el proceso de extradición del imputado). Esta regulación parece razonable en la lógica del Código Penal, pues las causas de suspensión no dependen del retardo de los órganos de juzgamiento del delito, sino de otros procedimientos (Percy García Cavero. Derecho Penal – Parte General, fojas ochocientos ochenta y tres) viii) El Tribunal Constitucional al respecto, ha señalado que “A diferencia de la interrupción de la prescripción de la acción penal, la suspensión no cuenta con causales establecidas en el Código, sino que se dispone que . En tal sentido, puede considerarse como causal de prescripción, por ejemplo, la cuestión prejudicial, regulado en el artículo cuatro del Código de Procedimientos Penales. Se puede considerar, también la prerrogativa del antejuicio”. (Exp. N° 4118-2004-PHC/ TC del veintinueve de noviembre de dos mil diez, fundamento siete). IV. ANÁLISIS DEL CASO Décimo primero: Que conforme a la acusación fiscal de fojas tres mil novecientos ochenta y seis, se imputa a la acusada Elsa Victoria Canchaya Sánchez –en su condición de Congresista de la República– haber incurrido en el delito de nombramiento y aceptación ilegal para cargo público, por haber nombrado a la señorita Jacqueline Simón Vicente (quien laboraba para la Congresista como trabajadora del hogar, dedicándose exclusivamente al cuidado de sus menores hijos) como asesora dos, nivel SP seis de su despacho, a sabiendas que esta no cumplía con los requisitos exigidos; contraviniendo de esta manera las disposiciones administrativas contenidas en los Acuerdos de Mesa número doscientos sesenta y tres – noventa y ocho- noventa y nueve/CONSEJO – CR número cero diez – noventa y nueve – dos mil/CONSEJO –CR y número trescientos setenta y dos – dos mil dos – dos mil tres/MESA –CR, del veintitrés de marzo de mil novecientos noventa y nueve, diecisiete de agosto del mismo año y veinticuatro de enero de dos mil tres, respectivamente. Décimo Segundo: Que habiéndose establecido el extremo materia de pronunciamiento en el presente caso, corresponde ceñirnos al análisis de la figura jurídica de la prescripción, en este sentido debemos precisar conforme a su definición la misma va ligada al tiempo que ha transcurrido desde el momento en que se realizó la conducta típica; para tal efecto, debemos determinar en primer lugar que el comienzo del cómputo de dicho plazo se encuentra regulado en el artículo ochenta y dos del Código Penal, estableciéndose diferencias respecto al tipo de delito de que se trate. Así, los plazos de prescripción de la acción penal comenzarán a computarse: 1. En la tentativa, desde el día en que cesó la actividad delictuosa; 2. En el delito instantáneo, a partir del día en que se consumó; 3. En el delito continuado, desde el día en que terminó la actividad delictuosa; y, 4. En el delito permanente, a partir del día en que cesó la permanencia. Por lo que corresponde en

336

Instituto Pacífico

Volumen 6 | Diciembre 2014

Jurisprudencia relevante sobre la prescripción







este sentido establecer si el delito instruido –nombramiento o aceptación indebida para cargo público, artículo trescientos ochenta y uno del Código Penal– es uno instantáneo, continuado o permanente. Décimo Tercero: Que conforme se aprecia de autos, el hecho delictuoso se habría consumado, cuando la encausada Canchaya Sánchez propone la contratación de la señorita Jacqueline Simón Vicente (quien laboraba para la Congresista como trabajadora del hogar, dedicándose exclusivamente al cuidado de sus menores hijos) como asesora dos, nivel SP seis de su despacho, mediante la remisión del Memorando número cero cincuenta – dos mil siete- EVCS/CR a la Gerencia de Recursos Humanos del Congreso de la República, con fecha tres de enero de dos mil siete –ver fojas cincuenta-, que en este sentido, teniendo en cuenta que la contratación, solo estaba supeditada al acto realizado por la citada encausada, no resultaba necesario el tiempo que hubiera permanecido en dicho cargo, en consecuencia su consumación era instantánea, es decir con la sola “contratación o aceptación”. No siendo de aplicación para el presente caso, la duplicidad del plazo de prescripción establecida en el último párrafo del artículo ochenta del Código Penal, conforme a lo señalado en el fundamento décimo punto iv, de la presente resolución, esto es, que la relación funcional entre el sujeto público y el objeto material del delito, solo puede tomar lugar a través de las cualidades funcionales de administrador, perceptor y custodio de dineros o bienes del Estado, situación que no se presenta en el caso concreto. Décimo Cuarto: Que estando a lo antes señalado, corresponde ahora establecer en forma concreta, si la aplicación de la figura de la “Suspensión” establecida en el artículo ochenta y cuatro del Código Penal interrumpe el inicio de los plazos de prescripción de la acción penal; al respecto conforme ya se ha señalado en el fundamento jurídico décimo –puntos vi, vii y viii–, la suspensión de la prescripción (ordinaria o extraordinaria), son cualquier cuestión de la cual dependa el inicio o la continuación del proceso penal que deba resolverse en otro procedimiento –cuestión pre judicial a la prerrogativa del antejuicio político-; en este sentido, debemos precisar que la “suspensión del inicio de la acción penal, no se puede equiparar al inicio de los plazos prescriptorios” conforme lo establece el artículo ochenta y dos del Código Penal, esto es cuanto al momento de la consumación del delito; toda vez que el primero, está supeditado al inicio de la acción persecutoria por parte del representante del Ministerio Público y el segundo al hecho consumativo del delito mismo. En consecuencia, el proceso penal como tal se ha visto suspendido en el caso de autos, por el antejuicio político realizado a la encausada Canchaya Sánchez en este sentido, el Tribunal Constitucional señala que ante los casos de acusación por ilícitos penales, el antejuicio se reduce a la inhabilitación que decide el Congreso de permitir que la Corte Suprema juzgue y aplique la sanción penal que le corresponde, responde en consecuencia a la existencia de una prerrogativa que, de ser retirada por el Congreso, habilita la intervención del juez penal. (La Constitución Comentada, año dos mil tres, por Jorge Santistevan de Noriega, Gaceta Jurídica, Lima, página seiscientos diez). Décimo Quinto: Que, el presente proceso viene a conocimiento de los integrantes de esta Sala Penal Especial a consecuencia de lo resuelto por el Tribunal Constitucional, mediante sentencia de fecha cuatro de setiembre de dos mil trece, recaída en el Expediente 31162012-PHC/TC, declarando la nulidad de la sentencia de vista de fecha cuatro de mayo de dos mil diez, considerando que este nuevo Colegiado se pronuncie respecto al extremo de la prescripción planteada por la defensa de doña Elsa Victoria Canchaya Sánchez que fuera declarada infundada.

Volumen 6 | Diciembre 2014

Actualidad Penal

337

Actualidad

Penal







338

Jurisprudencia relevante sobre la prescripción

Décimo Sexto: Que habiéndose definido el extremo materia de pronunciamiento, asimismo, al haberse amparado el agravio Constitucional planteado, los plazos de prescripción de la acción recuperan su vigencia, el mismo que deberá tomarse en cuenta, por lo que, corresponde determinar si la acción penal en el presente proceso ha prescrito, en este sentido, siguiendo con el correlato de la figura jurídica de la prescripción tomando en cuenta que el delito de nombramiento o aceptación indebida de cargo público, tipificado en el artículo trescientos ochenta y uno del Código Penal, establece como sanción la pena de multa, por lo que es de aplicación lo dispuesto en el artículo ochenta, quinto párrafo de la norma penal sustantiva, que para el cómputo del plazo de prescripción, establece que en los delitos que merezcan otras penas, la acción penal prescribe a los dos años, que correspondería en este caso al plazo ordinario, a la cual se suma el plazo extraordinario de un año; por lo que el delito instruido prescribiría a los tres años. Décimo Sétimo: Que, conforme se puede apreciar de autos, si se estimase que el hecho se cometió el tres de enero de dos mil siete, descontando para tal efecto los cuarenta y cuatro días que duró el antejuicio político (veinticuatro de abril de dos mil siete al ocho de junio de dos mil siete), así como, el trámite del recurso de queja interpuesto (veintiuno de mayo de dos mil diez hasta su recepción ante esta Sala Penal Especial el dieciocho de noviembre de dos mil once), y por último el trámite del proceso, que resolvió el agravio constitucional, desde el momento de su interposición hasta la recepción del cuaderno de Habeas Corpus ante esta Instancia Suprema, [desde el catorce de marzo del dos mil doce, conforme se aprecia de la sentencia del Tribunal Constitucional- al diecinueve de marzo de dos mil catorce]; a la fecha de la vista de la causa [veintidós de mayo de dos mil catorce] habría transcurrido cuatro años y seis días; en el supuesto caso si se aplicará la figura de la “Suspensión de Origen”, contado desde la fecha de expedición de la Resolución Legislativa que declara a lugar a formación de causa (fecha ocho de junio de dos mil siete), descontando los periodos antes señalados hasta la fecha de la vista de causa (veintidós de mayo de dos mil catorce), habría transcurrido tres años, cinco meses y doce días, por lo que en ambos casos la acción penal ya habría prescrito. Décimo Octavo: En este orden de ideas, debemos precisar, que ante esta instancia Suprema en diferentes resoluciones (Exp. 08-2006-C. Caso Serpa Segura, resolución de fecha veintitrés de enero de dos mil ocho; Exp. 27-2003-O. Caso Pandolfi Arbulú, resolución de fecha dieciséis de octubre de dos mil nueve) respecto a delitos cometidos por altos funcionarios para los efectos de la prescripción de la acción penal, el criterio para la aplicación de la figura de la “Suspensión de Origen”, no ha sido uniforme, tampoco ha sido desarrollado de manera precisa en los acuerdos plenarios de la Corte Suprema, por lo que no genera de ninguna manera vinculación alguna con el actual Colegiado, lo resuelto en las resoluciones que aplican dicha figura; más aún, al no existir norma alguna que así lo precise o exija, por lo que se debe estar a los fundamentos expuestos en el presente caso. Décimo Noveno: En este sentido, debemos precisar, que para el cómputo del plazo de la prescripción de la acción penal, se establecería de la siguiente manera: i) Primer plazo: que la comisión del delito instruido se originó (momento de consumación como delito instantáneo) a consecuencia del memorando N° 050-2007-EVCS/CR remitido a la Gerencia de Recursos Humanos del Congreso de la República, con fecha tres de enero de dos mil siete, suscrita por la entonces Congresista Elsa Victoria Canchaya Sánchez mediante la cual designó a Jacqueline Simón Vicente como asesora dos de su despacho

Instituto Pacífico

Volumen 6 | Diciembre 2014

Jurisprudencia relevante sobre la prescripción congresal, hasta la fecha en que se presentó la denuncia constitucional en su contra, el veinticuatro de abril de dos mil siete, habría transcurrido tres meses y veintiún días; iniciándose el proceso de antejuicio político, que concluyó con la publicación de la Resolución Legislativa N° 004-2006-CR, obrante a fojas trescientos cincuenta y tres –la cual duró desde el veinticuatro de abril al ocho de junio de dos mil siete, esto es cuarenta y cuatro días; ii) Segundo plazo: habilitado que fuera la incoación de la acción penal a partir de la Resolución Legislativa citada se apertura proceso penal mediante resolución de fecha veintiuno de junio de dos mil siete, siendo sentenciada con fecha siete de octubre de dos mil nueve, apelada que fuere la misma y deducida la excepción de prescripción respectivo, se expidió sentencia de vista con fecha cuatro de mayo de dos mil diez interponiéndose recurso de nulidad el cual fue declarado improcedente, para luego interponer recurso de queja excepcional con fecha veintiuno de mayo de dos mil diez, por lo que hasta dicha fecha habría transcurrido dos años once meses con veintisiete días; iii) Plazo final: en este sentido, tomando como inicio del plazo de prescripción de la acción penal, desde la fecha de la comisión delito, esto es el tres de enero de dos mil siete hasta el veintiuno de mayo de dos mil diez, con el descuento del tiempo que tardó el proceso de antejuicio político, es decir cuarenta y cuatro días se tendría un lapso de tiempo total de tres años, tres meses y dieciocho días, por lo que a esa fecha, la acción penal había prescrito.

DECISIÓN Por lo que estando a los fundamentos antes expuestos: I. REVOCARON la sentencia de primera instancia de fecha siete de octubre de dos mil nueve, que declaró responsable penalmente a doña Elsa Victoria Canchaya Sánchez como autora de la comisión del delito de Nombramiento Ilegal para ejercer cargo público en agravio del Estado, imponiéndole la pena de multa de ciento veinte días – multa equivalente al treinta por ciento de su ingreso promedio diario; REFORMÁNDOLA declararon FUNDADA la Excepción de Prescripción deducida por la defensa técnica de la encausada Elsa Victoria Canchaya Sánchez en el proceso que se le sigue por el delito Contra la Administración Pública – nombramiento ilegal para ejercer cargo público en agravio del Estado. II. DISPUSIERON el archivo definitivo del presente proceso, debiendo para tal efecto anularse los antecedentes que se hubieran generado. Hágase saber y los devolvieron. SS. PARIONA PASTRANA / SALAS ARENAS / CEVALLOS VEGAS

Volumen 6 | Diciembre 2014

Actualidad Penal

339

Actualidad

Jurisprudencia fundamental

Penal

Jurisprudencia relevante sobre la prescripción

JURISPRUDENCIA RELEVANTE SOBRE LA PRESCRIPCIÓN 3.ª SENTENCIA: Caso Jorge Camet Dickman. La prescripción: Concepto, plazos y aplicación Sumilla la excepción de prescripción es un medio técnico de defensa, por el cual se libera al encausado de ser objeto de persecución penal por parte del Estado, debido al transcurso del tiempo establecido por ley, en efecto, el artículo cinco del Código de Procedimientos Penales señala que “la excepción de prescripción podrá deducirse cuando por el transcurso del tiempo, conforme a los plazos señalados por el Código Penal, se extingue la acción penal (…) las excepciones pueden deducirse en cualquier estado del proceso y pueden ser resueltas de oficio por el Juez…”. Segundo: Que, para efecto de resolver lo que es materia de pronunciamiento debe tenerse en cuenta lo siguiente: i) Que, el Código Penal de mil novecientos noventa y uno, regula en su Título quinto, la extinción de la acción penal y de la pena, estableciendo el artículo ochenta, que “la acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena fijada por la ley para el delito, si es privativa de libertad” (plazo ordinario), e indicándose en su último párrafo, que solo será aplicable la dúplica del plazo de prescripción “en casos de delitos cometidos por funcionarios y servidores públicos contra el patrimonio del Estado o de organismos sostenidos por este”; mientras que el artículo ochenta y uno establece que “Los plazos de prescripción se reducen a la mitad cuando el agente tenía menos de veintiún o más de sesenta y cinco años al tiempo de la comisión del hecho punible”. De igual forma, el artículo ochenta y tres establece que en caso de interrupción de la prescripción de la acción penal, esta, prescribe en todo caso, “cuando el tiempo transcurrido sobrepasa en una mitad al plazo ordinario de prescripción” (plazo extraordinario); mientras que el artículo ochenta y cuatro del referido Texto Legal, regula la figura de la suspensión de la prescripción de la acción penal, estableciendo que: “Si el comienzo o la continuación del proceso penal depende de cualquier cuestión que deba resolverse en otro procedimiento, se considera en suspenso la prescripción hasta que aquél quede concluido”.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA PENAL ESPECIAL A. V. N.º 27-2003 Lima, veintidós de marzo de dos mil once.AUTOS y VISTOS; oídos los informes orales, en la excepción de prescripción deducida por Jorge Camet Dickman por los delitos de asociación ilícita para delinquir, malversación de fondos y falsedad ideológica; con lo expuesto por el representante del Ministerio Público; y, CONSIDERANDO; Primero: Que, la excepción de prescripción es un medio técnico de defensa, por el cual se libera al encausado de ser objeto de persecución penal por parte del Estado, debido al transcurso del tiempo establecido por ley, en efecto, el artículo cinco del Código de Procedimientos Penales señala que “la excepción de prescripción podrá deducirse cuando por el transcurso del tiempo, conforme a los plazos señalados por el Código Penal, se extingue la acción penal (…) las excepciones pueden deducirse en cualquier estado del proceso y pueden ser resueltas de oficio por el Juez…”. Segundo: Que, para efecto de resolver

340

Instituto Pacífico

Volumen 6 | Diciembre 2014

Jurisprudencia relevante sobre la prescripción lo que es materia de pronunciamiento debe tenerse en cuenta lo siguiente: i) Que, el Código Penal de mil novecientos noventa y uno, regula en su Título quinto, la extinción de la acción penal y de la pena, estableciendo el artículo ochenta, que “la acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena fijada por la ley para el delito, si es privativa de libertad”, (plazo ordinario), e indicándose en su último párrafo, que solo será aplicable la dúplica del plazo de prescripción “en casos de delitos cometidos por funcionarios y servidores públicos contra el patrimonio del Estado o de organismos sostenidos por éste”; mientras que el artículo ochenta y uno establece que “Los plazos de prescripción se reducen a la mitad cuando el agente tenía menos de veintiún o más de sesenta y cinco años al tiempo de la comisión del hecho punible”. De igual forma, el artículo ochenta y tres, establece que en caso de interrupción de la prescripción de la acción penal, esta, prescribe en todo caso, “cuando el tiempo transcurrido sobrepasa en una mitad al plazo ordinario de prescripción” (plazo extraordinario); mientras que el artículo ochenta y cuatro del referido Texto Legal, regula la figura de la suspensión de la prescripción de la acción penal, estableciendo que: “Si el comienzo o la continuación del proceso penal depende de cualquier cuestión que deba resolverse en otro procedimiento, se considera en suspenso la prescripción hasta que aquél quede concluido”; ii) Que, el artículo noventa y nueve de la Constitución Política del Estado regula la acusación constitucional, indica que “Corresponde a la Comisión Permanente acusar ante el Congreso: al Presidente de la República; a los representantes del Congreso; a los Ministros de Estado… por infracción de la Constitución y por todo delito que cometan en el ejercicio de sus funciones y hasta cinco después de que hayan cesado en estas, asimismo, el artículo cien de la mencionada Carta Magna establece el procedimiento del antejuicio político, en donde el acusado tiene derecho a defenderse por sí mismo y con asistencia de abogados; precisándose que en caso de resolución acusatoria de contenido penal, el Fiscal de la Nación formula denuncia ante la Corte Suprema en el plazo de cinco días.; iii) Que, el Tribunal Constitucional mediante sentencia recaída en el expediente número cinco mil sesenta y ocho – dos mil seis – PHC/TC (Caso: César Humberto Tineo Cabrera) de fecha quince de noviembre de dos mil seis, estableció que el trámite parlamentario en el antejuicio político suspende la prescripción penal, en tanto, dicho procedimiento es un trámite indispensable, como paso previo, para que se dé inicio al proceso penal; indicándose en concreto que la suspensión del plazo prescriptorio opera desde la formalización de la denuncia constitucional hasta la acusación constitucional –a través de la respectiva Resolución Legislativa– (criterio que incluso fue adoptado en el presente proceso mediante resolución superior de fecha dieciséis de octubre de dos mil nueve, recaído en el incidente de letra “O” – Colegiado integrado por los señores Barrientos Peña, Ponce de Mier y Arellano Serquen - ponente); siendo ello así, para efectos del cómputo del plazo de suspensión de la acción penal en el presente caso, deberá tenerse en cuenta el tiempo transcurrido desde la formulación de la denuncia constitucional número veintiocho de fecha veintiséis de setiembre de dos mil uno contra el ex Ministro Camet Dickman, hasta la emisión de la Resolución Legislativa del Congreso número cero quince – dos mil dos – CR de fecha veintiocho de mayo de dos mil tres, que resuelve declarar Haber Lugar a la formación de causa contra el ex Ministro antes mencionado (Acusación Constitucional), esto es, veinte meses y dos días. Tercero: Que, estando a que la solicitud de prescripción de la acción penal del encausado Camet Dickman está referida a los delitos de asociación ilícita para delinquir, malversación de fondos y falsedad ideológica, debe indicarse que el análisis a efectuarse respecto al primer delito mencionado (asociación ilícita para delinquir), por su naturaleza autónoma, se hará de manera independiente respecto a los otros dos tipos penales (malversación de fondos y falsedad ideológica), toda vez, que en cuanto a estos dos últimos se advierte la existencia de la figura jurídica del concurso ideal de delitos y por ende prescriben

Volumen 6 | Diciembre 2014

Actualidad Penal

341

Actualidad

Penal

Jurisprudencia relevante sobre la prescripción

separadamente del primero. Cuarto: Que, el delito de asociación ilícita para delinquir se encuentra previsto en el artículo trescientos diecisiete del Código Penal, estableciéndose que “El que forma parte de una organización de dos o más personas destinada a cometer delitos será reprimido por el solo hecho de ser miembro de la misma, con pena privativa de la libertad no menor de tres ni mayor de seis años…”; debiendo precisarse que resulta ser un ilícito autónomo e independiente del delito o delitos que a través del acuerdo delictivo se realicen; en efecto, el Acuerdo Plenario número cero cuatro – dos mil seis/CJ – ciento dieciséis de fecha trece de octubre de dos mil seis en el segundo párrafo del punto doce, señala “…así queda claro que el indicado tipo legal – refiriéndose al delirio de asociación ilícita para delinquir – sanciona el sólo hecho de formar parte de la agrupación –a través de sus notas esenciales que le otorgan una sustantividad propia, de (a) relativa organización, (b) permanencia o estabilidad y (c) número mínimo de personas – sin que se materialice sus planes delictivos. En virtud, el delito de asociación ilícita para delinquir se consuma desde que se busca una finalidad ya inicialmente delictiva, no cuando en el desenvolvimiento societario se comente determinadas infracciones; ni siquiera se requiere que se haya iniciado la fase ejecutiva del mismo. Por ello mismo, tampoco cabe sostener la existencia de tantas asociaciones como delitos se le atribuya al imputado. La asociación es autónoma e independiente del delito o delitos que a través de ella se cometan (…) pudiendo apreciarse un concurso entre ella y estos delitos, pues se trata de sustratos de hecho diferentes y por cierto de un bien jurídico distinto del que se protege en la posterior acción delictiva que se cometa al realizar la actividad ilícita para la que la asociación se constituyó…”. Quinto: Que, en tal sentido, debe precisarse que de acuerdo al artículo ochenta y dos del Código Penal, en el delito permanente el plazo de prescripción se comienza a computar a partir del día en que cesó la permanencia, por lo que, si se toma en cuenta que el encausado Camet Dickman ejerció el cargo de Ministro de Economía y Finanzas –función que le habría permitido concretar los hechos cuestionados, materia del proceso principal – desde el día nueve de enero de mil novecientos noventa y tres hasta el cinco de junio de mil novecientos noventa y ocho, tomándose en cuenta esta última fecha, se puede deducir que a la actualidad descontándose el plazo de suspensión de la acción penal –veinte meses y dos días – en efecto, desde el veintiséis de setiembre de dos mil uno, fecha de la denuncia constitucional, al veintiocho de mayo de dos mil tres, fecha de la Resolución Legislativa del Congreso número cero quince – dos mil dos – CR-, han transcurrido once años un mes y quince días, tiempo que excede el plazo de prescripción extraordinaria –nueve años, de acuerdo al último párrafo del artículo ochenta y tres del Código Penal-; más aún, si dicho plazo debe ser reducido a la mitad debido a que cuando desempeñó el referido cargo público tenía más de sesenta y cinco años de edad, conforme a lo establecido en el artículo ochenta y uno del Código Penal; en consecuencia, en este extremo debe disponerse la extinción de la acción penal. Sexto: Que respecto a los delitos de malversación de fondos y falsedad ideológica, de acuerdo a lo expuesto en el tercero considerando, constituye un concurso ideal de delitos, conforme a lo establecido en el artículo cuarenta y ocho del Código Penal vigente a la fecha de los hechos que señalaba “Cuando varias / disposiciones son aplicables al mismo hecho se reprimirá con la que establezca la pena más grave…”, toda vez que, se entiende que el momento de la suscripción de los cuestionados Decretos de Urgencia – que habrían permitido que dinero destinado para programas orientados a la erradicación de la pobreza y a la pacificación del país sea destinado a otros rubros, como compra de material bélico – habría concretado la comisión del delito de falsedad ideológica, pues con ello se dio permisibilidad legal a la información falsa que se había insertado o consentido que se inserte en los referidos Decretos de Urgencia, por tanto, en función a la norma citada, estos prescriben de manera conjunta; en tal sentido, cabe indicar que el delito de falsedad ideológica se en-

342

Instituto Pacífico

Volumen 6 | Diciembre 2014

Jurisprudencia relevante sobre la prescripción cuentra sancionado en el artículo cuatrocientos veintiocho del Código Penal que establece: “El que o hace insertar, en instrumento público, declaraciones falsas concernientes a hechos que deban probarse con el documento, con el objeto d emplearlo como si la declaración fuera conforme a la verdad, será reprimido si de su uso pueda resultar algún perjuicio con pena privativa de libertad no menor de tres años ni mayor de seis años de privación de la libertad (…)”, en tanto que el delito de malversación de fondos, entendiéndose que la norma aplicable –en función de la descripción fáctica de los hechos materia de imputación contenida en el dictamen acusatorio y vigente al momento del hecho imputado-, resulta ser la contenida en el último párrafo por la Ley número veintiséis mil ciento noventa y ocho que establece que “…Constituye circunstancia agravante, si el dinero o bienes que administra estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos la pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de ocho años…”, pues el dinero desviado, debía ser aplicado de acuerdo a lo dispuesto en la Quinta Disposición Complementaria, Transitoria y Final de la Ley de Promoción de la Inversión Privada en las empresas del Estado –Decreto Legislativo número seiscientos setenta y cuatro, al desarrollo de programas orientados a la erradicación de la pobreza y a la pacificación del país-; en tal sentido, se puede colegir que el plazo de prescripción extraordinario en el presente caso –para los delitos de falsedad ideológica y malversación de fondos– es de doce años –tomándose en consideración el extremo máximo de la pena del delito más grave–, tiempo que desde la dación del último Decreto de Urgencia cuestionado –el número cero setenta y cinco – noventa y seis –del dieciséis de octubre de mil novecientos noventa y seis-, descontándose el plazo de suspensión de la acción penal – veinte meses y dos días– han transcurrido doce años nueve meses y cuatro días, tiempo que excede el plazo debe ser reducido a la mitad debido a que cuando desempeñó el referido carao público tenía más de sesenta y cinco años de edad, conforme a lo establecido en el artículo ochenta y uno del Código Penal; en tal virtud, en este extremo también debe disponerse la extinción de la acción penal. Sétimo: Que, sin perjuicio de lo antes mencionado, debe indicarse que en el delito de malversación de fondos, se advierten dos elementos que constituyen su estructura típica: a) la relación funcional existente entre el sujeto activo y la administración del dinero o bienes y b) la aplicación definitiva diferente que se da a los fondos públicos, no necesitándose para su configuración la lesión del patrimonio del Estado, pues en estos casos se cumple con la finalidad social, pero en forma no debida, ni pre establecida, consecuentemente, el bien jurídico que se afecta con el delito de malversación de fondos es la regularidad y buena marcha de la administración pública, preservando la correcta y funcional aplicación de los fondos públicos, es decir, la racional organización en la ejecución del gasto y en la utilización y/o empleo del dinero y bienes públicos; por tanto, es de indicarse que en el presente caso no opera la dúplica del plazo de prescripción a que se contrae el último párrafo del artículo ochenta del Código Penal. Por estos fundamentos: declararon FUNDADA la solicitud de prescripción de la acción penal a favor del encausado Jorge Camet Dickman, por los delitos de asociación ilícita para delinquir, malversación de fondos y falsedad ideológica, en agravio del Estado.LOS FUNDAMENTOS PERTINENTES DEL SEÑOR SANTA MARÍA MORILLO ES COMO SIGUE: CONSIDERANDO; Primero: Que, discrepando con los fundamentos de los señores Rodríguez Tineo y Neyra Flores, el suscrito considera que con relación a la excepción de prescripción deducida por el acusado Camet Dickman se deben hacer las siguientes precisiones: a) La prescripción de la acción penal extingue la posibilidad de persecución procesal del hecho imputado por el transcurso del tiempo, opera en un plazo igual al máximo de la pena fijada Volumen 6 | Diciembre 2014

Actualidad Penal

343

Actualidad

Penal

Jurisprudencia relevante sobre la prescripción

por ley para el delito, si es privativa de libertad, y de dos años si el delito es sancionado con pena no privativa de libertad, caso de la denominada prescripción ordinaria. Sin embargo, cuando el plazo ordinario de prescripción de la acción penal es interrumpido por actuaciones del Ministerio Público u órgano judicial la acción penal prescribe de manera extraordinaria al cumplirse cronológicamente el plazo de prescripción ordinario más la adición de la mitad de dicho plazo, tal como lo dispone el párrafo in fine del artículo ochenta y tres del Código Penal. b) El artículo ochenta y cuatro del Código Penal establece que la suspensión de la prescripción –la cual se aplica única y exclusivamente a los plazos de prescripción de la acción penal – opera cuando el comienzo de un proceso penal depende de cualquier cuestión que deba resolverse en una vía extra penal. La suspensión de la prescripción se rige, pues, por el aforismo latino contra non valentem agere non currit praescriptio, lo cual implica que contra quien no se puede ejercer una acción penal, la prescripción no corre [véase: Luis E. Roy Freyre. Causas de Extinción de la Acción Penal y de la Pena. Grijley. Lima. Mil novecientos noventa y siete, página ochenta y cuatro]. c) el antejuicio que reconoce la Constitución a los Ministros de Estados y otros altos funcionarios configuran un claro supuesto de suspensión de la prescripción de eficacia absoluta y por imperio de la ley [el Tribunal Constitucional, por ejemplo, en la STC número cinco mil sesenta y ocho – dos mil seis – PHC/TC, del quince de noviembre de dos mil seis, fundamento jurídico décimo segundo, estimó que el trámite parlamentario en el antejuicio político suspende la prescripción penal, por lo que resulta de aplicación el artículo ochenta y cuatro del Código Penal. es, insistió, un paso previo para que se diera inicio al proceso penal]. d) Asimismo, el antejuicio, conforme a lo dispuesto en los artículos noventa y nueve y cien de la Carta Magna son obstáculos procesales que afectan la persecución del delito en el caso de los ministros de Estado “desde que inician sus funciones hasta cinco años después de haber cesado en éstas”. Ello implica que los Ministros de Estado sólo pueden ser sujetos de acción penal luego que lo autorice el Congreso previo procedimiento de antejuicio. Entonces, durante todo ese período que transcurra desde la comisión del delito hasta la decisión de ha lugar a causa los plazos de prescripción de la acción penal no transcurren por estar suspendidos. Tal como lo sostiene SAN MARTÍN CASTRO “en cuanto a la promoción de la acción penal se entiende que el Ministerio Público no puede proceder a menos que el Congreso dicte la correspondiente resolución acusatoria de carácter penal, previo procedimiento parlamentario de antejuicio o acusación constitucional” [ver: César San Martín. derecho procesal penal, Volumen II. Grijley. Lima. Mil novecientos noventa y nueve]. e) El artículo ochenta y cuatro del citado Código Sustantivo incorpora dos formas de suspensión de los plazos de prescripción de la acción penal. En primer lugar, dicha norma alude a la suspensión de origen, la cual se configura por imperio legal, directo y absoluto, cuando no es posible el inicio de un proceso penal sin previa autorización específica que regula la ley, caso de la inmunidad parlamentaria y el antejuicio político. Y, en segundo lugar, se refiere también a la suspensión sobreviniente, que es la que tiene lugar en función a una circunstancia posterior a la incoación del proceso penal, pero que impide su prosecución hasta que el obstáculo producido sea superado, caso de las cuestiones perjudiciales o los procedimientos de extradición activa. Al respecto, como señala PEÑA CABRERA, una causal de suspensión de la prescripción es aquella que demanda “autorización especial, sin la que no podría iniciarse o proseguirse la acción penal” –el énfasis con negritas es nuestra-. En estos casos la prescripción comienza a correr “desde el día en que se otorgue la autorización” [véase Raúl Peña Cabrera. Tratado de Derecho Penal. Volumen I. Parte General. Editorial Sagitario. Lima. Mil novecientos ochenta y siete, página cuatrocientos cuarenta y seis]. f) En consecuencia, los efectos concretos de cada modalidad de suspensión de la prescripción difieren en razón de la eficacia del obstáculo procesal o constitucional que motiva la suspensión. Si se trata de un

344

Instituto Pacífico

Volumen 6 | Diciembre 2014

Jurisprudencia relevante sobre la prescripción supuesto original el plazo de prescripción no corre. En cambio, cuando la suspensión corresponde a un supuesto sobreviniente, el periodo acumulado hasta la producción de aquel deberá ser adicionado, luego, al cómputo que corresponda establecer cuando, superado el obstáculo, se reactive la prescripción. Segundo: Que, en el caso sub judice y estando a los términos de la acusación fiscal, queda claro que las acciones realizadas por el mencionado procesado fueron realizados en momentos diferentes –concurso real de delitos–, pues, en primer lugar habría formado –junto a otros ex ministros– una asociación ilícita para delinquir para cometer diversos delitos en perjuicio del Estado –hechos que se habrían consumado el cinco de junio de mil novecientos noventiocho; en segundo lugar, habrían desviado los fondos de la privatización que estaban destinados para un fin específico –malversación de fondos, a través de la creación de diversos Decretos de Urgencia– se tomará en cuenta la fecha en que el acusado Camet Dickman expidió el decreto de urgencia número cero sesenta – noventaisiete, esto es, el veinticinco de mayo de mil novecientos noventa y siete-; y, en tercer lugar, para justificar esta última actividad, insertó o permitió que se insertaran datos falsos en los citados Decretos de Urgencia con el fin de sustentar la dación de los tantas veces mencionados decretos, consumando con ello el delito de falsedad ideológica –hechos que se consumaron el veinticinco de mayo de mil novecientos noventa y siete-; que, conforme se señaló dicha conducta está subsumida en los artículos trescientos diecisiete –primer párrafo-, trescientos ochenta y nueve –segundo párrafo-y cuatrocientos veintiocho del Código Penal, sancionado con pena privativa de libertad no menor de tres no mayor de seis años (para el caso de asociación ilícita para delinquir y falsedad ideológica) y con pena no menor de tres ni mayor de ocho años (para el caso de malversación de fondos); que, en tal sentido, el plazo de prescripción ordinario de la acción penal sería de seis años, y el extraordinario de nueve años y doce años, respectivamente; que, no obstante ello, en el caso sub examine opera un supuesto de suspensión de origen del plazo de prescripción de la acción penal, por lo que el mismo se contabilizará desde la autorización que otorga el Congreso de la República para la habilitación de la promoción de la acción penal por parte de la Fiscalía de la Nación [la Resolución Legislativa del Congreso de la República número cero quince – dos mil dos – CR – fojas doce mil cuatrocientos veintidós del cuaderno principal –publicada el tres de junio de dos mil tres, en el diario oficial El Peruano, habilitó a partir de esa fecha la posibilidad de incoar el proceso penal]; que, como apunta ROY FREYRE, en estos casos el antejuicio constitucional cumple ese rol habilitador de la jurisdicción penal ordinaria, ya que “impide que las personas que desempeñan, o hayan desempeñado, ciertos cargos públicos taxativamente indicados en el artículo noventa y nueve de la Constitución Política puedan ser enjuiciadas penalmente, por delito cometido con motivo del ejercicio de sus funciones, sin que antes el Congreso haya declarado “ha lugar” a la formación de causa como consecuencia de una acusación constitucional” [confróntese: Luis E. Roy Freyre. Causas de Extinción de la Acción Penal y de la Pena. Grijley. Lima. Mil novecientos noventa y siete, página ochenta y ocho]. Tercero: Que, en consecuencia, no debe considerarse para los efectos de dicho cómputo –prescripción de la acción penal–, como lo hace el recurrente, el momento en que cesaron la comisión de los delitos investigados, pues dicho acusado, por la condición de Ministro de Estado, no era susceptible de ser perseguido por el Ministerio Público ni por las instancias judiciales correspondientes; que, por consiguiente, para los efectos de la prescripción de la acción penal contra el acusado Camet Dickman debe computarse desde el tres de junio de dos mil tres fecha en la cual se expidió la Resolución Legislativa del Congreso de la República número cero quince –dos mil dos- CR – fojas doce mil cuatrocientos veintidós- que habilitó a partir de dicha fecha la posibilidad de incoar el proceso penal en su contra; que, sin embargo, respecto al encausado Jorge Camet Dickman se deben hacer las siguientes precisiones: que el

Volumen 6 | Diciembre 2014

Actualidad Penal

345

Actualidad

Penal

Jurisprudencia relevante sobre la prescripción

artículo ochenta y uno del Código Penal establece que los plazos de prescripción se reducen a la mitad cuando el agente tenía menos de veintiún o más de setenta y cinco años al tiempo de comisión del hecho punible; que tal reducción de los plazos de prescripción prescrito por ley es de obligatorio cumplimiento y encuentra su fundamento en la presunción iure et de iure que toda persona con más de dieciocho años de edad y menos de veintiún, o mayor de sesenta y cinco años de edad al momento de realizar la infracción punible se encuentra en un supuesto de imputabilidad; que, siendo ello así, y teniendo en cuenta la responsabilidad restringida del imputado Camet Dickman, en el caso de autos, la acción penal quedó delimitada para delinquir y falsedad ideológica –y seis años– respecto al delito de malversación de fondos, y contando desde el tres de junio de dos mil tres – fecha en la cual se expidió la Resolución Legislativa del Congreso de la República número cero quince—dos mil dos – CRfojas doce mil cuatrocientos veintidós –que habilitó a partir de dicha fecha la posibilidad de incoar el proceso penal en su contra-; a la fecha, habría transcurrido más de seis años, por lo tanto es de asumir que a la actualidad la facultad de perseguir y sancionar los delitos imputados e invocados por el acusado Camet Dickman se ha visto extinguida extintivamente. Por estos fundamentos: declararon FUNDADA la excepción de prescripción de la acción penal deducida por la defensa del encausado Jorge Camet Dickman, respecto a los delitos contra la Tranquilidad Pública –asociación ilícita para delinquir, malversación de fondos y falsedad ideológica en agravio del Estado; y los devolvieron.-

346

Instituto Pacífico

Volumen 6 | Diciembre 2014

JURISPRUDENCIA RELEVANTE SOBRE LA PRESCRIPCIÓN 4.ª SENTENCIA: Caso Alberto Pandolfi Arbulu. La prescripción: Plazos, aplicación en el delito permanente y en delito realizado por funcionario público

Jurisprudencia fundamental

Jurisprudencia relevante sobre la prescripción

Sumilla 3º La prescripción de la acción penal, según la regulación establecida en nuestro Código Penal puede ser contabilizada a través del plazo ordinario y el plazo extraordinario. En primer lugar, el plazo ordinario de prescripción, regulado por el artículo 80º del Código Penal, es el equivalente al máximo de la pena fijada en la ley, en caso de ser privativa de la libertad. En caso de que la pena no sea privativa de la libertad, la acción prescribe a los dos años. Asimismo en caso de delitos cometidos por funcionarios y servidores públicos contra el patrimonio del Estado o de organismos sostenidos por este, el plazo de prescripción se duplica. 4º Por último, para los efectos del inciso del cómputo del plazo de prescripción debe estarse a la fecha en que cesó la permanencia [artículo 82º del Código Penal], que por tanto y tal como sostiene el señor Fiscal en su dictamen antes referido, “conforme a lo previsto en el artículo 82º del Código Penal, en el delito permanente el plazo de prescripción comienza a partir del día en que cesó la permanencia; en este caso, la pertenencia a la asociación delictiva. Siendo así, estando a que se imputa al procesado Alberto Pandolfi Arbulu haber formado parte de una asociación durante el tiempo que fue Ministro de Pesquería y Presidente del Consejo de Ministros desde el tres de abril del año mil novecientos noventa y seis hasta el cuatro de junio del año mil novecientos noventa y ocho y desde el veintiuno de agosto de mil novecientos noventa y ocho hasta el cinco de enero de mil novecientos noventa y nueve”, la prescripción alegada no ha operado. Además debe descontarse de dicho cómputo, el plazo del antejuicio a que fue sometido el recurrente por el Congreso de la República, esto es, del veintiséis de setiembre del año dos mil uno [fecha de la denuncia constitucional] al veintiocho de mayo del año dos mil tres [fecha de la Resolución Legislativa del Congreso número cero quince – dos mil dos –CR, obrante en el expediente principal a fojas doce mil cuatrocientos veintidós], que declaró haber lugar a la formación de causa, entre otros contra el citado procesado, esto es veinte meses y dos días.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA SEGUNDA SALA PENAL ESPECIAL A.V. 27-2003 Incidente de Prescripción -Alberto Pandolfi ArbulúLima, dieciséis de octubre de dos mil nueve.AUTOS y VISTOS; de conformidad con lo opinado por el señor Fiscal en su dictamen número ochocientos treinta y cuatro – dos mil ocho de fojas cuatrocientos noventa y siete; interviniendo como ponente la señora Jueza Suprema Julia Eleyza Arellano Serquén y: Volumen 6 | Diciembre 2014

Actualidad Penal

347

Actualidad

Penal

Jurisprudencia relevante sobre la prescripción CONSIDERANDO

PRIMERO: Que el recurrente en su escrito de fojas cuatrocientos setenta y cinco deduce la excepción de prescripción de la acción penal en cuanto a los delitos de asociación ilícita para delinquir, malversación de fondos y falsedad ideológica, pues alega que dado el tiempo transcurrido [abril de mil novecientos noventa y seis a mayo de mil novecientos noventa y siete] a la fecha operado el plazo ordinario y extraordinario de la prescripción contemplado en los artículos ochenta y ochenta y tres del Código Penal, es decir, más de once años. SEGUNDO: Que, los hechos materia de la acusación fiscal obrante a folios cuatrocientos quince –los cuales derivan de la Resolución Legislativa del Congreso de la República número cero quince – dos mil dos-, se basan en que el procesado Alberto Pandolfi Arbulú –en su condición de ex Presidente del Consejo de Ministros-, habría participado –junto al ex presidente de la República Alberto Fujimori Fujimori y otros ex ministros– en la expedición de diversos Decretos de Urgencia, con la finalidad de aprobar la disposición y utilización de los fondos de la privatización y justificar ampliaciones presupuestales para los Ministerios de Defensa e Interior; fondos que posteriormente fueron utilizados de manera fraudulenta en la celebración de contratos sobre adquisiciones a favor del Estado; que para tal efecto, en la mayoría de los casos creaban necesidades ficticias y requerimientos predeterminados de equipos bélicos, bienes y servicios que no eran de necesidad para el Estado, adjudicándose la buena pro a empresas con las que se habría coludido. TERCERO: Que, dentro de ese contexto, participación del citado Pandolfi Arbulú habrían sido la de refrendar los siguientes Decretos de Urgencia números: i) cero veinte – noventa y seis; ii) cero treinta y cinco – noventa y seis, del veintinueve de mayo de mil novecientos noventa y seis; iii) cero setenta y cinco – noventa y seis, del dieciséis de octubre de mil novecientos noventa y seis; iv) cero noventa y uno – noventa y seis –cuya fecha se desconoce–; y, v) el número cero setenta – noventa y siete, del veinticinco de mayo de mil novecientos noventa y siete; decretos por los cuales se transfirieron fondos públicos al sector Defensa –entre otros–, fondos que tenían como fuente de financiamiento los recursos de la privatización, los cuales constituían ingresos del Tesoro Público y debían destinarse al desarrollo de programas orientados a la erradicación de la pobreza y, a la pacificación del País; empero, según la denuncia, fueron destinados a fines distintos según los términos de la acusación fiscal-, el imputado Pandolfi Arbulú habría insertado o consentido que se insertaran en los mencionados Decretos de Urgencia datos que no se ajustaban a la verdad; además, se habrían insertado datos falsos en las actas de registro donde debían figurar el objeto, finalidad y dación de los indicados decretos de urgencia –falsedad ideológica–; que, asimismo, se le imputa haber formado parte de una asociación ilícita para delinquir que tenía como finalidad disponer de manera absoluta del Estado, durante los periodos de abril de mil novecientos noventa y seis al cuatro de junio de mil novecientos noventa y del ocho al cinco de enero de mil novecientos noventa y nueve. CUARTO: Que, los eventos delictivos imputados al recurrente se encuentra tipificados en los siguientes artículos: i) Artículo trescientos diecisiete del Código Penal prevé el delito de Asociación Ilícita para delinquir, con una pena privativa de la libertad no mayor de tres años [tipo base] y no menor de tres un mayor de ocho años [tipo agravado]1, conforme se desprende en la ley número veintiséis mil ciento noventa y ocho, publicada el trece de junio de mil no1 El artículo 389º, último párrafo del Código Penal, señala “constituye circunstancia agravante, si el dinero o bienes que administra estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social”, en el caso de autos se ha imputado al hoy recurrente haber dado a los fondos estatales [destinados – entre otros a la lucha contra la pobreza], un destino definitivamente distinto al que se encontraba dirigido.

348

Instituto Pacífico

Volumen 6 | Diciembre 2014

Jurisprudencia relevante sobre la prescripción vecientos noventa y tres que modificaba entre otros el artículo antes señalado; y, iii) Artículo cuatrocientos veintiocho del Código Penal, prevé el delito de Falsedad Ideológica, con pena privativa de la libertad no menor de tres ni mayor a seis años. QUINTO: Concurso de delitos 1º El artículo 80º del Código Penal, tercer párrafo regula el concurso ideal de delitos del modo siguiente. “Artículo 80º (Tercer párrafo) En caso de concurso ideal los delitos, las acciones prescriben cuando haya transcurrido un plazo igual al máximo correspondiente al delito más grave.” 2º Los delitos denunciantes se han ejecutado en una relación de concurso ideal, al existir, como exige la Doctrina Penal, pluralidad de acciones y resultados, así como pluralidad de normas que abarcan tales ilícitos. SEXTO: Prescripción de la acción penal 1º La prescripción de la acción penal está normado en los artículos 80º y siguientes del Código Penal estableciéndose diferencias respecto al tipo de delito de que se trata. Así los plazos de prescripción de la acción penal comenzarán a computarse: a) En la tentativa, desde el día en que cesó la actividad delictiva. b) En el delito instantáneo, a partir del día en que se consumó. c) En el delito continuado, desde el día en que se terminó la actividad delictuosa. d) En el delito permanente, a partir del día en que cesó la permanencia. 2º Las causales de interrupción del plazo de prescripción se encuentran regulados en el artículo 83º del Código Penal y son las siguientes: a) Las actuaciones del Ministerio Público o de las autoridades judiciales. b) La comisión de un nuevo delito doloso. 3º La prescripción de la acción penal, según la regulación establecida en nuestro Código Penal puede ser contabilizada a través del plazo ordinario y el plazo extraordinario. En primer lugar, el plazo ordinario de prescripción, regulado por el artículo 80º del Código Penal, es el equivalente al máximo de la pena fijada en la ley, en caso de ser privativa de la libertad. En caso de que la pena no sea privativa de la libertad, la acción prescribe a los dos años. Asimismo en caso de delitos cometidos por funcionarios y servidores públicos contra el patrimonio del Estado o de organismos sostenidos por este, el plazo de prescripción se duplica2. 4º Por último, para los efectos del inciso del cómputo del plazo de prescripción debe estarse a la fecha en que cesó la permanencia [artículo 82º del Código Penal], que por tanto y tal como sostiene el señor Fiscal en su dictamen antes referido, “conforme a lo previsto en el artículo 82º del Código Penal, en el delito permanente el plazo de prescripción comienza a partir del día en que cesó la permanencia; en este caso, la pertenencia a la asociación delictiva. Siendo así, estando a que se imputa al procesado Alberto Pandolfi Arbulu haber formado parte de una asociación durante el tiempo que fue Ministro de Pesquería y Presidente del Consejo de Ministros desde el tres de abril del año mil novecientos noventa y seis hasta el cuatro de junio del año mil novecientos noventa y ocho y desde el veintiuno de agosto de mil novecientos noventa y ocho hasta el cinco de enero 2 Sentencia del Tribunal Constitucional, Expediente Nº 4118-2004-HC/T, su fecha 06.06.2005, en los seguidos por Luis Alberto Velásquez Angulo. Volumen 6 | Diciembre 2014

Actualidad Penal

349

Actualidad

Penal

Jurisprudencia relevante sobre la prescripción

de mil novecientos noventa y nueve”, la prescripción alegada no ha operado. Además debe descontarse de dicho cómputo, el plazo del antejuicio a que fue sometido el recurrente por el Congreso de la República, esto es, del veintiséis de setiembre del año dos mil uno [fecha de la denuncia constitucional] al veintiocho de mayo del año dos mil tres [fecha de la Resolución Legislativa del Congreso número cero quince – dos mil dos –CR, obrante en el expediente principal a fojas doce mil cuatrocientos veintidós], que declaró haber lugar a la formación de causa, entre otros contra el citado procesado, esto es veinte meses y dos días. SÉPTIMO: Que, asimismo, respecto a la aplicación de lo dispuesto en el artículo cuarenta y seis –“A” del Código Penal –citado por el Fiscal Supremo en lo Penal con el fin de evitar que el delito de asociación ilícita para delinquir se extinga–, el mismo debe aplicarse única y exclusivamente en los casos en que el Juez emita un sentencia condenatoria donde al imponer la pena, podrá aumentarla hasta en un tercio por encima del máximo legal fijado para el delito cometido –la cual además es de carácter facultativo y no de cumplimiento imperativo– y no para los efectos de resolver una excepción de prescripción de la acción penal. OCTAVO: Análisis del caso 1º El recurrente deduce excepción de prescripción respecto a los delitos de asociación ilícita para delinquir (cuya pena es no menor de tres años ni mayor de seis años), malversación de fondos (cuya pena es no mayor de tres años –tipo base– y no menor de tres años, ni mayor de ocho años –tipo agravado–, conforme a lo previsto en la ley número veintiséis mil ciento noventa y ocho, publicada el trece de junio del año mil novecientos noventa y tres, desprendiéndose que la pena más grave es por el delito de malversación de fondos en agravio del Estado, por lo que en plazo ordinario más el extraordinario sería de doce años). 2º Asimismo al tomar en cuenta que el inicio de la prescripción data del cinco de enero del año mil novecientos noventa y nueve y tomando en cuenta el artículo 83º del Código penal [interrupción del plazo de prescripción] de veinte meses y dos días (computados del veintiséis de setiembre del año dos mil uno [fecha de la denuncia constitucional] al veintiocho de mayo del año dos mil tres [fecha de la Resolución Legislativa del Congreso número cero quince – dos mil dos - CR]) a la fecha han transcurrido ocho años, dos meses y nueve días, pero estando el delito de malversación de fondos penado con ocho años de pena privativa de la libertad y agregándole la mitad, será de doce años; por consiguiente, los delitos antes referidos no han prescrito, sobre todo si se considera que se trata de un concurso ideal de delitos, tal como ya se ha referido anteriormente. Por estos fundamentos, declararon: INFUNDADA la excepción de prescripción deducida por el procesado Alberto Pandolfi Arbulu; respecto a los delitos de asociación ilícita para delinquir, malversación de fondos y falsedad ideológica, y en consecuencia; DISPUSIERON: Se notifique la presente y que consentida y/o ejecutoriada que sea, se archive definitivamente el cuaderno formado; debiendo de continuar la causa según su estado. Hágase saber.S.S. BARRIENTOS PEÑA / PONCE DE MIER / ARELLANO SERQUEN

350

Instituto Pacífico

Volumen 6 | Diciembre 2014

Jurisprudencia relevante sobre la prescripción

JURISPRUDENCIA RELEVANTE SOBRE LA PRESCRIPCIÓN 5.ª SENTENCIA: Caso Alberto Pandolfi Arbulú. La prescripción: Fundamento, plazos, modalidades de suspensión Sumilla Que, el Código Penal, en su artículo setenta y ocho, reconoce la prescripción como uno de los supuestos de extinción de la acción penal, que tiene como fundamento el principio de seguridad jurídica, pues la potestad punitiva del Estado no puede permanecer latente indefinidamente, siendo necesario limitarla cuando por el paso prolongado del tiempo trasunte en excesiva, eliminando tanto la posibilidad de investigar un hecho criminal determinado como la responsabilidad penal del supuesto autor o autores del mismo. En ese orden de ideas, el artículo ochenta del Código acotado establece un plazo ordinario de prescripción de la acción penal, la que opera cuando no ha sido posible aún la formación de causa, en cuyo caso se producirá la prescripción en un tiempo igual al máximo de la pena fijada por la ley para el delito –si fuera privativa de libertad–; y en el supuesto que ya exista un proceso penal instaurado o el Ministerio Público ya haya ejercitado la acción penal, el artículo ochenta y tres del mismo Cuerpo Normativo establece un plazo extraordinario, el cual se presenta cuando el tiempo transcurrido sobrepasa en una mitad el plazo ordinario de prescripción. Cuarto: Que, de otro lado, se tiene que el artículo ochenta y cuatro del Código Penal regula la suspensión de la prescripción de la acción penal, con el siguiente tenor: “Si el comienzo o la continuación del proceso penal depende de cualquier cuestión que deba resolverse en otro procedimiento, se considera en suspenso la prescripción hasta que aquél quede concluido”; en tal sentido, se advierten dos modalidades de suspensión del plazo de prescripción, una originaria, referida al comienzo del proceso penal, y otra sobreviniente, que incide en la continuación del proceso, teniendo la primera efectos jurídicos más intensos, en tanto la Ley Penal admite que en determinados casos el inicio del proceso penal sólo es posible si previamente se ha culminado satisfactoriamente un procedimiento extrapenal que posee entidad propia, el mismo que constituye un obstáculo infranqueable para el ejercicio de la acción penal, y por tanto, determina que el plazo de prescripción deba computarse desde el momento en que dicho impedimento es superado. Esta modalidad de suspensión del plazo de prescripción, que se configura por mandato directo y expreso de la Ley, se presenta con claridad en los casos en que, por la condición especial del agente -Alto Funcionario-, se requiere la autorización previa emitida en el procedimiento de antejuicio

SALA PENAL TRANSITORIA R. N. A. V. N.º 1237 – 2011 LIMA Lima, nueve de diciembre de dos mil once.VISTOS; el recurso de nulidad interpuesto por el señor representante del Ministerio Público contra la resolución de fojas quinientos veintiocho, del veintidós de marzo de dos mil once, que declaró fundada la excepción de prescripción deducida por el procesado Alberto Pandolfi Arbulú, en el proceso seguido en su contra por los delitos contra la Tranquilidad Pública –asociación ilícita para delinquir, contra la Administración Pública– malversación de fondos; Volumen 6 | Diciembre 2014

Actualidad Penal

351

Actualidad

Penal

Jurisprudencia relevante sobre la prescripción

y, contra la Fe Pública –falsedad ideológica, todos en agravio del Estado; interviniendo como ponente la señora Jueza Suprema Barrios Alvarado; con lo expuesto por el señor Fiscal Supremo en lo Penal; y, CONSIDERANDO: Primero: Que, el señor Representante del Ministerio Público en su recurso fundamentado a fojas quinientos setenta y nueve, alega lo siguiente: a) que en el presente caso se da un supuesto de concurso ideal entre los delitos de asociación ilícita para delinquir, malversación de fondos, falsedad ideológica y colusión desleal, siendo que el Colegiado de la Sala Penal “Especial de la Corte Suprema no ha hecho mención alguna a este último delito; b) que los delitos señalados obedecieron a una sola voluntad delictiva, pues el procesado Alberto Pandolfi Arbulú formó parte de una organización delictiva (asociación ilícita para delinquir) para lo cual se emitieron Decretos de Urgencia con un contenido diferente a la realidad (falsedad ideológica), a fin de disponer de los fondos de privatización para fines distintos a los que estaban destinados (malversación de fondos), para luego comprar armamento, bienes y servicios para las fuerzas armadas, luego de coludirse con los proveedores (colusión) causando perjuicio al Estado, por lo que, al encontrarse estos delitos en concurso ideal, de conformidad con el tercer párrafo del artículo ochenta del Código Penal, el plazo de prescripción ordinario es igual a la pena máxima correspondiente al delito más grave, que en el presente caso vendría a ser el delito de colusión que tiene una pena abstracta de quince años; c) que en el caso de autos, con la compra de armamento de bienes y servicios de uso militar que fueron adquiridos sin una previa licitación, con un precio que no le corresponde y que no tenía una vida útil acorde a los fines para los que se compraron, se causó un desmedro al patrimonio del Estado, por lo que resulta aplicable el último párrafo del artículo ochenta del Código Penal, empero, como el cuarto párrafo del acotado artículo, establece que el plazo máximo de la prescripción ordinaria no deberá ser mayor a veinte años, será este el plazo límite para la prescripción ordinaria y su plazo extraordinario será de treinta años, en aplicación de la parte in fine del artículo ochenta y tres del Código Penal; y, d) que debe tomarse en cuenta que el trámite parlamentario de antejuicio suspende el plazo de prescripción de la acción penal, pues durante dicho plazo el ejercicio de la acción penal por parte del Ministerio Público está supeditada a lo que se resuelva en el procedimiento parlamentario. Segundo: Que, fluye de la acusación fiscal de fojas cuatrocientos treinta y uno, que se atribuye al encausado Alberto Pandolfi Arbulú que en su condición de Presidente del Consejo de Ministros integró con otros Ministros de Estado, una asociación delictiva liderada por el ex Presidente de la República Alberto Fujimori Fujimori; en tal contexto, dicho encausado refrendó Decretos de Urgencia, a través de los cuales se transfirió fondos de la privatización de las empresas del Estado, destinados al desarrollo de programas orientados a la erradicación de la pobreza y a la pacificación del país, al sector defensa, para ser utilizados de manera fraudulenta en la celebración de contratos sobre adquisiciones del Estado, obteniendo beneficios económicos ilícitos, pues en la mayoría de los casos creaban necesidades ficticias y requerimientos predeterminados de equipos bélicos, bienes y servicios que no eran de necesidad para el Estado, adjudicando la buena pro a empresas con las que entraban en contubernio previo, poniéndose de acuerdo sobre los detalles de las convocatorias, licitaciones, precios referenciales, oportunidad de adquisición, etc.; asimismo, el encausado como Presidente del Consejo de Ministros faltó a la verdad insertando datos y hechos falsos en los Decretos de Urgencia que con carácter secreto se emitieron durante la época en que ejerció sus funciones, irregularidad que repitieron en las actas o registros donde se consignó la finalidad u objeto de los decretos, en tanto estos no tenían otro fin, que no fuera el desvío de los fondos de la privatización, hecho revelado pues se consignó: “con la aprobación del Consejo de Ministros”, pero que en realidad no se produjo el acuerdo ni la reunión de tal Consejo. Tercero: Que, el Código Penal, en su artículo setenta y ocho, reconoce la prescripción como uno

352

Instituto Pacífico

Volumen 6 | Diciembre 2014

Jurisprudencia relevante sobre la prescripción de los supuestos de extinción de la acción penal, que tiene como fundamento el principio de seguridad jurídica, pues la potestad punitiva del Estado no puede permanecer latente indefinidamente, siendo necesario limitarla cuando por el paso prolongado del tiempo trasunte en excesiva, eliminando tanto la posibilidad de investigar un hecho criminal determinado como la responsabilidad penal del supuesto autor o autores del mismo. En ese orden de ideas, el artículo ochenta del Código acotado establece un plazo ordinario de prescripción de la acción penal, la que opera cuando no ha sido posible aún la formación de causa, en cuyo caso se producirá la prescripción en un tiempo igual al máximo de la pena fijada por la ley para el delito –si fuera privativa de libertad–; y en el supuesto que ya exista un proceso penal instaurado o el Ministerio Público ya haya ejercitado la acción penal, el artículo ochenta y tres del mismo Cuerpo Normativo establece un plazo extraordinario, el cual se presenta cuando el tiempo transcurrido sobrepasa en una mitad el plazo ordinario de prescripción. Cuarto: Que, de otro lado, se tiene que el artículo ochenta y cuatro del Código Penal regula la suspensión de la prescripción de la acción penal, con el siguiente tenor: “Si el comienzo o la continuación del proceso penal depende de cualquier cuestión que deba resolverse en otro procedimiento, se considera en suspenso la prescripción hasta que aquél quede concluido”; en tal sentido, se advierten dos modalidades de suspensión del plazo de prescripción, una originaria, referida al comienzo del proceso penal, y otra sobreviniente, que incide en la continuación del proceso, teniendo la primera efectos jurídicos más intensos, en tanto la Ley Penal admite que en determinados casos el inicio del proceso penal solo es posible si previamente se ha culminado satisfactoriamente un procedimiento extrapenal que posee entidad propia, el mismo que constituye un obstáculo infranqueable para el ejercicio de la acción penal, y por tanto, determina que el plazo de prescripción deba computarse desde el momento en que dicho impedimento es superado. Esta modalidad de suspensión del plazo de prescripción, que se configura por mandato directo y expreso de la Ley, se presenta con claridad en los casos en que, por la condición especial del agente -Alto Funcionario-, se requiere la autorización previa emitida en el procedimiento de antejuicio. Quinto: Que, en efecto, según lo establecido en el artículo cien de la Constitución Política del Estado, referente al antejuicio, “en caso de resolución acusatoria de contenido penal el Fiscal de la Nación formula denuncia ante la Corte Suprema en el plazo de cinco días. El Vocal Supremo Penal abre la instrucción correspondiente”; por lo tanto, el antejuicio es siempre la antesala a un proceso penal, por mandato constitucional; y por ende, las altas autoridades que poseen tal prerrogativa solo pueden ser sujetos de acción penal luego que lo autorice el Congreso. Ello determina, indefectiblemente, que en tanto no se emita la decisión parlamentaria de Ha Lugar a la causa, los plazos de prescripción de la acción penal no transcurren por estar suspendidos. Resulta claro que mientras no exista la autorización congresal -o si, al finalizarse el procedimiento de antejuicio, el Congreso declara No Ha Lugar a la formación de causa- de ninguna manera podrá viabilizarse el inicio del proceso penal, conforme a la configuración diseñada por la Constitución Política del Estado; en este caso, el fundamento de la suspensión de la prescripción radica en la imposibilidad real de actuación de las autoridades competentes para iniciar y llevar a cabo el procesamiento penal, y en consecuencia, debe considerarse como fecha de inicio del cómputo del plazo de prescripción el día siguiente de la publicación de la resolución congresal que Ha Lugar a la formación de causa contra el alto funcionario, pues, de conformidad con lo preceptuado en el artículo ochenta del Código Penal, el antejuicio constituye un procedimiento distinto e independiente al proceso penal, del cual depende el inicio de este; y por consiguiente, el plazo prescriptorio solo puede computarse desde que concluye dicho procedimiento, pues junto con él, concluye también la prerrogativa que impedía ejercitar la acción penal contra el aforado, eliminándose el impedimento de dar inicio al proceso penal. Sexto:

Volumen 6 | Diciembre 2014

Actualidad Penal

353

Actualidad

Penal

Jurisprudencia relevante sobre la prescripción

Que, por otro lado, respecto a lo alegado por el recurrente, en el sentido que los delitos de asociación ilícita para delinquir, malversación de fondos, falsedad ideológica y colusión desleal concursarían idealmente, debe precisarse lo siguiente: i) El concurso ideal en la comisión de delitos, según la doctrina, se presenta “cuando una sola acción infringe varias disposiciones legales o varias veces la misma disposición; es decir, cuando con una sola acción se cometen varios tipos delictivos”1; siendo esta unidad de acción lo que lo diferencia del concurso real en el que existe pluralidad de acciones; ii) Según el Acuerdo Plenario número cuatro - dos mil nueve/ CJ - ciento dieciséis, de fecha trece de noviembre de dos mil nueve, se produce un concurso real de delitos cuando un mismo autor con una pluralidad de acciones independientes entre sí, realiza, a su vez, varios delitos autónomos. A diferencia del concurso ideal (que presenta unidad de acción), el concurso real se caracteriza por presentar pluralidad de acciones y por ello constituye la contrapartida del concurso ideal; iii) En este orden de ideas, conforme a los términos de la acusación fiscal, se advierte con claridad meridiana que nos encontramos no frente a un concurso ideal de delitos, sino real; en efecto, los delitos materia de incriminación habrían sido consumados o perpetrados por el encausado Alberto Pandolfi Arbulú en forma plural e independiente y no simultánea; así, según lo expresado en la propia tesis fiscal, primero habría formado junto a otros ex Ministros de Estado, una asociación ilícita para delinquir, a fin de cometer diversos delitos en perjuicio del Estado; y al interior de dicha organización delictiva, pero mediante acciones independientes al hecho de ser miembro de aquella, habría desviado fondos de la privatización que estaban destinados para un fin específico, esto es, para programas de apoyo social y la pacificación del país, a través de la expedición de diversos Decretos de Urgencia, configurándose el delito de malversación de fondos, advirtiéndose que para justificar el desvío de los citados fondos de la privatización, insertó o permitió que se inserten datos falsos en los citados dispositivos a efecto de sustentar falsamente dicho desvío de fondos constituyendo ello delito de falsedad ideológica; por tanto, fueron tres resoluciones criminales que determinaron la comisión de tres ilícitos penales distintos e independientes entre sí, por ende, como la conducta atribuida no presenta un único encuadramiento típico múltiple de modo efectivo, estamos frente a un concurso real de delitos; que, por consiguiente, en aplicación de lo previsto por el segundo párrafo del artículo ochenta del Código Penal, las acciones prescriben separadamente en el plazo señalado para cada uno; y, vi) Siendo esto así, el delito de colusión desleal a que hace referencia el recurrente no concursa idealmente con los demás delitos materia de incriminación; por lo que, no siendo materia del presente recurso la vigencia de la acción penal respecto de dicho delito, carece de objeto emitir pronunciamiento respecto a si corresponde o no aplicar la duplica del plazo ordinario de prescripción previsto en el último párrafo del artículo ochenta del Código Penal. Sétimo: Que, teniendo en cuenta lo expuesto, se advierte que el inicio del cómputo del plazo de prescripción para el encausado Alberto Pandolfi Arbulú, en tanto se requería de una resolución autoritativa del Congreso para su procesamiento penal –de conformidad con el artículo cien de la Constitución Política del Estado–, debe efectuarse desde el día siguiente de la publicación en el Diario Oficial El Peruano de la Resolución Legislativa del Congreso de la República número cero quince - dos mil dos - CR, esto es, el tres de junio de dos mil tres, pues con el cumplimiento de dicha formalidad se habilitó la posibilidad de incoar el proceso penal contra el citado encausado. De este modo, teniendo en cuenta que en la fecha en que ocurrieron los hechos materia de imputación los delitos de asociación ilícita para delinquir y falsedad ideológica, previstos en los artículos trescientos diecisiete y 1 MUÑOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal. Parte General. Cuarta Edición. Editorial Tirant Lo Blanch. Valencia, 2000, Pág. 532.

354

Instituto Pacífico

Volumen 6 | Diciembre 2014

Jurisprudencia relevante sobre la prescripción cuatrocientos veintiocho del Código Penal, se encontraban sancionados con pena privativa de libertad no mayor de seis años, mientras que el delito de malversación de fondos, regulado en el artículo trescientos ochenta y nueve, tenía una pena legal no mayor a los ocho años de privación de libertad, a las cuales debe añadirse la mitad de dicho término, en cada caso, a fin de obtener el plazo de prescripción extraordinario, se advierte que la acción penal se encuentra aún vigente, por lo que, corresponde revertir la resolución impugnada: Por estos fundamentos: declararon HABER NULIDAD en la resolución de fojas quinientos veintiocho, del veintidós de marzo de dos mil once, que declaró fundada la excepción de prescripción deducida por el procesado Alberto Pandolfi Arbulú, en el proceso seguido en su contra por los delitos contra la Tranquilidad Pública - asociación ilícita para delinquir, contra la Administración Pública - malversación de fondos; y, contra la Fe Pública - falsedad ideológica, todos en agravio del Estado; y REFORMÁNDOLA declararon INFUNDADA la excepción deducida; debiendo continuar el proceso conforme a su estado; y los devolvieron. Interviniendo los señores Jueces supremos Aranda Rodríguez, Caroajulca Bustamante, Valcárcel Saldaña y Castañeda Serrano, por impedimentos de los señores Jueces Supremos Villa Bonilla, Príncipe Trujillo, Prado Saldarriaga y Lecaros Cornejo, respectivamente.S.S. ARANDA RODRIGUEZ / BARRIOS ALVARADO / CAROAJULCA BUSTAMANTE / VALCARCEL SALDAÑA / CASTAÑEDA SERRANO

Volumen 6 | Diciembre 2014

Actualidad Penal

355

Actualidad

Penal

Jurisprudencia relevante sobre la prescripción

JURISPRUDENCIA RELEVANTE SOBRE LA PRESCRIPCIÓN 6.ª SENTENCIA: Caso César Humberto Tineo Cabrera. La prescripción: Excepción y plazos Sumilla Que, el artículo cinco del Código de Procedimientos Penales establece la excepción de prescripción como un medio técnico de defensa del procesado que puede ser deducido en cua1quier estado del proceso e incluso resuelto de oficio por el Juez, cuando por el transcurso del tiempo, conforme a los plazos señalados por el Código Penal, se extingue la acción o la pena, lo cual de ser declarada fundada, acarreará que se dé por fenecido el proceso y se mande archivar definitivamente la causa; debiendo identificarse a la prescripción como “(...) lo extinción de toda posibilidad de valorar jurídico - penalmente los hechos, de atribuir responsabilidad criminal por los mismos, debido al transcurso de un tiempo determinado (…)”. Que, el Título Quinto de la Parte General del Código Penal de mil novecientos noventa y uno, regula la extinción de la acción penal y de la pena, estableciendo en su artículo ochenta que “la acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena fijada por la ley para el delito, si es privativa de libertad”, (plazo ordinario) e indicándose en su último párrafo, que sólo será aplicable la dúplica del plazo de prescripción “en casos de delitos cometidos por funcionarios y servidores públicos contra el patrimonio del Estado o de organismos sostenidos por este (...)”; asimismo, el artículo ochenta y tres, precisa que en caso de interrupción de la prescripción de la acción penal, ésta prescribe en todo caso, “cuando el tiempo transcurrido sobrepasa en una mitad al plazo ordinario de prescripción”, (plazo extraordinario); mientras que el artículo ochenta y cuatro, precisa “Si el comienzo o la continuación del proceso penal depende de cualquier cuestión que deba resolverse en otro procedimiento, se considera en suspenso la prescripción hasta que aquel quede concluido”.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA DEL PERÚ SALA PENAL ESPECIAL EXP. 42 - 2003 D.D. NEYRA FLORES Lima, veinte de diciembre del dos mil once.La Sala Penal Especial de la Corte Suprema de Justicia de la República del Perú, integrada por los señores Jueces Supremos, doctora Inés Felipe Villa Bonilla (Presidenta), doctor José Antonio Neyra Flores (Director de Debates) y doctor Jorge Omar Santa María Morillo, con la potestad de impartir justicia que le otorga el artículo ciento treinta y ocho de la Constitución Política, pronuncia la siguiente sentencia: VISTOS En Audiencia pública el proceso penal seguido contra: CÉSAR HUMBERTO TlNEO CABRERA, como autor del delito de Asociación ilícita para delinquir, en agravio del Estado.

356

Instituto Pacífico

Volumen 6 | Diciembre 2014

Jurisprudencia relevante sobre la prescripción Acusado, identificado con Documento Nacional de Identidad número cero siete siete nueve siete uno uno nueve, nacido el trece de noviembre de mil novecientos cuarenta y uno, natural de Huamanga ­Ayacucho, hijo de Tomás y Juana, estado civil - casado, religión católica, grado de instrucción - superior profesión abogado, sin antecedentes penales, y domiciliado en las Malvinas manzana “G”, lote veinticinco - urbanización Portada de la Planicie - La Molina. I. ANTECEDENTES a) Que, revisado los autos se advierte que el encausado César Humberto Tineo Cabrera fue sujeto a investigación en el Congreso de la República (denuncia constitucional número treinta y cuatro) que culminó con la emisión de la Resolución Legislativa del Congreso número cero trece - dos mil tres-CR de fecha cinco de noviembre de dos mil tres, que declaró Haber Lugar a formación de causa contra la referida persono, por la presunta comisión del delito de asociación ilícito para delinquir, previsto en el artículo trescientos diecisiete del Código Penal, bajo el sustento de haber constituido al interior del Poder Judicial, una organización de Magistrados al servicio de los intereses del ex asesor presidencial Vladimiro Montesinos Torres y del Gobierno de turno del ex Presidente Alberto Fujimori Fujimori que tenía como finalidad la re­reelección de este último; imputándosele específicamente su participación como Magistrado Supremo del Poder Judicial en la resolución que resolvió la acción de amparo interpuesta por la congresista Martha Gladys Chávez Cossio contra los Magistrados del Tribunal Constitucional, sobre la re-reelección del Presidente Alberto Fujimori Fujimori, lo que carecía de sustento constitucional. b) Que, por dictamen de la Fiscalía de la Nación de fecha diecinueve de noviembre de dos mil tres, obrante a fojas dos mil ochocientos noventa y ocho, se formalizó denuncia penal contra César Humberto Tineo Cabrera, por la presunta comisión del delito contra la Tranquilidad Pública -contra la Paz Pública-, en la modalidad de asociación ilícita para delinquir, en agravio del Estado: a mérito de la cual la Vocalía Suprema de Instrucción de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República mediante resolución de fecha diez de diciembre de dos mil tres, obrante a fojas dos mil novecientos cuatro, resolvió abrir instrucción en vía ordinaria contra César Humberto Tineo Cabrera por la presunta comisión del delito de asociación ilícito para delinquir, en agravio del Estado; precisándose que la vía procedimental del presente caso fue adecuado a la vía sumaría por resolución del veinticinco de agosto de dos mil cuatro, obrante a fojas tres mil doscientos sesenta. c) Que, mediante dictamen de fojas tres mil doscientos sesenta y ocho, de conformidad con el Decreto Legislativo número ciento veinticuatro [vía procedimental sumaria), se formuló acusación contra César Humberto Tineo Cabrera como autor del delito contra la Tranquilidad Pública ­contra la Paz Pública, en la modalidad de asociación ilícito para delinquir, en agravio del Estado, solicitando se le imponga seis años de pena privativa de libertad, con lo demás que contiene. d) Que, a mérito de la resolución de fecha veintisiete de diciembre de dos mil cuatro, obrante a fojas tres mil trescientos ochenta y ocho, se declaró reo contumaz al acusado César Humberto Tineo Cabrera, conforme al artículo doscientos diez del Código de Procedimientos Penales. e) Que, por decisión jurisdiccional de fecha ocho de abril de dos mil nueve, obrante a fojas tres mil novecientos cincuenta, se adecuó la vía procedimental del presente caso a la vía ordinaria, conforme a la entrada en vigencia de la Ley número veintinueve mil trescien-

Volumen 6 | Diciembre 2014

Actualidad Penal

357

Actualidad

Penal

f)

g)

h)

i)

j)

k)

l)

358

Jurisprudencia relevante sobre la prescripción

tos treinta y seis y se declaró insubsistente la acusación fiscal de fojas tres mil doscientos sesenta y ocho. Que, vencido el plazo de instrucción se remitieron los autos al Ministerio Público, emitiéndose el dictamen e informe final respectivo a fojas tres mil novecientos cincuenta y siete y tres mil novecientos ochenta y nueve, respectivamente. Elevados los autos a la Sala Penal Especial de la Corte Suprema de Justicia de la República, se emitió la resolución del veintiocho de mayo de dos mil nueve que dispuso remitir los autos al señor Fiscal Supremo a fin de que emita su dictamen correspondiente. Con dictamen número mil novecientos seis - dos mil nueve -MP-FN ­uno FSP de fojas cuatro mil veintisiete, se formuló acusación contra César Humberto Tineo Cabrera como autor del delito contra la Tranquilidad Pública - contra la Paz Pública, en la modalidad de asociación ilícito para delinquir, en agravio del Estado, solicitando se le imponga ocho años de pena privativa de libertad e inhabilitación por el tiempo de condena, y se le fije el pago de diez mil nuevos soles por concepto de reparación civil a favor del Estado. Que, esta Superior Sala emitió el Auto Superior de Enjuiciamiento de fecha once de octubre de dos mil diez, que corre a fojas cuatro mil ciento veintidós, en los mismos términos que el dictamen fiscal de fojas cuatro mil veintisiete, declarando Haber Mérito a pasar a Juicio Oral contra César Humberto Tineo Cabrera por delito de asociación ilícito para delinquir, en agravio del Estado, señalándose para el cuatro de abril de dos mil once, el inicio de los debates orales. En la audiencia de fecha once de abril de dos mil once, se declaró fundada la solicitud de inhibición de conocer el presente caso presentada por el señor Juez Supremo Josue Pariona Pastrana, debido a que suscribió la Ejecutoria Suprema de fecha diez de noviembre de dos mil ocho, que declaró No Haber Nulidad en la sentencia condenatoria emitida contra los encausados Feliciano Almeida Peña, Nelson Reyes Ríos y Adalberto Seminario Valle, quienes en el presente caso tienen la condición de testigos impropios, decisión judicial con la que las partes procesales estuvieron conformes. Por resolución de fecha catorce de abril de dos mil once, obrante a fojas cuatro mil doscientos ochenta y seis, se declaró frustrado el Juicio Oral y según su estado, se dispuso el inicio de los debates orales para el veinticinco de abril de dos mil once, integrándose como Magistrado del Colegiado a la Jueza Suprema Inés Felipa Villa Bonilla. Mediante escrito de fecho veintisiete de abril de dos mi once, la defensa técnica del encausado César Humberto Tineo Cabrera, recusa a la Magistrado Inés Felipa Villa Bonilla, solicitud que fue declarada infundada por los señores Jueces Supremos Rodríguez Tineo y Neyra Flores en la sesión inicial del tres de mayo de dos mil once, decisión judicial contra la que se interpuso recurso de nulidad, resolviéndose en la sesión del diecisiete de mayo de dos mil once, conceder el recurso de nulidad –sin efecto suspensivo– interpuesto contra la resolución que declaró infundada la recusación contra la Magistrado Inés Felipa Villa Bonilla; e infundada la solicitud de que se suspenda la tramitación del presente proceso penal hasta que la Sala Penal de la Corte Suprema resuelva dicha incidencia -decisión judicial última contra la cual la defensa técnica del encausado interpuso recurso de queja, la cual fue declarada inadmisible en la mismo audiencia-. Precisándose que el cuaderno de recusación respectivo fue elevado a la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República mediante oficio recepcionado con fecha diez de junio de dos mil once, conforme se advierte del cargo de fojas cuatro mil trescientos ochenta y siete.

Instituto Pacífico

Volumen 6 | Diciembre 2014

Jurisprudencia relevante sobre la prescripción ll) En la sesión de fecha veintiséis de mayo de dos mil once, la defensa técnica del encausado César Humberto Tineo Cabrera sustentó oralmente las incidencias planteadas por escrito antes de iniciado el Juicio oral, suspendiéndose la resolución de dichas solicitudes para la sesión a realizarse el siete de junio de dos mil once, sin embargo, a dicha sesión no acudió el encausado César Humberto Tineo Cabrera, por tanto, al encontrarse la audiencia en el octavo día de la sesión anterior, se dispuso declarar la nulidad del Juicio oral y señalarse como nueva fecha de inicio de los debates orales el trece de junio de dos mil once. m) En la sesión de fecha cuatro de julio de dos mil once se da inicio a los debates orales, exhortando al encausado a estar presente en cada citación judicial, bajo apercibimiento de revocársele su medida coercitiva de comparecencia restringida por la de detención preventiva: acto seguido la defensa técnica del referido encausado sustentó oralmente tos incidencias planteadas por escrito antes de iniciado el Juicio oral, corriéndose el traslado respectivo al represente del Ministerio Público yola Parte Civil. Precisándose que en la sesión del ocho de julio de dos mil once se resolvió declarando: i) improcedente la solicitud de suspensión del inicio del Juicio oral; ii) infundada la excepción de naturaleza de acción, e iii) improcedente la nulidad contra el auto de enjuiciamiento de fecha once de octubre de dos mil diez; decisiones judiciales contra las cuales la defensa técnica del encausado a su turno interpuso recurso de nulidad, que fueron declarados improcedentes en la misma sesión, decisiones contra las que se interpuso a su turno recursos de queja que fueron admitidos en la sesión del trece de julio de dos mil once, disponiéndose la formación de los tres cuadernos respectivos que fueron elevados a la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República con fecha dos de setiembre de dos mil once, conforme se advierte de los cargos obrantes de fojas cuatro mil quinientos diecinueve a cuatro mil quinientos veintiuno; continuándose la audiencia con la admisión de pruebas y la exposición de la acusación escrita por intermedio del Fiscal Supremo y poniéndose en conocimiento del acusado el artículo cinco de la ley número veintiocho mil ciento veintidós, ante lo cual su defensa técnica manifestó su negativa a que su patrocinado se acoja a la mencionada Ley, continuándose el Juicio oral en sesiones continuas, donde luego del examen del acusado en acto oral, se recibió las declaraciones de los testigos impropios Adalberto Seminario Valle, Feliciano Almeida Peña y Nelson Reyes Ríos, y los testigos Julia Luisa Peña Sánchez, Pedro Rafael Huertas Caballero, Vladimiro Montesinos Torres, Edgar Solís Cano. n) A mérito de la Resolución Administrativa del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial del veintitrés de agosto de dos mil once, se otorgó licencia con goce de haber al señor Juez Supremo Duberli Rodríguez Tineo desde el veintiséis de setiembre al once de noviembre de dos mil once, motivo por el que mediante resolución de fecha veintisiete de setiembre de dos mil once, obrante a fojas cuatro mil quinientos cincuenta y seis, se incorporó en su remplazo como integrante de esta Suprema Sala Penal Especial, al Juez Supremo Jorge Omar Santa María Morillo, disponiéndose en sesión de la misma fecha, que el Colegiado que conoce el presente proceso quedó integrado por la Doctora Inés Felipa Villa Bonilla Presidente-, José Antonio Neyra Flores (Director de debates), y Doctor Jorge Omar Santa María Morillo. Asimismo en dicha sesión la defensa técnica del acusado oralizó su pedido de excepción de prescripción presentado por escrito con fecha veintisiete de setiembre de dos mil once, corriéndose el traslado respectivo a las demás partes procesales, disponiendo la Sala en la sesión de fecha cuatro de octubre de dos mil once, que dicha articulación será resuelta al momento de emitir sentencia; continuándose el Juicio en sesiones continuas, donde se oralizaron las instrumentales requeridas, se emitió la requisitoria oral por parte

Volumen 6 | Diciembre 2014

Actualidad Penal

359

Actualidad

Penal

Jurisprudencia relevante sobre la prescripción

del Ministerio Público, alegatos de los demás sujetos procesales, y autodefensa, habiéndose llegado al estado procesal de expedir sentencia. II.

CONSIDERANDO

1. MARCO DE IMPUTACIÓN Y PRETENSIÓN ACUSATORIA DEL MINISTERIO PÚBLICO El señor Fiscal Supremo en su acusación escrita, obrante a fojas cuatro mil veintisiete, de conformidad con la facultad otorgada en el artículo ciento cincuenta y nueve de la Constitución Política del Perú y el artículo catorce de la Ley Orgánica del Ministerio Público - Decreto Legislativo cero cincuenta y dos, imputa al acusado César Humberto Tineo Cabrera el delito contra la Tranquilidad Pública - contra la Paz Pública-, en la modalidad de asociación ilícito para delinquir, en agravio del Estado, previsto en el artículo trescientos diecisiete del Código Penal-, cuyo sustento fáctico está referido a que en su condición de integrante de la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República, entre los años mil novecientos noventa y siete y mil novecientos noventa y ocho, conjuntamente con los demás Magistrados de la Sala, concurrían frecuentemente a las instalaciones del Servicio de Inteligencia Nacional, con el propósito de entrevistarse y recibir indicaciones del ex asesor presidencial Vladimiro Montesinos Torres respecto a la resolución de los diversos casos sometidos a su competencia, entre los que figuraba la acción de amparo interpuesta por la ex congresista Martha Gladys Chávez Cossio en contra de los Magistrados del Tribunal Constitucional, vinculada a la “re-reelección” de ex Presidente de la República Alberto Fujimori Fujimori. Que en tales reuniones Vladimiro Montesinos Torres les habría manifestado a los ex Vocales concurrentes, que dicha acción de amparo era importante para el gobierno y que debía resolverse a favor de la reelección del ex Presidente Fujimori Fujimori. Asimismo, que la resolución expedida por los Magistrados en cuestión, fue redactada y aprobada en las instalaciones del Servicio de Inteligencia Nacional, en coordinación con Montesinos Torres y el ex asesor legal del Servicio de Inteligencia Nacional Pedro Huertas Caballero. Sosteniéndose que la responsabilidad penal del acusado César Humberto Tineo Cabrera en el delito imputado se encuentra acreditada con los siguientes medios probatorios: a) la declaración testimonial de Luis Edmundo Serpa Segura, obrante a fojas tres mil ciento siete; b) la declaración testimonial de Adalberto Seminario Valle, obrante a fojas tres mil ciento once; c) la declaración testimonial de Julia Luisa Peña Sánchez, obrante o fojas tres mil ciento quince; d) la declaración testimonial de Pedro Huertas Caballero, obrante a fojas tres mil ciento treinta, ampliada a fojas tres mil ciento noventa y ocho; e) la declaración testimonial de Pablo Alfonso Quinteros Tella, obrante a fojas tres mil ciento treinta y siete; f) la declaración testimonial de Francisco Rafael Merino Bartet, obrante a fojas tres mil ciento cuarenta y cuatro; g) la declaración testimonial de Feliciano Almeida Peña, obrante o fojas tres mil ciento cuarenta y ocho; h) la declaración testimonial de Nelson Reyes Ríos, obrante a fojas tres mil ciento sesenta y uno; i) la declaración instructiva de César Humberto Tineo Cabrera, obrante a fojas tres mil ciento sesenta y cuatro; j) el Oficio número cero diez - dos mil cuatro-SCSP-CS remitido por la Presidenta de la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República, acompañando el informe de relatoría, comunicando que el doctor César Humberto Tineo Cabrera fue ponente en el expediente número trescientos veintiuno - noventa y siete, sobre Acción de Amparo interpuesta por Martha Gladys Chávez Cossio de Ocampo; y j) la declaración testimonial de Edgar Solis Cano, obrante a fojas tres mil doscientos treinta y uno.

360

Instituto Pacífico

Volumen 6 | Diciembre 2014

Jurisprudencia relevante sobre la prescripción





Precisándose, que de la evaluación del material probatorio que corre en autos, se advierte que el procesado Tineo Cabrera integraba la organización delictiva que Montesinos Torres había estructurado al interior de las entidades encargadas de la Administración de Justicia como el Poder Judicial y el Ministerio Público, organización que estaba conformada por diversos Jueces y Fiscales Supremos; en efecto, se ha determinado que concurría habitualmente al Servicio de Inteligencia Nacional a reunirse con Montesinos Torres, para tomar acuerdos respecto al contenido de resoluciones y sentencias correspondientes a los procesos que se seguían ante la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema, referidos a la viabilización de la re-relección de Fujimori Fujimori habiendo concurrido con los demás miembros de la Sala (Luis Serpa Segura, Nelson Reyes Ríos. Feliciano Almeyda Peña y Adalberto Seminario Valle) a reunirse con Montesinos Torres a fin de resolver la Acción de Amparo seguida por Martha Gladys Chávez Cossio contra los Magistrados del Tribunal Constitucional, proceso constitucional en el que el encausado Tineo Cabrera fue el ponente, conforme se observa del Oficio número cero diez - dos mil cuatro - SCSP-CS remitido por la Presidenta de la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de fojas tres mil doscientos trece. Siendo relevante destacar, que la sentencia correspondiente se elaboró en las instalaciones del Servicio de Inteligencia Nacional, como se ha acreditado al haberse encontrado el contenido original de dicha resolución en el disco duro de una de las computadoras del Servicio de Inteligencia Nacional, conforme se advierte del documento de fojas tres mil noventa y ocho, lo que a la vez acredita que dicha sentencia fue elaborada conforme a los intereses y disposiciones del ex asesor presidencial Vladimiro Montesinos Torres y de acuerdo al plan preconcebido de la organización delictivo formado al interior del Poder Judicial y el Ministerio Público. Solicitando el Fiscal Supremo, se te imponga o César Humberto Tineo Cabrera, ocho años de pena privativa de libertad e inhabilitación por el tiempo de condena, y al pago de diez mil nuevos soles por concepto de reparación civil que deberá abonar a favor del Estado. En su Requisitoria oral el Fiscal Supremo a fojas cuatro mil setecientos diecinueve (sesión de fecha catorce de noviembre de dos mil once) reitera el marco de imputación contra el acusado, indicando que del análisis de lo actuado a nivel preliminar, instrucción y juicio oral, se acredita la comisión del delito y la responsabilidad penal del acusado, debido a que en su condición de integrante de la Salo Constitucional y Social de la Corte Supremo de Justicia de la República, entre los años de mil novecientos noventa y siete a mil novecientos noventa y ocho, conjuntamente con los otros Magistrados integrantes de dicha Sala, formó parte de una organización -dirigida por Vladimiro Montesinos Torres- que buscaba realizar diversos actos delictivos para remover los obstáculos que impidiesen al ex Presidente de la República Alberto Fujimori Fujimori postular a la jornada re-reelección presidencial entre los años dos mil y das mil cinco, imputación que se sustenta con las declaraciones del señor Pedro Huertas Caballero quien ha sostenido que la resolución expedida por el citado, Órgano Judicial como consecuencia de la acción de amparo interpuesta por Martha Chávez Cossio, se elaboró en las instalaciones del Servicio de Inteligencia Nacional, a donde concurrían frecuentemente el imputado con las demás miembros de la Sala Constitucional y Social de la Corte Supremo, e incluso llevaron un diskette que contenía el anteproyecto de resolución que en cada reunión se iba reajustando y que la grabaron en una computadora del Servicio de Inteligencia Nacional, y precisamente es de ésta que se obtuvo la copia literal exacta de la resolución que expidieron los señores Magistrados, en la cual el encausado Tineo Cabrera fue el ponente entre comillas porque no hubo ponencia alguna, sino que se trató de una sentencia elaborada en el Servicio de inteligencia, lo cual se corrobora con las propias declaraciones de Vladimiro Montesinos

Volumen 6 | Diciembre 2014

Actualidad Penal

361

Actualidad

Penal

Jurisprudencia relevante sobre la prescripción

Torres, quien refiere que en algunos casos los Magistrados permitieron que las resoluciones se elaboren en el Servicio de Inteligencia Nacional, la declaración de la señora Julia Luisa Peña Sánchez quien refirió que el ponente de este caso fue el señor Tineo Cabrera y la declaración del testigo Seminario Valle -ex Vocal Supremo- quien refiere que en las oportunidades que concurrieron al Servicio de Inteligencia Nacional, el imputado Tineo Cabrera mostró familiaridad o amistad con el señor Montesinos, lo cual significa que se conocían previamente y eso explica también la posibilidad de tomar acuerdos previos para realizar las diversas actuaciones delictivas; que si bien el encausado Tineo Cabrera ha negado su participación, buscando soslayar su responsabilidad penal, también lo es, que indicó que concurrió a las Instalaciones del Servicio de Inteligencia Nacional, pero para tratar asuntos triviales, como por ejemplo, lo asignación de personal o presupuesto, cosas que como se sabe no son de competencia de un Vocal Supremo, sino del propio Poder Judicial a través de sus instancias correspondientes: debiendo tenerse en cuenta que mediante Ejecutoria Suprema por los mismos hechos investigados se condenó a los demás miembros del Colegiado Supremo cuestionado, faltando únicamente ventilarse la actuación y participación de Tineo Cabrera, consideraciones por las que se ratifica de la acusación escrita emitida contra el encausado César Humberto Tineo Cabrera por delito contra la Tranquilidad Pública -contra la paz pública- en la modalidad de asociación ilícita para delinquir, en agravio del Estado, solicitando se le impongo ocho años de pena privativa de libertad e inhabilitación por el tiempo de condena, y el pago de diez mil nuevos soles por concepto de reparación civil a favor del Estado. III. PRETENSIÓN DE LA PARTE CIVIL La Procuraduría Pública del Estado, constituida en Parte Civil a fojas dos mil novecientos treinta y cuatro, mediante escrito obrante a fojas cuatro mil doscientos cuarenta y siete, muestra su disconformidad con lo peticionado por el Ministerio Público en su acusación escrita respecto al monto por concepto de reparación civil que debe fijársele al encausado César Humberto Tineo Cabrero (diez mil nuevos soles), solicitando que por dicho concepto se le imponga doscientos sesenta y siete mil quinientos setenta y cuatro nuevos soles con noventa y seis céntimos que deberá abonar a favor del agraviado, pedido que fue reiterado en los alegatos expuestos durante el acto oral, como se advierte de la sesión de audiencia de fecha veintitrés de noviembre de dos mil once, cuya acta obra a fojas cuatro mil setecientos veintiocho. IV. FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA El hecho ilícito imputado por el Ministerio Público contra el acusado César Humberto Tineo Cabrera está referido al delito contra la Tranquilidad Pública -contra la Paz Pública-, en la modalidad de asociación ilícito para delinquir, tipo penal enmarcado en el artículo trescientos diecisiete del Código Penal, cuya descripción típica vigente señala “El que forma parte de una organización de dos o más personas destinada a cometer delitos será reprimido por el sólo hecho de ser miembro de la misma, con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años (...)”. Que a partir de la ubicación sistemática del delito de asociación ilícita para delinquir dentro de nuestro ordenamiento jurídico y atendiendo a la dañosidad social del comportamiento incriminado, se concluye que el bien jurídico protegido es la Tranquilidad Pública; asimismo, queda claro de la redacción del tipo penal en mención - y así se ha dejado establecido en el Acuerdo Plenario número cuatro - dos mil seis /CJ - ciento dieciséis, realizado por las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema, de fecha trece de octubre de

362

Instituto Pacífico

Volumen 6 | Diciembre 2014

Jurisprudencia relevante sobre la prescripción







dos mil seis -, que lo que se sanciona es el solo hecho de formar parte de la agrupación - a través de sus notas esenciales, que le otorgan una sustantividad propia, de (a) relativa organización, (b) permanencia o estabilidad y (c) número mínimo de personas - sin que sea necesario que se materialicen sus planes delictivos. En tal virtud, el delito de asociación ilícita para delinquir se consuma desde que se busca una finalidad ya inicialmente delictiva, no cuando en el desenvolvimiento societario se cometen determinadas infracciones, ni siquiera se requiere que se haya iniciado la fase ejecutiva del mismo; por ello, tampoco cabe sostener fa existencia de tantas asociaciones como delitos se atribuya al imputado. La asociación es autónoma e independiente del delito o delitos que a través de ella se cometan - no se requiere llegar a la precisión total de cada acción individual en tiempo y lugar -, pudiendo apreciarse un concurso entre ella y estos delitos, pues se trata de sustratos de hecho diferentes y, por cierto, de un bien jurídico distinto del que se protege en la posterior acción delictiva que se comete al realizar la actividad ilícito para la que la asociación se constituyó, en síntesis, es un contrasentido pretender abordar el tipo legal de asociación ilícita para delinquir en función de los actos delictivos perpetrados y no de la propia pertenencia a la mismo. No se está ante un supuesto de codelincuencia en la comisión de los delitos posteriores, sino de una organización instituida con fines delictivos que presenta una cierta inconcreción sobre los hechos punibles a ejecutor. Para poder estar frente a una organización, se requiere un número suficiente de personas, que basados en la división de funciones, genere mecanismos de viabilidad para con lo comisión de hechos punibles, por tanto, la asociación ilícita es un delito que requiere una forzosa pluralidad de autores, de otro modo, sería inviable acreditar la existencia de una asociación ilícito por faltar la exigencia legal del número de personas que la constituyen. Nuestra ley penal se ha inclinado por determinar la cantidad de dos o más personas, como el número suficiente de agentes para poder garantizar la operatividad de la organización, en todo caso, deben ser personas aptas y/o en condiciones suficientes, para poder perpetrar los planes criminales; debiendo éstas actuar con dolo, elemento subjetivo que ha de ser acreditado con el acuerdo a delinquir, es decir, el “concierto de voluntades”, toda vez, que si uno de los integrantes actúa sin saber que está inmerso en este tipo de agrupaciones, no se daría la tipicidad materia de examen. Que, la Ejecutoria Suprema de fecha doce de diciembre de dos mil siete, recaída en el Recurso de Nulidad número mil doscientos noventa y seis - dos mil siete, expedida por la Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, señala en el considerando cuatro, que para la configuración del delito de asociación ilícita para delinquir se requiere los siguientes elementos: “a) agrupación: este delito es necesariamente plurisubjetivo o pluripersonal - delito de convergencia - cuya conducta típica consiste en formar parte de una agrupación criminal - delito de comisión permanente o de tracto sucesivo-, esta agrupación debe conformarse por el acuerdo de dos o más personas para dedicarse a determinada actividad ilícita, y debe destacarse también como elemento típico la permanencia, esto es, la existencia de un vínculo estable y duradero de varios sujetos, orientados a la ejecución de un programa criminal de carácter indeterminado; b) la agrupación debe tener por finalidad la comisión de delitos se trata de asociaciones que tengan por objeto cometer delitos o, que después de constituidas promueven la comisión de delitos - inclusive no es necesario que los actos delictivos se hayan perpetrado-; c) pertenencia: en la organización jerárquica de la asociación primero se encuentran los fundadores (...) y luego están quienes pertenecen a la asociación (integrantes). Todos ellos forman porte de la asociación criminal -los intranets- y d) el tipo subjetivo: se requiere necesariamente

Volumen 6 | Diciembre 2014

Actualidad Penal

363

Actualidad

Penal





Jurisprudencia relevante sobre la prescripción

el dolo, es decir, que el sujeto debe saber que forma parte de una asociación que tiene por finalidad la comisión de delitos (...)”. Respecto al sujeto activo, debe indicarse que si bien la conducta de autoría sujeta a punibilidad es el simple hecho de formar parte de una agrupación de dos o más personas destinadas a cometer delitos, lo cierto es que lo que se sanciona es la existencia de un grupo de personas que tiene como objetivo cometer delitos, una consecuencia de esto, es que cuando se sanciona a dos o más personas que pertenecen todas ellas a la misma agrupación delictiva, no se les sanciona como autores independientes o autónomos, sino como coautores, pues todos ellos realizan conjuntamente la conducta de c:oautoría que prohíbe el artículo trescientos diecisiete del Código Penal, el cual es dar vida a una agrupación para delinquir, otro corolario es que para efectos de castigar como coautores de un delito de agrupación delictiva no interesa si es el Jefe de la agrupación o si simplemente cumplen órdenes, pues todos contribuyen por igual a su existencia, toda vez que el grado de participación que cada uno haya tenido en la ejecución del delito para el que se creó la agrupación es también irrelevante para afirmar la autoría por este tipo penal. Al respecto, señala la doctrina que “( ...) la consumación del delito para cada miembro de la asociación – de la mano del principio del hecho propio y de la personalidad de las penas -requiere tomar en cuento el momento de la efectiva afiliación y el hecho de formar parte de una organización criminal, sin reparar en la asociación como ente y estructura, en su fecha de constitución o cuando comienzan sus actividades o ejecuta un plan criminal ...”, agregándose que “( ... ) la consumación del delito queda plenamente justificado cuando se forma parte de una agrupación de dos o más personas destinadas a cometer delitos, ello de modo independiente a si existe o no alguna fase de realización del programa criminal o se cometen los delitos a los que la organización tiende (...)” [CASTILLO ALVA, José Luis, Asociación para delinquir, Lima, dos mil cinco, página ciento treinta y ocho].

V. CUESTIÓN INCIDENTAL QUE DEBE RESOLVERSE EN LA PRESENTE RESOLUCIÓN Que, en la sesión de fecha veintisiete de setiembre de dos mil once la defensa técnica del encausado César Humberto Tineo Cabrera oralizó su escrito presentado en la misma fecha donde deduce a favor de su patrocinada la excepción de prescripción; asimismo en la sesión de fecha cuatro de octubre del mismo año, se corrió traslado de la referida incidencia al representante del Ministerio Público y a la Parte Civil, acto seguido se dispuso que dicho medio técnico de defensa sea resuelto conjuntamente con la sentencia; siendo ello así, debe procederse a resolver lo solicitado. Que, la defensa técnica del encausado César Humberto Tineo Cabrera, sustenta su excepción de prescripción concretamente en los siguientes fundamentos: i) como punto de partida para el cálculo cronológico correspondiente debe fijarse el cinco de diciembre de mil novecientos noventa y ocho, fecha -en la que el Congreso Nacional expidió la Resolución Legislativa número cero doce - noventa y ocho-CR, mediante la cual se le cesó en sus funciones judiciales, debido a que el cargo que se le imputa es el haber formado parte de una organización al interior del Poder Judicial destinada a favorecer a la reelección del Presidente Alberto Fujimori Fujimori, lo cual no podría acontecer luego de su apartamiento forzado de la actividad jurisdiccional; precisa, que el hecho incriminado configura un delito continuado, por tanto, resulta aplicable el inciso tres del artículo ochenta y dos del Código Penal, según el cual el plazo empieza desde el día en que terminó la actividad delictuosa; consecuentemente desde el cinco de diciembre de mil novecientos noventa y ocho hasta

364

Instituto Pacífico

Volumen 6 | Diciembre 2014

Jurisprudencia relevante sobre la prescripción la fecha ha transcurrido el plazo extraordinario de la acción penal, que en el presente caso es de nueve años, atendiendo a que el delito imputado se encuentra sancionado con una pena máxima de seis años de pena privativa de libertad; ii) mediante resolución del veintisiete de diciembre de dos mil cuatro se declaró reo contumaz a su patrocinado, sin embargo, no se determinó que quedó en suspenso el plazo prescriptorio, incumpliéndose de dicha manera con lo previsto en el artículo uno de la Ley número veintiséis mil seiscientos cuarenta y uno: precisa, que si bien es cierto, por decisión jurisdiccional de fecha diez de julio de dos mil seis expedida por el Juez Supremo Lecaros Cornejo se complementó la resolución aludida del veintisiete de diciembre de dos mil cuatro, donde se indicó que es a partir de dicha fecha en que se suspende el plazo prescriptorio, también lo es, que dicha resolución complementaria es nula al haber sido expedida por un Juez que estaba apartado del proceso por inhibición, además porque pretende subsanar lo insubsanable, esto es, lo omisión del mandato de suspensión de la prescripción como consecuencia de la declaración de contumacia, debido a que tal decisión debió estar contenida - por ineludible imperio de la Ley número veintiséis mil seiscientos cuarenta y uno- en la resolución del veintisiete de diciembre de dos mil cuatro; por tonto, el plazo prescriptorio no sufrió interrupción o suspensión; iii) no resulta aplicable a su patrocinado para el cómputo del plazo de prescripción el artículo cuarenta y seis - A del Código Penal que faculta al Juzgador a aplicar una pena superior en un tercio por encima del extremo de la pena máxima fijada para el delito imputado en caso de delitos cometidos por los funcionarios a que se refiere la norma, debido a que ello debe ser consecuencia de una deliberación previa a la sentencia, en cambio planteada una excepción de prescripción esta debe ser considerada y resuelta previamente a la expedición del fallo, de tal forma que si se declara fundada la excepción, el juzgador se abstiene de dictar sentencia y ordena el archivo definitivo de la instrucción; iv) el desarrollo del juicio político al interior del Poder Legislativo ejercitado dentro de la previsión de los artículos noventa y nueve y cien de la Constitución Política del Perú, no suspende ni interrumpe plazo prescriptorio alguno, por imperio del artículo cuatrocientos cincuenta del Código Procesal Penal que establece “El plazo o que se refiere el artículo noventa y nueve de lo constitución no interrumpe ni suspende la prescripción de la acción penal de conformidad con el artículo ochenta y cuatro del Código Penal”. Precisa, que el Código Procesal Penal del año dos mil cuatro, promulgado por el Decreto Legislativo número novecientos cincuenta y siete, es Ley de la República, en plena vigencia en varios distritos judiciales del país, incluyendo el de Lima, al menos en lo relacionado con este tipo de procesos; de todos modos y habida cuenta que la Corte Suprema de Justicia, ante la cual se ha desarrollado integra mente este proceso, tiene jurisdicción nacional, está en condiciones de aplicar el mencionado artículo cuatrocientos cincuenta del Código Procesal Penal, en todo caso, de considerarse la existencia de un conflicto normativo en el tiempo entre leyes distintas, es evidente que debe aplicarse la regla universal que sostiene el principio de favorabilidad, reconocido en nuestro país en el artículo seis del Código Penal e inciso once del artículo ciento treinta y nueve de la Constitución Política del Estado. El representante del Ministerio Público discrepa con los argumentos de la defensa técnica del encausado Tineo Cabrera, precisando lo siguiente: i) la excepción de prescripción de la acción penal se determina por criterios legales, por tanto, el delito imputado al encausado Tineo Cabrera se encuentra previsto en el artículo trescientos diecisiete del Código Penal, cuya pena máxima conminada es de seis años de pena privativa de libertad, plazo al cual debe agregársele una tercera parte del mismo (dos años) para efectos del cálculo del plazo de prescripción, en aplicación del artículo cuarenta Volumen 6 | Diciembre 2014

Actualidad Penal

365

Actualidad

Penal

Jurisprudencia relevante sobre la prescripción

y seis - A del Código Penal, conforme al voto en minoría del Acuerdo Plenario número cero ocho ­dos mil ocho suscrito entre otros, por los señores Jueces Supremos San Martín Castro, Prado Saldarriaga y Príncipe Trujillo, quienes consideran de manera convincente que se debe aplicar el artículo cuarenta y seis - A del Código Penal en la determinación del plazo de prescripción, señalando que: “( ...) las circunstancias agravantes y sus efectos están sometidas a iguales principios y garantías que derivan del principio de legalidad (taxatividad, regulación expresa y previa, certeza en la descripción legal de sus componentes), por ende, si la extensión de la pena se amplía por circunstancias agravantes, también debe ampliarse el plazo de prescripción del delito, debido a que la aludida norma penal crea un nuevo marco penal abstracto y conminado, cuyo extremo máximo corresponde a un tercio por encima del máximo de la pena fijada para el delito imputado, más aún, si en la acusación se ha hecho referencia a dicha agravante, lo que garantiza el derecho de defensa de la parte acusada”; por tanto, en primer término el plazo extraordinario de prescripción sería de doce años, sin embargo, este plazo quedó suspendido o interrumpido; ii) el encausado Tineo Cabrera era un Magistrado con prerrogativa de Antejuicio Constitucional, por tanto, el plazo de prescripción de la acción penal quedó suspendido hasta el cinco de noviembre de dos mil tres en que el Congreso de la República emitió la resolución que declaró Ha Lugar a formación de causa en contra del referido procesado, lo cual incluso resulta indiscutible, conforme a lo dispuesto por el Tribunal Constitucional en la Sentencia número cinco mil sesenta y ocho - dos mil seis-PHC/TC relacionado con un habeas corpus interpuesto precisamente por el encausado Tineo Cabrera; precisa, que si bien el numeral nueve del artículo cuatrocientos cincuenta del Código Procesal Penal establece “....los términos contenidos en el artículo noventa y nueve de la Constitución Política del Estado no interrumpe ni suspende la prescripción”, también lo es, que esta norma procesal no resulta aplicable al presente caso, debido a que es contradictoria a una norma sustantivo específica que determina los plazos de prescripción, sin perjuicio de indicar que luego de la promulgación de dicha norma procesal se emitió el mencionado pronunciamiento del Tribunal Constitucional que establece que el plazo contenido en el artículo noventa y nueve de la Constitución, suspende el plazo de prescripción de la acción penal, asimismo la propia Corte Suprema de Justicia mediante sentencia del cuatro de mayo de dos mil diez emitida por los Jueces Prado Saldarriaga, Príncipe Trujillo y Santa María Morillo, señalaron que: “la inmunidad parlamentario y el antejuicio que reconoce la Constitución a los Congresistas configura un claro supuesto de suspensión de la prescripción, de eficacia absoluta y por imperio de la Ley, y por interpretación del Tribunal Constitucional debe aplicarse a todos los casos”; por tanto, el plazo de prescripción de la acción penal en el presente caso opera a partir de la resolución autoritativa del Congreso del cinco de noviembre de dos mil tres, debido a que antes de ello era imposible que el Ministerio Público o el Poder Judicial tuvieran autorización para ejercer el ius puniendi; iii) respecto a la aplicación de la Ley número veintiséis mil seiscientos cuarenta y uno, indica que la defensa técnica del encausado Tineo Cabrera sostiene que no opera la suspensión del plazo de prescripción si no ha sido declarado expresamente en la resolución de contumacia, sin embargo, dicha tesis resulta contradictoria al principio de legalidad, debido a que si la Ley establece una pena o un criterio legal, no queda a discrecionalidad del Juez aplicarla o no, salvo que se interprete que dicha norma es contraria a la Constitución Política del Estado, por tanto, estando a que la aludida Ley establece que en la resolución de declaración de contumacia se suspende el plazo de prescripción de la acción penal, no resulta necesario que en la misma se precise expresamente que quedó suspendido el plazo de prescripción de la acción penal; de igual forma, indica que la

366

Instituto Pacífico

Volumen 6 | Diciembre 2014

Jurisprudencia relevante sobre la prescripción



defensa técnica del encausado Tineo Cabrera refiere que la resolución que suspende el plazo de prescripción de su patrocinado resulta nula, debido a que fue emitida en el mes de julio de dos mil seis por el Juez Supremo Lecaros Cornejo, cuando éste yo se había inhibido del conocimiento de la presente causa; sin embargo, no se ha tenido en cuenta que el mencionado encausado fue declarado contumaz mediante resolución el veintisiete de diciembre de dos mil cuatro, emitida por el Juez Supremo Lecaros Cornejo, cuya competencia no fue cuestionada en dicha oportunidad; y iv) para determinar el plazo de prescripción de la acción penal en el presente caso, debe tenerse en cuento el plazo legal de seis años, a los cuales debe sumársele dos años, en virtud del artículo cuarenta y seis - A del Código Penal, y a esos ocho años debe sumársele una mitad por el plazo extraordinario, a los cuales debe sumársele cuatro años y cuatro meses de suspensión del plazo de prescripción en mérito a la Ley número veintiséis mil seiscientos cuarenta y uno, esto es, que el caso sub examine prescribiría a los dieciséis años y cuatro meses contados a partir del cinco de noviembre de dos mil tres; por tanto, debe declararse infundada la excepción de prescripción deducida por la defensa técnica del encausado Tineo Cabrera. La Parte Civil se adhiere a los fundamentos expuestos por el representante del Ministerio Público y solicita se declare infundada la excepción de prescripción de la acción penal deducida por la defensa técnica del encausado Tineo Cabrera, empero, realiza las siguientes acotaciones: i) la inhibición del Juez Supremo Lecaros Cornejo se produce cuando es llamado a conformar Sala para resolver una apelación en el presente proceso penal signado con el número de expediente asuntos varios cuarenta y dos - dos mil tres, esto es, para resolver una incidencia en segunda instancia, sin embargo, dicho Magistrado no se encontraba impedido paro ser Juez instructor en el referido expediente: asimismo no se ha mencionado que la anterior defensa técnica del encausado Tineo Cabrera solicitó se declare nulo el avocamiento del Juez Supremo Lecaros Cornejo e insubsistentes las resoluciones que a partir de dicho momento hubiese emitido el referido Magistrado, lo cual fue declarado improcedente en su oportunidad; ii) la defensa técnica del encausado Tineo Cabrera señala que no le es aplicable a su patrocinado la Ley número veintiséis mil seiscientos cuarenta y uno, debido a que cuando se declaró su contumacia mediante resolución del veintisiete de diciembre de dos mil cuatro, no se señaló que se suspendía el plazo de prescripción de la acción penal; sin embargo, existe jurisprudencia en la misma Corte Suprema de Justicia de República en el expediente asuntos varios cuarenta y cinco - dos mil tres, seguido contra el encausado Alberto Fujimori Fujimori referido al coso “Sótano SIE” en donde se estableció expresamente que “se declaró reo contumaz· al encausado Fujimori Fujimori, adicionalmente no se dispuso lo suspensión del plazo prescriptorio por lo que corresponde subsanar esa omisión meramente formal, es de precisar que cuando la última frase del artículo uno de la Ley veintiséis mil seiscientos cuarenta y uno estatuye que el Juez encargado del proceso declara la condición de contumaz y la suspensión de la prescripción, no reconoce una potestad discrecional para disponer o no la suspensión de la prescripción, tampoco permite entender que si no se pronuncia expresamente al respecto, ha de estimarse que la prescripción no ha sido suspendida, por cuanto se trata de un efecto jurídico necesario e imposible de obviar de la prolongación del plazo de prescripción, de suerte que declarada la contumacia automáticamente por efecto de la Ley se le une el plazo de suspensión de la prescripción, esto es, no se requiere un juicio adicional de justificación”. Asimismo indica que el plazo de suspensión de la Prescripción dispuesta el veintisiete de diciembre de dos mil cuatro, debe entenderse inclusive hasta el momento en que el encausado Tineo Cabrera se pone a derecho, esto es, en el año dos mil once cuando concurrió al presente Juicio oral.

Volumen 6 | Diciembre 2014

Actualidad Penal

367

Actualidad

Penal







368

Jurisprudencia relevante sobre la prescripción

Que, analizados los argumentos de las partes procesales anotados precedentemente, este Tribunal precisa lo siguiente: Que, el artículo cinco del Código de Procedimientos Penales establece la excepción de prescripción como un medio técnico de defensa del procesado que puede ser deducido en cualquier estado del proceso e incluso resuelto de oficio por el Juez, cuando por el transcurso del tiempo, conforme a los plazos señalados por el Código Penal, se extingue la acción o la pena, lo cual de ser declarada fundada, acarreará que se dé por fenecido el proceso y se mande archivar definitivamente la causa; debiendo identificarse a la prescripción como “ (...) lo extinción de toda posibilidad de valorar jurídico - penalmente los hechos, de atribuir responsabilidad criminal por los mismos, debido al transcurso de un tiempo determinado ...” (Gracia Martín, Luis y otros: Las consecuencias Jurídicas del delito en el Nuevo Código Penal Español. Tirant lo Blanch - Valencia, mil novecientos noventa y seis, página cincuenta). Que, el Título Quinto de la Parte General del Código Penal de mil novecientos noventa y uno, regula la extinción de la acción penal y de la pena, estableciendo en su artículo ochenta que “la acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena fijada por la ley para el delito, si es privativa de libertad”, (plazo ordinario) e indicándose en su último párrafo, que solo será aplicable la dúplica del plazo de prescripción “en casos de delitos cometidos por funcionarios y servidores públicos contra el patrimonio del Estado o de organismos sostenidos por este .. “; asimismo, el artículo ochenta y tres, precisa que en caso de interrupción de la prescripción de la acción penal, ésta prescribe en todo caso, “cuando el tiempo transcurrido sobrepasa en una mitad al plazo ordinario de prescripción”, (plazo extraordinario); mientras que el artículo ochenta y cuatro, precisa “Si el comienzo o la continuación del proceso penal depende de cualquier cuestión que deba resolverse en otro procedimiento, se considera en suspenso la prescripción hasta que aquel quede concluido”. Que, se le imputa al encausado César Humberto Tineo Cabrera el haber constituido al interior del Poder Judicial, una organización de Magistrados, al servicio de los intereses del asesor presidencial Vladimiro Montesinos Torres y del Gobierno de turno del ex Presidente Alberto Fujimori Fujimori que tenía como finalidad la re-reelección de este último; incriminándosele específicamente su participación como Magistrado Supremo del Poder Judicial en la resolución que emitió conjuntamente con sus ex colegas Luis Edmundo Serpa Segura, Feliciano Almeida Peña, Adalberto Seminario Valle y Nelson Reyes Ríos, que resolvió la acción de -amparo interpuesta por la congresista Martha Gladys Chávez Cossio, contra los Magistrados del Tribunal Constitucional, sobre la re ­reelección del Presidente Alberto Fujimori Fujimori, lo que carecía de sustento constitucional. Que, si bien es cierto en la sentencia condenatoria de fecha veinte de agosto de dos mil siete, recaída en la causa AV número quince - dos mil tres, seguida contra los encausados Feliciano Almeida Peña, Adalberto Seminario Valle y Nelson Reyes Ríos, por el mismo hecho delictivo que se investiga en el presente proceso penal, se determinó como inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción penal el veinte de noviembre de dos mil, fecha en la que cesó la permanencia de la asociación ilícita liderada por Alberto Fujimori Fujimori al declararse su vacancia presidencial, debido a no existir evidencia que aquellos se hallan separado o renunciado a la referida asociación ilícita hasta antes de la mencionada fecha, decisión judicial que fue confirmada mediante Ejecutoria Suprema recaída en el recurso de nulidad número quince - dos mil tres de fecha diez de noviembre de dos mil ocho; también lo es, que no sucede lo mismo en el caso sub examine respecto

Instituto Pacífico

Volumen 6 | Diciembre 2014

Jurisprudencia relevante sobre la prescripción







al encausado César Humberto Tineo Cabrera, por cuanto, dicho imputado fue sujeto a investigación por diversos delitos en el Congreso, las cuales culminaron entre otras con la emisión de la Resolución Legislativa del Congreso número cero doce - noventa y ocho -CR de fecha cinco de diciembre de mil novecientos noventa y ocho, que resolvió entre otros, destituirlo del cargo que ostentaba hasta esa fecha en el Poder Judicial (Vocal Supremo Provisional), separándolo de la función pública; siendo ello así, es a partir de la aludida fecha -cinco de diciembre de mil novecientos noventa y ocho-, en que habría cesado la presunta permanencia del encausado Tineo Cabrera a la asociación ilícita liderada por el ex Presidente de la República Alberto Fujimori Fujimori, y a partir de la cual debe computarse el plazo de prescripción de la acción penal en su caso. Que, de autos se advierte que el quince de octubre de dos mil uno, la Fiscal de la Nación presentó ante el Congreso de la República la denuncia constitucional respectiva contra el ex Magistrado César Humberto Tineo Cabrera, entre otros, lo cual acarreó que dicho imputado sea investigado por dicho Poder del Estado [denuncia constitucional número treinta y cuatro] que culminó con la emisión de la Resolución Legislativa del Congreso número cero trece - dos mil tres-CR de fecha cinco de noviembre de dos mil tres, que declaró Haber Lugar a formación de causa contra la referida persona, por la presunta comisión del delito de asociación ilícita para delinquir, previsto en el artículo trescientos diecisiete del Código Penal; luego de lo cual se formuló la correspondiente denuncia fiscal y se aperturó el presente proceso penal en los mismos términos de la referida Resolución Legislativa (sustento fáctico de la acusación fiscal que se investiga en el presente caso), con lo cual se cumplió con lo previsto en los artículos noventa y nueve y cien de la Constitución Política del Perú. Que, siendo ello así, estando a que el comienzo del presente proceso penal dependió de lo resuelto en la investigación del Congreso referida a la denuncia constitucional número treinta y cuatro contra el ex Magistrado Carlos Humberto Tineo Cabrera, debe considerarse en suspenso el plazo de prescripción de la acción penal el tiempo transcurrido desde el quince de octubre de dos mil uno (fecha de presentación ante el Congreso de la República de la denuncia constitucional por parte de la Fiscal de la Nación), hasta el cinco de noviembre de dos mil tres (fecha de emisión de la Resolución Legislativa del Congreso número cero trece - dos mil tres-CR, que resuelve declarar Ha Lugar a formación de causa contra Carlos Humberto Tineo Cabrera, por la presunta comisión del delito de asociación ilícito para delinquir, lo cual concluyó la investigación Congresal), esto es, veinticuatro meses y veintiún días, conforme a lo previsto en artículo ochenta y cuatro del Código Penal que establece “Si el comienzo o lo continuación del proceso penal depende de cualquier cuestión que debo resolverse en otro procedimiento, se considera en suspenso la prescripción hasta que aquel quede concluido”. Que, debe puntualizarse, que la defensa técnica del encausado Tineo Cabrera alega respecto a lo anotado en el párrafo anterior (suspensión del plazo de prescripción por el termino que duró el procedimiento congresal), que el desarrollo del juicio político en el Poder Legislativo ejercitado dentro de la previsión de los artículos noventa y nueve y cien de la Constitución Política del Perú, no suspende ni interrumpe el plazo de prescripción, conforme a lo previsto en el inciso nueve del artículo cuatrocientos cincuenta del Código Procesal Penal, que precisa “El plazo que se refiere el artículo noventa y nueve de la Constitución no interrumpe ni suspende la prescripción de la acción penal de conformidad con el artículo ochenta y cuatro del Código Penal”, indicando que dicho ordenamiento procesal se encuentra vigente en varios distritos judiciales del país, incluyendo el de Lima,

Volumen 6 | Diciembre 2014

Actualidad Penal

369

Actualidad

Penal





370

Jurisprudencia relevante sobre la prescripción

por tanto, debe ser aplicado por la Corte Suprema de Justicia de la República que tiene jurisdicción a nivel nacional; agrega que de considerarse la existencia de un conflicto normativo en el tiempo entre leyes distintas, debe aplicarse el principio de favorabilidad reconocido en el artículo seis del Código Penal e inciso once del artículo ciento treinta y nueve de la Constitución Política del Estado. Que, al respecto debe indicarse, que en los Distritos Judiciales del Perú donde todavía no ha entrado en vigencia totalmente el Código Procesal Penal -Decreto Legislativo número novecientos cincuenta y siete-, solo se aplican sus artículos cuatrocientos sesenta y ocho al cuatrocientos setenta y uno y el Libro Sétimo “La Cooperación Judicial Internacional”, conforme a lo dispuesto en el inciso cuatro del artículo uno de la Ley veintiocho mil seiscientos setenta y uno, publicada en el diario oficial El Peruano el treinta y uno de enero de dos mil seis; mientras que en el Distrito Judicial de Lima, la totalidad de las normas contenidos en el aludido Texto procesal penal sólo se encuentran vigentes para los procesos seguidos por delitos tipificados en las secciones II, III y IV, del artículo trescientos ochenta y dos al artículo cuatrocientos uno del capítulo II, del Título XVIIl del libro II del Código Penal (entre los cuales no se encuentra el delito de asociación ilícito para delinquir que se investiga en el presente caso), conforme se advierte del artículo dos de la Ley número veintinueve mil seiscientos cuarenta y ocho, publicada en el diario oficial El Peruano el uno de enero de dos mil once, que modificó el numeral cuatro de la primera disposición complementaria y final del Código Procesal Penal, aprobado por el Decreto Legislativo número novecientos cincuenta y siete; sin perjuicio de mencionar, que con excepción de lo dispuesto en la Ley veintiocho mil seiscientos setenta y uno, no existe norma expresa que establezca la aplicación del Código Procesal Penal para la investigación y juzgamiento de los delitos que se imputan contra los funcionarios comprendidos en el artículo noventa y nueve de la Constitución Político del Estado, para lo cual es competente esta Sala Suprema de Juzgamiento, conforme al inciso cuatro del artículo treinta y cuatro del Texto Único ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial; siendo ello así, el artículo cuatrocientos cincuenta del Código Procesal Penal resulta inaplicable al presente proceso penal tramitado en el Distrito Judicial de Lima por el delito de asociación ilícito para delinquir contra un ex alto funcionario público a que se refiere el artículo noventa y nueve de la Constitución Política del Estado. Que, de otro lado se evidencia de autos que mediante resolución de fecha veinticinco de agosto de dos mil cuatro, obrante a fojas tres mil doscientos sesenta, se adecuó a la vía sumaria el trámite del presente proceso penal seguido contra el encausado César Humberto Tineo Cabrera, por la presunta comisión del delito de asociación ilícito para delinquir, en agravio del Estado; señalándose que ante las constantes inconcurrencias del aludido procesado a la diligencia de lectura de sentencia respectivo, el Juez Supremo Instructor Molina Ordoñez, emitió la resolución de fecha veintisiete de diciembre de dos mil cuatro, obrante a fojas tres mil trescientos ochenta y ocho, que declaró reo contumaz al encausado Tineo Cabrera, disponiéndose su inmediata ubicación y captura; de igual forma por decisión judicial del diez de julio de dos mil seis, obrante a fojas tres mil quinientos dieciséis, el Juez Supremo Instructor Lecaros Cornejo complementó o integró la resolución aludida del veintisiete de diciembre de dos mil cuatro, a afectos de declarar suspendido el plazo prescriptorio de la acción penal a partir de la referida fecha, conforme a lo dispuesto en el artículo uno de la Ley número veintiséis mil seiscientos cuarenta y uno que establece “(...) que, tratándose de contumaces, el principio de la función jurisdiccional de no ser condenado en ausencia, se aplica sin perjuicio de la interrupción de los términos prescriptorios, la misma que opero desde que existen evidencias irrefutables que el acusado rehuye del

Instituto Pacífico

Volumen 6 | Diciembre 2014

Jurisprudencia relevante sobre la prescripción



proceso y hasta que el mismo se ponga a derecho. El Juez encargado del proceso declara la condición de contumaz y la suspensión de la prescripción”; siendo ello así, debe considerarse en suspenso el plazo de prescripción de la acción penal el tiempo transcurrido desde el veintisiete de diciembre de dos mil cuatro (fecha a partir de la cual se suspende el plazo prescriptorio por contumacia) hasta el ocho de abril de dos mil nueve (que se emite la resolución que adecuó la instrucción a la vía procedimental ordinaria - en mérito a la entrada en vigencia de la Ley número veintinueve mil trescientos treinta y seis-, y dejo sin efecto el mandato de captura contra el encausado Tineo Cabrera, con lo cual ya no tenía la obligación de ponerse o derecho paro la diligencia de lectura de sentencia), esto es, cincuenta y dos meses doce días. Que, la defensa técnica del encausado Tineo Cabrera alega respecto a lo anotado en el párrafo anterior, que en el presente caso no resulta aplicable la suspensión de la prescripción por contumacia, por cuanto, la resolución de fecha veintisiete de diciembre de dos mil cuatro no dispuso expresamente la aludida suspensión del plazo prescriptorio conforme a lo previsto en la Ley número veintiséis mil seiscientos cuarenta y uno; más aún, si es nula la resolución complementaria de fecha diez de julio de dos mil seis que dispuso el plazo prescriptorio de la acción penal debido a que fue emitida por el Juez Supremo Instructor Lecaros Cornejo que se encontrada apartado del proceso por inhibición; al respecto cabe precisar, que el artículo uno de la Ley veintiséis mil seiscientos cuarenta y uno establece expresamente que de presentarse el supuesto contenido en dicha norma, el Juez encargado del proceso declarará la condición de contumaz del encausado y la suspensión del plazo de prescripción de la acción penal, esto es, que el referido mandato de suspensión del plazo prescriptorio es parte integrante y la razón de ser de la aludida norma, por tanto su aplicación no es de naturaleza facultativa, sino de cumplimiento obligatorio por el Juez de la causa desde el momento en que se declaró la contumacia; por tanto, si bien es cierto en la resolución del veintisiete de diciembre de dos mil cuatro se omitió consignar la suspensión del plazo de prescripción de la acción penal, también lo es, que ello fue subsanado por decisión jurisdiccional del diez de julio de dos mil seis, conforme a lo previsto en la parte final del segundo párrafo del artículo doscientos noventa y ocho del Código de Procedimientos Penales que establece “Los Jueces y Tribunales están facultados para completar o integrar en lo accesorio, incidental subsidiario, los fallos o resoluciones judiciales”. Por otro lado la anterior defensa técnica del encausado Tineo Cabrera interpuso recurso de apelación contra lo resolución del veinticuatro de octubre de dos mil ocho, que declaró infundada la nulidad contra la resolución del diez de julio de dos mil seis, sustentada, entre otros, en la falta de competencia del Juez que la emitió (Lecaros Cornejo), sin embargo, ésta decisión Jurisdiccional fue confirmada por resolución de segunda instancia del catorce de diciembre de dos mil nueve, obrante a fojas trescientos cincuenta y tres del incidente respectivo (resolución consentida); sin perjuicio de anotar, que si bien es cierto mediante resolución del quince de abril de dos mil cinco, se declaró fundada una inhibición efectuada por el Juez Supremo José Luis Lecaros Cornejo, en la instrucción que se le sigue a César Humberto Tineo Cabrera por el delito de asociación ilícita para delinquir, en agravio del Estado (conforme se advierte del incidente de inhibición respectivo), también lo es, que dicha inhibición tenía directa relación con el hecho de que dicho Magistrado no podía conformar Colegiado en la Sala Penal Especial de la Corte Suprema de la República a efectos de conocer en segunda instancia uno incidencia vinculada al presente caso (debido a que se desempeñó como Juez instructor en el expediente asunto varios número quince - dos mil tres, seguido contra otros encausados por el mismo hecho ilícito investigado en el presente proceso penal), lo cual se decidió a fin

Volumen 6 | Diciembre 2014

Actualidad Penal

371

Actualidad

Penal





372

Jurisprudencia relevante sobre la prescripción

de garantizar la pluralidad de instancia al encausado (conforme se precisó en la aludida resolución de segunda instancia de fecha catorce de diciembre de dos mil nueve); por tanto, su accionar como Juez instructor en el presente caso, entre ello, la emisión de la resolución del diez de julio de dos mil seis, se encuentra conforme a Ley; en consecuencia los argumentos de la defensa técnica del encausado Tineo Cabrera en este extremo no tienen sustento objetivo. De otro lado, el representante del Ministerio Público alega que para efectos del cómputo del plazo de prescripción de la acción penal en el presente proceso, debe adicionársele un tercio de la pena conminada para el delito imputado, conforme a lo previsto en el artículo cuarenta y seis - A del Código Penal; al respecto, dicho argumento no tiene cabida en el presente caso, por cuanto, la citada norma penal establece como circunstancia agravante de la responsabilidad penal el hecho de que el sujeto activo se aproveche de su condición de funcionario público (entre otros); precisándose, que en este caso, el Juez podrá aumentar la pena hasta en un tercio por encima del máximo legal fijado para el delito cometido, no pudiendo esta exceder de treinta y cinco años de pena privativa de libertad; habiéndose establecido como doctrina legal en el Acuerdo Plenario número ocho - dos mil nueve/CJ - ciento dieciséis de fecha trece de noviembre de dos mil nueve, emitido por las Salas Penales Permanentes y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia de la República [Asunto: La Prescripción de la Acción Penal en el artículo cuarenta y seis A del Código Penal), que “(...) la circunstancia prevista en el artículo cuarenta y seis - A del Código Penal viene a ser uno agravante genérica del delito por la condición del sujeto activo - funcionario público- y, como tal, se trata de un elemento accidental dentro de la estructura del delito, que influye en la determinación judicial de la pena ­-pena concreta-, mas no en la pena abstracta (...) el artículo cuarenta y seis - A del Código Penal prevé un incremento punitivo que mira las especiales calidades del sujeto activo de lo conducta típico y antijurídica, a quien se ha investido de especiales deberes de lealtad para con la organización social, lo cual implica un mayor desvalor de acción, que se traduce, al mismo tiempo, en un más elevado des valor de resultado. Empero tal incremento punitivo sólo se expresa al momento de la determinación de la peno por el Juez, específicamente cuando corresponde verificar la presencia de circunstancias que concurren al caso concreto. De modo que el incremento de pena que implica dicha agravante no puede ser adicionada para efectos de determinar el plazo de prescripción de la acción penal. Por tonto, el único momento donde puede estar justificado su análisis e injerencia es al determinar judicialmente lo pena (...)” . Que, el delito de asociación ilícita imputado al encausado César Humberto Tineo Cabrera en el presente caso, se encuentra previsto en el artículo trescientos diecisiete del Código Penal, que establece una sanción para el agente no mayor de seis años de pena privativa de libertad; por tanto, estando a lo anotado precedentemente respecto al medio técnico de defensa que es materia de pronunciamiento, se tiene que el plazo extraordinario de la acción penal en el caso sub materia es de nueve años, los cuales deben computarse a partir del cinco de diciembre de mil novecientos noventa y ocho (fecha en que se emitió la Resolución Legislativa del Congreso número cero doce - noventa y ocho -CR, que resolvió destituirlo del cargo de Vocal Supremo provisional del Poder Judicial, separándolo de la función pública, con lo cual cesó su presunta permanencia a la asociación ilícito liderada por el ex Presidente de la República Alberto Fujimori Fujimori, conforme a lo prescrito en el inciso cuatro del artículo ochenta y dos del Código Penal), a lo que debe aumentársele la suspensión del plazo prescriptorio de la acción penal por antejuicio político (veinticuatro meses, veintiún días) y por contumacia (cincuenta y dos meses, doce días),

Instituto Pacífico

Volumen 6 | Diciembre 2014

Jurisprudencia relevante sobre la prescripción esto es, un total de seis años cinco meses tres días; por tanto, el plazo extraordinario de la acción penal en el presente proceso prescribe el ocho de mayo de dos mil catorce; en consecuencia la excepción de prescripción de la acción penal deducida por la defensa técnica del encausado Carlos Humberto Tineo Cabrera debe ser declarada infundada. VI. EVALUACIÓN DE LOS HECHOS, APRECIACIÓN DE LA PRUEBA Y DETERMINACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DEL ENCAUSADO CÉSAR HUMBERTO TINEO CABRERA Establecido el marco normativo y de imputación, analizada y valorada las actuaciones de la investigación preliminar, los cuales adquieren valor probatorio, conforme a los artículos sesenta y dos y setenta y dos del Código de Procedimientos Penales; examinados los actos de investigación y las prueba oportunamente oralizadas garantizándose contradicción conforme al artículo doscientos sesenta y dos del Código de Procedimientos Penales; y, teniendo en cuenta el principio contradictorio y el ejercicio del derecho de defensa del acusado, el Colegiado con el criterio de conciencia que consagra el artículo doscientos ochenta y tres del Código de Procedimientos Penales procede a emitir pronunciamiento sobre la responsabilidad penal del acusado respecto al delito imputado, por lo cual además se ha tomado en cuenta lo siguiente: a) Acuerdo Plenario número cero dos ­dos mil cinco/CJ - ciento dieciséis del treinta de setiembre del dos mil cinco, emitido por las Salas Penales Permanentes y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia de la República, publicado en el diario oficial el Peruano el veintiséis de noviembre del mismo año, referente o las pautas a tomarse en cuenta paro otorgar los efectos jurídicos pertinentes a las pruebas de orden testimonial (declaraciones de testigos y coimputados); y b) Ejecutoria Suprema recaída en el Recurso de Nulidad, número mil sesenta y dos -dos mil cuatro, del veintidós de diciembre del dos mil cuatro, estableciéndose que corresponde al Ministerio Público “(...) definir el ámbito temático de la sentencia penal a cuyo efecto debe describir la acción u omisión punible y los circunstancias que determinen la responsabilidad del imputado (...)” y que “(...) el análisis de los hechos no puede realizarse aisladamente sino en atención al conjunto de actos concretamente desarrollados y probados (...)”. Que, analizado el hecho investigado y valoradas las pruebas actuadas en autos, debe precisarse lo siguiente: a) Se encuentra probado que mediante Resolución Administrativa número trescientos noventa y tres - CME-PJ del diecisiete de junio de mil novecientos noventa y siete -obrante en copia simple a fojas mil cuatrocientos cuarenta y nueve-, se designó como Presidente de la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República, al señor Vocal Supremo Titular doctor Luis Edmundo Serpa Segura, y como integrantes al señor Vocal Supremo Titular doctor Nelson Reyes Ríos y a los señores Vocales Supremos Provisionales, doctores Feliciano Almeida Peña, César Humberto Tineo Cabrera y Adalberto Seminario Valle. b) Se encuentra probado que el encausado César Humberto Tineo Cabrera, en su condición de Vocal Supremo Provisional integrante de la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República participó en la elaboración y suscripción de la resolución suprema recaída en el expediente número trescientos veintiuno – noventa y siete, de fecha treinta de diciembre de mil novecientos noventa y siete, que por mayoría –con los votos de los Magistrados Serpa Segura Almeida Peña, Tineo Cabrera y Seminario Valle–, “(...) revocaron la sentencia apelada en cuanto declaró improcedente la acción de amparo promovida por doña Martha Chávez Cossio de Ocampo contra Delia Revoredo Marsano, don Manuel Aguirre Roca, don Volumen 6 | Diciembre 2014

Actualidad Penal

373

Actualidad

Penal

Jurisprudencia relevante sobre la prescripción

Guillermo Rey Terry y don Ricardo Nugent López Chávez, reformándola en dicho extremo declararon FUNDADA la acción de amparo interpuesta y, en consecuencia, reponiendo las cosas al estado anterior al de la amenaza y violación de los referidos derechos constitucionales de la actora, declararon que le asiste a lo doctora Martha Chávez Cossio de Ocampo de manera irrestricta, el derecho a contar como candidato presidencial y elegir al ingeniero Alberto Fujimori Fujimori en las Elecciones Generales previstas para el años dos mil (...)”, conforme se advierte de las copias certificadas de la aludida resolución judicial, obran te a fojas tres mil noventa y ocho, debidamente oralizada y admitida en la sesión de fecha veintisiete de setiembre de dos mil once, obrante a fojas cuatro mil quinientos ochenta. c) Que, se encuentra probado que el encausado César Humberto Tineo Cabrera asistió a las instalaciones del Servicio de Inteligencia Nacional a efectos de entrevistarse con el ex asesor Presidencial Vladimiro Mantesinos Torres para tratar temas de índole judicial, por el mérito de: i) la declaración indagatoria a nivel fiscal de Pablo Alfonso Quinteros Tello, quien manifestó al contestar la pregunta número uno obrante a fojas mil treinta que: “(...) ingresó a trabajar en el Servicio de Inteligencia Nacional desde el mes de junio de mil novecientos noventa aproximadamente, habiendo sido contactado por el señor Vladimiro Montesinos Torres (...), que desde el año mil novecientos noventa y ocho hasta setiembre de dos mil pasó a colaborar con el Departamento de asesoría de la Alta Dirección, donde no tenía una función específica, sino que era un apoyo vinculado con el traslado de algunos Magistrados del Poder Judicial hacia el Servicio de Inteligencia Nacional- así como también se encargaba de coordinar con los choferes del SIN para que sean trasladados a su domicilio después de las reuniones que sostenían con el doctor Vladimiro Montesinos Torres (...)”, agregando en su declaración testimonial de fojas tres mil ciento treinta y siete que: “(...) al procesado Tineo Cabrera lo conozco y lo he trasladado a las instalaciones del Servicio de Inteligencia Nacional en una, dos o tres oportunidades, pero nunca lo he llevado solo, sino acompañado de otros miembros de la Sala Constitucional (...)”, diligencias debidamente oralizadas y admitidas en la sesión de acto oral a fojas cuatro mil quinientos cincuenta y tres. ii) la declaración testimonial de Edgar Solís Cano, obrante a fojas tres mil doscientos treinta y dos, en la que señaló: “(...) en dos o tres veces es verdad en mi movilidad he trasladado al doctor Tineo Cabrera al Servicio de Inteligencia Nacional por invitación del señor Vladimiro Montesinos Torres, aclarando que el citado Magistrado en esas ocasiones siempre le manifestaba que la invitación provenía del señor Montesinos y al llegar al Servicio de Inteligencia Nacional lo instalaba al señor Tineo en una sola de espera, desconociendo con quién se reunía y que tema trataba, siendo verdad que en las dos o tres ocasiones lo trasladó de retorno y lo dejaba por las inmediaciones del Palacio de Justicia (…)”, diligencia debidamente oralizada y admitida en la sesión de acto oral a fojas cuatro mil quinientos cincuenta y cuatro. iii) la declaración de Vladimiro Montesinos Torres ante el Congreso de la República del Perú, obran te a fojas tres mil veintisiete, en la que señaló “(...) la tramitación de todo el proceso, la prosecución y el control de la supervisión de la resolución lo hice yo directamente con el señor Serpa y vinieron miembros de la Sala de Derecho Constitucional a mi oficina y ahí hemos visto la resolución y hemos

374

Instituto Pacífico

Volumen 6 | Diciembre 2014

Jurisprudencia relevante sobre la prescripción discutido las posibilidades (...) entonces yo converso con los vocales de la Sala Constitucional, se constituyen los cinco en mi oficina, converso con ellos, hablamos del tema …)”, diligencia debidamente oralizada y admitida en la sesión de acto oral a fojas cuatro mil quinientos cincuenta y seis. iv) la declaración testimonial de Pedro Rafael Huertas Caballero, que corre a fojas tres mil ciento treinta, quien señaló “(…). Que con ocasión de la labor que desempeñaba, específicamente en la Alta Dirección ha podido verificar que algunos Vocales de la Corte Suprema, así como Congresistas, Ministros y otras personalidades acudían al SIN a entrevistarse con el Presidente de la República, el señor Montesinos Torres o el Jefe del SIN, que respecto a los Vocales de la Sola Constitucional y Social de lo Corte Suprema, señores Luis Serpa Segura, Nelson Reyes Ríos, Adalberto Seminario Valle, Feliciano Almeyda Peña y Humberto Tineo Cabrera si los ha visto entre los meses de noviembre y diciembre de mil novecientos noventa y siete hasta en dos oportunidades en horas de la tarde después de la jornada laboral del Poder Judicial: que los señores Vocales eran atendidos por el señor Montesinos Torres de manera separada, en un ambiente al Presidente de la Sala, Serpa Segura, en otro al señor Nelson Reyes Ríos y en el ambiente denominado Sala de Conferencias a los otros tres Vocales, Seminario Valle, Almeyda Peña y Tineo Cabrera a quienes vio por primera vez en dicho ambiente, lugar al que acudió por el llamado del señor Montesinos Torres, quien lo presentó como abogada del SIN, instándole a que prestara el apoyo que le solicitaran los señores Vocales Supremos, enterándose que se trataba de Vocales de la Sala Constitucional de la Corte Suprema, el apoyo solicitado era de tipo logística, una computadora, un mecanógrafo, legislación y material de trabajo, entre ellos bolígrafo, papel, etcétera, que después se enteró que los Magistrados se llevaron un diskette que contenía un proyecto de resolución relacionada con lo acción de amparo interpuesta por la señora Martha Chávez Cossio que permitiera al ex Presidente Fujimori postular a una tercera reelección, quedando una copia de estos proyectos en el disco duro que posteriormente incorporó al disco duro de la computadora del Gabinete de Asesores, por ese motivo tomó conocimiento del tema que trabajaron los señores Vocales (...) que estos proyectos fueron perfeccionados en una segunda reunión por los señores Seminario Valle, Almeyda Peña y otra persona cuyo nombre desconoce, que aquella resolución es la misma que se le presenta a la vista y que corre a fojas tres mil noventa y ocho, pero en cuanto al texto no puede precisar por cuanto no tiene a la mano los archivos del disco duro (...)”, versión que reiteró en su ampliación de su testimonial de fojas tres mil ciento noventa y ocho; asimismo, durante el acto oral a fojas cuatro mil quinientos catorce, precisó que “(...) al doctor Tineo Cabrera lo ha visto en dos oportunidades en las instalaciones del Servicio Nacional de Inteligencia, a fines de mil novecientos noventa y siete, puede ser entre noviembre y diciembre, y en enero de mil novecientos noventa y ocho, aproximadamente (...) que en la primero oportunidad que vio o Tineo Cabrera en el año de mil novecientos noventa y siete, con ocasión de la concurrencia de todos los integrantes de la Sala Constitucional asistieron al SIN, el doctor Montesinos lo llamó a la Sala de Conferencias, donde solo estaban los doctores Seminario, Almeida y Tineo Cabrera, es ahí donde el doctor Montesinos le dice que les preste el apoyo logística que necesiten para realizar un trabajo y, entonces, les proporcionó un mecanógrafo, la Constitución, la Ley de Hábeas Corpus, la Ley de Amparo y la Ley de Participación Ciudadana y Volumen 6 | Diciembre 2014

Actualidad Penal

375

Actualidad

Penal

Jurisprudencia relevante sobre la prescripción algunos otros implementos de útiles de escritorio, todo ello se proporcionó a los tres magistrados (...) que ya al finalizar dicha reunión fue llamado por el doctor Adalberto Seminario, quien se encontraba con el doctor Almeida, cabe indicar que ya no se encontraba el señor Tineo Cabrera, y le entregaron un proyecto de la resolución de la acción de amparo para entregársela al doctor Montesinos, pues éste no se encontraba en dicho momento y, posteriormente, también el mecanógrafo le hizo ver que en el disco duro de la computadora habían quedado los proyectos que se habían elaborado, no sabe por parte de cuál magistrado, si fueron los tres solo uno o dos, lo cierto es que ese proyecto quedó en el disco duro de la computadora (...)”. v) la declaración a nivel de instrucción del testigo impropio Adalberto Seminario Valle (ex Vocal Provisional que conjuntamente con el encausado Tineo Cabrera integró la Sala Constitucional y Social en el período materia de imputación), obrante a fojas tres mil ciento once, quien sostuvo lo siguiente: “(…) que asistió una sola vez a las instalaciones del Servicio de Inteligencia Nacional en enero de mil novecientos noventa y ocho, a consecuencia de una invitación que se le hizo por intermedio del señor Presidente de la Sala doctor Luis Serpa Segura, incluso se mencionó que quien invitaba era el Presidente de la República, quien no se apersonó a la reunión (...) que al llegar a dichas instalaciones fueron recibidos por el doctor Montesinos Torres quien justificó la inconcurrencia del Presidente Fujimori Fujimori (...) que se conversó sobre el estado de salud del Presidente de la Sala y luego Montesinos Torres preguntó sobre la acción de amparo interpuesta por la señora Martha Chávez contra los miembros del Tribunal Constitucional: que luego intervino el señor Tineo Cabrera quien había sido el ponente en ese expediente en particular y después de conversar de otros temas sin importancia, se retiraron hacia sus domicilios (...)”; asimismo, agrego en acto oral a fojas cuatro mil cuatrocientos ochenta y seis, que: “(…) si formó Sala con el doctor Tineo Cabrera, como año y medio más o menos (...) que una vez fue a las instalaciones del Servicio de Inteligencia Nacional por invitación del doctor Luis Serpa, quien le dijo que no se preocupara que lo iban o recoger, que iban a estar todos, pero no le dijo dónde, siendo una sorpresa lo ocurrido después, que como estaba cansado durmió en el trayecto y de repente aparece en Chorrillos. Que cree que fue el segundo en llegar, pues le parece que llegó primero el doctor Almeida; que no conocía a Montesinos que recién allí se lo presentaron, pudiendo ver que éste se saludó con el doctor Tineo Cabrera, eso significa que yo se conocían; que ya en la reunión Montesinos le dijo que lo disculparan pues el Presidente lo llamaba, fue una cosa breve (...)”. vi) la declaración a nivel de instrucción del testigo impropio Feliciano Almeida Peña (ex Vocal Provisional que conjuntamente con el encausado Tineo Cabrero integró la Sala Constitucional y Social en el período materia de imputación), obrante a fojas tres mil ciento cuarenta y ocho, quien señaló: “(...) que en los años mil novecientos noventa y siete al dos mil integró la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema, que en los primeros días del mes de enero de mil novecientos noventa y ocho, en horas de la mañana, el Presidente de la Sala, doctor Serpa Segura les manifestó que tenían una invitación del Presidente Fujimori en horas de la tarde más o menos a las cuatro (...) que luego del recorrido en un vehículo llegaron o unos controles militares, ingresaron a una playa de estacionamiento y luego lo hicieron subir a un segundo piso en donde ya estaban sus colegas de la

376

Instituto Pacífico

Volumen 6 | Diciembre 2014

Jurisprudencia relevante sobre la prescripción Sala esperando supuestamente al Presidente de la República, después de la espera salió a la salita del SIN el doctor Vladimiro Montesinos Torres, a quien veía por primera vez en forma personal, que éste se saludó con los doctores Serpa Segura, Nelson Reyes, Tineo Cabrera con quienes se conocía en cambio su persona y el señor Seminario se hicieron a un lado (...)”; asimismo en su declaración en acto oral a fojas cuatro mil cuatrocientos noventa y cinco refirió no acordarse de los hechos y se remitía a lo declarado con antelación. vii) La declaración testimonial del testigo impropio Nelson Reyes Ríos (ex Vocal Titular que conjuntamente con el encausado Tineo Cabrera integró la Sala Constitucional y Social en el período materia de imputación), obrante a fojas tres mil seiscientos sesenta y uno, quien sostuvo que concurrió a las instalaciones del Servicio de Inteligencia Nacional por invitación del Vice Ministro del Interior Edgar Salís Cano, quien le pidió que colaborara con el Servicio de Inteligencia Nacional por ser el único Magistrado que salió de la embajada de Japón, sin embargo, al llegar a dicha institución constató la presencia de los demás miembros de la Sala Constitucional y Social que integraba, que en dicho momento el señor Montesinos Torres preguntó por el expediente de acción de amparo interpuesto por Martha Chávez Cossio y no le preguntaron absolutamente nada sobre la embajada, que no recuerda quien contestó la pregunta de Montesinos, pero su persona le comentó a sus colegas que ese asunto ya estaba votado y que dio su voto en contra; precisa que no le consta que la sentencia de acción de amparo en cuestión haya sido redactada en el Servicio de Inteligencia Nacional; versión que reiteró en su declaración en acto oral, obrante a fojas cuatro mil quinientos cuarenta y cuatro, donde agregó que el encausado Tineo Cabrera fue designado ponente de la aludida resolución de amparo, y se votó conforme a su naturaleza, “para lo cual emitió su voto singular, desconociendo si se hicieron coordinaciones para la elaboración de la resolución respectiva, en mayoría, en las instalaciones del Servicio de Inteligencia Nacional. d) Que, se encuentra probado que de la computadora incautada del domicilio de Francisco Rafael Merino Bartet ubicado en la avenida José Pardo número doscientos cincuenta y siete, departamento cuatrocientos dos, distrito de Miraflores, se extrajeron - vía impresión dos versiones primigenias - borradores - de la resolución final recaída en el expediente número trescientos veintiuno - noventa y siete de fecha treinta de diciembre de mil novecientos noventa y siete, derivado de la acción de amparo interpuesta por Martha Chávez Cossio de Ocampo, obrante en copia certificada a fojas tres mil noventa y ocho, tal como emerge de: i) el acta de la diligencia de impresión de los treinta y cuatro archivos de la Unidad “D” obtenidos de la computadora personal del testigo Francisco Rafael Merino Bartet (quien compartía oficina en el SIN con el testigo Pedro Huertas Caballero) de fecha veintinueve de agosto de dos mil uno, obrante a fojas mil quinientos noventa y dos, diligencia debidamente oralizada y admitida en la sesión de acto oral a fojas cuatro mil quinientos setenta y cinco; ii) la versión inicial del proyecto de resolución de la acción de amparo en cuestión impreso de la computadora de Francisco Rafael Merino Bartet, de fojas mil seiscientos cincuenta, diligencia debidamente oralizada y admitida en la sesión de acto oral de fojas cuatro mil quinientos ochenta; y iii) la declaración testimonial de Francisco Rafael Merino Bortet, anexa a fojas tres mil ciento cuarenta y cuatro, donde refirió: “(…) empecé a trabajar en el Servido de Inteligencia Nacional con el cargo de asesor político de la Alta Dirección (...) cuando el ex Presidente Fujimori dispone la desactivación del Volumen 6 | Diciembre 2014

Actualidad Penal

377

Actualidad

Penal

Jurisprudencia relevante sobre la prescripción

SIN, el señor Vladimiro Montesinos, quien era oficialmente el asesor legal de dicha institución, dispuso la destrucción de los archivos escritos o computarizados de las diversos reparticiones del SIN, encomendado esta labor al Coronel Roberto Huaman Azcurra y al General Rubén Wong Venegas: el suscrito contaba con una computadora y era asesor del Director de Asesoría Jurídica, el doctor Pedro Huertas Caballero, que trabajaba en la misma oficina (...) ante lo orden de Montesinos y considerando que la documentación procesada no era perteneciente al doctor Montesinos sino que correspondía a la mía, procedió a sacar un backup (copia de respaldo de disco duro de su computador y de la del doctor Pedro Huertas Caballero), todo la cual estuvo contenida en once diskets (... )”; asimismo indicó reconocer las versiones de los proyectos de la resolución de acción de amparo en cuestión las cuales corresponden a un archivo del doctor Pedro Huertas Caballero; diligencia debidamente oralizada y admitida en la sesión de acto oral de fojas cuatro mil quinientos setenta y cuatro. e) Que, se encuentra probado que los ex Magistrados de la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República (Nelson Reyes Ríos, Feliciano Almeida Peña y Adalberto Seminario Valle) que participaron conjuntamente con el encausado César Humberto Tineo Cabrera en la elaboración de la resolución de acción de amparo interpuesta por la ex Congresista Martha Chávez Cossio a favor de la re­reelección del ex Presidente de la República Alberto Fujimori Fujimori estuvieron sujetos a la investigación judicial respectiva por el delito de asociación ilícita para delinquir (expediente Asuntos Varios número quince - dos mil tres), siendo finalmente condenados por el referido delito por sentencia de fecha veinte de agosto de dos mil siete [en la que se acreditó concretamente que concurrieron a las instalaciones del Servicio de Inteligencia Nacional a efectos de reunirse con el ex asesor presidencial Vladimiro Montesinos Torres con el fin de tratar asuntos de índole jurisdiccional, entre éstos específicamente declarar fundado la acción de garantía constitucional en cuestión, para lo cual se les proporcionó un ambiente de trabajo, uno computadora y material bibliográfico para que redacten la resolución correspondiente); decisión judicial que ha sido confirmada mediante Ejecutoria Suprema recaída en el Recurso de Nulidad número quince - dos mil tres, de fecha diez de noviembre de dos mil ocho. Que, siendo esto así, resulta necesario precisar como premisa, que la participación del acusado César Humberto Tineo Cabrera en la comisión del hecho imputado, se produce en el marco de una coyuntura donde la orientación de la actuación gubernamental y de las instituciones estatales, como consecuencia de la influencia ejercida por el ex asesor de la Alta Dirección del Servicio de Inteligencia Nacional, Vladimiro, Montesinos Torres, se centró en el objetivo de lograr la re-reelección presidencial de Alberto Fujimori Fujimori para cuyo efecto se desarrollaron una serie de acciones en diversos ámbitos, bajo la dirección de facto del citado ex asesor presidencial, las cuales comprendieron entre otras el control del Poder Judicial, Ministerio Público, Congreso de la República y medios de comunicación, bajo el mecanismo de selección de personas que, en relación a sus respectivas actividades, debían participar en la campaña o fines de re-reelección, viéndose beneficiadas en algunos casos con sumas de dinero del Tesoro Público. La situación expuesta ha sido objeto de diversas sentencias emitidas por los respectivos Órganos Jurisdiccionales que evidencian el accionar sistemático de Vladimiro Montesinos Torres con el propósito de lograr la re-reelección presidencial de Alberto Fujimori Fujimori para el año dos mil.

378

Instituto Pacífico

Volumen 6 | Diciembre 2014

Jurisprudencia relevante sobre la prescripción



Que, por tanto, teniéndose en cuenta lo anotado en el párrafo anterior y los hechos probados en el presente caso, este Tribunal considera que se encuentra acreditada la responsabilidad penal del acusado César Humberto Tineo Cabrera respecto al sustento fáctico imputado en la acusación fiscal -ser parte de una organización ilícita de Magistrados del Poder Judicial que tuvo como fin la realización de actividades conducentes a la re-­reelección de Alberto Fujimori Fujimori-, debido a que se infiere válida y objetivamente que el aludido encausado en forma separada o conjuntamente con los ex Vocales Supremos Luis Serpa Segura, Nelson Reyes Ríos, Feliciano Almeida Peña y Adalberto Seminario Valle (integrantes de la Sala Constitucional y Social de lo Corte Suprema de Justicia a partir del diecisiete de junio de mil novecientos noventa y siete) se constituyó en varias oportunidades a las instalaciones del Servicio de Inteligencia Nacional a efectos de entrevistarse con el ex asesor Presidencial Vladimiro Montesinos Torres con el cual coordinaron la redacción de la resolución Suprema recaída en el expediente número trescientos veintiuno – noventa y siete de fecha treinta de diciembre de mil novecientos noventa y siete, que por mayoría -con los votos de los Magistrados Serpa Segura, Almeida Peña, Tineo Cabrera y Seminario Valle-, revocaron la sentencia apelada que declaró improcedente la acción de amparo promovida por Martha Chávez Cossio De Ocampo; y reformándola en dicho extremo declararon fundada la acción de amparo interpuesta, para lo cual incluso el testigo Pedro Huertas Caballero, asesor Jurídico del Servicio de Inteligencia Nacional, por disposición de Vladimiro Montesinos Torres, les facilitó la logística necesaria para el aludido fin (ambiente donde trabajar, computadora, normas, etcétera), lo cual se corrobora con el proyecto inicial de la resolución final -resultan coincidentes o semejantes- que se obtuvo de la computadora personal del testigo Rafael Merino Bartet, quien trabajaba en el Servicio de Inteligencia Nacional en la misma oficina que el asesor Jurídico, Pedro Huertas Caballero; resultando irrelevante determinar quien de los Magistrados de la aludida Sala Constitucional y Saciar Suprema fue designado como ponente del referido caso concreto, por cuanto, todos sus integrantes tienen responsabilidad compartida por haber suscrito la misma, incluso el testigo impropio Nelson Reyes Ríos quien emitió un aparente voto singular en dicho caso, debido a que su decisión se basó en aspectos de forma y no de fondo (como así se determinó en su sentencia condenatoria respectiva). Que, debe señalarse, que el encausado César Humberto Tineo Cabrera en sus respectivas declaraciones a nivel de instrucción y acto oral, obrante a fojas tres mil sesenta y seis y cuatro mil cuatrocientos sesenta y cinco, respectivamente, admite que en dos o tres oportunidades concurrió al Servicio de Inteligencia Nacional en donde se entrevistó con el ex asesor Presidencial Vladimiro Montesinos Torres, pero aclara que al igual que los otros miembros de la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema fue invitado a nombre del ex Presidente de la República Alberto Fujimori Fujimori con el propósito de tratar asuntos de implementación de la Sala, asignación de personal y otros temas de carácter administrativo, precisando que si bien es cierto en un momento de una reunión que sostuvieron con el ex asesor Presidencial Vladimiro Montesinos Torres, éste preguntó sobre el proceso de acción de amparo interpuesto por la ex Congresista Martha Chávez Cossio, también lo es, que se limitaron a escucharlo y darle algunos alcances generales, debido a que dicho caso ya se encontraba resuelto; al respecto cabe mencionar que dicha alegación esta destinada a enervar su responsabilidad penal en el hecho ilícito imputado, debido a que no resulta creíble que por encargo de un ex mandatario de la República se haya

Volumen 6 | Diciembre 2014

Actualidad Penal

379

Actualidad

Penal



380

Jurisprudencia relevante sobre la prescripción mandado a recoger de sus oficinas jurisdiccionales a los Magistrados integrantes de la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República o efectos de que sean trasladados a las instalaciones del Servicio de Inteligencia Nacional para tratar temas de índole administrativo, por cuanto, dicha función no es de competencia del Servicio de Inteligencia Nacional, sino de la administración de los órganos jurisdiccionales respectivos del Poder Judicial; más aún, si se tiene en cuenta que se encuentra probado en autos la existencia de una resolución primigenio redactada en una de las computadoras del Servicio de Inteligencia Nacional de la resolución final de acción de amparo en cuestión que fue resuelto por la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República, cuyos integrantes -testigos impropios y el encausado Tineo Cabrera- incluso han admitido en sus respectivas declaraciones que el ex asesor Presidencial Vladimiro Montesinos Torres en un momento de la reunión les hizo conocer su interés o les preguntó por la acción de amparo interpuesta por la ex Congresista de la República Martha Chávez Cossio. Que, la defensa técnica del encausado César Humberto Tineo Cabrera, alega concretamente los siguientes argumentos de defensa: i) refiere que la incriminación contra su patrocinado consiste en haber formado parte de la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República que expidió una resolución favorable a la acción de amparo interpuesta por la ex Congresista Martha Chávez Cossio, sin embargo, no se ha demostrada en que consiste la ilicitud en la emisión de la aludida resolución judicial. Sobre el particular, sin perjuicio de las competencias establecidas en las normas pertinentes para esta Suprema Sala Penal, en el presente caso no es materia de pronunciamiento la legalidad o ilegalidad de la resolución emitida por la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República en el expediente número trescientos veintiuno - noventa y siete, de fecha treinta de diciembre de mi novecientos noventa y siete, que por mayoría declaró fundada la acción de amparo interpuesta por Martha Chávez Cossio de Ocampo (en cuya emisión tuvo participación el encausado César Humberto Tineo Cabrera); sin embargo, es de precisar que el aludido fallo judicial resultó de suma trascendencia para la organización ilícita destinada a la re-reelección presidencial de Alberto Fujimori Fujimori, debido a que implicó desestimar o no reconocer la decisión tomada por miembros del Tribunal Constitucional de declarar inaplicable la Ley número veintiséis mil trescientos cincuenta y siete para el caso de la postulación presidencial de Alberto Fujimori Fujimori para los Comicios Generales del año dos mil Ley de Interpretación Autentica del texto original del artículo ciento doce de la Constitución Política del Perú promulgada en el año mil novecientos noventa y tres, que establecía “El mandato Presidencial es de cinco años. El Presidente puede ser reelegido de inmediato por un período adicional. Transcurrido otro período constitucional, como mínimo, el ex presidente puede volver a postular, sujeto a las mismas condiciones”); esto es, posibilitó o coadyuvó a que Alberto Fujimori Fujimori pudiera postular a los Comicios Presidenciales para el año dos mil y finalmente ser reelegido por tercera vez consecutiva a la Presidencia de la República del Perú, pese a la prohibición establecida en el texto original del artículo ciento doce de la Constitución Política del Perú de mil novecientos noventa y tres.

Instituto Pacífico

Volumen 6 | Diciembre 2014

Jurisprudencia relevante sobre la prescripción



ii) indica la falta de conformidad entre el auto de apertura de instrucción, la acusación fiscal y lo desarrollado en la Resolución respectiva del Congreso de la República. Que en cuanto a dicho agravio carece de sustento, debido a que conforme se ha resuelto en una incidencia de excepción de naturaleza de acción durante el desarrollo del contradictorio -sesión de fecha ocho de julio de dos mil once-, el auto de enjuiciamiento que dispone el ingreso a la etapa de juicio oral resulta congruente con los términos tácticos y jurídicos de la acusación escrita, que a su vez derivó de los términos de la respectiva acusación congresal contra el encausado Tineo Cabrera, conforme se advierte de la Resolución Legislativa número cero trece - dos mil tres - CR, del cinco de noviembre de dos mil tres. iii) refiere que el Congreso de la República al fraccionar en dos procesos de acusación constitucional lo que debía ser uno, violentó su propio Reglamento que no permite una partición de esa naturaleza. Que en relación a este extremo debe puntualizarse que la respectiva Comisión Congresal en el primer procedimiento constitucional sobre la denuncia número treinta y cuatro, seguido contra Tineo Cabrera y los otros cuadro ex magistrados de la Saja Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República excluyó al citado magistrado Tineo Cabrera de sus conclusiones al advertir que éste no había ejercido su derecho de defensa, en efecto, la Comisión Permanente del Congreso de la República, en sesión del siete de abril de dos mil tres aprobó el Informe y Adenda Final de la Sub Comisión treinta y cuatro, y decidió excluir expresamente de sus alcances al ex Magistrado César Humberto Tineo Cabrera, para garantizar que ejercite a plenitud su derecho de defensa, previsto en el inciso catorce del artículo ciento treinta y nueve de la Constitución Política del Estado; debiéndose agregar que en la misma sesión se acordó encargar lo investigación y expedición del informe respectivo, en lo que respecta al ex magistrado César Humberto Tineo Cabrera, a la Sub Comisión Investigadora treinta y cuatro, instalándose dicha Sub Comisión Investigadora el diez de abril de dos mil tres; esto es, que la partición o fraccionamiento de la investigación congresal fue producto de garantizar el derecho de defensa del magistrado Tineo Cabrera ante la- Comisión Investigadora del Congreso de la República, por tanto, deviene en inatendible dicho agravio. iv) Indica que el Congreso de la República en el primer proceso de acusación constitucional instaurado contra los otro cuatro ex magistrados de la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema establece los hechos materia de imputación de manera sustancial mente distinta a la que lo hace en el segundo proceso de acusación constitucional seguida contra su patrocinado. Que, al respecto debe precisarse que de acuerdo al primer Informe Final de la Sub Comisión Investigadora de la denuncia constitucional número treinta y cuatro, seguida contra Luis Edmundo Serpa Segura, Nelson Reyes Ríos, Alejandro Rodríguez Medrano, Adalberto Seminario Valle, César Humberto Tineo Cabrera, Feliciano Almeida Peña y otros, por el delito de asociación ilícita para delinquir obrante en copia simple a fojas cuatro mil seiscientos cincuenta y siete, se advierte que los cargos formulados contra los Magistrados que formaron parte de la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema - dentro de los que se encuentra Tineo Cabrera-, que dio lugar a la Resolución Legislativa número cero nueve - dos mil tres - CR, de fecha quince de abril de dos mil tres, se refieren - textualmente - a “... haber prestado su concurso y colaboración en los diversos actos de corrupción, plani-

Volumen 6 | Diciembre 2014

Actualidad Penal

381

Actualidad

Penal

Jurisprudencia relevante sobre la prescripción

ficados y ejecutados por el ex asesor presidencial Vladimiro Montesinos Torres, al interior del Ministerio Público y del Poder Judicial, a través de los cuales habría conducido la toma de decisiones a nivel administrativo como jurisdiccional, en ambas instituciones. Haber constituido al interior del Poder Judicial una organización de Magistrados amigos del ex asesor Vladimiro Montesinos Torres, poro servir a los intereses del precitado ex asesor y del gobierno del ex Presidente Alberto Fujimori Fujimori, atentando de esta manera contra lo independencia y autonomía del Poder Judicial (...). De la misma manera se ha constatado que cosos específicos sometidos a conocimiento de los Magistrados Supremos denunciados, habrían sido resueltos conforme o la voluntad del ex asesor habiendo concurrido dichos magistrados a las instalaciones del SIN, donde conjuntamente con Vladimiro Montesinos habrían elaborado las resoluciones correspondientes, tal como se puede constatar con la información correspondiente a los archivos del SIN, donde se han encontrado los siguientes proyectos de resolución: a) La acción de amparo interpuesta por lo Congresista Martha Chávez Cossio contra los magistrados del Tribunal Constitucional, respecto a la reelección del ex Presidente Alberto Fujimori Fujimori, resuelta por los Vocales: Luis Serpa Seguro, Nelson Reyes Ríos, Feliciano Almeida Peña, César Tineo Cabrera y Adalberto Seminario Valle ...”; asimismo, los cargos materia de imputación descritos en el Segundo Informe Final de la Subcomisión Investigadora de la denuncia constitucional número treinta y cuatro en el extremo que corresponde al ex Magistrado César Humberto Tineo Cabrera, obrante a fojas dos mil ochocientos cincuenta y ocho, que dio lugar a la Resolución Legislativa número cero trece –dos mil tres- CR de fecha siete de noviembre de dos mil tres, señala lo siguiente: “(...) que el acusado Dr. César Humberto Tineo Cabrera, habría prestado su concurso y colaboración en los diversos actos de corrupción, planificados y ejecutados por el ex - asesor Presidencial Vladimiro Montesinos Torres en asuntos propios del Poder Judicial. Haber constituido al interior del Poder Judicial una organización de Magistrados al servicio de los intereses del referido asesor y del gobierno del ex Presidente Alberto Fujimori Fujimori. Uno de los cosos específicos citados, está referido a la acción de amparo interpuesta por la Congresista Martha Chávez Cossio en contra de los Magistrados del Tribunal Constitucional, sobre lo re-relección del Presidente Alberto Fujimori Fujimori lo que carecía de sustento constitucional ...”; así también los términos utilizados tanto en la denuncia emitida por la Fiscal de la Nación, obrante a fojas dos mil ochocientos noventa y ocho, como por el Juez Supremo Instructor de fojas dos mil novecientos cuatro, estriban en que “... los ex Magistrados de la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema, entre los que se encontraba el doctor César Humberto Tineo Cabrera concurrieron en más de una oportunidad a los instalaciones del Servicio de Inteligencia Nacional, con el propósito de entrevistarse con el ex Asesor Presidencial Vladimiro Montesinos Torres y tratar temas propios y exclusivos del Poder Judicial, habiendo renunciado en este modo a la autonomía de este Poder del Estado (...). Que uno de los temas tratados cuando concurrieron al SIN habría sido lo acción de amparo, que fue interpuesto por lo doctora Martha Chávez Cossio en contra de los Magistrados del Tribunal Constitucional sobre la re-relección del ex Presidente Alberto Fujimori Fujimori…”; finalmente, emerge de la acusación fiscal de fojas tres mil doscientos sesenta y ocho, que los, términos de la imputación se refieren a que “... los ex Magistrados de la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República, entre los que se encontraba el procesado César Humberto Tineo Cabrera concurrieron o las instalaciones del Servicio de Inteligencia Nacional, con el propósito de entrevistarse con el ex Asesor presidencial Vladimiro Montesinos Torres y tratar ternos propios y exclusivos del Poder Judicial, que uno de los temas trotados habría sido el de la acción de amparo que fue interpuesta por la señora Martha Chávez Cossio en contra de

382

Instituto Pacífico

Volumen 6 | Diciembre 2014

Jurisprudencia relevante sobre la prescripción los Magistrados del Tribunal Constitucional sobre la re-relección del ex Presidente Alberto Fujimori Fujimori…”, de lo que se puede concluir con plena certeza, que los términos de incriminación planteados en contra del encausado César Humberto Tineo Cabrera, contenidos en los mencionados documentos, en esencia responden a un mismo núcleo de imputación, no advirtiéndose la diferencia que alega la defensa del encausado, por tanto los agravios al respecto deben ser desestimados. v) refiere también que el hecho ilícito imputado a su patrocinado ha sido calificado jurídicamente en el artículo trescientos diecisiete del Código Penal, modificado por el artículo uno de lo Ley número veintiocho mil trescientos cincuenta y cinco, publicada en el Diario Oficial “El Peruano” el seis de octubre de dos mil cuatro, que prevé el delito de asociación ilícita, pese a que a la fecha de los hechos investigados se encontraba vigente el texto original de dicha norma penal que preveía el delito de “agrupación ilícita”, normas que a su entender resultarían disímiles, pues se utilizan términos gramaticales diferentes (asociación y agrupación) que o su vez contienen conceptos, ideas o nociones distintas, por cuanto, la agrupación es un simple conglomerado de personas o cosas que forman un conjunto material, mientras que la asociación es un conjunto de personas que actúan en función a determinados fines y cuentan con una estructura organizativa propia que requiere permanencia en el tiempo. En relación a este agravio debe indicarse, que tal cuestionamiento carece de sustento, conforme a la resolución expedida por este Colegiado Supremo en la sesión de fecha ocho de julio de dos mil once, obrante a fojas cuatro mil cuatrocientos catorce -que resolvió una excepción de naturaleza de acción deducida por la defensa técnica del procesado-, donde se dejó anotado que la modificatoria del artículo trescientos diecisiete del Código Penal, respecto al término “organización” tuvo como objeto precisar que dicho delito se configura con el conjunto de dos o más personas debidamente organizadas que realizan actividades ilícitas con fines comunes; debido a que el término “agrupación” era de naturaleza genérica, lo que conllevó a que en muchos casos los operadores de justicia procesaran a dos o más personas que habían participado como coautores en un acto delictivo, sin que éstos necesariamente hayan tenido un nivel de organización y fines comunes (criterio que incluso fue recogido en el Acuerdo Plenario número cuatro - dos mil seis / CJ - ciento dieciséis del trece de octubre de dos mil seis, emitido por las Salas Penales Permanente y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia de la República); sin perjuicio de indicar que aún vigente el texto original del artículo trescientos diecisiete del Código Penal (agrupación), la doctrina nacional establecía que para la comisión de dicho delito se requería que los autores conformaran una organización con división funcional de roles para lograr sus fines, como se advierte de la obra “Delitos de Trafico de Influencias, Enriquecimiento Ilícito y Asociación Ilícito para Delinquir - Aspectos Sustantivos y Procesales-”, César Eugenio San Martín Castro, Dino Carlos Caro Caria y José Leandro Reaño Pescheira, Juristas Editores, Lima dos mil dos, página doscientos ochenta y nueve, en donde se indicó que “En nuestro ordenamiento, el delito de, asociación para delinquir, tipificado en el artículo trescientos diecisiete del Código Penal, se consumo con la mera pertenencia a una agrupación de dos o más personas destinada a cometer delitos, sin importar la materialización de los ilícitos penales proyectados, pues lo que se sanciona es el peligro que significa para la tranquilidad pública la existencia de una agrupación criminal, entendido como aparato con cierta organización y división funcional de roles, en cuya estructura sus integrantes tienen una participación decisiva o simplemente ejecutiva”.

Volumen 6 | Diciembre 2014

Actualidad Penal

383

Actualidad

Penal

Jurisprudencia relevante sobre la prescripción



Que, finalmente cebé relievar, que la conducta que se le imputa al procesado Tineo Cabrera no ha dejado de ser típica por haber sido derogado el artículo trescientos diecisiete del Código Penal, en su texto original, ello debido a que la conducta ilícita que contiene dicha norma penal no ha sido despenalizada, sino solamente modificada en uno de sus términos “agrupación” por “organización”, lo cual no ha desnaturalizado el sentido original de la referida norma, esto es, sancionar al conjunto de dos o más personas destinadas a cometer actos delictivos, por el solo hecho de pertenecer a la agrupación, sino más bien precisó la restricción referida a que dicho conjunto de personas debe tener un tipo de organización en donde cumplan diversos roles para conseguir sus fines. vi) Sostiene que el señor Fiscal Supremo ha utilizado términos agraviantes poro su patrocinado como son el haber manifestado que los móviles que persiguió fueron “abyectos y perversos”, que su conducta tuvo como finalidad “subvertir el Estado Constitucional”, así como “dispendiar el patrimonio nacional” y además “ser un atentado contra el orden democrático”. Que, sobre el particular debe señalarse que si bien es cierto el señor Fiscal Supremo ha utilizado tales términos al efectuar su requisitoria oral en la audiencia de fecha catorce de noviembre de dos mil once, cuya acta obra a fojas cuatro mil setecientos diecinueve, sin embargo, debe indicarse que tales expresiones en lo sustancial no forman parte de la acusación fiscal escrita la cual obra a fojas tres mil doscientos sesenta y ocho en todo caso, ello representa una conclusión personal del señor Fiscal, que en nada enerva los términos expresos de la imputación concreta que es materia de pronunciamiento por parte de este Tribunal, el cual únicamente se circunscribe en verificar si la conducta materia de incriminación se subsume o no en el delito de asociación ilícito para delinquir. Que, el procesado Cesar Humberto Tineo Cabrera en la etapa de autodefensa –al igual que su defensa técnica– cuestionó hechos relacionados al procedimiento de investigación Congresal y jurisdiccional; sin embargo, conforme se ha dejado establecido en la presente sentencia, en el presente caso tanto en la etapa Congresal y jurisdiccional –donde se respetaron debidamente el derecho de defensa–, se dio estricto cumplimiento a lo establecido en el artículo cien de la Constitución Política del Perú. Asimismo, el encausado César Humberto Tineo Cabrera alega que su contumacia a nivel de instrucción, se basó en su inasistencia a la diligencia de lectura de sentencia cuando el proceso se tramitaba en la vía sumaria, por tanto, al haberse posteriormente adecuado el proceso a la vía ordinaria y ordenarse, el levantamiento de las órdenes de captura en su contra, conllevó a que nunca haya existido la declaración de contumacia como tal y menos sus efectos legales; al respecto debe indicarse, que lo alegado por el encausado tendría sustento si la declaración de contumacia se hubiese dictado en un proceso penal que equívocamente se haya tramita en la vía sumaria y que luego subsanándose dicho error se haya adecuado el procedimiento a la vía ordinaria, con lo cual indudablemente sería nula la aludida declaración de contumacia; sin embargo, ello no ha sucedido en el presente caso, sino que a la fecha que se declaró reo contumaz al encausado César Humberto Tineo Cabrera -veintisiete de diciembre de dos mil cuatro- el presente proceso penal se tramitaba correctamente en la vía -procedimental sumaria, sin embargo, con posterioridad entró en vigencia la Ley número veintinueve mil trescientos treinta y seis que estableció que los procesos seguidos por el delito de asociación ilícito paró delinquir tenían que ser investigados en la vía procedimental ordinaria, motivo por el cual se emitió la resolución del ocho de abril de dos mil nueve que adecuó el presente proceso o la vía procedimental ordinaria lo cual conllevó obviamente que sea a partir de dicha

384

Instituto Pacífico

Volumen 6 | Diciembre 2014

Jurisprudencia relevante sobre la prescripción fecha que ya no tenga efectos legales la declaración de contumacia dictada contra el aludido encausado; por tanto, resulta evidente que el encausado Tineo Cabrera pretende en concreto que no se contabilice el plazo de suspensión de la prescripción de la acción penal por contumacia -Ley número veintiséis mil seiscientos cuarenta y uno- esto es, el tiempo transcurrido desde su declaración de contumacia –mediante resolución de fecha veintisiete de diciembre de dos mil cuatro– hasta que se adecuó el procedimiento a la vía ordinaria –mediante resolución del ocho de abril de dos mil nueve–, lo cual ya ha sido resuelto por este Supremo Tribunal en la presente sentencia al resolver su pedido de excepción de prescripción de la acción penal.

VII. DETERMINACIÓN DE LA PENA

Que, en cuanto a la pena a imponerse al encausado César Humberto Tineo Cabrera, debe señalarse que para la dosificación punitiva o para los efectos de imponer una sanción penal debe tenerse presente que el Legislador ha establecido las clases de pena y el quántum de éstas, por consiguiente, se han fijado los criterios necesarios para que se pueda individualizar judicialmente la pena y concretarla, que dentro de este contexto debe observarse el principio de proporcionalidad que nos conduce a valorar el perjuicio y la trascendencia de la acción desarrollada por el agente culpable bajo el criterio de la individualización, cuantificando la gravedad del delito y su modo de ejecución, el peligro ocasionado y la personalidad o capacidad del presunto delincuente –conforme al artículo cuarenta y seis del Código Penal–, que en tal virtud, se advierte que Tineo Cabrera con la conducta imputada infringió los deberes de función que el cargo que ostentaba –Juez Supremo Provisional– le exigía, actuando en concierto de voluntades con sus demás coencausados Luis Serpa Segura, Nelson Reyes Ríos, Feliciano Almeyda Peña y Adalberto Seminario Valle - siendo que los tres últimos han sido condenados por el mismo delito, mediante sentencia expedida por la Sala Penal Especial de fecha veinte de agosto de dos mil siete y Ejecutoria Suprema de fecha de noviembre de dos mil ocho-, y el ex asesor del Servicio de Inteligencia Nacional, Vladimiro Montesinos Torres, para efectos de emitir una decisión judicial que permitiría a Alberto Fujimori Fujimori postular por tercera vez consecutiva a la Presidencia de la República; en dicho orden de ideas, debe indicarse que si bien es cierto, los aspectos mencionados deben ser tomados en consideración por el Juzgador a efectos de realizar el análisis pertinente acerca de la determinación judicial de la pena, sin embargo, la sanción penal como medida de represión frente a los actos que vulneran el ordenamiento jurídico, tiene -entre otras- una función especial, que pretende incidir positivamente en el delincuente para que en ese modo, este se abstenga de cometer otro acto ilícito en el futuro, no significando ello necesariamente que la debida rehabilitación del penado se concrete únicamente con la imposición efectiva de una pena restrictiva de la libertad, sino que el Órgano Jurisdiccional tiene dentro de sus atribuciones, la de optar por la efectividad o condicionalidad de la pena a imponer, de acuerdo a las circunstancias de cada caso concreto, en estricto cumplimiento de lo regulado en el artículo cincuenta y siete del Código Penal, máxime en los supuestos en que la pena a imponerse sea de corta duración y se encuentre dirigida contra individuos en los cuales –por sus condiciones personales, como su avanzada edad y la no ostentación del cargo que le sirvió paro concretar su conducta ilícito– ya no se aprecia de manera razonable alguna posibilidad de reincidencia, o alguna conducta de peligro en perjuicio no solo del Estado, sino de la sociedad en su conjunto; por tanto, atendiendo a la existencia de circunstancias que, por un lado, agravan la conducta del agente y, por otro lado, circunstancias personales que atenuarían la dosimetría punitiva a imponerse, este Tribunal considera que existe justifi-

Volumen 6 | Diciembre 2014

Actualidad Penal

385

Actualidad

Penal





Jurisprudencia relevante sobre la prescripción

cación legal para imponer al encausado César Humberto Tineo Cabrera –al igual que se hizo con sus co-sentenciados– una pena suspendida en su ejecución bajo el cumplimiento de determinadas reglas de conducta. Que, el titular de la acción penal en su acusación escrita solicitó que se le imponga al encausado Tineo Cabrera la pena de inhabilitación por el tiempo de condena conforme al artículo treinta y seis del Código Penal; al respecto debe indicarse, que dicha pena limitativo de derecho no se encuentra prevista en el tipo penal materia de acusación fiscal, esto es, el primer párrafo del artículo trescientos diecisiete del Código Penal. De igual forma si bien el artículo treinta y nueve del Código Penal, establece que “la inhabilitación se impondrá como peno accesoria cuando el hecho punible cometido por el condenado constituye abuso de autoridad, de cargo, de profesión, oficio, poder o violación de un deber inherente a la función pública ( ... ). Se extiende por igual tiempo que la pena principal; también lo es, que este Supremo Tribunal considera -por igualdad y proporcionalidad-, que no le resulta aplicable al encausado Tineo Cabrera, debido a que ésta no se les impuso a los condenados Nelson Reyes Ríos, Feliciano Almeida Peña y Adalberto Seminario Valle por el mismo hecho imputado, conforme se advierte de la sentencia respectiva. Que, debe indicarse que el artículo doscientos ochenta y seis del Código de Procedimientos Penales, establece que en los supuestos en que el Tribunal disponga suspender la ejecución de la pena –en este caso, toda vez que, por los antecedentes y carácter del condenado se puede prever que no cometerá un nuevo delito–, así como cuando se dicte sentencia obsolutoria, la violación de las cuestiones de hecho es facultativa, en tal sentido, ello exime a este Tribunal Supremo de efectuar dicho procedimiento.

VIII. RESPONSABILIDAD CIVIL Que, cuando se ataca o lesiona un bien jurídico particular o de carácter general ello conlleva indefectiblemente a una afectación respecto a un interés individual o social, según sea el caso, surgiendo la justa expectativa del perjudicado de ver reparada la lesión causada o el daño sufrido, siendo esta expectativa de reparación la que se va a satisfacer mediante la responsabilidad civil, esto significa que la responsabilidad civil imputará al responsable la obligación de reparar el daño y simultáneamente hará surgir el derecho del afectado a obtener una debida indemnización; que en dicho orden de ideas, debe señalarse que la reparación civil importa el resarcimiento del bien o indemnización por quien produjo el daño, ello cuando el hecho afectó los intereses particulares de la víctima -que puede ser el Estado- o de la sociedad; que conforme a lo estipulado por el articulo noventa y tres del Código Penal, la reparación civil comprende: a) la restitución del bien o, si no es posible, el pago de su valor, y b) la indemnización de los daños y perjuicios; asimismo, de conformidad con el artículo noventa y cinco del acotado cuerpo legal, la reparación civil es solidaria entre los responsables del hecho punible. Que, el representante del Ministerio Público en su dictamen acusatorio obrante a fojas cuatro mil veintisiete, solicitó que se le imponga al acusado Tineo Cabrera el pago de diez mil nuevos soles por concepto de reparación civil a favor del Estado; mientras que el representante de la Procuraduría Pública Ad Hoc del Estado -parte civil-, en virtud de su recurso de fojas cuatro mil doscientos cuarenta y siete, solicita como pretensión civil la cantidad de doscientos sesenta y siete mil quinientos setenta y cuatro nuevos soles con noventa seis céntimos, lo cual ratificó en- la sesión de audiencia de fecha veintitrés de noviembre de dos mil once, cuya acta obra a fojas cuatro mil setecientos veintiocho: sin embargo, debe precisarse que con antelación al presente pronunciamiento, se emitió la

386

Instituto Pacífico

Volumen 6 | Diciembre 2014

Jurisprudencia relevante sobre la prescripción





sentencia de fecha veinte de agosto de dos mil siete (Expediente Asuntos Varios número quince - dos mil tres) y su respectiva Ejecutoria Suprema recaída en el recurso de nulidad número quince - dos mil tres, de fecha diez de noviembre de dos mil ocho, en la que por el mismo hecho investigado en el presente caso, se condenó a Feliciano Almeida Peña, Nelson Reyes Ríos y Adalberto Seminario Valle, por el delito contra la Tranquilidad Pública - contra la Paz Público-, en la modalidad de asociación ilícito para delinquir, en agravio del Estado, imponiéndoseles tres años de pena privativa de libertad suspendida en su ejecución por el término de dos años a condición que observen determinadas reglas de conducta y se fijó finalmente en quince mil - r)l ¡evos soles el monto que por concepto de reparación civil deberán pagar los precitados sentenciados y otros en forma solidaria a favor de la Sociedad, por el delito de asociación ilícito para delinquir; en tal sentido, la mencionada decisión inevitablemente encuentra vinculación respecto al análisis que debe efectuar este Colegiado Supremo a efectos de fijar la reparación civil al encausado César Humberto Tineo Cabrera, toda vez que -es de reiterarse- los hechos que rodean la imputación planteada por el representante del Ministerio Público, en cuanto a este procesado resultan siendo los mismos; por tal motivo, no resultaría coherente fijar un monto indemnizatorio distinto. Que, por otra parte lo anotado en el párrafo anterior guarda coherencia con la Ejecutoria Suprema vinculante recaída en el Recurso de Nulidad número doscientos dieciséis - dos mil cinco, de fecha catorce de abril de dos mil cinco que en su sexto considerando establece lo siguiente “…Que, en este contexto, la restitución, pago del valor del bien o indemnización por los daños y perjuicios ocasionados según corresponda, cuando se trate de procesos en los que exista pluralidad de acusados por el mismo hecho y sean sentenciados independientemente, por diferentes circunstancias contempladas en nuestro ordenamiento procesal penal, debe ser impuesto poro todos, la ya fijada en la primera sentencia firme, esto con el objeto de que: a) exista proporción entre el daño ocasionado y el resarcimiento; b) se restituya, se pague o indemnice al agraviado sin mayor dilación; c) no se fijen montos posteriores que distorsionen la naturaleza de la reparación civil dispuesta mediante los articulas noventa y tres y noventa y cinco del Código Penal...”. Que, en tal sentido, nos encontramos ante dos procesos donde existe una pluralidad de acusados bajo el mismo marco de imputación (asociación ilícita para delinquir), los mismos que están siendo sentenciados de manera independiente por el Órgano Jurisdiccional; por tal motivo, debe consignarse como monto por concepto de reparación civil que deberá abonar el acusado César Humberto Tineo Cabrera en forma solidaria a favor del agraviado el ya impuesto en la Ejecutoria Suprema recaída en el recurso de nulidad número quince - dos mil tres de fecha diez de noviembre de dos mil ocho contra Feliciano Almeida Peña, Nelson Reyes Ríos y Adalberto Seminario Valle, sin que ello importe trasgresión alguna, toda vez que lo que se busca es que exista proporcionalidad, razonabilidad, uniformidad y coherencia en la decisión judicial en este extremo.

IX. FALLO Por tales fundamentos, la Sala Penal Especial de la Corte Suprema de Justicia de la República, en aplicación de los artículos once, veintitrés, veintiocho, cuarenta y cinco, cuarenta y seis, cincuenta y siete, cincuenta y ocho, noventa y dos, noventa y tres, noventa y cinco, trescientos diecisiete (primer párrafo) del Código Penal y de los artículos doscientos ochenta y tres, doscientos ochenta y cinco y doscientos ochenta y seis del Código de Procedimientos Penales, con el criterio de conciencia que la Ley autoriza e impartiendo justicia en nombre de la Nación, FALLA: declarando INFUNDADA la excepción de presVolumen 6 | Diciembre 2014

Actualidad Penal

387

Actualidad

Penal

Jurisprudencia relevante sobre la prescripción

cripción de la acción penal deducida por la defensa técnico del acusado César Humberto Tineo Cabrera por el delito contra lo Tranquilidad Pública - contra la Paz Pública-, en la modalidad de asociación ilícita parta delinquir, en agravio del Estado; y CONDENANDO a CÉSAR HUMBERTO TINEO CABRERA cuyas generales de ley aparecen descritas en la parte introductoria de la presente sentencia como autor del delito contra la Tranquilidad Pública- contra lo Paz Pública-, en la modalidad de asociación ilícita para delinquir, en agravio del Estado, a tres años de pena privativa de libertad suspendida en su ejecución por el período de prueba de dos años, bajo las siguientes reglas de conducta: i) no ausentarse del lugar de su domicilio sin previo aviso del órgano jurisdiccional competente al que deberá presentarse el último día hábil de cada mes para informar y justificar sus actividades; y ii) reparar el daño ocasionado por el delito salvo que demuestre que esta imposibilitado de hacerla, todo ello bajo apercibimiento de ser amonestado, prorrogarse el período de suspensión o revocarse la suspensión de la pena, según fuere el caso, de conformidad con lo previsto por el artículo cincuenta y nueve del Código Penal. FIJARON en quince mil nuevos soles el monto que por concepto de reparación civil deberá pagar César Humberto Tineo Cabrera en forma solidaria con los ya sentenciados Feliciano Almeida Peña, Nelson Reyes Ríos y Adalberto Seminario Valle (Ejecutoria Suprema recaída en el recurso de nulidad número quince - dos mil tres de fecha diez de noviembre de dos mil ocho). MANDARON que firme que sea la presente sentencia se inscriba en el Registro respectivo, se remitan los testimonios y boletines de condena y hecho, se remita al órgano jurisdiccional de origen para los fines legales correspondientes. Hágase saber en audiencia pública y tómese razón donde corresponda.S.S. INES FELIPA VILLA BONILLA.- PRESIDENTA.- JUEZA SUPREMA. JOSE ANTONIO NEYRA FLORES.- JUEZ SUPREMO.- DIRECTOR DE DEBATES. JORGE OMAR SANTA MARIA MORILLO.- JUEZ SUPREMO.

388

Instituto Pacífico

Volumen 6 | Diciembre 2014

Jurisprudencia relevante sobre la prescripción

JURISPRUDENCIA RELEVANTE SOBRE LA PRESCRIPCIÓN 7.ª SENTENCIA: Caso Jorge Víctor Polack Merel. La prescripción: Aplicación en concurso ideal de delitos y cuando el autor del delito es un funcionario público Sumilla Que los delitos de receptación y cohecho pasivo impropio imputados al encausado Jorge Víctor Polack Merel constituyen un concurso ideal de delitos, debido a que dichos ilícitos penales se consumaron con la sola acción de aceptar dinero del erario público de parte del exasesor Presidencial Vladimiro Montesinos Torres, a efectos de cambiarse de agrupación política, lo cual debía presumir que era de procedencia ilegal, por la forma y circunstancias en que ocurrieron los hechos. Por tanto, resulta aplicable lo dispuesto en el tercer párrafo del artículo ochenta del Código Penal, esto es, que la acción penal prescribe cuando haya transcurrido un plazo igual al máximo correspondiente al delito más grave. En el presente caso, el delito más grave es el de cohecho pasivo impropio, previsto en su texto original del artículo trescientos noventa y cuatro del Código Penal, que sanciona dicha conducta con una pena no mayor de cuatro años, tiempo al cual debe aplicársele la duplica prevista en el artículo cuarenta de la Constitución Política del Perú, en concordancia con el último párrafo del artículo ochenta del Código Penal, debido a que el encausado tuvo la calidad de funcionario público –Congresista electo de la República–, y cometió dicho ilícito penal en perjuicio del patrimonio del Estado, por lo que el plazo de prescripción de la acción penal ordinaria sería de ocho años, tiempo al que debe agregarse una mitad, conforme al artículo ochenta y tres del Código Penal, lo que hace que el plazo de prescripción extraordinario de la acción penal, en el presente caso, sea de doce años.

SALA PENAL TRANSITORIA R. N. N.º 1283-2012 LIMA Lima, dos de abril de dos mil trece.VISTOS: los recursos de nulidad interpuestos por la defensa técnica del encausado Jorge Víctor Polack Merel y el Procurador Público Adjunto Especializado en Delitos de Corrupción contra la sentencia de fojas treinta y ocho mil cuatrocientos noventa y siete, del uno de febrero de dos mil doce; y la excepción de prescripción de la acción penal deducida por la defensa técnica del encausado Jorge Víctor Polack Merel. Interviene como ponente el señor juez Supremo José Antonio Neyra Flores.

Volumen 6 | Diciembre 2014

Actualidad Penal

389

Actualidad

Penal

Jurisprudencia relevante sobre la prescripción CONSIDERANDO

Agravios expuestos por la defensa técnica del encausado Jorge Víctor Polack Merel, en el escrito presentado en esta instancia Suprema, donde deduce excepción de prescripción de la acción penal a favor de su patrocinado por los delitos imputados Primero. Que la defensa técnica del encausado Jorge Víctor Polack Merel, mediante escrito de fojas ciento ocho, del cuadernillo formado en esta instancia Suprema, deduce excepción de prescripción de la acción penal a favor de su patrocinado, por los delitos de cohecho pasivo impropio y receptación. Alega que, desde abril a julio de dos mil, periodo en el que supuestamente se consumaron los delitos atribuidos, hasta la fecha actual, la acción penal ha sido afectada por el transcurso del tiempo (más de doce años), conforme a lo previsto en los artículos ochenta y ochenta y tres del Código Penal. Precisa que, con la consumación del delito de receptación, se habría afectado el patrimonio del Estado, pero que atendiendo a que dicho ilícito penal se encuentra sancionado con una pena no mayor de tres años, la acción penal quedó delimitada a nueve años (aplicándose la duplica y plazo extraordinario de prescripción) y, por tanto, transcurridos más de doce años desde la comisión del referido delito, la acción penal ha prescrito. De otro lado, en relación al delito de cohecho pasivo impropio, sostiene que el contenido típico del mismo radica en el comportamiento del funcionario o servidor público, consistente en aceptar o recibir donativo, promesa o cualquier ventaja indebida a cambio de practicar un acto propio del cargo sin faltar a su obligación; por lo cual, concluye que la improcedencia del cohecho radica en que el sujeto activo no quebranta ninguna norma legal ni reglamentaria que sea inherente a sus funciones o atribuciones de empleo y, en dicho contexto, sin razón que justifique legalmente su actitud, acepta, recibe o solicita donativo, promesa o ventaja para cumplir con dichas funciones o servicios –sin afectar en nada el patrimonio del Estado–. Añade, además, que la conducta del sujeto activo en la comisión del delito de cohecho pasivo impropio, no afecta directa o indirectamente el patrimonio del Estado, sino que se vulnera el correcto desempeño del funcionario público en el ejercicio de sus funciones; en consecuencia, no resulta aplicable en este caso lo dispuesto en la última parte del artículo ochenta del Código Penal, respecto a la duplica del plazo de prescripción; y, por consiguiente, la acción penal por la presunta comisión del mencionado delito se encuentra extinguida por prescripción. Finalmente, refiere que si la Sala Penal estima aplicable la duplica del plazo de prescripción para el delito de cohecho pasivo impropio imputado, debido a que afectó el patrimonio del Estado, por el tiempo transcurrido a la fecha (más de doce años), la acción penal también habría prescrito. Agravios expuestos por la defensa técnica del encausado Jorge Víctor Polack Merel, en su recurso de nulidad contra la sentencia del uno de febrero de dos mil doce Segundo. Que la defensa técnica del encausado Jorge Víctor Polack Merel, en su recurso formalizado de fojas treinta y ocho mil quinientos ochenta, alega que la sentencia recurrida vulnera el principio de presunción de inocencia de su patrocinado, dado que se valoró el dicho de la testigo Matilde Pinchi Pinchi, quien ha sido cuestionada en otros procesos judiciales debido a la inexactitud de sus testimonios, así como haber sido sentenciada por mentir; sin perjuicio de ello, el testimonio de la citada testigo ha sido suficiente para absolver de la acusación fiscal al encausado Edilberto Canales Pillaca, esto es, no se aplicó el mismo criterio para su patrocinado, con lo cual se infringió el principio de igualdad previsto en el inciso dos del artículo dos de la Constitución Política del Estado. De otro lado, cuestiona que ningún miembro de la Sala Penal Especial formuló preguntas al testigo Vladimiro Montesinos Torres en acto oral, quien no solo desmintió y puso en entredicho y duda lo manifestado por la testigo Matilde Pinchi

390

Instituto Pacífico

Volumen 6 | Diciembre 2014

Jurisprudencia relevante sobre la prescripción Pinchi, sino que mantuvo una versión coherente en el sentido que su defendido no recibió ni requirió contraprestación alguna. Precisa que los indicios en que se sustenta la condena de su patrocinado, vulneran el debido proceso, toda vez que si bien asistió al Servicio de Inteligencia Nacional, estofe debió a que dichas instalaciones representaban el ambiente de coordinación y organización del gobierno, donde acudían personalidades y autoridades, sin que ello represente necesariamente una actividad ilícita. Indica que tampoco se puede inferir que el cambiarse de bancada política constituya de por sí un delito, sino que para ello tuvo razones político partidarias y personales; asimismo, refiere que la inferencia de haberse preparado documentos y recibos en blanco pre formateados, no significa automáticamente su utilización para hechos ilícitos; en consecuencia, los testigos Wilbert Ramos Viera, Rafael Merino Bartet y Rafael Ruiz Agüero, solo apuntan a establecer condiciones generales no controvertidas, pero no coadyuvan a aportar verosimilitud al testimonio de la testigo Matilde Pinchi Pinchi. Agravios expuestos por la Parte Civil en su recurso de nulidad contra la sentencia del uno de febrero de dos mil doce Tercero. Que el Procurador Público Adjunto Especializado en Delitos de Corrupción, en su recurso formalizado de fojas treinta y ocho mil quinientos cincuenta y dos, muestra su disconformidad con la sentencia recurrida en los siguientes extremos: i) que absolvió de la acusación fiscal al encausado Edilberto Canales Pillaca, por los delitos contra la Administración Pública, en la modalidad de cohecho pasivo impropio, y porque el delito contra el Patrimonio, en la modalidad de receptación, ambos en agravio del Estado; alega que la Sala Penal Especial no vinculó lógicamente los hechos probados en autos, a efectos de construir la prueba indiciaría, dado que esta se pone de manifiesto con los elementos probatorios siguientes: a) el Acta del veinte de septiembre de dos mil once, testigo Villalobos Candela, Director de la Oficina de Administración del Servicio de Inteligencia Nacional entre los años mil novecientos ochenta y nueve-dos mil uno, quien refirió que entregó dinero del tesoro público a Vladimiro Montesinos Torres, procedentes de las Fuerzas Armadas y del Ministerio del Interior, dinero que administró Montesinos Torres como “Reserva uno” y “Reserva dos”; indicó que en dos o tres oportunidades le entregó dinero a Matilde Pinchi Pinchi en el despacho de Vladimiro Montesinos Torres; b) el Acta del veinticuatro de noviembre de dos mil once, declaración del testigo Rafael Merino Bartet, quien refiere que a raíz de las elecciones al nuevo Congreso en el año dos mil, Vladimiro Montesinos Torres le comentó que Alberto Fujimori Fujimori le indicó que necesitaba conseguir de ocho a diez nuevos parlamentarios, para tener mayoría en el Congreso; que Vladimiro Montesinos Torres le dijo que “todos tenían un precio”; que preparó el formato de tres documentos: carta de adhesión a Fujimori, renuncia a partido político de origen y recibo; además de una relación de nombres que entregó al Juzgado y cuya copia alcanzó en la referida sesión de acto oral, donde están los acusados Polack Merel y Canales Pillaca; que todos recibieron dinero, siendo el señor Farad el único que no recibió dinero; c) el Acta del seis de septiembre de dos mil once, testigo María Angélica Arce Guerrero, quien refiere que Merino Bartet redactó formatos de renuncias y adhesiones, y que ella también redactó dichos documentos; d) el Acta del seis de septiembre de dos mil once, testigo Matilde Pinchi Pinchi, quien refirió que después de la primera vuelta, a mediados de abril de dos mil, el encausado Canales Pillaca se constituyó al Servicio de Inteligencia Nacional, que Vladimiro Montesinos Torres dispuso se le entregaran diez mil dólares mensuales; indicó que su función era preparar el dinero y, en presencia de Montesinos Torres, entregó dinero a muchas personas, también se encargaba de guardar los files de los congresistas; que sí preparó dinero para Canales Píllaca, pero la entrega no la vio; e) el Acta del veintiuno de noviembre de dos mil once, testigo Pedro Huertas Caballero, quien refirió que Montesinos Torres le contó sobre la concurrencia

Volumen 6 | Diciembre 2014

Actualidad Penal

391

Actualidad

Penal

Jurisprudencia relevante sobre la prescripción

al Servicio de Inteligencia Nacional del encausado Canales Pillaca; que Montesinos Torres le entregó una relación de empresas vinculadas a Canales Pillaca; f) declaración testimonial de Mario Ruiz Agüero, el cual no declaró en Juicio Oral, quien refirió conocer a Canales Pillaca por haberlo visto en el Servicio de Inteligencia Nacional en cinco o seis oportunidades; indica que Matilde Pinchi Pinchi era quien manejaba el dinero por disposición de Vladimiro Montesinos Torres, para lo cual se utilizaban cajas fuertes que se encontraban en un ambiente contiguo al dormitorio de Montesinos Torres; que los congresistas transfugas concurrieron al Servicio de Inteligencia Nacional en el mes de mayo de dos mil, y algunos lo hicieron hasta septiembre del mismo año, en que se propaló el video Kouri-Montesinos; que los videos que se grabaron se trituraron por orden de Montesinos Torres, después del catorce de septiembre de dos mil; g) la declaración testimonial de Humberto Rozas Bonucelli, quien refirió haber visto a Canales Pillaca esperando a ontesipós Torres en diferentes salas de espera del Servicio de Inteligencia Nacional; h) el escrito de la Procuraduría, de fojasveinticinco mil doscientos treinta y uno, donde se presentó documentos originales respecto al encausado Edilberto Canales Pillaca; e i) los compromisos de honor y las cartas de adhesión a Alberto Fujimori Fujimori que fueron firmados por los encausados y la relación de pagos que obra a fojas ciento cincuenta y seis vuelta y quince mil trescientos cincuenta y nueve; ii) que fijó en cien mil nuevos soles el monto que por concepto de reparación civil deberá pagar el encausado Jorge Víctor Polack Merel a favor del Estado; alega que la recurrida señaló la gravedad del daño causado; empero, fijó solo en cien mil nuevos soles el monto que por concepto de reparación civil debe pagar el encausado Polack Merel a favor del Estado, sin tener en cuenta para ello la Ejecutoria Suprema del cuatro de mayo de dos mil nueve, que fijó en un millón de nuevos soles el monto de la reparación civil; indica que un elemento de medición de carácter objetivo son los indicios obtenidos de los hechos probados a través de las pruebas actuadas, siendo que respecto a las sumas de dinero recibidas por el condenado Jorge Víctor Polack Merel, las cuales fueron fundamentadas en su escrito de contradicción a la reparación civil y en los alegatos de clausura, ascenderían a cuatrocientos noventa mil dólares o un millón trescientos setenta y tres mil novecientos sesenta nuevos soles. Precisa que su pretensión civil alternativa contempla un millón trescientos setenta y tres mil novecientos sesenta nuevos soles, como restitución, y un millón de nuevos soles como indemnización, a tenor de lo dispuesto en el artículo noventa y tres del Código Procesal Penal, siendo un total de dos millones trescientos setenta y tres mil novecientos sesenta nuevos soles. Sustento fáctico de la acusación fiscal Cuarto. Que los hechos imputados en la acusación fiscal de fojas veintinueve mil ciento noventa y tres, consisten en que el ex Presidente de la República, Alberto Fujimori Fujimori, diseñó, planificó y dirigió el denominado “Plan de Reclutamiento”, conjuntamente con su exasesor del Servicio de Inteligencia Nacional (SIN), Vladimiro Montesinos Torres, quien personalmente llevó a cabo dicho plan delictivo, por disposición del mencionado Alberto Fujimori Fujimori, con el objeto de tener a cualquier costo una mayoría parlamentaria que se sometiera a los designios del Poder Ejecutivo y que pudiera servir para controlar las actividades del Congreso de la República para, de esa manera, impedir la labor de fiscalización que le correspondía al Poder Legislativo. Que, en ese contexto, se le imputa a diversos excongresistas, entre estos a Jorge Víctor Polack Merel y Edilberto Canales Pillaca, el haber recibido diversas sumas de dinero de parte del exasesor presidencial y exasesor del Servicio de Inteligencia Nacional, Vladimiro Montesinos Torres, para que abandonen sus bancadas congresales de origen, por las cuales resultaron elegidos, para integrarse a las filas de la bancada oficialista del régimen presidido por Alberto

392

Instituto Pacífico

Volumen 6 | Diciembre 2014

Jurisprudencia relevante sobre la prescripción Fujimori Fujimori y actuar conforme a las instrucciones impartidas por Montesinos Torres; parlamentarios a los que se les denominó “congresistas tránsfugas”. Que dicha operación de gran envergadura, por el número de intervinientes, los recursos y medios empleados, dinero local, etcétera, consistió en la “compra” de un grupo de congresistas, quienes a cambio de recibir cuantiosas sumas de dinero, provenientes del erario nacional, concretamente de los fondos del Servicio de Inteligencia Nacional y de la desviación de fondos de los Ministerios de Defensa, del Interior y de los Institutos Armados, vendieron su conciencia, dejando las bancadas políticas por las cuales fueron elegidos, para pasarse al grupo oficialista parlamentario “Alianza Perú Dos Mil”; es así que Fujimori Fujimori y Montesinos Torres llegaron a tener mayoría parlamentaria con el remunerado apoyo de dichos congresistas, quienes fueron identificados como congresistas transfugas. En la ejecución del Plan Reclutamiento, que se inició luego que se conocieran los resultados de las elecciones generales de abril de dos mil, el exasesor presidencial, Vladimiro Montesinos Torres, utilizó en algunos casos, como intermediarios, a algunos altos oficiales de las Fuerzas Armadas, que se encargaron de contactar y conducir a los congresistas electos hasta el Servicio de Inteligencia Nacional, donde luego de una negociación e intercambio de propuestas, en cuanto a las sumas a percibir, eran convencidos por Montesinos Torres para integrar las filas del grupo parlamentario oficialista “Alianza Perú Dos Mil”, presidido por el ex Presidente Alberto Fujimori Fujimori; a cambio de ello, recibieron distintas prebendas, para de ese modo faltar a sus deberes de congresistas de la República; esto es, debieron emitir sus votos conforme a su conciencia, al interés de sus electores y del país; sin embargo, a cambio de recibir sumas de dinero se sometieron a las indicaciones del Gobierno de Fujimori Fujimori, sujetándose a los mandatos de Montesinos Torres; por tanto, infringieron las disposiciones de la Constitución Política del Estado, al no respetar la no sujeción a mandato imperativo. En dicha negociación, en la mayoría de los casos, el congresista transfuga suscribía tres documentos: a) Carta de “renuncia a su partido de origen”; b) Carta de afiliación o sujeción al partido de gobierno o carta de “Compromiso para apoyar al régimen de Fujimori Fujimori”; y c) un recibo por el dinero entregado. De este modo, se alteraron ilícitamente los resultados obtenidos por la bancada oficialista en las elecciones generales del nueve de abril de dos mil, donde solo obtuvo el cuarenta y dos punto dieciséis por ciento del total de curules del Congreso de la República; sin embargo, meses después, dicha agrupación oficialista, obtuvo un porcentaje mayoritario que alcanzó el cincuenta y ocho por ciento de las curules parlamentarias, como consecuencia del cambio de tienda política de los llamados “Congresistas Tránsfugas” o “Congresistas Topo”, ya que aparecieron con doce nuevos congresistas que se integraron al grupo del ex Presidente Alberto Fujimori Fujimori. En el caso del ex Congresista Edilberto Canales Pillaca –quien abandonó su agrupación partidaria de origen “Perú Posible”, de abierta oposición al gobierno de Fujimori, para integrarse a la agrupación congresal de “Alianza Perú Dos Mil”–, este negoció y llegó a acuerdos con Montesinos Torres en la reunión que sostuvieron en la sede del Servicio de Inteligencia Nacional, lugar donde suscribió los documentos que se preparaban en dicha sede; esto es, firmó un documento de adhesión y renunció a la lista de Perú Posible, después de lo cual concurrió al Servicio de Inteligencia Nacional en varias oportunidades, imputándosele haber concurrido a dicho lugar a efectos de pagársele diez mil dólares, cantidad que se repetía mensualmente hasta el mes de septiembre de dos mil.

Volumen 6 | Diciembre 2014

Actualidad Penal

393

Actualidad

Penal

Jurisprudencia relevante sobre la prescripción

En el caso del ex Congresista Jorge Víctor Polack Merel, este fue contactado y reclutado por Oscar López Meneses, quien lo condujo a las oficinas del Servicio de Inteligencia Nacional, para entrevistarse con Vladimiro Montesinos Torres, con quien negoció su adhesión al grupo parlamentario oficialista “Alianza Perú Dos Mil”, a cambio de veinte mil dólares americanos y un pago mensual de diez mil dólares americanos; asimismo, Polack Merel recibió otras sumas de dinero y, por tanto, sus visitas al Servicio de Inteligencia Nacional se hicieron cada vez más frecuentes y, por ende, también periódicas fueron las cifras de dinero que recibía, doscientos cincuenta mil dólares americanos y ciento sesenta mil dólares americanos, cifra última que solicitó para equipar sus oficinas, entrega de dinero que se materializó en el despacho de la Jefatura del Servicio de Inteligencia Nacional. Se precisa, además, que los acusados debieron presumir, con fundamento, que las importantes sumas de dinero, entregadas por Vladimiro Montesinos Torres, provenían de fondos públicos ilícitamente obtenidos y materializados en un manejo también ilegal de las partidas presupuestales asignadas al SIN, y de transferencias irregulares de fondoseconómicos de otros sectores (Ministerio de Defensa, Ministerio del Interior y Fuerzas Armadas). Se indica también que la conducta delictiva de los encausados abarca desde que tuvieron la condición de congresistas electos, en el mes de abril de dos mil, hasta el mes de septiembre de dos mil, en que se propaló públicamente el video Kouri-Montesinos (catorce de septiembre de dos mil). Quinto. Que los hechos imputados a los encausados Edilberto Canales Pillaca y Jorge Víctor Polack Merel se subsumen en el delito contra la Administración Pública, en la modalidad de cohecho impropio, previsto en la redacción original del artículo trescientos noventa y cuatro del Código Penal –esto es, antes de su modificatoria por la Ley número veintiocho mil trescientos cincuenta y cinco, publicada el seis de octubre de dos mil cuatro–, que establecía: “El funcionario o servidor público, que solicita o acepta donativo, promesa o cualquier otra ventaja indebida para practicar un acto propio de su cargo, sin faltar a su obligación, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años”; y en el delito contra el Patrimonio, en la modalidad de receptación, previsto en el artículo ciento noventa y cuatro del Código Penal, que establece: “El que adquiere, recibe en donación o en prenda, o guarda, esconde, vende o ayuda a negociar un bien de cuya procedencia delictuosa tenía conocimiento o debía presumir que provenía de un delito, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años y con treinta a noventa días-multa”. Excepción de prescripción de la acción penal deducida por la defensa técnica del encausado Jorge Víctor Polack Merel Sexto. Que el Código Penal de mil novecientos noventa y uno, regula en su Título quinto, la extinción de la acción penal y de la pena, por lo que el artículo ochenta establece que: “[...] la acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena fijada por la Ley para el delito, si es privativa de libertad” (plazo ordinario), e indica en su último párrafo, que: “[...] solo será aplicable la duplica del plazo de prescripción en casos de delitos cometidos por funcionarios y servidores públicos contra el patrimonio del Estado o de organismos sostenidos por este”. De igual forma, el artículo ochenta y tres, establece que: “[...] en caso de interrupción de la prescripción de la acción penal, esta prescribe, en todo caso, cuando el tiempo transcurrido sobrepasa en una mitad al plazo ordinario de prescripción” (plazo extraordinario); mientras que el artículo ochenta y cuatro del referido Texto legal, regula la figura jurídica de la suspensión de la prescripción de la acción penal, estableciendo que: “[...] si el comienzo o la continuación

394

Instituto Pacífico

Volumen 6 | Diciembre 2014

Jurisprudencia relevante sobre la prescripción del proceso penal depende de cualquier cuestión que deba resolverse en otro procedimiento, se considera en suspenso la prescripción hasta que aquel quede concluido”. Séptimo. Que el artículo noventa y nueve de la Constitución Política del Estado regula la acusación constitucional e indica que: “Corresponde a la Comisión Permanente acusar ante el Congreso: al Presidente de la República; a los representantes del Congreso; a los ministros de Estado [...] por infracción de la Constitución y por todo delito que cometan en el ejercicio de sus funciones, y hasta cinco años después de que hayan cesado en estas”; asimismo, el artículo cien de la mencionada Carta Magna establece el procedimiento del antejuicio político, en donde el acusado tiene derecho a defenderse por sí mismo y con asistencia de su abogado; precisa, además, que en caso de resolución acusatoria decontenido penal, el Fiscal de la Nación formula denuncia ante la Corte Suprema en el plazo de cinco días. Octavo. Que el Tribunal Constitucional, mediante sentencia recaída en el expediente número cinco mil sesenta y ocho-dos mil seis-PHC/TC (caso: César Humberto Tineo Cabrera), de fecha quince de noviembre de dos mil seis, estableció que el trámite parlamentario en el antejuicio político suspende la prescripción penal; en tanto, dicho procedimiento es un trámite indispensable, como paso previo para que se dé inicio al proceso penal; indicándose, en concreto, que la suspensión del plazo prescriptorio opera desde la formalización de la denuncia constitucional hasta la acusación constitucional -a través de la respectiva Resolución Legislativa-; es así que, para efectos del cómputo del plazo de suspensión de la acción penal en el presente caso, deberá tenerse en cuenta el tiempo transcurrido desde la formulación de la denuncia constitucional ampliatoria del veinte de agosto de dos mil uno (fojas veintisiete), contra el ex-Congresista Jorge Víctor Polack Merel y otros, hasta la emisión de la Resolución Legislativa del Congreso número dieciséis-dos mil uno-CR, del tres de abril de dos mil dos -véase a fojas doscientos tres-, que resolvió declarar Haber Lugar a la formación de causa contra el exCongresista mencionado, por los delitos de cohecho pasivo impropio y receptación (acusación constitucional), esto es, siete meses y catorce días. Noveno. Que los delitos de receptación y cohecho pasivo impropio imputados al encausado Jorge Víctor Polack Merel constituyen un concurso ideal de delitos, debido a que dichos ilícitos penales se consumaron con la sola acción de aceptar dinero del erario público de parte del exasesor Presidencial Vladimiro Montesinos Torres, a efectos de cambiarse de agrupación política, lo cual debía presumir que era de procedencia ilegal, por la forma y circunstancias en que ocurrieron los hechos. Por tanto, resulta aplicable lo dispuesto en el tercer párrafo del artículo ochenta del Código Penal, esto es, que la acción penal prescribe cuando haya transcurrido un plazo igual al máximo correspondiente al delito más grave. En el presente caso, el delito más grave es el de cohecho pasivo impropio, previsto en su texto original del artículo trescientos noventa y cuatro del Código Penal, que sanciona dicha conducta con una pena no mayor de cuatro años, tiempo al cual debe aplicársele la duplica prevista en el artículo cuarenta de la Constitución Política del Perú, en concordancia con el último párrafo del artículo ochenta del Código Penal, debido a que el encausado tuvo la calidad de funcionario público –Congresista electo de la República–, y cometió dicho ilícito penal en perjuicio del patrimonio del Estado, por lo que el plazo de prescripción de la acción penal ordinaria sería de ocho años, tiempo al que debe agregarse una mitad, conforme al artículo ochenta y tres del Código Penal, lo que hace que el plazo de prescripción extraordinario de la acción penal, en el presente caso, sea de doce años. Décimo. Que de acuerdo con el artículo ochenta y dos del Código Penal, en el delito permanente el plazo de prescripción se computa a partir del día en que cesó la permanencia; por

Volumen 6 | Diciembre 2014

Actualidad Penal

395

Actualidad

Penal

Jurisprudencia relevante sobre la prescripción

lo que, si se toma en cuenta el periodo en el cual acaecieron los hechos, según la imputación fáctica de la acusación fiscal, esto es, desde el mes de abril en que el encausado Polack Merel tuvo la condición de congresista electo, hasta el catorce de septiembre de dos mil, en que se visualizó públicamente el video “Kouri-Montesinos”; a partir de esta última fecha, se puede deducir que a la actualidad, con el descuento del plazo de suspensión de la acción penal (siete meses y catorce días), en el presente caso, esta acción prescribe recién el veintisiete de abril de dos mil trece; por tanto, el medio técnico de defensa deducido por el abogado del encausado Polack Merel debe ser desestimado. Pronunciamiento respecto a la situación jurídica de los encausados Jorge Víctor Polack Merel y Edilberto Canales Pillaca, respecto a los delitos de cohecho pasivo impropio y receptación imputados Décimo primero. Que debe indicarse como consideración general, que se encuentra acreditado en autos y no es materia de controversia por las partes procesales, el hecho de que los encausados Jorge Víctor Polack Merel y Edilberto Canales Pillaca, luego de haber sido declarados electos congresistas en los comisios electorales del año dos mil por las agrupaciones políticas Solidaridad Nacional y Perú Posible, respectivamente, se cambiaron a las filas de la bancada oficialista Alianza Perú Dos Mil; al respecto, cabe anotar, que si un Congresista de la República, por su propia voluntad, se cambia de agrupación política por discrepancias con sus copartidarios, este hecho por sí solo no se encuentra previsto como delito en nuestro ordenamiento penal; caso contrario ocurre si dicho acto es realizado cuando de por medio existiera algún tipo de ofrecimiento u entrega de beneficio económico o ventaja de cualquier otra índole, lo que es, justamente, materia de imputación en el presente proceso penal. Décimo segundo. Que, por tanto, para efectos de establecer la responsabilidad penal o no de los procesados Jorge Víctor Polack Merel y Edilberto Canales Pillaca, en los delitos de cohecho pasivo impropio y receptación imputados en la acusación fiscal, es necesario acreditar en autos si los mencionados encausados, a efectos de cambiarse a la agrupación política oficialista en el año dos mil, aceptaron o no beneficios económicos o ventajas de otro tipo o promesas de dichos beneficios o ventajas por parte del exasesor presidencial Vladimiro Montesinos Torres. Décimo tercero. Que en dicho sentido, este Supremo Tribunal concluye en cuanto al encausado Jorge Víctor Polack Merel que se encuentra acreditada en autos su aceptación de diversas cantidades de dinero por parte del exasesor presidencial Vladimiro Montesinos Torres, a efectos de cambiarse de la agrupación política Solidaridad Nacional, por la cual fue elegido congresista, a la agrupación política Alianza Perú Dos Mil, liderada por el ex Presidente Alberto Fujimori Fujimori; así como presumir que dicho dinero era de procedencia ilícita, por el mérito de los siguientes medios probatorios: i) la declaración en acto oral de la testigo Matilde Pinchi Pinchi en la sesión de fojas treinta y ocho mil doscientos veintiocho, quien manifestó que por disposición de Montesinos Torres preparó dinero para el encausado Polack Merel en tresocasiones, por los montos de ochenta mil dólares, doscientoscincuenta mil dólares y ciento sesenta mil dólares; precisa que solo presenció la última entrega, debido a que cuando Vladimiro Montesinos Torres le pidió los ciento sesenta mil dólares para ser entregados al señor Polack Merel, preparó el dinero y se lo entregó a aquel en su despacho privado, quien a su vez se lo entregó al referido encausado, acto de entrega que presenció desde la puerta del dormitorio contiguo a la puerta del despacho privado que se encontraba abierta; ii) el documento denominado “Entrega de dinero en miles de dólares”, entregado por la testigo Matilde Pinchi Pinchi, de fojas mil setecientos setenta y cuatro, donde se advierten nombres de excongresistas y al costado cantidades en miles de dólares, entre los cuales se encuentra

396

Instituto Pacífico

Volumen 6 | Diciembre 2014

Jurisprudencia relevante sobre la prescripción el encausado Polack Merel, con montos de ochenta mil dólares, doscientos cincuenta mil dólares y ciento sesenta mil dólares; sin perjuicio de indicar que también aparecen en dicha lista los excongresistas Cáceres Pérez, Ticona Gómez y Palomo Orefice, con cantidades en miles de dólares al costado de sus nombres, los cuales han sido condenados en el presente proceso penal por los mismos hechos imputados al encausado recurrente Polack Merel; iii) la declaración en acto oral del testigo Wilbert Ramos Viera, en la sesión de fojas treinta y ocho mil doscientos setenta y ocho, quien refirió haberse desempeñado como secretario personal de Vladimiro Montesinos Torres, por lo que tuvo entre sus funciones la de recibir, anunciar y despedir a las visitas de aquel; precisó que pudo observar al procesado Polack Merel hasta en dos oportunidades en las instalaciones del Servicio de Inteligencia Nacional, en una de las cuales estuvo acompañado de Oscar López Meneses, los cuales se entrevistaron con Vladimiro Montesinos Torres; iv) la declaración testimonial de Mario Ruiz Agüero,de fojas quince mil doscientos treinta y dos, quien indicó haber visto al encausado Polack Merel en ocho oportunidades en el Servicio de Inteligencia Nacional, a efectos de reunirse con Vladimiro Montesinos Torres; v) la declaración en acto oral del testigo Francisco Rafael Merino Bartet, en la sesión de fojas treinta y ocho mil trescientos veinticinco, quien refirió haber laborado en la oficina de la Alta Dirección del Servicio de Inteligencia Nacional, y que con ocasión de las elecciones generales del año dos mil, Vladimiro Montesinos Torres le dijo que Alberto Fujimori Fujimori le había indicado que necesitaba conseguir ocho o diez nuevos congresistas para consolidar una mayoría real en el Congreso, pretensión que el declarante puso en duda que fuera posible conseguir, esto es, que los congresistas electos por determinada agrupación política, se puedan adherir al partido de gobierno; a lo que Montesinos Torres le dijo que iba a demostrarle que “todos tienen un precio” y, en ese sentido, dispuso que se elaboraran tres documentos: una carta de adhesión al grupo político fujimorista, otro formato de renuncia al partido político por el cual habían sido elegidos y un formato de recibo por determinada cantidad de dinero, donde aparecían con puntos suspensivos el nombre de la persona, la cantidad y la fecha. Precisa que, en un comienzo, el doctor Montesinos, para confirmar su afirmación, en el sentido de que “todos tenían un precio”, se acercaba a su oficina y le decía: “Ya tengo la firma de tales y cuales congresistas”. Pero después aquel asunto se convirtió en un conflicto difícil de controlar, debido a que surgieron varios congresistas que querían pasarse a lasfilas oficialistas que, incluso, los capitanes y/o la secretaria que ayudaan al señor Montesinos comenzaron a realizar dichos formatos y recibos. Agrega que si bien no conoce al encausado Polack Merel, el nombre de este se encuentra en la relación que redactó de los congresistas de quienes se consiguió su pase al partido político oficialista. Indicó, además, que desconoce cuánto dinero recibieron los referidos congresistas, pero que el único que no aceptó dinero fue Eduardo Farah; vi) el documento suscrito por el procesado Polack Merel, denominado “Compromiso de Honor”, de fecha julio de dos mil, de fojas veintidós mil ochocientos dieciocho, en donde se consigna lo siguiente: “El suscrito, Jorge Víctor Polack Merel, con Libreta Electoral número cero ocho dos seis ocho tres cuatro cuatro, elegido Congresista de la República en las recientes Elecciones Generales, por el presente documento renuncio irrevocablemente a integrar las filas de la Agrupación Política SOLIDARIDAD NACIONAL, en cuya lista participé como candidato; por tanto, recobro mi independencia política. De otro lado, aceptando la invitación formulada, me incorporo a la agrupación política Alianza Perú Dos Mil, a fin de integrarme a dicha Bancada Parlamentaria durante el periodo dos mil-dos mil cinco, para lo cual actuaré en estrecha coordinación con el portador del presente [...]”; y vii) el documento suscrito por el procesado Polack Merel, de fecha julio de dos mil, de fojas veintidós mil ochocientos trece, que consiste en una carta dirigida a Alberto Fujimori Fujimori-Líder de la Alianza Electoral Alianza Perú Dos Mil, en donde se indica lo siguiente: “El que suscribe, Jorge Víctor Polack

Volumen 6 | Diciembre 2014

Actualidad Penal

397

Actualidad

Penal

Jurisprudencia relevante sobre la prescripción

Merel, identificado con Libreta Electoral número cero ocho dos seis ocho tres cuatro cuatro, aceptando la invitación formulada expreso a usted, en su calidad de líder de la Alianza Electoral PERÚ DOS MIL, que me incorporo como miembro activo de la Alianza, integrándomeasí a la bancada parlamentaria de PERÚ Dos Mil, durante el periodo dos mil-dos mil cinco. Como nuevo integrante de la Agrupación que usted lidera, me comprometo a actuar dentro de los principios de lealtad, diligencia y ponderación”. Décimo cuarto. Que el testigo Vladimiro Montesinos Torres, en la sesión de acto oral de fojas treinta y ocho mil trescientos setenta, corroboró que conoció al encausado Polack Merel en el mes de julio de dos mil, siendo llevado a su despacho por el señor Oscar López Meneses; sin embargo, indicó que dicha situación se debió a que este había renunciado a su agrupación política y le era imprescindible que conversaran, a efectos de pasar a las filas del oficialismo, pero que no hubo ningún requerimiento o exigencia dineraria alguna; al respecto, debe indicarse que esta última versión del referido testigo debe tomarse con la reserva del caso, dado que está destinada a tratar de desvirtuar la responsabilidad penal del encausado Polack Merel en los delitos imputados, que se encuentran debidamente acreditados con los medios probatorios anotados en el considerando anterior; más aún, si la testigo Matilde Pinchi Pinchi, en su declaración en acto oral, declaró en dicho sentido respecto a lo mencionado por Vladimiro Montesinos Torres; debe indicarse que la defensa técnica del encausado Polack Merel argumentó que ningún miembro de la Sala Penal Especial formuló preguntas al testigo Vladimiro Montesinos Torres en su declaración en juicio oral, pese a que habría desmentido a la testigo Matilde Pinchi Pinchi, e indicó que su patrocinado no recibió contraprestación alguna. Al respecto, debe precisarse que dicho suceso en modo alguno constituye una vulneración al derecho de defensa de su patrocinado, debido a queson las partes procesales, en uso legítimo de dicho derecho constitucional, las que deben realizar las preguntas queconsideren necesarias, a efectos de generar convicción en el Juzgador respecto a determinada prueba, sin perjuicio de que el Órgano Jurisdiccional, en uso de su facultad discrecional pueda hacer preguntas, cuando así lo considere pertinente. Décimo quinto. Que la defensa técnica del encausado Polack Merel alega como argumento de defensa, que la recurrida vulnera su presunción de inocencia al valorar la declaración de la testigo Matilde Pinchi Pinchi, quien ha sido sentenciada por mentir y que ha sido cuestionada en otros procesos judiciales por la inexactitud de sus testimonios; al respecto, debe indicarse que este Supremo Tribunal considera que conforme se precisó en su oportunidad, en el presente proceso, mediante Ejecutoria Suprema del cuatro de mayo de dos mil nueve, el cuestionamiento al valor de prueba otorgado a las declaraciones de la testigo Matilde Pinchi Pinchi no resultan atendibles, debido a que su versión está referida a datos reales, ciertos y concretos que han sido corroborados con indicios suficientes (declaraciones de Wilbert Ramos Viera y Mario Ruiz Agüero -secretarios de Vladimiro Montesinos Torres-, documento denominado “Entrega de dinero en miles de dólares”, declaración de Francisco Rafael Merino Bartert -exasesor del SIN-, documento denominado “Compromiso de Honor” y la Carta dirigida al ex-Presidente Fujimori, todos suscritos por el encausado Polack Merel), que ponen de manifiesto la entrega de dinero al excongresista Polack Merel en el año dos mil, a efectos de cambiarse a la agrupación política Alianza Perú Dos Mil. Décimo sexto. Que, de otro lado, la defensa técnica del encausado Polack Merel alega como argumento de defensa que si bien su defendido asistió a las instalaciones del Servicio de Inteligencia Nacional, fue porque dichas instalaciones representaban el ambiente de coordinación y organización del Gobierno, donde acudían personalidades y autoridades, sin que ello represente necesariamente una actividad ilícita. Al respecto, debe indicarse que ya existe

398

Instituto Pacífico

Volumen 6 | Diciembre 2014

Jurisprudencia relevante sobre la prescripción pronunciamiento en la Ejecutoria Suprema del cuatro de mayo de dos mil nueve, en donde al darse respuesta a un agravio similar esgrimido por el ahora condenado Ticona Gómez, respecto a que su concurrencia a las instalaciones del Servicio de Inteligencia Nacional sería una conducta socialmente permitida o conducta neutra, se estableció lo siguiente: “[...] que el hecho de haber acudido a tal recinto, efectivamente, no es ni puede constituir un delito: no obstante ello, lo discutible sobre este punto es el escenario en el que sucedió, merituada conjuntamente con los otros indicadores de ejecución de un proyecto criminal en marcha; así, se tiene la ejecución de un Plan de Reclutamiento de Congresistas, para obtener la mayoría absoluta de una bancada política en el Congreso de la República, la suscripción de documentos de renuncia al partido político de origen y la adhesión a uno nuevo, los testimonios incriminatorios, entre otros. Es en este contexto en que debe evaluarse si la asistencia al recinto donde despachaba el otrora asesor presidencial, se enmarca en una conducta neutra o no, pues el punto de partida para establecer en el presente caso la relevancia o irrelevancia penal de la conducta imputada, radica en el análisis de la imputación objetiva, porque es precisamente en el ámbito de la imputación objetiva donde se determina si la conducta supera o no el riesgo permitido, siendo decisiva la interpretación del contexto social donde se desarrolló la acción, conforme con los deberes inherentes al rol del agente con independencia de su actuación, si fue hecha mediante acción u omisión, al margen de los datos psíquicos que pueda tener en su mente y la causalidad natural acontecida. Por ello, el análisis del rol social del agente cobra un protagonismo esencial, pues canaliza el haz de derechos y deberes concretos reconocido a la persona en el sector social parcial, donde desempeña su actividad, porque una conducta será imputable objetivamente si quebranta los deberes pertenecientes a su rol social; en ese sentido, quien no obra en el marco de un rol social estereotipado o inocuo y se extralimita de sus contornos, supera ampliamente el riesgo permitido [...]”. Por tanto, no se entiende la presencia del encausado Polack Merel en su condición de congresista electo por el partido político Solidaridad Nacional en las instalaciones del Servicio de Inteligencia Nacional, durante el periodo de imputación; más aún, si dicha entidad del Estado tenía por naturaleza coordinar y realizar actividades de inteligencia y contrainteligencia para la seguridad y defensa nacional; sin perjuicio de indicar que el partido político por el cual fue electo congresista era de abierta oposición al partido oficialista de turno Alianza Perú Dos Mil, por lo que su comportamiento no era de esperarse socialmente, lo que evaluado en conjunto con los elementos incriminatorios precedentemente anotados, conlleva a concluir la existencia de actos contrarios al orden público, que en modo alguno pueden constituir conducta neutra; sin perjuicio de señalar que la participación del acusado Polack Merel en la comisión del hecho imputado, se produce en el marco de una coyuntura donde la orientación de la actuación gubernamental y de las instituciones estatales, como consecuencia de la influencia ejercida por el exasesor de la Alta Dirección del Servicio de Inteligencia Nacional, Vladimiro Montesinos Torres, se centró en el objetivo de lograr la reelección de Alberto Fujimori Fujimori y que este gobernara con mayoría absoluta en el Congreso, para satisfacer intereses personales, para cuyo efecto se desarrollaron una serie de acciones en diversos ámbitos, bajo la dirección de facto del citado exasesor presidencial; los cuales comprendieron, entre otros, el control del Congreso de la República, Poder Judicial y Ministerio Público, así como de los medios de comunicación, bajo el mecanismo de selección de personas que, en relación con sus respectivas actividades, debían colaborar con los mencionados fines ilícitos, viéndose beneficiadas con sumas de dinero del Tesoro Público. Décimo séptimo. Que acreditada la responsabilidad penal del encausado Jorge Víctor Polack Merel en los delitos imputados, corresponde analizar la pena impuesta; al respecto, debe precisarse que para los efectos de imponer una sanción penal debe tenerse presente que el legislador ha establecido las clases de pena y el quantum de estas; por consiguiente, se han Volumen 6 | Diciembre 2014

Actualidad Penal

399

Actualidad

Penal

Jurisprudencia relevante sobre la prescripción

fijado los criterios necesarios para individualizarla judicialmente y concretarla, que dentro de este contexto debe observarse el principio de proporcionalidad previsto en el artículo octavo del Título Preliminar del Código Penal, que nos conduce a valorar el perjuicio y la trascendencia de la acción desarrollada por el agente culpable, bajo el criterio de la individualización, cuantificando la gravedad del delito y su modo de ejecución, el peligro ocasionado y la personalidad o capacidad del presunto delincuente, conforme al artículo cuarenta y seis del citado Texto legal. Décimo octavo. Que en tal sentido, para efectos de establecer el quantum de la pena a imponer al acusado Polack Merel, debe tenerse en cuenta la pena más grave conminada a imponer, prevista en el texto original del artículo trescientos noventa y cuatro del Código Penal, que sanciona al agente con una pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años; y sus condiciones personales, esto es, ser agente primario en la comisión de actos delictivos, conforme al certificado de antecedentes penales de fojas quince mil cien; enconsecuencia, la pena impuesta en la sentencia recurrida (cuatro años de pena privativa de libertad, suspendida en su ejecución por el periodo de prueba de tres años, bajo determinadas reglas de conducta) resulta proporcional a lo anotado. Décimo noveno. Que en cuanto al monto fijado en la recurrida por concepto de reparación civil, debe precisarse que el artículo noventa y tres del Código Penal establece que la reparación comprende la restitución del bien o, si no es posible, el pago de su valor y la indemnización de los daños y perjuicios. Que se advierte de autos que mediante Ejecutoria Suprema del cuatro de mayo de dos mil nueve, se declaró Haber Nulidad en la sentencia del tres de junio de dos mil ocho, en el extremo que fijó en cien mil nuevos soles el monto que por concepto de reparación civil deberán pagar en forma solidaria los condenados Waldo Enrique Ríos Salcedo, Roger Luis Cáceres Pérez, Gregorio Ticona Gómez y Antonio Palomo Orefice a favor del Estado; y, reformándolo: fijaron en un millón de nuevos soles el monto que por concepto de reparación civil deberán pagar solidariamente dichos procesados a favor del Estado; que, en tal virtud, para efectos de establecer el monto por concepto de reparación civil que deberá pagar el encausado Polack Merel, resulta aplicable el lineamiento jurisprudencial establecido por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, recaído en el Recurso de Nulidad número doscientos dieciséis-dos mil cinco, publicado en el diario oficial El Peruano, el tres de junio de dos mil cinco, que establece lo siguiente: “[...] la restitución, pago del valor del bien o indemnización por los daños y perjuicios ocasionados, según corresponda, cuando se trate de procesos en los que exista pluralidad de acusados por el mismo hecho y sean sentenciados independientemente, por diferentes circunstancias contempladas en nuestro ordenamiento procesal penal, debe ser impuesta para todos, la ya fijada en la primera sentencia firme, esto con el objeto de que: a) exista proporción entre el daño ocasionado y el resarcimiento: b) se restituya, se pague o indemnice al agraviado sin mayor dilación: y c) no se fijen montos posteriores que distorsionen la naturaleza de la reparación civil dispuesta mediante los artículos noventa y tres y noventa y cinco del Código Penal”. Por tanto, debe fijarse al encausado Polack Merel por concepto de reparación civil, el mismo monto fijado en la Ejecutoria Suprema del cuatro de mayo de dos mil nueve, el cual deberá ser pagado solidariamente con los condenados Waldo Enrique Ríos Salcedo, Roger Luis Cáceres Pérez, Gregorio Ticona Gómez y Antonio Palomo Orefice a favor del Estado. Vigésimo. Que en cuanto al extremo absolutorio de la sentencia recurrida, debe indicarse que mediante Ejecutoria Suprema del cuatro de mayo de dos mil nueve, se declaró nula la sentencia del tres de junio de dos mil ocho, en el extremo que absolvió al encausado Edilberto Canales Pillaca de la acusación fiscal formulada en su contra por los delitos de cohecho pasivo

400

Instituto Pacífico

Volumen 6 | Diciembre 2014

Jurisprudencia relevante sobre la prescripción impropio y receptación, mandando la realización de un nuevo juicio oral, sustentado en que no se valoró correctamente que de fojas veinticinco mil doscientos treinta y cinco a veinticinco mil doscientos treinta y siete, obran documentos suscritos por el encausado Edilberto Canales Pillaca (Compromiso de Honor. Carta de Adhesión al Partido Político Perú Dos Mil y Carta de Renuncia al Partido Político Perú Posible), similares a los que fueron suscritos por los ahora condenados Roger Luis Cáceres Pérez, Gregorio Ticona Gómez y Antonio Palomo Orefice, así como por la existencia de una indebida valoración de la prueba indiciaria dado que no se merituaron debidamente lasdeclaraciones testimoniales de Rafael Merino Bartet, Wilbert Ramos Viera, Pedro Huertas Caballero, Matilde Pinchi Pinchi y Mario Rafael Ruiz Agüero. Vigésimo primero. Que realizado el nuevo juicio oral y emitida la sentencia recurrida, se advierte que la decisión judicial de absolver al encausado Edilberto Canales Pillaca de la acusación fiscal por los delitos imputados, se sustenta en concreto en que la testigo Matilde Pinchi Pinchi, en su declaración en acto oral de fojas treinta y ocho mil doscientos veintidós, sostuvo que no le consta la entrega de dinero al encausado Edilberto Canales Pillaca, así como que en el documento denominado “Relación de entrega de dinero en miles de dólares”, de fojas mil setecientos setenta y cuatro, no aparece monto alguno a favor de Canales Pillaca; luego de lo cual concluyó que la imputación contra el referido acusado no se encuentra probada válidamente, más aún, si no existen documentos o testimonios que acrediten dicha entrega de dinero; muy por el contrario, los testigos que laboraban en el Servicio de Inteligencia Nacional, como los señores Pedro Huertas Caballero, Francisco Rafael Merino Bartet, María Angélica Arce Guerrero, José Villalobos Candía, Wilbert Ramos Viera, Humberto Rozas Bonucelli y Luis Fernando Bueno Quinto han declarado, en acto oral, que desconocen de la entrega de dinero al procesado Canales Pillaca o de documentos firmados por este. Vigésimo segundo. Que siendo ello así, el extremo absolutorio de la sentencia recurrida se sustenta en falta de prueba directa, que acredite que se haya realizado entrega de dinero al encausado Edilberto Canales Pillaca, a efectos de que cambie de agrupación política, esto es, de Solidaridad Nacional, a Alianza Perú Dos Mil; sin embargo, no se merituó que sea factible arribar a una sentencia condenatoria en función a indicios que, contrastados con otros elementos de convicción, dan como resultado un hecho concreto y cierto, más aún, si se tiene como antecedentes, en el presente caso, las condenas de los ex­congresistas Waldo Enrique Ríos Salcedo, Gregorio Ticona Gómez, Antonio Palomo Orefice y Roger Luis Cáceres Pérez por hechos similares imputados. Vigésimo tercero. Que para recalcar lo anotado en el considerando anterior, debe indicarse que mediante la evaluación conjunta de la prueba indiciaría es posible llegar a una resolución de condena respecto a determinado delito, lo que conlleva a enervar el derecho de presunción de inocencia; para lo cual, debe tenerse en cuenta que los requisitos que han de cumplirse están en función tanto del indicio en sí mismo, como a la deducción o inferencia, respecto de los cuales ha detenerse el cuidado debido, en tanto que lo característico de esta prueba es que su objeto no es directamente el hecho constitutivo del delito, tal y como está regulado en la ley penal, sino otro hecho intermedio que permite llegar al primero por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico existente entre los hechos probados y los que se trata de probar; que, respecto al indicio: a) este –hecho base– ha de estar plenamente probado –por los diversos medios de prueba que autoriza la Ley–, pues de lo contrario sería una mera sospecha sin sustento real alguno; b) deben ser plurales excepcionalmente únicos, pero de una singular fuerza acreditativa; c) también concomitantes al hecho que se trata de probar-los indicios deben ser periféricos, respecto al dato táctico a probar, y desde luego no todos lo son-; y d) deben estar interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se Volumen 6 | Diciembre 2014

Actualidad Penal

401

Actualidad

Penal

Jurisprudencia relevante sobre la prescripción

refuercen entre sí y que no excluyan el hecho consecuencia -no solo se trata de suministrar indicios, sino que estén imbricados entre sí-; que es de acotar que no todos los indicios tienen el mismo valor, pues en función a la mayor o menor posibilidad de alternativas diversas de la configuración de los hechos -ello está en función al nivel de aproximación respecto al dato táctico a probar- pueden clasificarse en débiles y fuertes, en que los primeros únicamente tienen un valor acompañante y dependiente de los indicios fuertes, y solos no tienen fuerza suficiente para excluir la posibilidad de que los hechos hayan ocurrido de otra manera; que, en lo atinente a la inducción o inferencia, es necesario que sea razonable, esto es, que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de suerte que de los indicios surja el hecho consecuencia y que entre ambos exista un enlace preciso y directo (ver Precedente Vinculante de la Ejecutoria Suprema recaída en el Recurso de Nulidad número mil novecientos doce-dos mil cinco). De igual forma, el autor Percy García Cavero, en su obra: La prueba por indicios en el proceso penal (Instituto de Ciencia Procesal Penal. Editorial Reforma, páginas cuarenta y seis y cuarenta y siete), establece que: “En el ámbito del proceso penal, el indicio es un dato táctico relacionado razonablemente con el hecho delictivo que se pretende probar [...]. El carácter multiforme de la prueba indiciaría hace que pueda ser considerado indicio cualquier elemento capaz de dar información sobre otro hecho con el que se encuentra lógicamentevinculado por una relación de necesidad derivada de la naturaleza de las cosas. Indicio puede ser, por tanto, una acción, un acontecimiento, una circunstancia, una actitud, un objeto, una huella, etc. Lo único que se requiere esque ese dato táctico tenga la capacidad de expresar información sobre otro hecho, a partir de una inferencia lógica apoyada en leyes científicas, reglas de la lógica o máxima de la experiencia”. Vigésimo cuarto. Que siendo ello así, este Supremo Tribunal considera que a efectos de acreditar la responsabilidad penal del encausado Canales Pillaca en los delitos imputados, no se han merituado las pruebas indiciarías siguientes: i) la declaración de la testigo Matilde Pinchi Pinchi, en la sesión de acto oral de fojas treinta y ocho mil doscientos veintiocho, en la que refiere que si bien es cierto no observó directamente la entrega de dinero por parte de Vladimiro Montesinos Torres al encausado Edilberto Canales Pillaca, también lo es que refirió la existencia de un pago mensual de diez mil dólares para dicho ex­congresista, sin poder recordar el número de ocasiones que preparó sobres de dinero para aquel, pero que fue en varias ocasiones hasta septiembre de dos mil; agrega que para todos los congresistas transfugas se tenía un file con su carta de adhesión al partido de Fujimori, la renuncia a su agrupación originaria, recibos de dinero y un video; ii) la declaración del testigo Wilbert Ramos Viera, en la sesión de acto oral de fojas treinta y ocho mil doscientos setenta y ocho, quien refirió haberse desempeñado como secretario de Vladimiro Montesinos Torres, así como haber visto en dos oportunidades al encausado Canales Pillaca en las instalaciones del Servicio de Inteligencia Nacional; iii) la declaración testimonial de Mario Ruiz Agüero, de fojas quince mil doscientos treinta y dos, donde refirió haber visto al encausado Edilberto Canales Pillaca en las instalaciones del Servicio de Inteligencia Nacional, a efectos deentrevistarse con VladimiroMontesinos Torres; iv) la declaración del testigo Francisco Rafael Merino Bartet, en la sesión de fojas treinta y ocho mil trescientos veinticinco, quien refirió haber laborado en la oficina de la Alta Dirección del Servicio de Inteligencia Nacional, y que con ocasión de las elecciones del dos mil. Montesinos Torres le dijo que Alberto Fujimori Fujimori le había indicado que necesitaba conseguir ocho o diez nuevos congresistas, para consolidar una mayoría real en el Congreso, lo cual el declarante puso en duda que fuera conseguir; esto es, que los congresistas electos por determinada agrupación política se puedan adherir al partido de gobierno, a lo que Montesinos Torres le dijo que iba a demostrarle que “todos tienen un precio” y, en ese sentido, dispuso que elaborara tres documentos: una carta de adhesión al grupo político fujimorista, otro formato renunciando

402

Instituto Pacífico

Volumen 6 | Diciembre 2014

Jurisprudencia relevante sobre la prescripción al partido por el cual habían sido elegidos y un formato de recibo por determinada cantidad de dinero, donde aparecían con puntos suspensivos el nombre de la persona, la cantidad y la fecha. Precisa que, en un comienzo, el doctor Montesinos, para confirmarle su afirmación, en el sentido de que “todos tenían un precio”, se acercaba a su oficina y le decía: “Ya tengo la firma de tales y cuales congresistas”. Pero después aquel asunto se convirtió en un conflicto difícil de controlar, debido a que surgieron varios congresistas que querían pasarse a las filas oficialistas que, incluso, los capitanes o la secretaria que ayudaban al señor Montesinos Torres comenzaron hacer los formatos y recibos. Agrega que si bien no conoce al encausado Canales Pillaca, el nombre-de este se encuentra en la relación que redactó de los congresistas de quienes se consiguió su pase al partido oficialista. Indicó que no sabe cuánto dinero recibieron los referidos congresistas, pero el único que no aceptó dinero fue Eduardo Farah; v) la declaración de Pedro Huertas Caballero –ex Jefe de la Oficina Técnica de Asesoría Jurídica del SIN–, quien refirió no conocer al encausado Canales Pillaca, pero recibió comentarios de este por parte de Vladimiro Montesinos Torres; además, este último le entregó algunos procesos judiciales que tenía pendientes la empresa de Canales Pillaca, porque luego le daría las indicaciones al respecto, pero a los pocos días se difundió el video Kouri-Montesinos; vi) el documento denominado “Relación de entrega de dinero en miles de dólares”, de fojas mil setecientos setenta y cuatro, en donde se consigna el nombre del ex Congresista Canales Pillaca, pese a que al lado no se consigna cantidad de dinero alguna; vii) el documento suscrito por el procesado Canales Pillaca denominado “Compromiso de Honor”, de fecha junio de dos mil, de fojas veinticinco mil doscientos treinta y cinco, en donde se consigna lo siguiente: “El suscrito, Edilberto Canales Pillaca, con Documento Nacional de Identidad número dos uno cuatro cero tres uno siete siete, elegido Congresista de la República en las recientes Elecciones Generales, por el presente documento renuncio irrevocablemente a integrar las filas de la Agrupación Política PERÚ POSIBLE, en cuya lista participé como candidato; y, por tanto, recobro mi independencia política, comprometiéndome a apoyar a la Agrupación Política Alianza Perú Dos Mil, a cuyas filas me incorporo durante los cinco años que dure mi mandato parlamentario, para lo cual actuaré en estrecha coordinación con el portador del presente, de quien recibiré directamente instrucciones sobre el particular [...]” (documento de similares características y redacción a las suscritos por los encausados condenados en el presente proceso penal); y viii) el documento suscrito por el procesado Canales Pillaca, de fecha junio de dos mil, de fojas veinticinco mil doscientos treinta y seis, que consiste en una carta dirigido a Alberto Fujimori Fujimori-Líder de la Alianza Electoral PERÚ DOS MIL, en donde se indica lo siguiente: “El que suscribe, Edilberto Canales Pillaca, con Documento Nacional de Identidad número dos uno cuatro cerotres uno siete siete, Congresista de la República, me dirijo a usted en su calidad de líder de la Alianza Electoral PERÚ DOS MIL, aceptando la invitación formulada a efectos de integrarme a su agrupación política, y poder en esta condición incorporarme a la bancada parlamentaria de PERÚ DOS MIL, durante el periodo legislativo dos mil-dos mil cinco. En lo que a mí concierne, como nuevo integrante de la Agrupación que usted lidera, me comprometo formalmente a trabajar bajo los principios de lealtad, diligencia y ponderación” (documento de similares características y redacción a los suscritos por los encausados condenados en el presente proceso penal). Vigésimo quinto. Que siendo ello así, este Supremo Tribunal considera que resulta aplicable al extremo absolutorio de la sentencia recurrida, lo previsto en la parte in fine del artículo trescientos uno del Código de Procedimientos Penales; por tanto, debe realizarse un nuevo Juicio Oral por parte de otro Colegiado, en donde se meritúen los indicios que se señalan en la presente Ejecutoria.

Volumen 6 | Diciembre 2014

Actualidad Penal

403

Actualidad

Penal

Jurisprudencia relevante sobre la prescripción

PARTE RESOLUTIVA 1) De conformidad con lo opinado por el señor Fiscal Supremo en lo Penal, declararon: INFUNDADA la excepción de prescripción de la acción penal deducida por la defensa técnica del encausado Jorge Víctor Polack Merel, por los delitos contra la Administración Pública, en la modalidad de cohecho pasivo impropio y por delito contra el Patrimonio, en la modalidad de receptación, en agravio del Estado. 2) De conformidad con lo opinado por el señor Fiscal Supremo en lo Penal, debe declararse: NO HABER NULIDAD en la sentencia de fojas treinta y ocho mil cuatrocientos noventa y siete, de fecha uno de febrero de dos mil doce, en el extremo que condenó a Jorge Víctor Polack Merel como autor del delito contra la Administración Pública, en la modalidad de cohecho pasivo impropio, y por delito contra el Patrimonio, en la modalidad de receptación, ambos en agravio del Estado, a cuatro años de pena privativa de libertad, suspendida en su ejecución por el periodo de prueba de tres años, bajo determinadas reglas de conducta. HABER NULIDAD en la misma sentencia en el extremo que fijó en cien mil nuevos soles el monto que por concepto de reparación civil deberá pagar el condenado Jorge Víctor Polack Merel a favor del Estado; y reformándola: fijaron en un millón de nuevos soles el monto que por concepto de reparación civil deberá pagar solidariamente con los condenados Waldo Enrique Ríos Salcedo, Roger Luis Cáceres Pérez, Gregorio Ticona Gómez y Antonio Palomo Orefice a favor del Estado; y NULA la referida sentencia, en el extremo de que absolvió al encausado Edilberto Canales Pillaca de la acusación formulada en su contra, por los delitos contra la Administración Pública, en la modalidad de cohecho pasivo impropio, y por el delito contra el Patrimonio, en la modalidad de receptación, ambos en agravio del Estado. DISPUSIERON: la realización de un nuevo Juicio Oral por parte de otro Colegiado Penal, quienes deberán merituar los indicios que se anotan en la parte considerativa pertinente de la presente Ejecutoria; y los devolvieron. Intervienen los señores Jueces Supremos, Rodríguez Chávez, Rueda Fernández y Calderón Puertas, por impedimento de los señores Jueces Supremos, Lecaros Cornejo, Prado Saldarriaga y Rodríguez Tineo. S.S. SAN MARTÍN CASTRO / NEYRA FLORES / RODRÍGUEZ CHÁVEZ / RUEDA FERNANDEZ / CALDERÓN PUERTAS

404

Instituto Pacífico

Volumen 6 | Diciembre 2014

Diciembre / 2014 Año 1 Volumen 6

RESOLUCIONES DE CONSEJO EJECUTIVO DEL PODER JUDICIAL

Actualidad

Área Penal

RESOLUCIONESde DEConsejo CONSEJOEjecutivo EJECUTIVOdel DELPoder PODERJudicial JUDICIAL Resoluciones

Contenido

Res. Adm. del CEPJ

RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA

La declaración de ausencia y contumacia en el proceso penal

406

La no motivación de resoluciones judiciales como falta muy grave

410

Ítems de producción de juzgados penales y de paz letrados

413

RESOLUCIONES DE CONSEJO EJECUTIVO DEL PODER JUDICIAL RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA: La declaración de ausencia y contumacia en el proceso penal Sumilla: La mencionada Resolución administrativa dispone que los jueces tiene que evaluar que no corresponde la declaración judicial de ausencia o contumacia en la fase instructiva del proceso penal sumario y ordinario, con el mandamiento de conducción compulsiva, en razón de su inconcurrencia u oposición expresa (oral o escrita) a presentarse a la diligencia de declaración instructiva. En esa perspectiva, el proceso penal sumario puede concluir con una sentencia; así como el proceso penal ordinario puede transitar hacia la etapa de juicio, prescindiendo de la declaración del imputado, salvo que éste lo solicite como medio de defensa.

RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA N.° 310-2014-CE-PJ (Publicado en El Peruano el 17-12-2014) Lima, 10 de setiembre de 2014 VISTO: El Oficio N° 379-2014-CE/PJ-GTP cursado por el doctor Giammpol Taboada Pilco, integrante del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, conteniendo propuesta para regular la declaración de contumacia y ausencia en caso de la abstención de declaración del imputado en los procesos penales sumarios y ordinarios.

406

Instituto Pacífico

Volumen 6 | Diciembre 2014

Resoluciones de Consejo Ejecutivo del Poder Judicial CONSIDERANDO: Primero. Que el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Expediente N° 003-2005PI/TC, de fecha 9 de agosto de 2006, ha dilucidado la diferencia entre las situaciones jurídicas de ausencia y contumacia, afirmando que “en el ámbito del proceso penal, el desconocimiento que el acusado tenga de la existencia de un proceso, genera un supuesto de ausencia; mientras que la resistencia a concurrir al proceso, teniendo conocimiento de él, se denomina contumacia” (fundamento jurídico 168). En este mismo sentido, el Código Procesal Penal de 2004 prescribe que el Juez declarará ausente al imputado cuando se ignora su paradero y no aparezca de autos evidencia que estuviera conociendo del proceso (artículo 79.2°). De otro lado, se declarará contumaz al imputado cuando: a) de lo actuado aparezca evidencia que, no obstante tener conocimiento de que es requerido, no se presenta voluntariamente a las actuaciones procesales; b) fugue del establecimiento o lugar en donde está detenido o preso; c) no obedezca, pese a tener conocimiento de su emisión, una orden de detención o prisión; y, d) se ausente, sin autorización del Fiscal o del Juez, del lugar de su residencia o del asignado para residir (artículo 79.1°). Finalmente, el Decreto Legislativo N° 125, aplicable a los procesos penales sumarios y ordinarios, también reconoció la diferencia entre ambas situaciones procesales del imputado (artículos 2° y 3°). Segundo. Que los efectos comunes de la declaración de contumacia o ausencia por el Juez en los procesos penales sumarios y ordinarios en aplicación mutatis mutandis del Código Procesal Penal de 2004, son los siguientes: 1) El auto que lo declara ordenará la conducción compulsiva del imputado y dispondrá se le nombre defensor de oficio o al propuesto por un familiar suyo. 2) Con la presentación del contumaz o ausente, y realizadas las diligencias que requieran su intervención, cesa dicha condición, debiendo dejarse sin efecto el mandato de conducción compulsiva; así como todas las comunicaciones que se hubieran cursado con tal objeto. 3) No se suspende la instrucción ni alterará el curso del proceso con respecto a los demás imputados. 4) Si la declaración de ausencia o contumacia se produce durante el juicio oral, el proceso debe archivarse provisionalmente respecto de aquel. En todo caso, el contumaz o ausente puede ser absuelto pero no condenado (artículo 79°, incisos 3° al 6°). Similares efectos están previstos en el artículo 205° del Código de Procedimientos Penales de 1940, concordante con el artículo 2° del Decreto Legislativo N° 125. Tercero. Que el derecho a la no auto incriminación forma parte a su vez de los derechos implícitos que integran el debido proceso previsto en el artículo 139.3° de la Constitución Política, como lo ha reconocido el Tribunal Constitucional en el Expediente N° 003-2005- PI/ TC (fundamentos jurídicos 272 y 273). Asimismo, la Convención Americana de Derechos Humanos (artículo 8.g) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 14.3°), han reconocido expresamente el derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable como parte de las garantías judiciales mínimas que tiene todo procesado. Por consiguiente, del reconocimiento de la libertad de declarar y del derecho a la no autoincriminación (nadie está obligado a declarar en su contra) se tiene que: a) No se puede utilizar ningún medio violento para obligar al imputado a declarar, prohibiéndose cualquier manipulación física o psicológica vulneradora de su conciencia; b) No se puede exigir juramento o promesa de decir la verdad; c) Se prohíben las preguntas capciosas durante el interrogatorio; d) La facultad de mentir permanece en el ámbito personal del imputado, si lo considera de interés para su defensa; e) La facultad de declarar cuantas veces el imputado

Volumen 6 | Diciembre 2014

Actualidad Penal

407

Actualidad

Penal

Resoluciones de Consejo Ejecutivo del Poder Judicial

entienda pertinente debe ser protegida; y, f) El imputado tiene derecho a guardar silencio o simplemente a no declarar. Cuarto. Que la declaración del imputado es un medio de defensa y como tal su ejercicio estará condicionado a su conveniencia o no frente a la imputación, tal es así que el Código Procesal Penal de 2004 ha reconocido que en el curso de las actuaciones procesales y en todas las etapas del proceso, el imputado tiene derecho a prestar declaración y a ampliarla, a fin de ejercer su defensa y responder a los cargos formulados en su contra (artículo 86.1°). Asimismo, tiene derecho a abstenerse de declarar y que esa decisión no podrá ser utilizada en su perjuicio (artículo 87.2°). La declaración del procesado solo es considerada expresamente como medio de prueba cuando se trata de una confesión; es decir, cuando el imputado admite los cargos formulados en su contra (artículo 160.1°), siempre que esté debidamente corroborada por otro u otros elementos de convicción (artículo 160.2.a), sea prestada libremente y en estado normal de las facultades psíquicas (artículo 160.2.b), sea prestada ante el Juez o el Fiscal en presencia de su abogado (artículo 160.2.c); y sea sincera y espontánea (artículo 160.2.d). Quinto. Que la declaración judicial de ausencia o contumacia del imputado en la fase instructiva del proceso penal sumario u ordinario, con el mandamiento de conducción compulsiva ejecutada por la Policía Nacional bajo la forma de requisitorias, debido a su inconcurrencia u oposición expresa (oral o escrita) a presentarse a la diligencia de recepción de la declaración instructiva, resulta manifiestamente incompatible con la consideración de esta como un medio de defensa protegido por el derecho a la no autoincriminación tanto en su forma negativa, cuando el imputado ejerce su derecho a abstenerse de declarar sin que esa decisión pueda causarle perjuicio alguno; como en su forma positiva, cuando a su vez se le reconoce el derecho de prestar declaración y ampliarla cuando lo considere conveniente según su estrategia de defensa. En consecuencia, considerando que la declaración del imputado no es un acto procesal de obligatoria realización, pues siendo un derecho corresponde en rigor ser ejercido a iniciativa e interés del propio imputado, no existe obstáculo alguno para que el proceso penal discurra normalmente hasta concluir con una sentencia en el caso del proceso sumario, o, transitar hacia la etapa de juicio en un proceso ordinario. Sexto. Que, conforme al artículo 77° del Código de Procedimientos Penales de 1940, será de exclusiva responsabilidad del Fiscal durante la investigación preliminar, la realización de las diligencias necesarias para identificar y constatar la dirección domiciliaria real y actual del imputado, la cual deberá ser consignada en su respectiva formalización de denuncia a efectos de permitir la debida notificación de la instauración y continuación del proceso penal. Por su parte, el Juez solo procederá a emitir el auto de inicio del proceso penal sumario u ordinario, en tanto el Fiscal haya presentado los recaudos que acrediten el presupuesto antes anotado, de cara a garantizar en forma efectiva el derecho de defensa del imputado; y, por ende, el debido proceso. Sétimo. Que siendo así, resulta pertinente cursar oficio circular a las Cortes Superiores de Justicia para que los órganos jurisdiccionales en materia penal, tengan en cuenta lo anotado precedentemente. Por estos fundamentos; en mérito al Acuerdo N° 749-2014 de la trigésimo primera sesión del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial de la fecha, adoptado con la intervención de los señores Mendoza Ramírez, De Valdivia Cano, Meneses Gonzales, Taboada Pilco y Escalante Cárdenas; en uso de las atribuciones conferidas por el artículo 82° del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Por mayoría,

408

Instituto Pacífico

Volumen 6 | Diciembre 2014

Resoluciones de Consejo Ejecutivo del Poder Judicial SE RESUELVE: Artículo Primero.- Oficiar a los Presidentes de las Cortes Superiores de Justicia de la República para que se sirvan comunicar a los jueces de los órganos jurisdiccionales penales y/o mixtos que, considerando el derecho del imputado a la no autoincriminación, tienen que evaluar que no corresponde la declaración judicial de ausencia o contumacia en la fase instructiva del proceso penal sumario y ordinario, con el mandamiento de conducción compulsiva, en razón de su inconcurrencia u oposición expresa (oral o escrita) a presentarse a la diligencia de declaración instructiva. En esa perspectiva, el proceso penal sumario puede concluir con una sentencia; así como el proceso penal ordinario puede transitar hacia la etapa de juicio, prescindiendo de la declaración del imputado, salvo que este lo solicite como medio de defensa. Artículo Segundo.- Establecer que corresponde al Fiscal durante la investigación preliminar identificar y constatar la dirección domiciliaria real y actual del imputado. El Juez solo podrá emitir el auto que da inicio al proceso penal sumario y ordinario, cuando en la formalización de denuncia se haya cumplido el presupuesto antes anotado con los recaudos respectivos; ello con el objetivo de garantizar la debida notificación judicial del imputado. Artículo Tercero.- Transcribir la presente resolución al Presidente del Poder Judicial, Oficina de Control de la Magistratura del Poder Judicial, Ministerio Público, y Cortes Superiores de Justicia del país, para su conocimiento y fines consiguientes Regístrese, publíquese, comuníquese y cúmplase. SS. ENRIQUE JAVIER MENDOZA RAMÍREZ Presidente RAMIRO DE VALDIVIA CANO BONIFACIO MENESES GONZALES GIAMMPOL TABOADA PILCO ERIC ESCALANTE CÁRDENAS El voto del señor Lecaros Cornejo, es como sigue:

VOTO DEL SEÑOR CONSEJERO JOSÉ LUIS LECAROS CORNEJO Vista la propuesta para regular la declaración de contumacia y ausencia en caso de la abstención de declaración del imputado en los procesos penales sumarios y ordinarios; y teniendo en consideración las atribuciones contenidas en el artículo 82° del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, MI VOTO es porque el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial no tiene facultad para reglamentar normas de carácter legal. Lima, 10 de setiembre de 2014 JOSÉ LUIS LECAROS CORNEJO Juez Supremo - Consejero 1176506-1

Volumen 6 | Diciembre 2014

Actualidad Penal

409

Actualidad

Res. Adm. del CEPJ

Penal

Resoluciones de Consejo Ejecutivo del Poder Judicial

RESOLUCIONES DE CONSEJO EJECUTIVO DEL PODER JUDICIAL RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA: La no motivación de resoluciones judiciales como falta muy grave Sumilla: La Resolución administrativa establece que la falta muy grave consistente en no motivar las resoluciones judiciales, prevista en el artículo 48, numeral 13), de la Ley de la Carrera Judicial, solo será controlada disciplinariamente cuando se trate de supuestos de no motivación total o parcial. Así pues, debemos entender que la no motivación total está referida a los supuestos de motivación inexistente o aparente del análisis del caso concreto, en tanto que, la no motivación parcial está referida a la omisión de alguno de los presupuestos establecidos en la Constitución o en la ley que resultan de obligatorio análisis en el caso concreto.

RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA N° 360-2014-CE-PJ (publicado en El Peruano el 17-12-2014) Lima, 22 de octubre de 2014 VISTO: El Oficio N° 415-2014-GTP-CE/PJ cursado por el doctor Giammpol Taboada Pilco, integrante del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, remitiendo propuesta para regular la actuación de los Órganos de Control de la Magistratura del Poder Judicial, en la calificación de la falta muy grave sustentada en no motivar las resoluciones judiciales, prevista en el artículo 48°, numeral 13), de la Ley de la Carrera Judicial. CONSIDERANDO Primero. Que el artículo 138° de la Constitución Política del Perú establece que la potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos, con arreglo a la Constitución y a las leyes. A continuación, el artículo 139°, numeral 5), establece que constituye un principio-derecho de la función jurisdiccional, la motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan. Por su parte, el Tribunal Constitucional respecto a este principio-derecho ha precisado que constituye una garantía del justiciable frente a la arbitrariedad judicial, por la cual se garantiza que las resoluciones no se encuentren justificadas en el mero capricho de los magistrados, sino en datos objetivos que proporciona el ordenamiento jurídico o los que se derivan del caso (Expediente N° 0896-2009-PHC/TC).

410

Instituto Pacífico

Volumen 6 | Diciembre 2014

Resoluciones de Consejo Ejecutivo del Poder Judicial Segundo. Que el artículo 82°, numerales 5) y 26), del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, establece como funciones y atribuciones del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial velar por el respeto de las atribuciones y garantías del Poder Judicial; así como adoptar los acuerdos y demás medidas necesarias para que las dependencias del Poder Judicial funcionen con eficiencia. En este sentido, corresponde establecer criterios uniformes a seguir por los órganos de control disciplinario del Poder Judicial, a fin de delimitar claramente el contenido de la falta muy grave de no motivación de las resoluciones judiciales, prevista en el artículo 48°, numeral 13), de la Ley de la Carrera Judicial, de cara a salvaguardar el principio-derecho de independencia judicial reconocida en el artículo 139°, numeral 2), de la Constitución Política; así como generar seguridad jurídica y predictibilidad en el control disciplinario. Tercero. Que la falta de no motivación de las resoluciones judiciales puede ser total o parcial. La no motivación total comprende los supuestos de: a) motivación inexistente, referido a la ausencia total de análisis del caso, es decir, cuando el Juez sencillamente renuncia a brindar los fundamentos de su decisión; y b) motivación aparente, referido al análisis simulado del caso; es decir, el contexto argumentativo no guarda ninguna relación con la pretensión o el debate. La no motivación parcial está referida a la omisión de fundamentación de los presupuestos establecidos en la Constitución o en la ley, que resultan de obligatorio análisis en el caso concreto. Cuarto. Que, para la calificación de la falta muy grave de no motivación de las resoluciones judiciales, los órganos de control del Poder Judicial deben tener en cuenta que el Tribunal Constitucional ha establecido en reiterada y uniforme jurisprudencia que el principio-derecho de motivación de las resoluciones judiciales no garantiza una determinada extensión de la motivación, por lo que, su contenido constitucional se respeta siempre que exista fundamentación jurídica, congruencia entre lo pedido y lo resuelto y, por sí misma, exprese una suficiente justificación de la decisión adoptada, aun si esta es breve o concisa, o se presente el supuesto de motivación por remisión (Expedientes N° 1230-2002-HC/TC, N° 04348- 2005-PA/TC, N° 00006-2008-PA/TC, y N° 00268-2012- PHC/TC). Quinto. Que los órganos de control del Poder Judicial solo están facultados –dentro del procedimiento disciplinario– al análisis externo de la resolución cuestionada, restringido únicamente a los supuestos de no motivación total o parcial; estando totalmente vedado ingresar al análisis interno de la misma relacionado con la declaración de hechos, la valoración de pruebas, la interpretación del derecho o el sentido de la decisión, que en estricto corresponde ser analizado en el mismo proceso judicial, a través de la interposición de los remedios procesales y medios impugnatorios que habiliten legalmente su revisión y corrección. Sexto. Que conforme al artículo 230°, numeral 4), de la Ley del Procedimiento Administrativo General, la potestad sancionadora de todas las entidades –entre ellas de los órganos de control del Poder Judicial– está regida por el principio especial de tipicidad, según el cual solo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analogía. Las disposiciones reglamentarias de desarrollo pueden especificar o graduar aquellas dirigidas a identificar las conductas o determinar sanciones, sin constituir nuevas conductas sancionables a las previstas legalmente, salvo los casos en que la ley permita tipificar por vía reglamentaria. Por ello, para evitar cualquier afectación al principio derecho de independencia judicial, los órganos de control del Poder Judicial deberán identificar en forma

Volumen 6 | Diciembre 2014

Actualidad Penal

411

Actualidad

Penal

Resoluciones de Consejo Ejecutivo del Poder Judicial

expresa, clara y precisa la modalidad de infracción al deber de motivación, como requisito esencial para iniciar válidamente el procedimiento disciplinario. Por estos fundamentos, en mérito al Acuerdo N° 882-2014 de la trigésimo sétima sesión del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial de la fecha, adoptado con la intervención de los señores Mendoza Ramírez, De Valdivia Cano, Lecaros Cornejo, Meneses Gonzáles y Taboada Pilco, sin la intervención del señor Escalante Cárdenas por encontrarse de vacaciones. Por unanimidad, SE RESUELVE: Artículo Primero.- Establecer que la falta muy grave consistente en no motivar las resoluciones judiciales, prevista en el artículo 48, numeral 13), de la Ley de la Carrera Judicial, solo será controlada disciplinariamente cuando se trate de supuestos de no motivación total o parcial. La no motivación total está referida a los supuestos de motivación inexistente o aparente del análisis del caso concreto. En tanto que, la no motivación parcial está referida a la omisión de alguno de los presupuestos establecidos en la Constitución o en la ley que resultan de obligatorio análisis en el caso concreto. Artículo Segundo.- Disponer que los órganos de control de la magistratura del Poder Judicial, ante la falta muy grave de no motivación de las resoluciones judiciales, tienen la obligación funcional de identificar en forma expresa, clara y precisa el supuesto específico de no motivación total o parcial, como requisito de procedibilidad para iniciar válidamente cualquier procedimiento disciplinario, sea por queja o investigación de oficio. Artículo Tercero.- Transcribir la presente resolución al Presidente del Poder Judicial, Oficina de Control de la Magistratura del Poder Judicial y Cortes Superiores de Justicia del país, para su conocimiento y fines consiguientes. Regístrese, publíquese, comuníquese y cúmplase. S. ENRIQUE JAVIER MENDOZA RAMÍREZ Presidente

412

Instituto Pacífico

Volumen 6 | Diciembre 2014

RESOLUCIONES DE CONSEJO EJECUTIVO DEL PODER JUDICIAL RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA: Ítems de producción de juzgados penales y de paz letrados

Res. Adm. del CEPJ

Resoluciones de Consejo Ejecutivo del Poder Judicial

Sumilla: La Resolución Administrativa aprueba la incorporación de los autos que declaran no ha lugar a la apertura del proceso penal en cualquiera de sus modalidades (procesos ordinarios, sumarios, querellas, entre otros), como ítem de producción de los Juzgados Penales que aplican el Código de Procedimientos Penales de 1940 y el Decreto Legislativo N° 124; así como de los Juzgados de Paz Letrados en materia penal que aplican la Ley 27939 (procesos por faltas), con exclusión de los procesos penales regulados por el Nuevo Código Procesal Penal del 2004; reformulándose para tal efecto la Guía Metodológica y las Cartillas Instructivas que correspondan.

RESOLUCION ADMINISTRATIVA N.° 390-2014-CE-PJ (publicado en El Peruano el 19-12-2014) Lima, 19 de noviembre de 2014 VISTOS: El Oficio N° 409-2014-GTP-CE/PJ e Informe N° 0026- 2014-GTP-CE/PJ-(PN), cursados por el señor Consejero Giammpol Taboada Pilco, que contiene propuesta para incorporar los autos que declaran no ha lugar a la apertura de instrucción penal dentro del rubro de las resoluciones judiciales que constituyen producción del órgano jurisdiccional. CONSIDERANDO Primero. Que a través de la Directiva N° 005- 2012-GG-PJ, aprobada por Resolución Administrativa N° 308-2012-P/PJ, sobre Normas y Procedimientos para el Registro de Información Estadística de los Órganos Jurisdiccionales, la Presidencia del Poder Judicial encargó a la Gerencia de Planificación - Subgerencia de Estadística, el diseño y formulación del sistema de información estadística. En este marco de prerrogativas, se procedió a la elaboración y actualización de los formularios de recolección de datos y sus correspondientes manuales, guías metodológicas e instructivos de carácter operativo; sin embargo, no fueron considerados como hitos de producción judicial las decisiones judiciales, expedidas en etapa de calificación, por los órganos jurisdiccionales en sus distintas especialidades. Segundo. Que mediante Resolución Administrativa N° 195-2014-CE-PJ, de fecha 28 de mayo de 2014, el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial dejó establecido en su tercer considerando que: “(...) habiéndose determinado con claridad que el rechazo de una demanda,

Volumen 6 | Diciembre 2014

Actualidad Penal

413

Actualidad

Penal

Resoluciones de Consejo Ejecutivo del Poder Judicial

presupone en todos los casos el inicio de un proceso y su posterior conclusión, en los que tan igual como acontece en los procesos concluidos con resolución final (sentencia o auto final) demandan inversión de tiempo, esfuerzo y recursos, resulta razonable disponer su cómputo como producción judicial, máxime si esta medida permite el cabal cumplimiento de las metas de producción exigidas en la Ley N° 30125”. En consecuencia, dispuso en su artículo primero “incorporar los autos de improcedencia de demanda, como producción del órgano jurisdiccional; reformulándose para tal efecto la Guía Metodológica y las Cartillas Instructivas para el llenado de los Formularios Estadísticos Electrónicos FEE-1 y FEE-2”. Tercero. Que, de manera similar al registro como producción judicial de los autos de improcedencia señalados en la Resolución Administrativa N° 195-2014- CE-PJ, la declaración de “no ha lugar” a la apertura del proceso penal derivado del ejercicio público o privado de la acción penal en cualquiera de sus modalidades (proceso ordinario, sumario, querellas, faltas, entre otros) debe seguir esta secuencia, habida cuenta que la expedición de este tipo de resoluciones implica todo un despliegue de la actuación del órgano jurisdiccional penal que comprende la efectiva recepción de la denuncia fiscal o particular (en los casos de ejercicio privado de la acción penal) como el análisis de la misma y de los recaudos que la acompañan a fin de determinar –conforme lo exige el artículo 77° del Código de Procedimientos Penales de 1940– la existencia de indicios suficientes o elementos de juicio reveladores de la comisión del delito, la individualización del presunto autor o partícipe y que la acción penal no ha prescrito o no concurra otra causa de extinción de la acción penal; es más, tratándose de delitos perseguibles por acción privada, el Juez para calificar la denuncia dispone de oficio la práctica de diligencias previas a los efectos de determinar si finalmente procede o no el inicio del proceso penal. Cuarto. Que, en ese sentido, la expedición del auto que declara no ha lugar a la apertura de instrucción penal presupone nítidamente la creación de un expediente judicial que culmina con una decisión final de rechazo ab initio de la pretensión penal propuesta en la denuncia o querella, determinando, como consecuencia de ello, la conclusión del proceso judicial, supuesto configurador de lo que constituye una “producción judicial”. En ese orden de ideas, resulta razonable que las resoluciones (autos) antes referidas sean incorporadas como producción judicial de los Juzgados Penales que aún aplican las normas del Código de Procedimientos Penales de 1940 y el Decreto Legislativo N° 124; así como de los Juzgados de Paz Letrados en materia de faltas conforme a la Ley 27939 “Ley que establece el procedimiento en caso de faltas”. Quinto. Que, siendo esto así, conforme a lo señalado precedentemente, se justifica aprobar la propuesta presentada en cuanto recomienda la reformulación de la Guía Metodológica y las Cartillas Instructivas para el llenado de los Formularios Estadísticos Electrónicos FEE-1 y FEE-2 (correspondiente a la Guía Metodológica del año 2012); así como de los demás formatos elaborados para las sedes judiciales en las que aún no se encuentra instalado este sistema electrónico; a fin de que se incorpore como ítem de producción judicial a las resoluciones judiciales que disponen la no apertura del proceso penal. Sexto. Que el artículo 82°, inciso 26), del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial determina como función y atribución del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, la adopción de acuerdos y demás medidas necesarias para que las dependencias de este Poder del Estado funcionen con celeridad y eficiencia. Por estos fundamentos; en mérito al Acuerdo N° 949-2014 de la trigésimo novena sesión del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial de la fecha, adoptado con la intervención de los señores

414

Instituto Pacífico

Volumen 6 | Diciembre 2014

Resoluciones de Consejo Ejecutivo del Poder Judicial Mendoza Ramírez, Lecaros Cornejo, Meneses Gonzales, Taboada Pilco y Escalante Cárdenas; sin la intervención del señor De Valdivia Cano por encontrarse de licencia; en uso de las atribuciones conferidas por el artículo 82° del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Por unanimidad,

SE RESUELVE Artículo Primero.- Aprobar la incorporación de los autos que declaran no ha lugar a la apertura del proceso penal en cualquiera de sus modalidades (procesos ordinarios, sumarios, querellas, entre otros), como ítem de producción de los Juzgados Penales que aplican el Código de Procedimientos Penales de 1940 y el Decreto Legislativo N° 124; así como de los Juzgados de Paz Letrados en materia penal que aplican la Ley 27939 (procesos por faltas), con exclusión de los procesos penales regulados por el Nuevo Código Procesal Penal del 2004; reformulándose para tal efecto la Guía Metodológica y las Cartillas Instructivas que correspondan. Artículo Segundo.- Dejar sin efecto las disposiciones administrativas que se opongan a la presente resolución. Artículo Tercero.- Transcribir la presente resolución al Presidente del Poder Judicial, Oficina de Control de la Magistratura del Poder Judicial, Presidencia del Equipo Técnico Institucional de Implementación del Nuevo Código Procesal Penal, Gerencia Operacional de la Comisión Nacional de Descarga Procesal, Cortes Superiores de Justicia del país, y a la Gerencia General del Poder Judicial, para su conocimiento y fines consiguientes. Regístrese, publíquese, comuníquese y cúmplase. S. ENRIQUE JAVIER MENDOZA RAMÍREZ Presidente

Volumen 6 | Diciembre 2014

Actualidad Penal

415

Actualidad Penal Volumen 6 se terminó de imprimir en el mes de diciembre de 2014 en los Talleres Gráficos de Pacífico Editores S.A.C. Jr. Castrovirreyna Nº 224 - Breña Telefax: 332-6117 / Central: 330-3642 LIMA - PERÚ