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Suplemento ESPECIAL noviembre 2019

Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia

Coordinadora: Yamila Cagliero

Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia / María Mercedes Brandone ... [et al.]; coordinación general de Yamila Cagliero - 1a ed.- Ciudad Autónoma de Buenos Aires: La Ley, 2019. 336 p.; 24 x 17 cm. ISBN 978-987-03-3861-1 1. Derecho de Familia. I. Brandone, María Mercedes. II. Cagliero, Yamila, coord. CDD 346.015

Copyright © 2019 by La Ley S.A. Tucumán 1471, 1050 Buenos Aires Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723 Impreso en la Argentina

Tirada: 1000

Índice General

Régimen patrimonial del matrimonio Prohibición de contratar entre cónyuges. La libertad contractual perdida María Mercedes Brandone y Juan Ignacio Cruz Matteri............................. 3 La capacidad de los menores frente a las convenciones matrimoniales. Posibilidad de elegir el régimen de bienes y de hacer donaciones con motivo de la celebración del matrimonio María Cristina Mourelle de Tamborenea ..................................................... 11 Disposición de inmuebles durante la indivisión postcomunitaria Néstor Daniel Lamber ..................................................................................... 21 Liquidación de la comunidad de ganancias en vida y ante la muerte Olga Orlandi y Fabián Faraoni ....................................................................... 33 Aspectos patrimoniales de la propuesta o convenio regulador Juan Ignacio Vénere y Eliana Mara Prach..................................................... 55

Uniones convivenciales Relaciones patrimoniales en las uniones convivenciales Verónica Castro ................................................................................................ 65

Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia

Relaciones patrimoniales durante la unión convivencial. La contribución a los gastos del hogar y la responsabilidad por las deudas frente a terceros Rodolfo G. Jáuregui .......................................................................................... 79 Atribución de la vivienda luego del cese de la convivencia y derechos humanos Patricia Junyent de Dutari .............................................................................. 89 Límites al principio de solidaridad familiar y deber alimentario en las uniones convivenciales Daniel Luján ..................................................................................................... 99 Legitimación activa de las parejas LAT para reclamar la indemnización de las consecuencias no patrimoniales Adriana S. Morón ............................................................................................. 107 Implicancias patrimoniales del cese de las uniones convivenciales por causa de muerte María Victoria Schiro ...................................................................................... 117

Cuestiones comunes al matrimonio y las uniones convivenciales

Protección de la vivienda familiar Alicia Susana Benzaquen ................................................................................ 131 El proyecto de vida en común y los efectos patrimoniales María Magdalena Galli Fiant .......................................................................... 145 Algunas cuestiones patrimoniales derivadas de la extinción del matrimonio y la unión convivencial por causa de muerte Mariana B. Iglesias ........................................................................................... 155 La compensación económica en el divorcio y en las uniones convivenciales Vanesa Débora Mestre .................................................................................... 175

IV

Índice General Acerca del plazo de caducidad para reclamar la compensación económica. Su implicancia y valoración en torno a situaciones de violencia y otras causas de vulnerabilidad Cristina I. Silva y Julio A. Martínez Alcorta................................................... 183

Alimentos Ejercicio de violencia económica a través del incumplimiento del pago de la cuota alimentaria de los hijos menores Norma Beatriz Aparicio .................................................................................. 193 La obligación de alimentos debidos a menores. Presupuestos del aumento o extensión de la cuota Facundo M. Bilvao Aranda ............................................................................. 203 La posibilidad de repetir lo pagado por alimentos contra otros parientes obligados. Un cambio de criterio Santiago Mazzinghi ......................................................................................... 211 La solidaridad familiar en materia de alimentos a favor de los hijos e hijas mayores con discapacidad Paola Alejandra Urbina ................................................................................... 219

Otras cuestiones patrimoniales relacionadas con el derecho de familia

Cuestiones patrimoniales de los menores Karina A. Bigliardi ........................................................................................... 229 Configuración del daño y deber de reparar ante las devoluciones intempestivas de niños, niñas y adolescentes bajo guarda preadoptiva Carlos Alberto Bado ......................................................................................... 235

V

Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia

El trabajo infantil y la responsabilidad parental Elena B. Mendoza ............................................................................................ 241 El derecho de familia y el derecho concursal Carlos Enrique Ribera ..................................................................................... 249 Reparación de los daños causados por la ausencia de filiación Kevin Rother y Lucas Bellotti San Martín ..................................................... 281

Derecho comparado Régimen de separación de bienes y valoración del trabajo para la casa en el Código Civil español. ¿Necesidad de una reforma en el sistema argentino? María del Rocío Casal ...................................................................................... 297 Los efectos patrimoniales del matrimonio en el derecho internacional privado Luciana B. Scotti ............................................................................................... 311

VI

Régimen patrimonial del matrimonio

Prohibición de contratar entre cónyuges La libertad contractual perdida María Mercedes Brandone (*) y Juan Ignacio Cruz Matteri (**)

Primeramente, antes de abordar la temática de contrato entre esposos, nos vemos obligados a realizar un breve racconto de cómo llegamos a este negocio jurídico tan particular. Podríamos empezar diciendo que el contrato se encuentra definido en el art.  957 del Cód. Civ. y Com. al decir: “Contrato es el acto jurídico mediante el cual dos o más partes manifiestan su consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales”. Por otro lado, el art. 259, establece que el acto jurídico es “el acto voluntario lícito que tiene por fin inmediato la adquisición, modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas”. En este mismo sentido Colin y Capitant definen acto jurídico como “la manifestación de voluntad hecha con la intención de engendrar, modificar o extinguir un derecho” (1). (*)  Abogada y escribana por la Universidad Nacional del Noroeste de la provincia de Buenos Aires (UNNOBA). Especialización en curso en Docencia Universitaria (UNNOBA). Presidente de la Comisión de Jóvenes Abogados del Colegio de Abogados del Departamento Judicial de Junín. Auxiliar docente ad honorem en Privado IV, “Contratos” para las carreras de Abogado y Martillero Público (UNNOBA). (**)  Abogado. Especialista en Contratos y Daños por la Universidad de Salamanca. Profesor regular de las asignaturas Derecho Civil y Derecho de Contratos en Facultad de Derecho UBA. Secretario Académico del Colegio de Abogados de Zarate-Campana.  (1)  Capitant, H. - Colin, Ambrosio, Curso elemental de derecho civil, trad. de la última edición francesa por la redacción de la Revista General de Legislación y Juris-

La nueva definición de contrato, en comparación a la que establecía el art. 1137 del Cód. Civil (2), supera las críticas que a esta última norma se le formularon. Explican Acquarone, Cosola y Rocca, que “en primer lugar asume en forma expresa la naturaleza del contrato: acto jurídico, lo que torna aplicable al contrato las disposiciones sobre aquel”. También agregan, en relación con los demás aspectos, que “en cuanto a los sujetos, la referencia a la participación de dos o más partes, supera las críticas formuladas al Código de Vélez en cuanto al empleo del término personas... Con la proposición ‘manifiestan su consentimiento’ se mantiene la autonomía de la voluntad como fuente del contrato... En cuanto a la finalidad del contrato, el nuevo código adopta con claridad la tesis amplia... ya que permite aplicar el contrato a todo tipo de relaciones jurídicas patrimoniales... Finalmente la expresa referencia al contenido patrimonial incluida en el art. 957 del Cód. Civ. y Com., mejora la metodología del Cód. de Vélez que hacía necesario acotar el marco definitorio propuesto por el art. 1137 del Cód. Civil con las disposiciones sobre objeto de los contratos (art.  1169)”, concluyendo que “de este modo

prudencia con notas sobre el Derecho Civil Español por Demófilo de Buen, Reus, Madrid, 1924, t. III.  (2)  Art. 1137.— Hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaración de voluntad común, destinada a reglar sus derechos.

Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia

contamos hoy con una adecuada y autosuficiente definición legal de contrato” (3). En el mismo sentido, expone Rivera que “El nuevo Código Civil y Comercial consagra legislativamente la noción de contrato que la doctrina y jurisprudencia habían consensuado en su labor interpretativa y de aplicación del Código de Vélez. De modo que contrato es todo acto jurídico bilateral y patrimonial. Bajo ese concepto entran en la noción de contrato los actos jurídicos que crean relaciones jurídicas, pero también los que las modifican (la novación), las transmiten (la cesión), las regulan (el contrato de arbitraje) o las extinguen, como la transacción o el distracto” (4). Es coherente también, mencionar preliminarmente los siguientes principios que recoge nuestra legislación — la libertad de contratación (art. 958 (5)); — la autonomía de la voluntad (art. 959 (6)), y — la presunción de buena fe en la celebración, interpretación y ejecución del contrato (art. 961 (7)), Se analizará en este breve artículo las limitaciones a la hora de contratar que serán sometidos los noveles contrayentes de nupcias. Sin perjuicio de la prohibición especial que consa (3)  Clusellas, Eduardo G., Código Civil y Comercial. Comentado, anotado y concordado por escribanos, Di Lalla Ediciones, Buenos Aires, 2015.  (4)  Rivera, Julio C., Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado, La Ley, Buenos Aires, t. III, arts. 724 a 1250, p. 399.  (5)  Art. 958.— Libertad de contratación. Las partes son libres para celebrar un contrato y determinar su contenido, dentro de los límites impuestos por la ley, el orden público, la moral y las buenas costumbres.  (6)  Art.  959.— Efecto vinculante. Todo contrato válidamente celebrado es obligatorio para las partes. Su contenido solo puede ser modificado o extinguido por acuerdo de partes o en los supuestos en que la ley lo prevé.  (7)  Art.  961.— Buena fe. Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe. Obligan no solo a lo que está formalmente expresado, sino a todas las consecuencias que puedan considerarse comprendidas en ellos, con los alcances en que razonablemente se habría obligado un contratante cuidadoso y previsor.

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gra el art. 1002 del Cód. Civ. y Com., se verán las excepciones expresas, y las que no, que encontraremos en nuestro plexo normativo. Por último, podemos adelantar que nos encontramos dentro de un marco de habilidad o inhabilidad para contratar y no, dentro del esquema de la capacidad o incapacidad para hacerlo. Si bien en la legislación derogada se suscitaban dudas, hoy, ya no quedan dudas de qué estamos hablando, máxime, al ser tan explícito el título del artículo referenciado. Ya explicaba Richard, refiriéndose puntualmente a la posibilidad para integrar sociedades, parafraseando a Barbero que “no se trata de una incapacidad de derecho pues no le falta al sujeto la aptitud para ser titular de este tipo de relación jurídica, sino solo respecto de esa determinada persona” (8), agregando que “Por estas razones nos parece preferible hablar de inhabilidad jurídica determinada (o especial) ya que se refiere a supuestos individualizados por la ley” (9). I. Prohibición de contratar entre cónyuges en el Código Civil de Vélez El antiguo Cód. Civil de Vélez no contenía un artículo en puntual que prohibía la celebración de contratos entre cónyuges, sino que las prohibiciones relativas a los negocios jurídicos se encontraban dispersas dentro de su obra y en normas especiales; es decir las famosas, y las tan estudiadas, incapacidades relativas de derecho El extinto art. 1160, que trataba las “prohibiciones para contratar” hacía mutis de si estaba permitido o no la contrata entre cónyuges (10). De esta manera, solo establecía el art. 949 del Cód. Civil “La capacidad o incapacidad de derecho, el objeto del acto y los vicios sustanciales que pueda contener, serán juzgados para su validez o nulidad por las leyes de este código”.

 (8)  Richard, Efraín H., “Sociedad entre cónyuges: luces y sombras del Código Civil y Comercial y la ley de sociedades”, exposición dictada en el marco de la sesión ordinaria de la Academia Nacional del 21/3/2017.  (9)  Richard, Efraín H., “Sociedad entre cónyuges...”, cit.  (10)  Solari, Néstor E., Derecho de las familias, La Ley, Buenos Aires, 2015, p. 211.

María Mercedes Brandone y Juan Ignacio Cruz Matteri

Por otro lado, el Código de Comercio, no se refería al matrimonio como una causal de inhabilidad para contratar. Los arts. 22 y 24 del mismo, que a continuación se transcriben, decían:

decir que en este supuesto el codificador se apartó de lo preceptuado por su fuente más directa, el código Napoleónico. En el mismo se permite expresamente la celebración entre los esposos el contrato de donación (12), el cual igualmente queda sujeto a revocación (art.  1096 y ss., ref.  por la ley  72-3 del 3/1/1972).

“Art.  22. Están prohibidos de ejercer el comercio por incompatibilidad de Estado: ”1º Las corporaciones eclesiásticas; ”2º Los clérigos de cualquier orden mientras vistan el traje clerical. ”3º Las magistrados civiles y jueces en el territorio donde ejercen su autoridad y jurisdicción con título permanente”. “Art. 24. Están prohibidos por incapacidad legal: ”1º Los que se hallan en estado de interdicción;

— Compraventa (art. 1358 del Cód. Civil): Los fundamentos dados para vedarlas son la necesidad de garantizar la prohibición de donaciones, impidiendo las encubiertas bajo la forma de actos a título oneroso, la protección del libre consentimiento de los esposos, el mantenimiento de la inmutabilidad del régimen matrimonial, y la protección de los derechos de los legitimarios y de los terceros acreedores del vendedor (13).

El contrato de compraventa (art. 1358, Cód. Civil) era parte del repertorio prohibido por el codificador para los noveles contrayentes de nupcias. El extinto artículo disponía “el contrato de venta no puede tener lugar entre marido y mujer, aunque hubiese separación judicial de los bienes de ellos”. Tampoco puede celebrarse el contrato de compraventa por interpósita persona, lo cual también se encontraba dentro de la prohibición legal, que se vería violada en forma indirecta (14).



La doctrina en este caso afirmaba que la razón de ser de tal prohibición descansaba en que a través de la compraventa, bajo la apa-

”2º Los quebrados que no hayan obtenido rehabilitación, salvo las limitaciones del art. 1575”.

Retomando con la derogada legislación civil, entonces, en ciertos contratos estaba prevista de manera expresa la prohibición, generándose dudas tanto jurisprudencial como doctrinariamente respecto de aquellos respecto de los cuales la legislación guardaba silencio. Se encontraban expresamente prohibidos: — Donación (arts. 1807, inc. 1º y 1820 del Cód. Civil). Explica Belluscio que las razones que fundan este sistema prohibitivo “las fundamentales son la necesidad de evitar que el más fuerte de los esposos imponga donaciones al otro por medios persuasivos o coactivos, la turbación que en las relaciones entre los cónyuges podría producir el traspaso de bienes de uno al otro, y la posibilidad de que por vía de ellas se defrauden los derechos de los acreedores del donante o de sus herederos legitimarios” (11). Estaba vedada la donación entre los esposos el uno al otro durante la duración del matrimonio. Vale  (11)  Belluscio, Augusto C., Manual de derecho de familia, 7ª ed. actualizada y ampliada, 1ª reimp., Astrea, Ciudad de Buenos Aires, 2004, t. 2, p. 41.

 (12)  Baudry-Lacantinerie, G. - Le Courtois, J. Surville, F., Traite Theorique et Pratique de Droit Civil du Contrat de Mariage, Libraire de la Societe du Recuil General Des Lois et des Arrets, Paris, 1898, t. II, ps. 652 y ss. Marcadé, V., Explication Theorique et Pratique du Code Napoléon, Sixiéme Édition, Augmentée de plusieurs Questions et des Lois Arrets recents, Editor Garnier, Paris, 1866, t. IV, p. 197. Libros facilitados a los autores por el librero Don Clavell Borras.  (13)  Belluscio, Augusto C., Manual de derecho de familia, cit., p. 43.  (14)  Salerno, Marcelo U., “Contratos entre cónyuges”, en Enciclopedia de Derecho de Familia, Universidad, Buenos Aires, t. I, ps. 632 y ss.

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Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia

riencia de un contrato oneroso, se encubra una liberalidad (15). — Cesión de derechos y permuta. Estaba prohibido celebrar entre los esposos el contrato de cesión de derechos, sea por un precio en dinero o rematado o dado en pago, adjudicando en virtud de ejecución de una sentencia, ya que se le debían aplicar las normas del contrato de compraventa (art. 1453, Cód. Civil) y si la cesión fuese gratuita se le aplicaban las disposiciones sobre la donación (16). En el mismo orden de las cosas, los esposos tampoco podrán celebrar el contrato de permuta, ya que “no pueden permutar los que no pueden comprar y vender” (art. 1490). — Usufructo de bienes no fungibles. El mismo se encontraba prohibido (art. 2832, Cód. Civil), porque la capacidad requerida para celebrar el acto jurídico era la correspondiente a la donación, si era a título gratuito, y para comprar y vender si era a título oneroso. — Renta vitalicia. El contrato de renta vitalicia, no puede celebrarse entre los esposos (art.  2073, Cód. Civil), por cuanto, de ser oneroso, implicaría la transferencia de bienes entre ellos, lo que se encuentra prohibido y de ser gratuito tampoco, pues se estaría celebrando una donación, la cual está expresamente prohibida. II. La situación en el anteproyecto Si bien entre los fundamentos dados por la Comisión creada por el dec. del Poder Ejecutivo Nacional 191/2011 no se aclaraba nada en particular, puesto que lo proyectado implicaba un cambio de paradigma, el art. 1002 se encontraba redactado de la siguiente manera: “Art.  1002. Inhabilidades especiales. No pueden contratar en interés propio:

 (15)  Fleitas Ortiz de Rozas, Abel - Roveda, Eduardo G., Régimen de bienes del matrimonio, La Ley, Buenos Aires, 2004, p 40. Mazzinghi, Jorge A., Tratado de derecho de familia, 4ª ed., La Ley, Buenos Aires, 2006, t. II, p. 345. Zannoni, Eduardo A., Derecho civil. Derecho de familia, 5ª ed., Astrea, Buenos Aires, 2012, ps. 654 y ss.  (16)  Sambrizzi, Eduardo A., Tratado de derecho de familia, La Ley, Buenos Aires, 2010, t. III, p. 87.

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”a) los funcionarios públicos, respecto de los bienes de cuya administración o enajenación están o han estado encargados; ”b) los jueces, funcionarios y auxiliares de justicia, los árbitros y mediadores, y sus auxiliares, respecto de los bienes relacionados con procesos en los que intervienen o han intervenido; ”c) los abogados y procuradores, respecto de los bienes litigiosos en los procesos en los que intervienen o han intervenido”.

Por otro lado, el art. 1001 disponía lo siguiente “No pueden contratar, en interés propio o ajeno, según sea el caso, los que están impedidos para hacerlo conforme a disposiciones especiales. Los contratos cuya celebración está prohibida a determinados sujetos tampoco pueden ser otorgados por interpósita persona”. Expresa Silva que “En el Anteproyecto del Código Civil y Comercial originario no existían limitaciones para contratar fundadas en la condición de cónyuges, sino que resultaban aplicables los principios y normas relativas a la capacidad genérica para la celebración de este tipo de actos jurídicos, entendiéndose que ello implicaba un avance legislativo de toda limitación para contratar fundada en la condición de cónyuge” (17). También del mismo citado de Silva que “si esa fue la verdadera razón debió establecerse la prohibición por la calidad de cónyuges, con independencia del régimen al cual se hallan sometidos, pues también los cónyuges separados de bienes pueden celebrar actos fraudulentos en perjuicio de los acreedores mediante enajenaciones simuladas del uno al otro o donaciones francas que provoquen la insolvencia del cónyuge donante, entre otros supuestos”.

 (17)  Silva, Cristina, “Contratos entre cónyuges. El artículo 1002, inciso D), del Código Civil y Comercial y su incidencia en el régimen patrimonial matrimonial”, DFyP 2015 (septiembre).

María Mercedes Brandone y Juan Ignacio Cruz Matteri

III. Situación actual Hacemos eco de las palabras de Solari, al afirmar que el nuevo codificador ha sostenido un franco retroceso respecto del régimen anterior, y fundamentalmente de los criterios actual y moderno en materia del derecho de familia (18). El codificador actual recepta “Art. 1002.— Inhabilidades especiales. No pueden contratar en interés propio: a) los funcionarios públicos, respecto de bienes de cuya administración o enajenación están o han estado encargados; b) los jueces, funcionarios y auxiliares de la justicia, los árbitros y mediadores, y sus auxiliares, respecto de bienes relacionados con procesos en los que intervienen o han intervenido; c) los abogados y procuradores, respecto de bienes litigiosos en procesos en los que intervienen o han intervenido; d) los cónyuges, bajo el régimen de comunidad, entre sí. Los albaceas que no son herederos no pueden celebrar contrato de compraventa sobre los bienes de las testamentarias que estén a su cargo”. Podemos decir que nos encontramos ante una incapacidad relativa de derecho: los esponsales que se encuentren bajo el régimen de comunidad de bienes no podrán contratar entre sí. A contrario sensu, los cónyuges que optaron por el régimen de separación de bienes pueden contratar libremente entre ellos. IV. Nuestra crítica En principio, y con las salvedades que más adelante veremos, debemos aclarar que, con el régimen actual, estas discusiones deben llevarse adelante cuando los cónyuges optaron a través de la llamada “convención matrimonial”, sea al momento de casarse, sea en un momento posterior (arts. 446 y 499, Cód. Civ. y Com.), por el régimen de comunidad de ganancias. Inversamente, si los cónyuges se encuentran bajo el paraguas del régimen de separación de bienes tendrán una plena libertad contractual.

ración de bienes vs. comunidad de bienes) no quita a los cónyuges que se hallen en las mismas condiciones jurídicas en cuanto a su capacidad de contratar entre sí (19). Nuestra postura también es sostenida por parte de la más reconocida doctrina, Solari, de que la inhabilidad plasmada en el art. 1002 del Cód. Civ. y Com. es un coloso con pies de barro, dicha licencia poética la sostenemos desde este análisis: Vulnera los mismos principios de nuestra constitución: El límite a la libertad contractual no tiene argumentos razonables ni valederos. Se cercena la libre disposición de la propiedad en pos de fundamentos de poco peso, se coarta la capacidad sin un fundamento que amerite tal recorte de derechos. Como dice Solari “no supera el test de constitucionalidad”. En segundo término, esta inhabilidad especial hace de la suerte de contradicción frente al espíritu de autonomía de la voluntad en el ámbito matrimonial. Se avanzó en pos de modernizar los derechos emanados de las convenciones matrimoniales, de las relaciones de familia pero, y al mismo tiempo, se retrocede denegando derechos, derechos que ya encontrábamos consagrados en el Código de Vélez en relación con la capacidad contractual de los cónyuges, tornándose regresiva la posición adoptada. La nueva Ley General de Sociedades, permite a los cónyuges integrar cualquier tipo de sociedades, pero por otro lado no les permite contratar. Absurdo. Y por último, llegamos a la conclusión que el código de alguna manera parecería que castiga, a los cónyuges bajo el sistema de comunidad de bienes. Injusto.

Notamos una diferencia fundamental, diferencia que entendemos que es arbitraria y caprichosa: el optar por uno u otro régimen (sepa-

Dicho todo esto, el lector se preguntará, ¿pero es que acaso ningún contrato pueden celebrar los esponsales? No, quedan dos supuestos: contrato de mandato y constituir sociedades entre sí. Nosotros entendemos que un tercer contrato estaría también legitimado: el contrato de de-

 (18)  Solari, Néstor E., Derecho de las familias, cit., p. 214.

 (19)  Solari, Néstor E., Derecho de las familias, cit., p. 214.

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Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia

pósito. También consideramos al fideicomiso, aunque con algunas salvedades. El contrato de mandato se encuentra expresamente aceptado y receptado, para los que optaron por el régimen de comunidad de bienes, en el Cód. Civ. y Com. en su art. 459 “Mandato entre cónyuges. Uno de los cónyuges puede dar poder al otro para representarlo en el ejercicio de las facultades que el régimen matrimonial le atribuye, pero no para darse a sí mismo el asentimiento en los casos en que se aplica el art. 456. La facultad de revocar el poder no puede ser objeto de limitaciones. Excepto convención en contrario, el apoderado no está obligado a rendir cuentas de los frutos y rentas percibidos”. En lo que es el universo societario los cónyuges, con la nueva redacción, pueden integrar cualquier tipo de sociedad. Sin importar el sistema de comunidad de bienes o de separación de bienes. Explica Richard que “Crear una nueva persona jurídica, en el caso sociedad, importa el interés en generar el nuevo centro imputativo. La causa es el advenimiento del contrato para desarrollar el objeto. Se refiere a una nueva categoría de contratos, no de cambio, sino de organización, donde las partes no tienen intereses contrapuestos sino que están en la misma posición jurídica, aunque puedan tener diferentes derechos” (20). La capacidad de los cónyuges para constituir o integrar sociedades mercantiles está regida por el art. 27 de la ley 19.550. La doctrina había criticado la redacción del texto del antiguo art. 27, bajo el pretexto de que su poca feliz redacción traicionaba la voluntad del legislador, pues de una interpretación exegética de dicha norma permitía la integración por ambos cónyuges de sociedades en comandita por acciones, en calidad de socios comanditados, la cual resultaba incompatible con la interpretación finalista de la norma (21). Entonces: ¿por qué en lo que es contratos la supuesta “confusión de bienes y liberalidades”  (20)  Richard, Efraín H., “Sociedad entre cónyuges...”, cit.  (21)  Nissen, Ricardo A., Curso de derecho societario, 3ª ed., Hammurabi, Buenos Aires, 2015, p. 75.

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es algo sacramental y en lo que es conformar sociedades, de capital como de personas, les está totalmente permitido a los cónyuges? El Contrato de depósito: Si el problema es la transferencia de propiedad de un cónyuge al otro o la confusión de patrimonios, no en contrariase este impedimento en el contrato de depósito. Al no existir una trasferencia de la propiedad de uno de los esposos al otro —lo que hace que no se altere el régimen patrimonial entre ambos— estos pueden constituir entre ellos el contrato de depósito (22). Fideicomiso: En lo que a este contrato respecta entendemos, al igual que lo hacen Gagliardo (23) al referirse sobre la actual legislación civil y comercial, así como lo hacía Belluscio (24) al respecto del Cód. Civil, que sería posible que se celebre entre cónyuges siempre que uno de los cónyuges sea el fiduciante y el otro el fiduciario (no se transmitiría la propiedad plena sino la propiedad fiduciaria, al solo efecto de administrar los bienes y transmitirlos luego al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario), o bien, si uno de los esposos es fiduciario y el otro, beneficiario o fideicomisario (la cosa no le pertenece en propiedad al fiduciario). V. Palabras finales Como corolario de lo expuesto, resta resaltar, como lo hicimos a lo largo del desarrollo del presente artículo, la discordancia con lo primitivamente proyectado en cuanto a constitucionalizar el derecho privado: lo legislado se opone a la libertad de contratar y a la igualdad constitucionalmente reconocida (arts.  14, 16, 17, 19, 75, inc.  22, CN), sin perjuicio destacar, como lo hiciéramos también que, eventualmente, de perjudicarse derechos de terceros, existirían normas generales que los amparen.  (22)  Conf. Zannoni, Eduardo A., Derecho civil. Derecho de familia, cit., t. I, p. 673. Vidal Taquini, Carlos H., Régimen de bienes en el matrimonio, Astrea, Buenos Aires, 1987, p.  312. Méndez Costa, María Josefa, Código Civil comentado, Derecho de familia patrimonial, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2011, p. 30.  (23)  Gagliardo, Mariano, Sociedades de familia y cuestiones patrimoniales, 3ª ed. ampliada y actualizada, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2018, ps. 708 y 709.  (24)  Belluscio, Augusto C., Manual de derecho de familia, cit., p. 47.

María Mercedes Brandone y Juan Ignacio Cruz Matteri

En materia de contratos entre cónyuges, en nuestra opinión, el Cód. Civ. y Com. tomó una decisión fue regresiva, puesto que se restringió la posibilidad de celebrar contratos que antes estaban permitidos, dejando en peor situación a los esponsales en la época actual.

Por último, queremos destacar que, desde nuestro entender, parecería que este Código castiga, restringiendo sus derechos y socavando garantías ya adquiridas, a quienes optan por el régimen de comunidad de bienes en oposición al de separación.

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La capacidad de los menores frente a las convenciones matrimoniales Posibilidad de elegir el régimen de bienes y de hacer donaciones con motivo de la celebración del matrimonio María Cristina Mourelle de Tamborenea (*)

I. Introducción al tema

En esos períodos, la niñez jamás tuvo un rol protagónico. La valorización de los derechos del niño se fue afianzado recién a partir de los principios del siglo  XX, donde comienzan a surgir instrumentos internacionales que tutelan y tiende a la protección integral de la niñez, como, por ejemplo, en el ámbito de la ONU surge la Declaración de los Derechos del niño.

Con respecto al tema de la capacidad de ejercicio de los menores, sus posibilidades de actuación y su mayor o menor autonomía, comenzó a ser estudiado a partir del Derecho de familia, con un enfoque situado en las relaciones paterno filiales y, si bien esto es exacto dado que es en el seno de la familia donde el menor crece y se desarrolla, adquiriendo los valores y las pautas de comportamiento que le servirán para luego insertarse en otros ámbitos sociales más amplios donde, a su vez deberá relacionarse con personas diferentes a sus padres y el resto de su núcleo familiar, es preciso advertir que el objeto de estudio no puede acotarse a ese ámbito, sino que requiere abrir el campo de análisis dado que para conocer la capacidad del menor y su alcance —y concretamente su capacidad de ejercicio— hay que acudir a un conjunto relativamente más amplio de preceptos, procedentes de normas convencionales y de fuente interna, de leyes especiales, de decisiones judiciales, todos ellos enriquecidos por la contribución de la doctrina.

(*)  Doctora en Notarial. Especialista en Derecho de Familia. Profesora Consulta de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Coordinadora del Posgrado en Derecho de Familia, minoridad y adolescencia de la Facultad de Derecho de la UBA.  (1)  Caramelo, Gustavo, Régimen de los menores de edad, La Ley, Buenos Aires, 2012, ps. 28 y ss.

Durante los últimos años, la capacidad de los menores de edad ha sido objeto de una intensa preocupación por parte del legislador. En un lapso relativamente corto de tiempo, se han promovido numerosas normas tendientes a modificar algunas cuestiones relacionadas con la materia, las que habían permanecido inalteradas desde las reformas de las le-

A lo largo de la historia, las sociedades occidentales se conformaron sobre la base de una distribución de derechos directamente asociadas al mayor o menor poder de los individuos, a través de una relación por la cual a mayor poder mejores prerrogativas y derechos y a menor poder carencia de ellos, en una gradación que podría llegar hasta la plena sumisión a la voluntad del otro, sin ninguna atribución de individualidad o de autonomía, circunstancia que algunas veces se transformaba en una condición de esclavitud (1).

Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia

yes  17.711 de 1968, y 23.264, sancionada en el año 1985 (2).

ciones matrimoniales y la eventualidad, o no de elegir el régimen patrimonial.

Pero, asimismo, teniendo en cuenta la necesidad de adaptar y transponer en nuestro ordenamiento civil las normas que surgían de tratados internacionales, posteriormente se dictaron las leyes: 26.061 de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes, sancionada en el año 2005; 26.390 de Prohibición del Trabajo Infantil y Protección del Trabajo Adolescente, sancionada en el año 2008; 26.449 que modificó el inc. 5º del art. 166 del Cód. Civil, y que fuera sancionada el 3 de diciembre de 2008 y publicada en el Boletín Nacional el 15 de enero de 2009 (3); por último, la ley 26.579, también del año 2009, la cual establece la mayoría de edad a los 18 años.

II. La capacidad de los menores de edad

Estas leyes han tenido como objetivo promover un sistema de capacidad más flexible sobre el criterio de la autonomía progresiva de los menores. Coincidimos con Muñiz, que esta intensa actividad legislativa, ha tenido como resultado una superposición de normas que han dejado numerosos aspectos abiertos a la interpretación judicial y limitando de hecho la operatividad de algunas de sus prescripciones. Es en este contexto normativo que el Cód. Civ. y Com. de la Nación, tuvo que definir un nuevo régimen de capacidad de las personas menores de edad (4).

Cuando determinada persona no tiene aptitud para ejercer por sí mismo determinados derechos, es necesario recurrir a un régimen de protección jurídica que lo ampare y proteja del aprovechamiento de terceros. Es por ese motivo, que el legislador ha previsto quienes son esas personas incapaces de ejercicio y quienes serán las personas que realizarán actos en su nombre. Así, Vélez disponía en el art. 54, Cód. Civil: Tienen incapacidad absoluta: 1º Las personas por nacer; 2º Los menores impúberes; 3º Los dementes; 4º Los sordomudos que no saben darse a entender por escrito; 5º (inciso derogado por art.  1º de la ley  17.711, BO del 26/4/1968. Vigencia: a partir del 1º de julio de 1968)”. Por su parte, el Cód. Civ. y Com. de la Nación, contiene en el art.  24 del citado ordenamiento, la siguiente redacción: “Personas incapaces de ejercicio. Son incapaces de ejercicio: a)  la persona por nacer; b)  la persona que no cuenta con la edad y grado de madurez suficiente, con el alcance dispuesto en la Sección 2ª de este Capítulo; c) la persona declarada incapaz por sentencia judicial, en la extensión dispuesta en esa decisión”.

En este breve comentario, analizaremos la situación de los menores en relación con la posibilidad de hacer uso del instituto de las conven (2)  La ley 23.264 modifica los arts. 77, 131, 149, 264, 265, 266, 269, 271, 272, 275, 276, 277, 278, 282, 283, 284, 285, 286, 287, 290, 293, 294, 295, 297, 298, 303, 306, 307, 308, 309, 310, 368, 373, 392, 478, 1114, 3412, 3545, 3565, 3567, 3570, 3572, 3576, 3585, 3593 y 3594 del Cód. Civil; las leyes 2393, 10.903, 14.394, 18.248, 19.134 y 22.278; el art. 11 inc. 1º y 12 del Cód. Com., e incorpora el 3296 bis del Cód. Civil, y deroga los arts. 273, 281, 289, 305, 311 A 344, 357, 358, 359, 365, 366, 369, 394, 395, 396, 402, 3577 a 3584, 3596, 3597, 4029, 4042 y 4043 del Cód. Civil; y la ley 14.367.  (3)  Texto de la modificación: “Art. 1º.— Modificase el inc.  5º del art.  166 del Cód. Civil, el que quedará redactado de la siguiente manera: 5. Tener menos de dieciocho años;”.  (4)  Muñiz, Carlos, Régimen de capacidad de los menores, Biblioteca digital de la Universidad Católica Argentina, www.pensamientocivil.com.ar/system/ files/2015/01/Doctrina522.pdf.

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El instituto de la capacidad importa el reconocimiento de la persona humana como centro de Imputación subjetiva de derechos y la facultad de poder ejercerlos. Es un derecho indisponible del que no se puede abdicar, ni podría ser coartado. Es necesario distinguir la “capacidad de derecho” de la “capacidad de hecho”. En el primer caso, alude a la posibilidad de ser titular de un derecho, en tanto la segundase refiere a su ejercicio. La unión de ambas capacidades le concede al individuo su integralidad jurídica y, por lo tanto, se corresponde con su propia dignidad (5).

 (5)  Junyent Bas, Francisco - Giménez, Sofía, en Garrido Cordobera, Lidia - Borda, Alejandro Alferillo, Pascual (dirs.), Código Civil y Comercial de la Nación, comentado, Astrea, Buenos Aires, 2015, t. 1, ps. 28 y 29.

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II.1. Situación de la persona menor de edad Conforme lo dispuesto por el art. 126 del Código velezano —modificado por la ley 26.579—, la persona menor de edad era aquella que no hubiere cumplido dieciocho años. A su vez, hacia una clasificación diferenciando: desde el nacimiento hasta los catorce años cumplidos a los cuales denominaba impúberes, y desde esa edad hasta los dieciocho años, a los cuales caracterizaba como menores adultos. Esta reforma introducida por la citada ley en el año 2009, no hizo otra cosa que poner nuestra legislación interna en concordancia con la Convención de los Derechos del Niño que, en su artículo primero, considera niño a todo ser humano menor de 18 años. Esta Convención, que fue aprobada por la República Argentina por ley 23.849 del año 1990, es reconocida por el Cód. Civ. y Com., y considerando que esta norma ha limitado “la distancia entre el derecho privado y la Constitución Argentina”, y como consecuencia abandonado el criterio rígido de la edad, al cual se le agrega el nuevo paradigma del grado de madurez. Recordemos que la Convención posee jerarquía constitucional de conformidad con el art.  75, inc.  22, de nuestra Carta Magna. El nuevo Cód. Civ. y Com. de la Nación, contempla la situación de los menores y en el art. 25 del Cód. Civ. y Com., y dispone que son personas menores de edad toda aquella “persona humana”, desde su nacimiento y hasta que haya alcanzado los dieciocho años cumplidos. Estos menores son considerados incapaces de ejercicio por entender que no cuentan con la edad y grado de madurez suficiente conforme lo dispuesto por el art.  24 Cód. Civ. y Com., al receptar textualmente que “Personas incapaces de ejercicio. Son incapaces de ejercicio: a)  la persona por nacer; b) la persona que no cuenta con la edad y grado de madurez suficiente, con el alcance dispuesto en la Sección 2ª de este Capítulo; c) la persona declarada incapaz por sentencia judicial, en la extensión dispuesta en esa decisión”. Pero, también contempla que dicha incapacidad de ejercicio pueda ser suplida por sus representantes legales, conforme lo disponen los arts. 100 y 101 del Cód. Civ. y Com., al receptar: “Art. 100.— Regla general. Las personas

incapaces ejercen por medio de sus representantes los derechos que no pueden ejercer por sí”. Y, el “Art. 101. Enumeración. Son representantes: a) de las personas por nacer, sus padres; b) de las personas menores de edad no emancipadas, sus padres. Si faltan los padres, o ambos son incapaces, o están privados de la responsabilidad parental, o suspendidos en su ejercicio, el tutor que se les designe; c)  de las personas con capacidad restringida, el o los apoyos designados cuando, conforme a la sentencia, estos tengan representación para determinados actos; de las personas incapaces en los términos del último párrafo del art. 32, el curador que se les nombre”. Por otra parte, dentro de esta categoría de personas menores de edad, el nuevo ordenamiento reconoce una diferencia desde el nacimiento hasta los trece años, denominándolos menores de edad, y a partir de esa edad hasta los dieciocho años, los considera adolescentes. Por lo expuesto, la mayoría de edad se adquiere de pleno derecho el día en que la persona cumple dieciocho años, pero la plena capacidad de ejercicio también pueden adquirirla con anterioridad a esa edad a través de la emancipación por matrimonio. II.1.1. Emancipación por matrimonio La citada ley  26.579, redujo la mayoría de edad de veintiuno a dieciocho años de edad. La importancia de este instituto radica en que la emancipación importa, por un lado, la extinción de la responsabilidad parental y a la vez la adquisición de plena capacidad de ejercicio, a excepción de contadas restricciones que se mantienen en relación con actos jurídicos determinados. La emancipación, como advierte Silvia Fernández, importa una suerte de “adelantamiento” de la capacidad civil, por lo que se preserva a los menores de edad de aquellos actos que pueden comprometer patrimonialmente a la persona emancipada. Se trata de una situación excepcional, que es causa de extinción de la titularidad de la responsabilidad parental, y hace cesar la representación legal que los padres tienen sobre sus hijos menores de edad. Recordemos que la única emancipación que contempla el Cód. Civ. y Com. es la provocada 13

Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia

por la celebración de matrimonio en la menor edad y que la misma es irrevocable una vez adquirida, aun en el supuesto de nulidad del mismo. A diferencia del resto de los menores, los emancipados están en una situación de capacidad genérica y no de incapacidad (6), prohibiéndoles realizar ciertos actos contemplados en el art. 28 del Cód. Civ. y Com. (7), el cual no hace más que reiterar la prescripción que contenía el art. 134 del Código velezano. II.1.2. El matrimonio de las personas menores de edad Con la sanción de la ley 26.549, se dispuso que los 18 años es la edad mínima para celebrar matrimonio. El nuevo ordenamiento, mantiene la edad nupcial en los 18 años tanto para la mujer como para el hombre, pero modifica el régimen anterior al establecer una distinción entre menores de dieciséis años y, mayores de dieciséis pero menores de dieciocho años. Es decir, este impedimento tiene la característica de que puede ser dispensado, teniendo en cuenta dos situaciones: — Si se trata de un menor de 16 años, este podrá contraer matrimonio únicamente con la previa autorización del juez, quien —luego de mantener una audiencia con los menores y sus representantes legales y de considerar que comprenden las consecuencias jurídicas del acto matrimonial—, otorgará la dis (6)  “Art.  27.— Emancipación. La celebración del matrimonio antes de los dieciocho años emancipa a la persona menor de edad. La persona emancipada goza de plena capacidad de ejercicio con las limitaciones previstas en este Código. La emancipación es irrevocable. La nulidad del matrimonio no deja sin efecto la emancipación, excepto respecto del cónyuge de mala fe para quien cesa a partir del día en que la sentencia pasa en autoridad de cosa juzgada. Si algo es debido a la persona menor de edad con cláusula de no poder percibirlo hasta la mayoría de edad, la emancipación no altera la obligación ni el tiempo de su exigibilidad”.  (7)  “Art. 28.— Actos prohibidos a la persona emancipada. La persona emancipada no puede, ni con autorización judicial: a) aprobar las cuentas de sus tutores y darles finiquito; b) hacer donación de bienes que hubiese recibido a título gratuito; c) afianzar obligaciones”.

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pensa judicial. Para ello habrá de tener en cuenta la “edad de los menores” y su grado de madurez. — Si se trata de menores comprendidos entre 16 y 18 años, pueden contraer matrimonio, pero en este caso han de necesitar la autorización de sus representantes legales. De no poder obtenerla, el juez en este caso también puede otorgar la dispensa judicial. Es importante aclarar, que el art. 404 Cód. Civ. y Com., incluye un impedimento impediente en el supuesto de que el tutor o sus descendientes deseen casarse con la persona que está bajo su tutela, situación esta que también necesitará dispensa judicial, quienes también deberán mantener una entrevista con el juez y tener, además, aprobadas las cuentas de su administración. Si el matrimonio se celebrara sin esta dispensa, el tutor habrá de perder la asignación que le corresponde sobre las rentas del pupilo, conforme lo dispuesto por el art. 129, inc. d), del nuevo ordenamiento. El citado art.  404, textualmente dispone: “Falta de edad nupcial. Dispensa judicial. En el supuesto del inc. f ) del art. 403, el menor de edad que no haya cumplido la edad de 16 años puede contraer matrimonio previa dispensa judicial. El menor que haya cumplido la edad de 16 años puede contraer matrimonio con autorización de sus representantes legales. A falta de esta, puede hacerlo previa dispensa judicial. El juez debe mantener una entrevista personal con los futuros contrayentes y con sus representantes legales. La decisión judicial debe tener en cuenta la edad y grado de madurez alcanzados por la persona, referidos especialmente a la comprensión de las consecuencias jurídicas del acto matrimonial; también debe evaluar la opinión de los representantes, si la hubiesen expresado. La dispensa para el matrimonio entre el tutor o sus descendientes con la persona bajo su tutela solo puede ser otorgada si, además de los recaudos previstos en el párrafo anterior, se han aprobado las cuentas de la administración. Si de igual modo se celebra el matrimonio, el tutor pierde la asignación que le corresponda sobre las rentas del pupilo de conformidad con lo dispuesto en el art. 129, inc. d)”.

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II.1.3. Dispensa judicial y autorización paterna La dispensa judicial tiene lugar cuando la persona menor de edad no cuenta con la edad mínima para contraer matrimonio, en cuyo caso la ley permite que el juez pueda remover —con carácter excepcional—, el impedimento de falta de edad legal y autorizar el matrimonio de aquellos individuos que no cuentan con la edad mínima requerida por el derecho positivo. La falta de edad legal es el único impedimento dispensable por decisión judicial (8). El art. 403 del Cód. Civ. y Com. exige la entrevista personal del juez con los futuros contrayentes y con sus representantes legales como un paso previo a tomar la decisión judicial. En esa oportunidad, el judiciable deberá evaluar la edad y el grado de madurez alcanzada por la persona, teniendo en cuenta las disposiciones de la Convención sobre los Derechos del Niño, respecto de la comprensión de las consecuencias jurídicas del acto matrimonial. La resolución judicial deberá resultar acorde con el interés superior del menor, que si bien no está contemplado en la norma, es sabido que es el principio rector en todas las cuestiones que afecten a niños y adolescentes (9). Por su parte, el asentimiento paterno consiste en la conformidad que dan los representantes legales del menor, para que este pueda contraer matrimonio. III. El régimen patrimonial del matrimonio El matrimonio determina el nacimiento de relaciones de carácter personal entre los cónyuges con las consecuentes facultades y deberes recíprocos; pero, también derivan de él consecuencias de índole patrimonial, ya que la comunidad de vida origina la necesidad de atender las erogaciones que el hogar común y la vida del grupo familiar van exigiendo. El régimen patrimonial matrimonial comprende las consecuencias jurídicas del matrimonio en lo referente a las relaciones patrimoniales, que  (8)  Solari, Néstor E., El asentimiento paterno y el juicio de disenso, Régimen de los menores de edad, La Ley, Buenos Aires, 2012, p. 376.  (9)  Mourelle de Tamborenea, María Cristina, Derecho de familia, Ad-Hoc, 2014, ps. 146 y ss.

determinarán la manera cómo contribuirán el marido y la mujer en la atención de esas necesidades familiares, sobre la propiedad, administración de los bienes que los esposos adquieran sobre su unión y el modo en que habrán de responder ante terceros por las deudas contraídas por cada uno de ellos o por ambos (10). De lo expuesto, se desprende un doble orden de relaciones: a) Las relaciones patrimoniales de los cónyuges entre sí: El contenido particular de estas relaciones han de variar según cuál sea el régimen patrimonial, pero lo importante es satisfacer los requerimientos fundamentales de orden económico que provoca la unión matrimonial como lo es: una adecuada contribución en los gastos o cargas comunes, el sostenimiento del hogar, la educación de los hijos, la gestión de los bienes del matrimonio de cada uno de ellos a partir de la celebración de las nupcias; y b) Las relaciones patrimoniales de los cónyuges con terceros: Estas relaciones tienden a mantener un equilibrio entre el interés patrimonial de cada cónyuge, o el de ambos, y el de los terceros que han establecido relaciones jurídicas de orden patrimonial. III.1 Antecedentes El Código velezano organizaba el régimen patrimonial matrimonial sobre la base de normas imperativas, conforme surgía del art.  1261 del citado ordenamiento, a la que los cónyuges quedaban sometidos por el solo hecho de contraer matrimonio. Dicho ordenamiento disponía, no solo cómo regular las relaciones patrimoniales de los cónyuges entre sí, sino también en su relación con respecto a terceros; y únicamente frente a situaciones excepcionales podían ser dejadas de lado por voluntad de las partes. Ese mismo carácter imperativo es el que predominaba al momento de producirse alguna causa de disolución del régimen.

 (10)  Zannoni, Eduardo, Tratado de derecho de familia, 5ª ed., Astrea, Buenos Aires, 2006, t. 1, p. 454.

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III.2 Regímenes legales y convencionales. Conforme su base normativa, los regímenes pueden ser clasificados en legales o imperativos, convencionales. Los primeros, están regidos por la ley y alcanzados por el orden público; los segundos, son aquellos donde los cónyuges tienen la posibilidad de elegir entre varias opciones el que más convenga a sus intereses. Además, teniendo en cuenta la posibilidad o no de modificarlos durante el matrimonio, pueden ser calificados en mutables o inmutables (11). III.3 Modificaciones introducidas por la ley  26.994 al régimen patrimonial del matrimonio La sanción de la ley  26.994 del Cód. Civ. y Com. de la República Argentina rescata a la persona humana colocándola en el centro del sistema. Conforme surge de los fundamentos del Anteproyecto, la igualdad es un principio constitucional que campea el régimen jurídico matrimonial y su ruptura. Al respecto, el art. 402 del Cód. Civ. y Com., dispone: “Ninguna norma puede ser interpretada ni aplicada en el sentido de limitar, restringir, excluir o suprimir la igualdad de derechos y obligaciones de los integrantes del matrimonio, y los efectos que este produce, sea constituido por dos personas de distinto o igual sexo”. Respecto del régimen patrimonial del matrimonio, destaca la autonomía de la voluntad y otorga a los contrayentes, la posibilidad de elegir entre dos regímenes patrimoniales de bienes: Comunidad y Separación de bienes, estableciendo que el régimen legal supletorio es el de comunidad fundado en que es el sistema más adecuado a la igualdad jurídica de los cónyuges y a la capacidad de la que gozan, y el más adaptado a la realidad socioeconómica de las familias en la Argentina (12). También, contem-

 (11)  Mourelle de Tamborenea, María Cristina Podestá, Andrea, Derecho de familia en el Código Civil y Comercial de la Nación, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2015, p. 211.  (12)  “Fundamentos del Anteproyecto”, La Ley, Buenos Aires, 2012, ps. 484 y ss.

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pla la posibilidad de cambiar de régimen antes o después de celebrado el matrimonio. Como podemos advertir, la nueva normativa abandona el régimen legal e imperativo al permitir que los cónyuges opten por uno de los dos regímenes establecidos. Esta elección se debe realizar por escritura pública —antes de la celebración del matrimonio o frente al funcionario del Registro de Estado civil y Capacidad de las personas— (13), y admite el cambio del régimen de bienes después de transcurrido el año de aplicarse el elegido. Además, el nuevo Código contiene un Capítulo de normas comunes a todos los regímenes —también denominado régimen primario—, el cual es inderogable por voluntad de los cónyuges y destinado a la protección de los intereses familiares comprometidos. Este tipo de normas que no pueden derogarse, regulan sobre: el deber de contribución, la protección de la vivienda mediante la necesidad del asentimiento del cónyuge no titular, las consecuencias ante la posibilidad de su ausencia, falta o negativa; el mandato entre los cónyuges; la responsabilidad por deudas y la administración de cosas muebles no registrables. IV. Las Convenciones matrimoniales: antecedentes Las convenciones matrimoniales, también denominadas contratos de matrimonio, convenciones prenupciales o capitulaciones matrimoniales, son acuerdos que realizan los futuros esposos con el fin de determinar el régimen patrimonial al que habrá de someterse durante su matrimonio o de reglar algún aspecto de sus relaciones patrimoniales futuras. No son convenios o contratos entre cónyuges, sino entre contrayentes.  (13)  Conforme surge de la interpretación del art. 420 del Cód. Civ. y Com. al disponer en el art. 420, incs. i) y j): “Acta de matrimonio y copia. La celebración del matrimonio se consigna en un acta que debe contener:… i) declaración de los contrayentes de si se ha celebrado o no convención matrimonial y, en caso afirmativo, su fecha y el registro notarial en el que se otorgó; j) declaración de los contrayentes, si se ha optado por el régimen de separación de bienes…”.

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Al establecer Vélez Sarsfield un régimen patrimonial del matrimonio imperativo y no convencional, les prohibía a los esposos modificarlo dejando muy pocas posibilidades para que estos pudieran hacer uso de la autonomía de la voluntad en la denominada sociedad conyugal. Pero, contempló en el art.  1217 del Cód. Civil que los contrayentes, pudieran realizar convenciones prenupciales sobre determinados objetos. En el texto original, se contemplaban cuatro situaciones posibles: “[...] 1ª. La designación de los bienes que cada uno lleva al matrimonio. 2ª. La reserva a la mujer del derecho de administrar algún bien razón de los que lleva al matrimonio, o que adquiera después por título propio. 3ª. Las donaciones que el esposo le hiciera a la esposa. 4ª. Las donaciones que los esposos se hagan de los bienes que dejaren por su fallecimiento”. Sancionada la ley 17.711 en 1968, que modificó el citado artículo, dejó vigentes únicamente los incs.  1º y 3º, el que posteriormente, fue modificado por la ley  26.618 del año 2010, el que quedó redactado de la siguiente manera: “Las donaciones que un futuro cónyuge hiciere al otro” (14). Estas únicas convenciones matrimoniales debían ser realizadas antes de la celebración del matrimonio, ya que, si se efectuaban n después de su celebración la ley fulminaba con la nulidad tal contrato; y el que se hubiese efectuado con anterioridad no podía ser revocado, alterado o modificado, conforme lo dispuesto por el art. 1219 del Cód. Civil, es decir, que consagraba el principio de la inmutabilidad (15). IV.1. Las convenciones matrimoniales y la ley 26.618 La ley  26.618, sancionada el 15 de julio de 2011, modificó el inc.  3º del art.  1217 del Cód. Civil, el que quedó redactado de la siguiente forma: “[...] Las donaciones que un futuro cónyuge le hiciere al otro”.  (14)  Mourelle de Tamborenea, María Cristina, “El art. 1217 del Cód. Civil y las donaciones entre futuros contrayentes. A propósito de la sanción de la ley 26.618”, Rev. DFyP, La Ley, noviembre 2010, p. 39.  (15)  Mourelle de Tamborenea, María Cristina, “Régimen patrimonial del matrimonio: situación actual de las convenciones matrimoniales”, Rev. DFyP, La Ley, marzo 2011, año III, nro. 2, p. 3.

Es importante recordar que Vélez Sarsfield se apartó de los códigos que le sirvieron de modelo, los cuales admitían que los esposos se hicieran recíprocamente donaciones. Además, respecto de las convenciones en general, hizo hincapié en la citada nota al título “De la sociedad conyugal”, que en nuestro país nunca se vieron contratos de matrimonio, motivo por el que “no le parecen enteramente necesarias para los contrayentes”. IV.2. Las convenciones matrimoniales y los menores en el Código velezano: requisitos que debían tenerse en cuenta Vélez consideró los siguientes requisitos para que un contrayente menor de edad pudiera donar a quien sería su futuro cónyuge: 1. En cuanto a la capacidad: Si el donante era menor de edad, necesitaba la asistencia de sus padres, tutor o curador especial conforme lo dispuesto por los arts. 1222, 1225 y 1807, inc. 7º del Cód. Civil, y contar, además, con el asentimiento de ambos progenitores conforme el art. 263 quater, inc. 1º del mismo ordenamiento. 2. En cuanto a los caracteres: a) Estaban sujetos a la aplicación de las disposiciones sobre la donación, conforme lo dispuesto por el art. 1230 del Cód. Civil; b) No requerían aceptación, es decir, se presumían aceptadas desde el momento en que el matrimonio se celebraba, conforme lo disponían los arts. 1235 y 1814 in fine del Cód. Civil; c)  Eran condicionales, según lo previsto por los arts. 1238 y 1239 del Cód. Civil. Al respecto, Guaglianone entendía que no se trataba de una sujeción de la liberalidad a un acontecimiento futuro e incierto, sino de la integración del acto mediante la concreción de su causa final móvil, ya que la adquisición del dominio no dependía de la celebración y validez del matrimonio, sino que se producía con la suscripción del contrato y la entrega de la cosa, si bien la donación podía quedar sin efecto retroactivamente al no celebrarse el matrimonio. d) Eran irrevocables: así lo disponía el art. 1240 del Cód. Civil, salvo el derecho a revocarlas por parte del cónyuge que no dio causa a la separación personal o que no demandó en 17

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los supuestos previstos en los arts. 203 y 204 del Cód. Civil; en el supuesto plantado en el art. 217 del mismo ordenamiento, cuando el cónyuge donatario no hubiera dado causa al divorcio, y en el caso del cónyuge de buena fe contemplado en el art. 222 del Código de Vélez. e) Estaban sujetas a las normas sobre inoficiosidad contempladas en el art. 1230 del Cód. Civil, al entender que las donaciones con motivo de la celebración del matrimonio estaban regidas por las disposiciones de las donaciones y eran pasibles de ser atacadas por la acción de reducción. IV.3. Las convenciones matrimoniales en el nuevo ordenamiento El nuevo Cód. Civ. y Com. admite la celebración de convenciones matrimoniales, pero al igual que en el anterior, los futuros esposos solo pueden celebrar aquellas que expresamente la norma permite, motivo por el cual su objeto se encuentra limitado a las enumeradas en el art. 446 (16). Como ya anticipáramos, el nuevo ordenamiento modifica el régimen imperativo establecido por Vélez Sarsfield y admite la opción entre dos regímenes. Esa opción debe llevarse a cabo a través del instituto de las convenciones matrimoniales, las que se encuentran contempladas en el Libro  II, Relaciones de familia, Título  II, Régimen patrimonial del matrimonio, Capítulo  1, sobre Disposiciones generales, Sección 1ª, Convenciones matrimoniales. Al respecto, el art.  446 del Cód. Civ. y Com., dispone: “Objeto. Antes de la celebración del matrimonio los futuros cónyuges pueden hacer convenciones que tengan únicamente los objetos siguientes: a. la designación y avalúo de los bienes que cada uno lleva al matrimonio; b. la enunciación de las deudas; c. las donaciones que se hagan entre ellos; d. la opción que hagan por alguno de los regímenes patrimoniales previstos en este Código”. Se diferencia del art.  1217 del Código velezano, al agregar dos nuevas causas posibles de  (16)  Sambrizzi, Eduardo, “Las convenciones matrimoniales en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación”, LL 2014-F-757.

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pactar a través de una convención matrimonial: 1. La posibilidad de inventariar las deudas que cada uno de los contrayentes lleva al matrimonio; y 2. La opción que se haga por alguno de los regímenes previstos en la ley. Respecto de las donaciones que los futuros contrayentes se realicen con motivo de la celebración del matrimonio, son reguladas en la Sección 2ª, referente a Donaciones con motivo del matrimonio, y a través de los arts.  451 a 453 inclusive del Cód. Civ. y Com. Respecto de la normativa anterior, confirma que la forma de realización será la escritura pública, y que la validez de las convenciones se encuentran condicionadas a la celebración del matrimonio. La opción se inscribirá en el acta de celebración de las nupcias, por ante el Registro del Estado Civil y Capacidad de las personas, y del mismo modo se procederá frente a futuras modificaciones del régimen. En cuanto a la ley aplicable a las convenciones matrimoniales, el derogado art. 163 del Código velezano, disponía que estas, al igual que las relaciones de los esposos con respecto a los bienes, se rigen por la ley del primer domicilio conyugal, en todo lo que, sobre materia de estricto carácter real no esté prohibido por la ley del lugar de ubicación de los bienes, y que el cambio de domicilio por parte de los esposos no altera la ley aplicable. Por su parte, el art. 2625 del Cód. Civ. y Com. dispone: “Efectos patrimoniales del matrimonio. Las convenciones matrimoniales rigen las relaciones de los esposos respecto de los bienes. Las convenciones celebradas con anterioridad al matrimonio se rigen por el derecho del primer domicilio conyugal; las posteriores se rigen por el derecho del domicilio conyugal al momento de su celebración. En defecto de convenciones matrimoniales, el régimen de bienes se rige por el derecho del primer domicilio conyugal. Todo ello, excepto en lo que, siendo de estricto carácter real, está prohibido por la ley del lugar de situación de los bienes. En el supuesto de cambio de domicilio a la República, los cónyuges pueden hacer constar en instrumento público su opción por la aplicación del derecho argentino. El ejercicio de esta facultad no debe afectar los derechos de terceros”.

María Cristina Mourelle de Tamborenea

Como podemos advertir del análisis de las dos normas, la pauta para evaluar cuál será el derecho aplicable será indiscutiblemente el domicilio conyugal. En el caso del Código velezano las relaciones patrimoniales entre los cónyuges se regían por el primer domicilio conyugal —teniendo en cuenta que no estaba contemplada la posibilidad del cambio de régimen—; en cambio, en el nuevo ordenamiento tendremos que tener en cuenta si la convención fue realizada con anterioridad o posterioridad a la celebración del matrimonio. En el primer caso, habrá de regirse por la ley del primer domicilio conyugal; y si la convención es posterior a la celebración del matrimonio, se tendrá que considerar el domicilio de los esposos al momento del otorgamiento de dicha convención. V. Las donaciones con motivo del matrimonio y la elección del régimen de bienes por los menores de edad La doctrina está conteste en considerar que los menores de edad no pueden donar ni optar por el régimen de separación de bienes, teniendo en cuenta lo dispuesto por el art. 450 del Cód. Civ. y Com., el cual dispone: “Personas menores de edad. Las personas menores de edad autorizadas judicialmente para casarse no pueden hacer donaciones en la convención matrimonial ni ejercer la opción prevista en el art. 446, inc. d)”. Haciendo un análisis exegético de la norma nos preguntamos ¿quiénes son los menores de edad que no pueden hacer donaciones a través de una convención matrimonial o ejercer el derecho de poder optar por alguno de los regímenes patrimoniales permitidos por nuestro ordenamiento jurídico? De la citada norma surge que son los menores autorizados judicialmente. Conforme venimos desarrollando el tema ¿quiénes son los menores autorizados judicialmente para celebrar matrimonio? A lo que respondemos: Los menores que no cuentan todavía con la edad de 16 años cumplidos los cuales necesitan la dispensa judicial, o ante el supuesto de menores de 16 a 18 años que no lograron la autorización de sus progenitores y recurren a obtenerla de un juez a través de la dispensa.

Por lo expuesto, nos queda una franja de menores de 16 a 18 años que pueden celebrar matrimonio con autorización pacífica de sus padres. Estos menores ¿deben estar incluidos en la disposición del art. 450 del Cód. Civ. y Com.? Entendemos que los mismos quedan fuera de la disposición, por lo tanto, podrán hacer elección de su régimen y hacer donaciones con motivo de la celebración del matrimonio. Por supuesto, debemos tener en cuenta que al ser la convención anterior al matrimonio —cuando aún no se ha producido la emancipación—, en ese momento no tendrían la capacidad requerida, pero como los convenios prenupciales están, por definición, sujetos a la celebración del matrimonio conforme las disposiciones de los arts.  451, 452, Cód. Civ. y Com., y recién en ese momento producirían efectos, consideramos que los mismos quedarían convalidados. También cabe la pregunta ¿sería necesario o conveniente que también los suscriban los representantes legales que dan la conformidad para el matrimonio? Entendemos que sí. ¿A qué se debe esta interpretación negativa de la norma por parte de los autores? De los Fundamentos del Anteproyecto del Código Civil y Comercial de la Nación, se desprenden los siguientes antecedentes que justificaría la disposición del art. 450 del Cód. Civ. y Com.: “De acuerdo con el régimen de la mayoría de edad a los 18 años, queda expresamente derogada la autorización paterna para que los hijos menores de edad puedan celebrar matrimonio y se establece la consecuente dispensa judicial en todos los casos de personas que no han alcanzado los 18 años” (17). Por lo expuesto, el art.  404 del Cód. Civ. y Com. fue elevado al Poder Ejecutivo redactado con el siguiente contenido: “Art. 404.— Falta de edad nupcial. Dispensa judicial. En el supuesto del inc. f ) del artículo anterior, puede contraerse matrimonio válido, previa dispensa judicial. El juez debe mantener una entrevista personal con los futuros contrayentes y con sus represen (17)  “Fundamentos del Anteproyecto del Código Civil y Comercial de la Nación”, La Ley, Buenos Aires, 2012, p. 481.

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tantes legales. La decisión judicial debe tener en cuenta la edad y grado de madurez alcanzados por la persona, referidos especialmente a la comprensión de las consecuencias jurídicas del acto matrimonial; también debe evaluar la opinión de los representantes, si la hubiesen expresado. La dispensa para el matrimonio entre el tutor o sus descendientes con la persona bajo su tutela solo puede ser otorgada si, además de los recaudos previstos en el párrafo anterior, se han aprobado las cuentas de la administración. Si de igual modo se celebra el matrimonio, el tutor pierde la asignación que le corresponda sobre las rentas del pupilo de conformidad con lo dispuesto en el art. 129, inc. d)”. Como surge de la norma que posteriormente fuera modificada por la Comisión Bicameral, no se contemplaba la posibilidad de autorización paterna por parte de los progenitores. La norma vigente, textualmente dispone: “Art. 404.— Falta de edad nupcial. Dispensa judicial. En el supuesto del inc. f ) del art. 403, el menor de edad que no haya cumplido la edad de 16 años puede contraer matrimonio previa dispensa judicial. El menor que haya cumplido la edad de 16 años puede contraer matrimonio con autorización de sus representantes legales. A falta de esta, puede hacerlo previa dispensa

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judicial. El juez debe mantener una entrevista personal con los futuros contrayentes y con sus representantes legales. La decisión judicial debe tener en cuenta la edad y grado de madurez alcanzados por la persona, referidos especialmente a la comprensión de las consecuencias jurídicas del acto matrimonial; también debe evaluar la opinión de los representantes, si la hubiesen expresado. La dispensa para el matrimonio entre el tutor o sus descendientes con la persona bajo su tutela solo puede ser otorgada si, además de los recaudos previstos en el párrafo anterior, se han aprobado las cuentas de la administración. Si de igual modo se celebra el matrimonio, el tutor pierde la asignación que le corresponda sobre las rentas del pupilo de conformidad con lo dispuesto en el art. 129, inc. d)”. VI. Conclusión A modo de cierre, es importante destacar que las propuestas de reformas al texto del Cód. Civ. y Com. de la Nación, nada sugiere sobre el art.  450 del Cód. Civ. y Com., por lo que sostenemos que, el vigente art.  450 del Cód. Civ. y Com., lleva como corolario la interpretación que hemos propuesto ut supra, teniendo en cuenta que no le estamos pidiendo a la ley lo que la ley no dice, sino simplemente aceptar lo que la ley dice.

Disposición de inmuebles durante la indivisión postcomunitaria Néstor Daniel Lamber (*)

I. Reglas aplicables según la causa de la indivisión postcomunitaria La indivisión postcomunitaria nace con la extinción de la comunidad de gananciales con la finalidad de su liquidación hasta la partición y adjudicación de los bienes que la integran. Es una situación necesariamente temporal y pasajera durante la que se aplicarán dos estatutos normativos según las causas de nacimiento de esta indivisión. El art. 481, Cód. Civ. y Com. establece que en caso de fallecimiento o presunción de fallecimiento de uno de los excónyuges bajo régimen de comunidad se regirá por las reglas de la indivisión hereditaria, de igual modo que si estas ocurran mientras subsista indivisión previamente constituida por otra de las causales; en cambio, en las restantes causas genéticas (nulidad de matrimonio putativo, divorcio, separación judicial de bienes o modificación convencional del régimen patrimonial) lo será por las propias los arts. 482 a 487, Cód. Civ. y Com. (1).

(*)  Abogado por la UBA. Escribano. Miembro de Número de la Academia Notarial del Notariado. Director de la Diplomatura de Documentación Electrónica UNA. Profesor titular de Derecho Inmobiliario  III en Especialización en Derecho Registral y Notarial de la UNLP. Profesor de la Maestría en Derecho Notarial, Registral e Inmobiliario UNA, y de las Diplomaturas de Derecho de Familia UNA, y de Programación Sucesoria UNA.  (1)  Conf.  Roveda, Eduardo G., en Rivera, Julio C. (dir.) - Medina, Graciela (coord.), Comentarios al proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2012, p.  364. Basset, Ursula, en Alterini, Jorge H. (dir.), Código Civil y Comercial comen-

El art. 482, Cód. Civ. y Com., al regular la administración y disposición de los bienes de la indivisión postcomunitaria, claramente opta por abandonar la anterior la interpretación en el código derogado de someterla a las reglas del derecho real de condominio —sin perjuicio de su aplicación supletoria a las cosas por el art. 1984, Cód. Civ. y Com. en cuanto sea compatible— y jerarquiza el principio de la autonomía voluntad al determinar que las normas de subsistencia del régimen de comunidad se aplicarán solo si las partes no acuerdan otras modalidades (2), por lo que será tan admisible la disposición de inmuebles por acto causal traslativo de su titular con asentimiento del no titular (régimen supletorio), como la codisposición de ambos si así lo resuelven (régimen convencional). El actual régimen patrimonial del matrimonio ha receptado la mayor injerencia a la autonomía de voluntad como consecuencia de la autonomía autorreferencial del ser humano reconocido en el art.  19, CN y los tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional. Ello se pone de manifiesto primeramente en la posibilidad de los futuros cónyuges de optar por el régimen de separación de bienes, que determina la inexistencia de masas de bienes gananciales, y en consecuencia la imposibilidad de constitución de una eventual indivisión postcomunitaria. Es decir, que los futuros cóntado. Tratado exegético, 2ª ed. actualizada y aumentada, La Ley, Buenos Aires, 2016, t. III, p. 349.  (2)  Conf. Basset, Ursula, en Alterini, Jorge H. (dir.), Código Civil y Comercial comentado..., cit., t. III, p. 350.

Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia

yuges por opción en la convención prematrimonial (art. 446, inc. d], Cód. Civ. y Com.) o al momento de celebrar el matrimonio (art.  420, inc. j], Cód. Civ. y Com.) resuelvan no someterse a las reglas de esta indivisión especial en caso de disolución del matrimonio —lo cual es por contrario sensu una modalidad de resolver su futura disposición—, y en caso de ocurrir por fallecimiento o presunción de fallecimiento del titular quedan sometido a las reglas ordinarias de la transmisión mortis causa y del derecho hereditario del cónyuge supérstite. La autonomía de voluntad se consagra en su más alta significación en el régimen patrimonial de comunidad en la norma del art.  449, Cód. Civ. y Com., en que pese a que el art. 1002, inc. d), Cód. Civ. y Com. establece la incompatibilidad para celebrar contratos entre ellos en interés propio —como principio, y sin duda para los contratos con efectos traslativos de derechos (3)—, los cónyuges sin disolver el matrimonio pueden extinguir la comunidad de gananciales bastando su solo acuerdo por escritura pública. A partir de allí podrán celebrar todo contrato sin restricción entre ellos, y los bienes gananciales habidos previamente pasan a integrar la indivisión postcomunitaria, aun subsistiendo el vínculo matrimonial y los derechos y obligaciones del régimen imperativo de los arts. 454 a 462 y concs. del Cód. Civ. y Com. Es decir, que los cónyuges por su sola voluntad constituyen la indivisión postcomunitaria durante el matrimonio (art. 475, inc. e], Cód. Civ. y Com.). Si bien en el orden patrimonial familiar anterior al año 2015 existía supuestos especiales de separación de bienes durante el matrimonio, requerían resolución judicial; ahora por su sola voluntad los cónyuges pueden generar convencionalmente la indivisión de todos sus bienes gananciales y establecer el modo de su administración y disposición. Asimismo, en el convenio regulador de los efectos del divorcio podrán establecer la no enajenación, liquidación o impedir la partición del bien asiento de la vivienda familiar con la necesaria inscripción en el registro de la naturaleza del bien para ser oponible a terceros (arg. art. 444, Cód. Civ. y Com.).  (3)  Conf. Borda, Alejandro, Derecho civil y comercial. Contratos, 2ª ed., La Ley, Buenos Aires, 2018, p. 81.

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La indivisión postcomunitaria ha dejado de ser una consecuencia del fallecimiento o divorcio concomitante con la disolución del vínculo matrimonial, y excepcionalmente por casos de mala administración, todos bajo un posible control judicial. Agrega ahora la convención entre cónyuges de cambio de régimen patrimonial por el solo consentimiento de los cónyuges, y la regla es que durante la indivisión regirá su voluntad para su gestión sin otra intervención. Este cambio de paradigma no puede desconocer la realidad de la imposibilidad del ejercicio de la voluntad común en caso de deceso o presunción de fallecimiento de uno de ellos, que también tienen por efecto el nacimiento de la indivisión postcomunitaria por imperativo legal (arts. 480 y 475, inc. a], Cód. Civ. y Com.) y, por ello, la norma del art. 481, Cód. Civ. y Com. establece un doble régimen de gestión de bienes en este período: a) Cuando su causa es el fallecimiento o presunción de fallecimiento, la gestión y disposición y administración de bienes indivisos se rige por las normas de la indivisión hereditaria (4), con el consecuente principio de disposición conjunta de los causahabientes (art. 2325, Cód. Civ. y Com. y conc.). b) En las demás causas de constitución de esta indivisión se rige por las normas de los arts. 482 a 504, Cód. Civ. y Com., sin perjuicio de la aplicación subsidiaria de las reglas de la partición hereditaria (art. 500, Cód. Civ. y Com.). Esta adecuada distinción encuentra fundamento en el primer caso tanto en la imposibilidad contar con la común voluntad de ambos para la gestión convencional de la indivisión, como la necesidad de tratar ambas masas (hereditaria y ganancial) en conjunto, que nacen confundidas (5), ya que no se podría saber si un bien ganancial integra en su totalidad la masa

 (4)  Principio que se ratifica en la télesis del art. 2308, Cód. Civ. y Com., al determinar que la cesión de los bienes gananciales indivisos por causa de muerte o presunción de fallecimiento, se rige por las normas del contrato de cesión de herencia  (5)  Conf.  CCiv. y Com. La Plata, sala  II, 7/2/2019, in re “Rinaldi, Andrés José s/sucesión”, reg. sent. 5/19, L. XXV, 7.

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del causante, del supérstite, o en parte indivisa de uno y otro, si previa o simultáneamente a la partición de la herencia no se parte la postcomunitaria. En verdad, en la mayoría de los casos de bienes registrables se resuelve parcialmente en cada uno de ellos. II. Disposición de inmuebles durante la indivisión postcomunitaria La indivisión postcomunitaria en cuanto al tratamiento de los bienes regula dos ámbitos contemplando diferentes intereses: 1) En el aspecto interno se tiende a la determinación del objeto de la indivisión, los bienes que la integran, mejoras, recompensas entre los comuneros y la comunidad, cargas y deudas, donde el interés predominante es el de los cónyuges o excónyuges según —su causa genética— y los acreedores de la comunidad. Se rige por las normas legales de esta Sección y se establecen las acciones propias cotitulares de una universalidad para exigir su liquidación y partición. 2) En el aspecto externo, las relaciones de los comuneros con terceros, que deben ser cumplidas durante la existencia de la comunidad y antes de la liquidación y distribución de la misma, se tiene en consideración los intereses de quienes contratan sobre los bienes indivisos. Rige la pregonada autonomía de voluntad y los efectos erga omnes de los derechos reales inmobiliarios registrados (6). La disposición de bienes indivisos se produce naturalmente en el segundo aspecto y su interpretación siempre debe respetar los intereses de los terceros que actúan de buena fe. Aquí es donde el orden jurídico nacional confiere a  (6)  Arianna, Carlos, Régimen patrimonial del matrimonio, Astrea, Buenos Aires, 2017, p. 260: “debe, entonces, precisarse el alcance del término indivisión. Si la disolución se produce en vida de ambos cónyuges no existe una auténtica indivisión, pues las relaciones de comunidad no trascienden frente a terceros, en razón que ninguno de los excónyuges es cotitular de los bienes gananciales. Estos siguen en cabeza de quien los adquirió (art. 470) y sujetos a la agresión de sus acreedores. Existe si una comunidad entre los cónyuges (caso de separación judicial de bienes) o de los excónyuges para exigirse la liquidación y partición por mitades de los bienes gananciales.

los cónyuges la libertad para regirla mediante la subsistencia de la comunidad o pactar otra modalidad. La amplitud es tal que pueden diseñar diversos modos de administración y disposición —p. ej. codisponer uno o más bienes y el resto mantener el régimen de comunidad—, máxime que cuando, además, se ha disuelto del matrimonio ya no rige el régimen común o básico tuitivo de los intereses familiares (arts. 454 a 462, Cód. Civ. y Com.), y las normas de protección de la vivienda familiar son soluciones específicas y diferenciadas (arts. 444, 2383, Cód. Civ. y Com.). De su integración con el subsistema del derecho inmobiliario surge que tal convención debe tener adecuada publicidad registral para ser oponible a terceros, salvo que los comuneros lo acrediten en el propio acto traslativo. La forma de este pacto será la propia de la naturaleza de su objeto —cosa inmueble—, que de ser estrictamente privada deberá ser por escritura pública conforme la norma del art. 1017, inc. a), Cód. Civ. y Com., sea en un acto autónomo, o surja del propio mismo acto de disposición, donde tanto el titular registral como no titular expresen que codisponen o lo hagan en conjunto como su fueren ambos titulares, celebrando en ese mismo momento este acuerdo con respecto a este bien. También podrá integrar el convenio regulador de los efectos del divorcio celebrado por las partes por instrumento público o privado y aprobado por el juez del divorcio (arts. 439 y 440, Cód. Civ. y Com.). De ello dejará constancia el notario en las legitimaciones escriturarias al momento de otorgarse la respectiva escritura traslativa de dominio. La publicidad registral inmobiliaria es en este caso insustituible para su oponibilidad a terceros, por ello, de no ser conocida la escritura pública autónoma de pacto de disposición por la que se apartan de las normas de los arts. 482 a 487, Cód. Civ. y Com., o el convenio regulador aprobado sin inscripción en el Registro Inmobiliario respectivo, serán inoponibles al tercer adquirente que contratará con la conciencia de esta el régimen legal supletorio de continuidad de las reglas de la comunidad, y todo aquel que entienda que el tercero actuó de mala fe por conocimiento de este pacto deberá demostrar en la sustanciación judicial de nulidad tanto su interés lesionado como el saber del adquirente. 23

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Atento a la relevancia en estos actos de los aspectos externos de la indivisión el tercero tendrá la presunción de buena fe sustentada, además, en la publicidad registral (7). La comparecencia de los dos únicos comuneros y la improcedencia de la prueba negativa, al nada decir ellos, forma la conciencia en que se rige por las normas de esta Sección del Cód. Civ. y Com., si no le acreditan el acuerdo en contrario. En este sentido la Instrucción de Trabajo 3/2016 del Registro de la Propiedad Inmueble de la Capital Federal ordena a los registradores: “Cuando sean traídos a registración documentos que importen la disposición de bienes integrantes de la comunidad disuelta se entenderá que, en principio, subsisten las reglas relativas al régimen de comunidad, debiendo disponer el titular registral con el asentimiento de su cónyuge o ex cónyuge”; en tanto que el art. 8º in fine de la DTR 11/2016 del Registro de la Propiedad Inmueble de la Prov. de Buenos Aires establece que “El encuadre en uno u otro supuesto deberá surgir expresamente del documento”. Más allá de los requisitos registrales la norma de fondo es contundente y en caso de duda o silencio se estará a la aplicación de las normas del régimen de comunidad. II.1. Régimen supletorio: subsistencia de las reglas de la comunidad para disposición de bienes El principio de aplicación supletoria de las reglas de la comunidad para la administración y disposición de bienes ante la falta de acuerdo no modifica el régimen ordinario y la enajenación —o gravamen— de inmuebles de titularidad de uno de ellos requerirá asentimiento del otro, no dándose el supuesto de asentimiento en interés de la vivienda familiar (art. 446, Cód. Civ. y Com.), sino que solo se configura el supuesto típico del art. 470, Cód. Civ. y Com. en resguardo del interés patrimonial del cada comunero —salvo el caso de continuidad del matrimonio

 (7)  La interpretación analógica con la familia convivencial pone de relevancia el mismo criterio en la norma del art. 517, Cód. Civ. y Com. que establece el momento de oponibilidad a terceros del pacto convivencial con contenido patrimonial y sus modificaciones, el de la inscripción en los registros según la naturaleza de cada bien objeto del mismo.

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que se analizará—, con la consecuente posibilidad de obtener la autorización judicial para celebrar el acto en caso de negativa injustificada (art. 483, inc. a], Cód. Civ. y Com.) y la obligación de comunicar el acto de disposición al no titular con antelación razonable a efecto de formular su oposición fundada (art. 482, Cód. Civ. y Com. in fine). “La subsistencia del régimen de comunidad frente a terceros se ratifica en el 487, que mantiene la intangibilidad del patrimonio del deudor frente a sus acreedores anteriores a la indivisión, y el art.  486, al mantener el régimen de responsabilidad solidaria de los cónyuges durante el período de indivisión, otorgando a los acreedores el derecho a subrogarse en su deudor a pedir la partición. Entre tanto, cada uno mantiene la gestión separada de los bienes y responde por sus deudas con el patrimonio de su titularidad (art. 476, párr. 1º)” (8). La disposición de derechos reales sobre inmuebles se realizará del mismo modo y forma que si estuviere vigente la comunidad conforme lo ordena al registrador la Instrucción de Trabajo 3/16 del registro de la Ciudad de Buenos Aires antes transcripta (ver # 2), y el art. 8º de la DTR 11/2016 bonaerense: “Durante la indivisión postcomunitaria los cónyuges o excónyuges podrán:... b) No acordar reglas de administración y disposición. En este supuesto, el cónyuge no titular prestará asentimiento”. La sentencia de divorcio ni la convención matrimonial genética de la indivisión provocan la automática extinción del régimen de comunidad, en especial con respecto a las deudas y responsabilidades que no se puede modificar por la sola voluntad de partes (9). Impone este estado para la liquidación del activo y pasivo y los acreedores que tienen una doble garantía:

 (8)  Comentario del autor en Clusellas, Eduardo G. (coord.), Código Civil y Comercial comentado, anotado y concordado, Astrea-Fen, Buenos Aires, 2016, t. II, p. 501.  (9)  Conf. Herrera, Marisa, en Lorenzetti, Roberto L., Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, t.  III, p.  210: “En materia de responsabilidad por deudas, extinguida la comunidad subsiste el orden público, es decir, no hay autonomía para acordar reglas de responsabilidad porque están involucrados los derechos de terceros (acreedores) a quienes el Código protege”.

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1) la posibilidad de pedir la partición judicial a efectos de garantizar la legítima conformación de las hijuelas y su tasación, como lo hace el art.  2371, inc. b), Cód. Civ. y Com. para la indivisión hereditaria; 2) la intangibilidad del patrimonio del deudor que no se ve automáticamente disminuido a la mitad por la conformación de un condominio entre los ahora comuneros. La resolución judicial o la sola común voluntad de las partes en la escritura de convención matrimonial no son actos que modifiquen, transmitan, constituyan o extingan derechos reales sobre inmuebles, sino que son el acto legitimante para que los comuneros realicen estos actos de disposición entre si o a favor de terceros. En el plano registral no se da el supuesto de la técnica de tracto abreviado de inscripción dado que ni la causa de la indivisión, ni la indivisión en sí misma, transmiten bienes y, por ende, no pueden tener vocación registral. Solo son actos legitimantes de las partes para el acto de disposición o gravamen, en lo que se diferencia netamente de la indivisión hereditaria inmersa en el proceso de transmisión de bienes por causa de muerte, si contemplado en el art. 16 de ley 17.801 porque importan una transmisión mortis causa de los bienes. Por ello, cuando se otorga la escritura traslativa de dominio no se inscribe la sentencia de divorcio, separación de bienes o convención matrimonial, sino que ellas son constancias de legitimación del acto notarial de las que da cuenta y acredita el escribano interviniente; sin perjuicio que al subsistir las reglas de la comunidad su omisión escritural no conlleva invalidez ni privación de eficacia alguna el acto de disposición o gravamen celebrado por las partes. II.1.1. Asentimiento del comunero (cónyuge o excónyuge) El acto de disposición del inmueble indiviso de titularidad de uno requiere el asentimiento del otro ahora comunero, siendo la regla los es en interés de la protección del interés patrimonial (10) (art.  470) y no familiar (art.  456). La comunidad de gananciales ha pasado a un estado de liquidación para su distribución, ac (10)  Art. 4º, inc. a), DTR 11/2016 Pcia. Bs. As.

tualizándose la efectivización de recompensas, pago de cargas, y eventual pedido de inmediata partición por los acreedores de los comuneros. El interés económico de las partes deja de ser en expectativa o diferido para el momento de la liquidación, se actualiza y las partes pueden optar o no por ejercerlo en este mismo momento, pudiendo distribuirse parcialmente el resultado de la disposición del bien en el modo que estimen oportuno o incluso renunciar a él. El cese del vínculo modifica su estatuto familiar propio de la nueva situación y la ley le confiere mayor libertad para proyectar su vida futura separados, que a la vez justifica el apartarse de las normas que regulaban cuando estaba bajo la situación fáctica de matrimonio. Por ello, se da un tratamiento distinto a quien otorga un asentimiento anticipado cuando la expectativa es seguir compartiendo el mismo proyecto de vida y solo se tiene conciencia de una eventual y lejana apreciación de la disposición del bien recibido, en cambio, a cuando el mismo se ha frustrado o mutado, y se otorga el asentimiento sin ese proyecto común y con la conciencia de la actual necesidad de liquidar, partir o disponer el bien recibido en cambio. El art.  482 en su parte final impone expresamente el deber de información al no titular de todo acto de administración extraordinaria con antelación razonable, dado que en el aspecto interno, además de conocer los elementos del acto, también se está realizando un acto liquidatorio o conducente a ello, es en este ámbito donde alcanza sentido el derecho de oposición, que se concretará en la negativa justificada a asentir el acto (11). El Código no establece consecuencia alguna en caso de incumplimiento, lo que deriva que sus efectos serán en el aspecto interno entre los comuneros  (11)  Etchegar ay, Natalio P., “El asentimiento durante la indivisión postcomunitaria conyugal”, LL del 7/11/2016, p.  1; LL 2016-F-683; cita online: AR/DOC/3100/2016: “El asentimiento en la etapa de indivisión postcomunitaria se somete en el Código Civil y Comercial de la Nación a un mayor rigorismo, ya que se exige al excónyuge titular de dominio que informe al no titular, con antelación razonable, su intención de disponer el bien. Esta antelación razonable impone, en cada caso particular, analizar el tiempo transcurrido entre la fecha del asentimiento y la del otorgamiento del acto autorizado al excónyuge titular de dominio”.

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y que el no titular deberá requerir las medidas precautorias del art. 483. En la relación externa frente al tercer adquirente, solo es relevante para este si prestó o no el asentimiento. No se trata del consentimiento por no ser titular, sino poner de manifiesto que no ha formulado oposición, siendo el asentimiento el único acto necesario para juzgar la suficiencia y buena fe del título del adquirente. Este deber de información —inclusivo de los elementos del negocio— y antelación razonable se ve satisfecho de modo suficiente en caso haber sido prestado durante la vigencia de la comunidad, en razón de la exigencia del art.  457, Cód. Civ. y Com. que el asentimiento anticipado deber se especial y contener los elementos esenciales del acto que se aprecian con cierta flexibilidad a fin de no frustrar el negocio sin desnaturalizarlo, bastando, por ejemplo, con la mención de un precio de mínimo (12). Lo mismo ocurre en los asentimientos anticipados otorgados antes de la entrada en vigencia esta norma en un poder especial irrevocable o post mortem, que dan cuenta de estos mismos elementos esenciales o refieren al negocio causal fundante de este excepcional efecto de la representación voluntaria agregado al protocolo notarial respetivo. En estos casos el negocio dispositivo se conocía como ya concretado o en etapa de precontractual, por lo que el asentimiento anticipado prestado antes de la indivisión conteniendo los elementos esenciales es eficaz en estos casos. Mientras el matrimonio no se disuelva (convención matrimonial o separación judicial de bienes) también se deberá calificar el asentimiento para disponer de la vivienda familiar (13) dado que continúa el vínculo que determina su protección dentro del régimen común inderogable, sin importar si el bien es propio, ganancial o personal.

 (12)  Caparelli, Julio C., “Protección de la vivienda matrimonial en el proyecto del Código Civil y Comercial”, Revista del Derecho de Familia y las Personas, año IV, nro. 10, La Ley, nov. 2012, ps. 29 y 30. Arianna, Carlos, Régimen patrimonial del matrimonio, cit., p. 89.  (13)  Art. 4º, inc. b), DTR 11/2016.

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II.1.1.1. Autorización judicial para asentir o disponer La doctrina y jurisprudencia previa a la reforma de 2015 que sostenía la subsistencia de régimen de comunidad admitía la posibilidad que el juez de la autorización judicial ante la negativa injustificada del excónyuge a prestar asentimiento durante a indivisión postcomunitaria (14), la cual se ve ratificada con el expreso texto legal del art. 482 comentado, y da sustento a la imposición que ante la negativa injustificada, ausencia, incapacidad permanente o impedimento transitorio de expresar su voluntad, el otro comunero disponente puede ser autorizado por el juez a otorgar el acto por aplicación del art. 458, Cód. Civ. y Com. Esta interpretación concluye que no se ve colisión con la medida protectoria del art. 483, inc. a), Cód. Civ. y Com. que prevé la autorización judicial para el caso de la negativa injustificada de consentimiento, entendiendo que este solo puede referirse a casos de comuneros condóminos que durante la comunidad requerían disposición conjunta (art. 471, Cód. Civ. y Com.), entendiendo ambas normas complementarias: la primera para los bienes indivisos originariamente de titularidad exclusiva de uno, y la segunda cuando originariamente era un condominio entre cónyuges ahora comuneros. En otra interpretación se entiende que la norma aplicable es solo la del 483, inc. a), llegando a la misma conclusión de admitir la autorización judicial para disponer, como explica Arianna: “...interpretar que el inc. a del art. 483 comprende exclusivamente los bienes gananciales adquiridos conjuntamente conduce a un resultado disvalioso, pues si el juez puede autorizar un acto, supliendo el consentimiento del renuente, con mayor razón podrá suplir el asentimiento del no titular del bien ganancial. Por lo tanto, interpretamos que el juez puede autorizar tanto los actos que requieren consentimiento como asentimiento de otro, si la negativa es injustificada” (15).

 (14)  CCiv. y Com. Junín, 16/10/2008, autos “M., M. D. c. F., P. I.”, Thomson Reuter, cita online 70051985.  (15)  Arianna, Carlos, Régimen patrimonial del matrimonio, cit., p. 270.

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II.1.2. Poder para asentir durante la indivisión El poder para asentir podrá otorgarse a favor de cualquier persona tanto en un poder especial solo para este acto, o en apoderamiento para varios actos, como los erróneamente denominados generales que no son más que una sumatoria de facultades (poderes) especiales. Deberá cumplir con los mismos requisitos que si estuviere vigente la comunidad de gananciales, por lo cual conforme el art.  375, inc. b)  requiera facultad especial para asentir solo indicando el acto a realizar identificado el bien objeto del mismo, sin requerir los demás elementos del acto, que solo se imponen para el asentimiento especial anticipado en el art. 457, Cód. Civ. y Com. y no para el apoderamiento. En la práctica, durante la vigencia del régimen de comunidad de gananciales, se encuentran interpretaciones integradoras y subsanatorias de poderes que usan la terminología disponer (en vez de asentir) de un bien ganancial determinado en la procura, que es realidad es de titularidad del otro y el poderdante no es titular, por las que se entiende que satisfacen el requisito de representación voluntaria en aras a los principios cardinales de la interpretación del contrato subyacente de la representación: buena fe e intención real común (art. 1061, Cód. Civ. y Com.), dado que de lo contrario la manda sería imposible y el acto abstracto e inútil en su contenido. Pero esta interpretación integradora y subsanatoria no es posible al existir la indivisión postcomunitaria, dado que la codisposición si es admisible por voluntad de partes, y si ordenó disponer y no asentir, es coherente con la facultad legal del art.  482, Cód. Civ. y Com. en comentario. II.1.2.1. Poder para asentir otorgado a favor del mismo disponente En los casos en que, además de crearse esta indivisión, se disuelve el matrimonio, ya no se aplican las normas del art. 459, Cód. Civ. y Com. en cuanto a la prohibición de otorgar poder al cónyuge que dispone o grava del bien de su titularidad si era la vivienda familiar (16), en las  (16)  Conf. Arianna, Carlos, Régimen patrimonial del matrimonio, cit., p. 96: “Se prohíbe que el cónyuge mandatario se dé a sí mismo el asentimiento que debe dar

causales en que no existe vínculo matrimonial o nueva convivencia entre ellos (17), y un comunero podrá dar poder al otro para que preste se preste asentimiento a sí mismo para este acto. El régimen tuitivo de la vivienda familiar se sustituye por la norma de atribución de uso de la vivienda a uno de ellos o la prohibición de no enajenar, partir o liquidar (arts. 443 y 444, Cód. Civ. y Com.) con vocación registral específica como reconoce el art. 15 de la DRT 11/2016 bonaerense para el primer caso. Por lo demás el deber de informar el acto al no titular en su apreciación por terceros como diligencia de buena fe, queda satisfecho con su apoderamiento en que el poderdante libremente consiente otorgarlo bajo su responsabilidad exclusiva, y así como tienen amplia libertad para convenir el modo de gestión de los bienes, nada le impide también renunciar a este derecho o delegarlo aún en el cointeresado como sucede en los casos autocontratación reconocidos en el art. 368, Cód. Civ. y Com. Durante la vigencia del vínculo matrimonial el régimen tuitivo es inderogable, pero una vez extinto la protección de la vivienda familiar se regula por normas expresas y de mayor rigor publicitario frente a terceros, los excónyuges pueden optar y convenir en cualquier momento regirse por la codisposición, caso en que ninguna norma impide al cónyuge otorgarle poder al otro para que disponga en su nombre y representación, incluso a si mismo con expresa autorización. En consecuencia, durante la indivisión postcomunitaria el principio es la posibilidad el mandante en los supuestos a que sr refiere el art. 456. Es decir que un cónyuge no puede otorgar poder al otro para que preste el asentimiento cuando se disponga sobre derechos de la vivienda familiar”. Etchegaray, Natalio P., “El asentimiento...”, cit.  (17)  El art. 4º, DTR 11/2016 Pcia. Bs. As.: “Será susceptible de calificación registral la existencia del asentimiento del cónyuge no titular en los documentos que tengan como objeto: a) La disposición o gravamen de bienes gananciales (art. 470, Cód. Civ. y Com.); b) La disposición o gravamen de un bien propio que constituya la vivienda familiar (art. 456, Cód. Civ. y Com.). En este último supuesto el asentimiento no podrá ser prestado por el otro cónyuge en virtud de un poder especial al efecto (art. 459, Cód. Civ. y Com.)”.

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de otorgar poder al otro comunero para prestarse el asentimiento a sí mismo. Solo por excepción no podrá hacer en los casos de subsistencia del vínculo matrimonial entre ellos para el acto de disposición del inmueble en que esté radicada la vivienda familiar, con independencia ser bien indiviso, propio o personal. II.1.2.2. Interpretación de poderes para asentir o codisponer otorgados antes de la ley 26.994 La sanción de actual Cód. Civ. y Com. vino a concluir el debate sobre la naturaleza jurídica de los bienes de la indivisión postcomunitaria, entre básicamente dos posturas: a) La extinción de la comunidad de gananciales impedía seguir aplicando las normas de la comunidad, pues cada excónyuge tenía derecho a la mitad de los gananciales, aplicándose en una interpretación las reglas del condominio en cada cosa en particular y para otra las de la indivisión de una masa universal como es la hereditaria. En esta interpretación los comuneros debían codisponer obligatoriamente aún el bien de titularidad ganancial era solo de uno, y en consecuencia se otorgaba un poder de disposición y no para asentir. b) No obstante, la extinción de la comunidad, seguían vigentes sus normas como es el actual régimen supletorio, y en consecuencia el no titular otorgaba poder para asentir el acto de disposición. Los registros inmobiliarios llegaron a sostener y exigir el cumplimiento de la primera postura en la interpretación de una indivisión universal de bienes, para luego volver a admitir todos los otorgamientos según una u otra postura. Ello llevó a la existencia de poderes para disponer o asentir el inmueble ganancial de titularidad de uno solo durante la indivisión postcomunitaria de acuerdo con una u otra posición doctrinaria que asumiera las partes, pero siendo siempre la misma y única voluntad e intención real. Así se sostuvo como criterio de interpretación en la conclusión V, punto I de la XXXVII Jornada Notarial Bonaerense que “ante la existencia de dos teorías sobre la disposición o codisposición de los bienes que integran la indivisión postcomunitaria, deben interpretarse armoniosamente los poderes otorgados al respecto, y así 28

considerar que el poder otorgado por el excónyuge para disponer o asentir, implica el de partir y adjudicar; y viceversa, el de partir y adjudicar, implica del disponer o asentir”. Receptaba así la intención real del otorgante como primera regla de interpretación de los actos jurídicos —y en los contratos como el mandato de las partes— siempre considerando la función integradora de la buena fe, hoy consagrado en los arts.  9º y 1061, Cód. Civ. y Com. En consecuencia, deviene de esencial consideración la causa-fin, y en especial los motivos psicológicos jurídicamente relevantes expuestos y tácitos (art.  281, Cód. Civ. y Com.) para determinar el verdadero sentido y alcance de la obligación y facultades asumidas (arts.  1061, 1063, 1064, 1065 y 1066, Cód. Civ. y Com.) para no arribar en la frustración del fin de la procura. Puede encontrarse también fundamento en el actual art. 360, Cód. Civ. y Com. que determina la extensión de las facultades del poder “a todos los actos necesarios para su ejecución”. Ante la base del negocio donde no se conocía ni podía conocerse la nueva solución legal adoptada dando fin al debate, si bien en principio se debe estar a su interpretación literal y considerar que la redacción del poder determinará la del actual acto de disposición, no se puede desconocer que no se pueden dejar de considerar las finalidades o motivos expresados, y así cuando en el marco de un convenio de división de bienes para el divorcio se hubieren dado poderes para asentir, que no contenía todos los elementos del acto (art.  457), si es posible acreditar con fecha cierta la existencia de este convenio partitivo, tal poder deberá ser interpretado con facultades para partir y adjudicar o codisponer, y no para asentir, por no ser esa intención real de las partes. II.1.3. Innecesariedad de certificado de inhibición general de bienes por el comunero no titular La subsistencia del régimen patrimonial de la comunidad de gananciales durante la indivisión implica que solo se debe solicitar certificado de libre inhibición para disponer bienes a los registros inmobiliarios por el titular registral y no por el no titular (18). Por la sola inclusión en la  (18)  Etchegaray, Natalio P., “El asentimiento...”, cit.: “Esta novedad legislativa del art. 482 del Cód. Civ.

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indivisión no pasa a ser condómino del inmueble. Así lo recepta expresamente la Instrucción de Servicio 3/16 del registro capitalino al referirse a la calificación de la transmisión del inmueble en el régimen supletorio de disposición del titular con asentimiento del no titular: “En este supuesto no será necesario pedir inhibiciones por el cónyuge asintiente”. La razón de su no exigencia se encuentra reafirmada en la subsistencia plena del régimen de responsabilidad por deudas durante la comunidad conforme los arts. 486 y 487, Cód. Civ. y Com. (19) que impiden a los acreedores del no titular agredir el patrimonio del titula en los mismos límites de los arts. 461, 462 y 467, confieren a los acreedores del no titular la acción de subrogarse en sus derechos para peticionar la partición. En tanto no lo hubieren hecho y anoticiado erga omnes con la correspondiente inscripción en el registro inmobiliario de la medida cautelar de su derecho, se mantiene en la faz externa el régimen de responsabilidad (20) y la legitimación para disponer por el titular está suficientemente cumplida con la solicitud del certificado solo por él. La disposición no importa en modo alguno la partición y adjudicación entre las partes, por el contrario el precio obtenido o bien en cambio y Com., que ya había sido expuesta doctrinariamente por Eduardo Zannoni y aplicada en la práctica notarial, permite que el excónyuge no titular pueda otorgar asentimiento en lugar de codisponer, en cuyo caso se solicita certificado de libre de inhibición solamente por el titular de dominio”.  (19)  CCiv., y Com. San Martín, sala  I, 28/2/2006, “DGR c. B., A. O.”, LLBA 2006-669, AR/JUR/414/2006: Los acreedores del cónyuge deudor pueden trabar medidas precautorias sobre cualquiera de los bienes cuya titularidad ostente y ejecutarlos hasta cobrar la totalidad de sus créditos, mientras el otro cónyuge, aun mediando disolución de la sociedad conyugal, no puede oponerse a la acción de aquellos —en el caso, por medio de una tercería de dominio y mejor derecho—, ni invocar su carácter de condómino o copropietario de bienes ejecutados hasta tanto no se inscriba en el Registro de la Propiedad la disolución, trámite que hará público y oponible a terceros el carácter de copropietario.  (20)  Basset, Ursula, en Alterini, Jorge H. (dir.), Código Civil y Comercial comentado..., cit., t. III, p. 354: “La regulación del pasivo durante esta etapa es otra novedad del Código Civil y Comercial. Resultan de aplicación las normas de los arts. 461, 462 y 467”.

recibido continúa integrando la masa indivisa por subrogación real en lugar del inmueble enajenado, queda en la masa ganancial pendiente de liquidación y adjudicación, y los acreedores del no titular podrán peticionar al juez su inclusión en la conformación de las hijuelas que deberán ser de igual valor. Cada uno de los ahora comuneros continúa respondiendo por sus deudas con los bienes de su titularidad como antes de la indivisión, es decir, con su patrimonio (21). Tanto antes como durante la comunidad el acreedor de uno ellos no pueden ejecutar un crédito sobre la mitad del ganancial de titularidad exclusiva del otro cónyuge, que se ratifica en el art.  487 al imponer que “la disolución del régimen no puede perjudicar los derechos de los acreedores anteriores sobre la integralidad del patrimonio de su deudor”. A su vez es concordante con el art. 449, Cód. Civ. y Com. que prevé que los acreedores anteriores al cambio de régimen por convención matrimonial que sufran perjuicio por ese motivo pueden obtener la declaración inoponibilidad a ellos en término de un año. Entre los intereses de los acreedores del no titular y el titular, la norma opta por proteger estos últimos, por ser quienes tienen la expectativa generada y asegurada en materia de inmuebles por el conocimiento de la escritura pública y la inscripción registral. La contundente norma del art. 487 establece que “no se puede alterar la masa de bienes sobre la cual los acreedores cobrarán sus acreencias” (22), y explica Herrera: “El código establece un límite fundado en la protección de los derechos de terceros, es por ello que de manera expresa establece que la disolución del régimen de bienes no puede perjudicar los derechos de terceros anteriores sobre la integralidad del patrimonio de deudor fundado en que este patrimonio, justamente, es la prenda común de tales acreedores” (23). En consecuencia, solo corresponde la solicitud de inhibiciones de este deudor a la vez titular registral.  (21)  Conf. Herrera, Marisa, en Lorenzetti, Roberto L., Código Civil y Comercial..., cit., t. III, p. 210.  (22)  Basset, Ursula, en Alterini, Jorge H. (dir.), Código Civil y Comercial comentado..., cit., t. III, p. 355.  (23)  Herrera, Marisa, en Lorenzetti, Roberto L., Código Civil y Comercial..., cit., t. III, p. 210.

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Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia

II.1.4. Subrogación real El art.  465, inc. f ), Cód. Civ. y Com. literalmente califica con carácter ganancial a aquellos bienes adquiridos después de la extinción de la comunidad mediante la reinversión del producto de la venta de bienes gananciales o por la permuta de un bien ganancial, si perjuicio del derecho de recompensa debida al cónyuge si hay un saldo aportado con su patrimonio propio. Esta norma es concordante con el art. 485, Cód. Civ. y Com. al establecer que los frutos y rentas de los bienes indivisos acrecen a la indivisión, posicionándonos en la situación jurídica de una universalidad de bienes con el dinamismo de su activo y pasivo consecuencia de haber abandonado la idea de ser un mero condominio de cosas. La relevancia de mantener estos bienes subrogados en la masa es la posibilidad del acreedor de ambos cónyuges de obtener la partición judicial y sobre el resultado adjudicable a su comunero deudor trabar las medidas cautelares y ejecutorias en su caso. En la permuta de inmuebles la subrogación no requiere constancia especial alguna por surgir de la misma naturaleza de los bienes permutados; en cambio, en la reinversión del dinero del precio de la venta si no se hace explícito no será ostensible el carácter ganancial/indiviso. Podrá ser aprobado por el comunero o sus acreedores por acción subrogatoria, demostrando siempre que, aun en caso de venta con asentimiento, será conveniente la partición y adjudicación de los bienes o dinero obtenido a fin de concluir las relaciones internas y externas de la comunidad. Al tercer subadquirente a título oneroso y de buena fe no le será oponible nulidad pretensa en el carácter ganancial no ostensible, ni la consecuencia falta de asentimiento, por la norma de la segunda parte del art. 392, Cód. Civ. y Com.; en consecuencia, será una cuestión propia de la faz interna de las relaciones entre los comuneros. III. Régimen convencional: codisposición de inmuebles en estado de indivisión postcomunitaria Los comuneros —aun cuando continúen en el estado de cónyuges pero que han dejado de estar sometidos al régimen patrimonial matri30

monial de comunidad— no tienen incompatibilidad alguna para contratar entre sí en interés propio en cualquier momento, y del modo que estimen pertinente, pueden resolver apartarse de la norma supletoria del art. 482, Cód. Civ. y Com. y codisponer del o los inmuebles que integran la indivisión como copropietarios. Tanto la norma registral capitalina como la bonaerense admiten esta posibilidad como hemos señalado previamente, y en el aspecto externo de las relaciones de la comunidad frente al tercer adquirente no hay otra consideración a los efectos de la suficiencia del título, cuyos derechos no están supeditados a las relaciones internas entre los comuneros. Así la instrucción de trabajo 3/16 no solicita recaudo extra alguno a la transmisión. Las partes podrán o no indicar en el mismo documento u otro separado el modo de partir y adjudicar los bienes recibidos, en cambio, en caso de ser una enajenación onerosa, pero en caso de silencio y dado que las normas del condominio se aplican supletoriamente a toda comunión de derechos reales u otros bienes (art.  1984, Cód. Civ. y Com.) se entenderá que fue recibido en partes iguales (art.  1983, Cód. Civ. y Com.). III.1. Inhibición general de bienes por ambos comuneros A diferencia del régimen supletorio, de ejercer esta opción los comuneros, ambos disponen como titulares y se requiere la solicitud de inhibiciones por ambos. Esta solución era práctica habitual durante la vigencia del Código anterior al año 2015 y ahora se ve reafirmada por la claridad de las dos situaciones reguladas por diferentes estatutos jurídicos cuando las partes ejercen su libre autonomía de voluntad. IV. Coexistencia de la indivisión postcomunitaria por divorcio sin liquidar y la hereditaria por fallecimiento posterior de uno de los excónyuges La coexistencia de la indivisión postcomunitaria con la hereditaria puede darse desde su conformación, o ya existiendo la primera, ante el fallecimiento o declaración de presunción con fallecimiento de uno de los comuneros antes de su liquidación. En ambos casos se aplican las normas de la indivisión hereditaria, en razón que se produce la transmisión mortis

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causa y el supérstite asume el carácter de cotitular, es decir, se altera la titularidad del inmueble y hay una completa indivisión en las relaciones externas e internas, donde la titularidad se hace ostensible. Todos los sucesores, herederos y excónyuge supérstite, debe prestar consentimiento unánime para disponer inmuebles (art. 2325, Cód. Civ. y Com.) y la disposición se podrá inscribir en el registro inmobiliario por el sistema de tracto abreviado, disponiendo todos en conjunto a uno de ellos o un tercero, teniendo en todos los casos el carácter partitivo tipificado de todo otro acto que sin ser partición tiene por destino excluir al bien de la indivisión —o indivisiones coexistentes en caso— previsto en los arts. 2403, párr. 2º y 2409, Cód. Civ. y Com. en cuanto a la posible acción de nulidad. Este en definitiva el actual fundamento de la técnica registral de tracto abreviado regulada en el art. 16 de la ley 17.801 expresamente aplicable en el caso, que exime de instrumentar o formalizar la adjudicación por partición de herencia en el supuesto. En la Ciudad de Buenos Aires así lo reglamenta el actual art.  2º de la DTR 7/2016 del Registro de la Propiedad de la citada jurisdicción (24), en que luego de exigir en su art.  1º la inscripción de la adjudicación por partición de los inmuebles del sucesorio —en cumplimiento del art.  2363, Cód. Civ. y Com. y no la mera declaratoria de herederos— si se desea anotar las proporciones de cada uno, exime la inscripción de la partición solo si el acto de disposición es otorgado por todos los copartícipes, y no permite la inscripción de actos de disposición de parte indivisas por algunos de ellos. El término “copartícipes” es lo suficientemente amplio para comprender a los herederos, legatarios, cónyuges supérstite y excónyuge, mante (24)  DTR 7/2016 RPI CABA, art.  2º.— La toma de razón de actos de enajenación sobre la totalidad de un inmueble integrante del acervo hereditario, no requiere de la partición siempre y cuando sea otorgado por todos los copartícipes declarados. Si se dispusiera de una parte indivisa, o se constituyeren gravámenes sobre todo o una parte indivisa de un inmueble integrante del acervo hereditario, se requerirá necesariamente la previa o simultánea partición de dicho bien.

niendo la práctica registral anterior a la reforma legislativa. Las normas registrales de la Provincia de Buenos Aires, en cambio, admiten tanto la inscripción por tracto abreviado sin otorgar partición tanto si disponen todos o algunos de los herederos. En este registro se da un tratamiento especial al caso de la disposición de bienes que integraban la indivisión postcomunitaria originada en el divorcio sin haberse liquidado ni partido, que deviene a regirse por las normas de la indivisión hereditaria por fallecimiento de uno de los excónyuges, y solo para este caso se impone el deber de adjudicar por partición entre los herederos del causante (hijos, actual cónyuge supérstite) y el ex cónyuge divorciado (art. 9º, DTR 11/2016) debiendo transcribir los mismos actos y constancias procesales exigidas para la inscripción por tracto abreviado o protocolización de declaratoria de herederos o testamento (conf. art. 10, DTR 11/2016). El art. 11 de la DTR 11/2016 bonaerense pese a exigirse la partición prevé que “En el supuesto de que la forma de liquidar la indivisión postcomunitaria fuera por codisposición, además del cumplimiento de los artículos anteriores, en el testimonio y en la minuta deberá dejarse expresa constancia que dicho acto reviste carácter partitivo”. La regulación guarda estricto respeto de la remisión del art.  500, CCNC al segundo párrafo del citado art 2403, Cód. Civ. y Com., y establece la rogación registral expresa de tal carácter partitivo solo respecto al acto del bien enajenado, con independencia que la indivisión continúe con el bien o precio recibido, en cambio, y la intención subjetiva de las partes podría ser partir más adelante o mantener la indivisión excepcionalmente con los bienes subrogados por un período determinado, por lo cual no parece un requisito indispensable para la toma de razón. La norma registral opta por la expresión y rogación expresa de la partición juntamente con el acto de disposición, y pese a que su omisión no afecta la validez y eficacia del acto jurídico, ni perfecciona el derecho real del adquirente, si será un obstáculo para su toma de razón en el registro inmobiliario por no cumplir con la expresa rogatoria requerida.

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Liquidación de la comunidad de ganancias en vida y ante la muerte Olga Orlandi (*) y Fabián Faraoni (**)

I. El alcance de nuestro recorrido La comunidad de ganancias se encuentra regulada en el Título II - Capítulo 2 - Libro Segundo del Cód. Civ. y Com. de la Nación (1). Se opta por un régimen de comunidad de ganancias con carácter supletorio (2). La regla es (*)  Doctora en Derecho y Ciencias Sociales. Especialista en Derecho de Familia por la Universidad Nacional de Córdoba. Profesora Titular de la Cátedra “B” de Derecho Privado VI —Familia y Sucesiones—. Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad Nacional de Córdoba. Investigadora categorizada SECYT. (**)  Profesor adjunto de la Cátedra “B” de Derecho Privado VI —Familia y Sucesiones—. Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad Nacional de Córdoba. Investigador categorizado SECYT. Miembro titular del Instituto de Derecho Civil de la Academia Nacional de Derecho de Córdoba. Vocal de la Cámara de Familia de Segunda Nominación de la ciudad de Córdoba.  (1)  En adelante, Cód. Civ. y Com.  (2)  Cfr. Fundamentos del Proyecto de Reforma disponibles en el link textos oficiales en el sitio: http://www. nuevocodigocivil.com/textos-oficiales/; ps.  59 y 60. La lectura de los fundamentos aportan claridad en relación con los alcances y espíritu que inspiran la reforma. Medina, Graciela, comentario arts. 463/508, en Kemelmajer de Carlucci, Aída - Herrera, Marisa - Lloveras, Nora (dirs.), Tratado de derecho de familia según el Código Civil y Comercial de 2014, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2014, t. I. Molina de Juan, Mariel, comentarios arts. 455, 456, 458, 461, en Kemelmajer de Carlucci, Aída - Herrera, Marisa - Lloveras, Nora (dirs.), Tratado de derecho de familia..., cit., t. I. Molina de Juan, Mariel F - Peracca, Ana, “Régimen patrimonial del matrimonio”, en Kemelmajer de Carlucci, Aída - Herrera, Marisa - Lloveras, Nora (dirs.), Tratado de derecho de familia, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, t.  V-A, actualización

el respeto a la autonomía de la voluntad de los cónyuges: el régimen será el que ellos elijan —de separación de bienes o comunidad de ganancias—. En forma supletoria, se aplicará este último (art. 463 y ss. del Cód. Civ. y Com.). En el régimen de comunidad los cónyuges solo tienen, durante la vigencia del matrimonio, un derecho en expectativa, que se actualiza a la disolución. La regulación en el Cód. Civ. y Com. devela mayor claridad en su exposición, e incorpora aspectos que se encontraban poco claros o no regulados en el Código derogado, como los referidos a las recompensas, la liquidación y la partición de la comunidad. El lineamiento de nuestro trabajo apunta a destacar la claridad y el orden en la regulación de la comunidad de ganancias contenida en el Cód. Civ. y Com., y a analizar las “secuencias” esenciales que conllevan a la conformación del proceso liquidatario de la comunidad de ganancias en vida de los cónyuges y ante la muerte de uno de ellos.

doctrinal y jurisprudencial, cap. II. Solari, Néstor, “El régimen patrimonial del matrimonio en el anteproyecto de reforma”, JA, Supl. Especial, 2012-II, del 20/6/2012, p. 11. Fernández, Mabel - Gotter, Celina - Ferrero, Mariano O., “Régimen patrimonial del matrimonio: reformas relevantes incorporadas por el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación”, Apuntes sobre el Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, t. I, 15/10/2015, Cita: IJ-XCII-854.

Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia

Se expone primero una visión general sobre los bienes de los cónyuges, las deudas de los cónyuges, la extinción de la comunidad y la indivisión postcomunitaria, para luego centrarnos en la liquidación y la partición de la comunidad de ganancias II. La comunidad de ganancias. Algunas nociones generales. Gestión El régimen de comunidad está conformado por una masa de bienes que a la disolución debe dividirse entre los cónyuges o entre estos y sus herederos —en principio— por partes iguales. La comunidad de ganancias está restringida a los bienes gananciales. Durante su vigencia, los cónyuges solo tienen un derecho eventual —en expectativa— a la mitad de gananciales, que se actualiza a la finalización de la comunidad.

Hasta su extinción cada uno de los cónyuges administra los bienes por él adquiridos con algunas limitaciones (supuestos en los que se requiere el asentimiento del otro). Cada uno de los cónyuges responde con sus bienes propios y los bienes gananciales por él adquiridos frente a sus acreedores. Estas reglas subsisten en la etapa de indivisión postcomunitaria cuando la extinción se produjo en vida de los esposos y no se acordaron reglas de administración y disposición de los bienes indivisos (arts. 481 y 482 del Cód. Civ. y Com.). La comunidad no puede estipularse que comience antes o después de la celebración del matrimonio, excepto el cambio de régimen previsto en el art. 449 del Cód. Civ. y Com. (3). En líneas generales el régimen de comunidad de ganancias puede esquematizarse con el siguiente alcance:

RÉGIMEN DE COMUNIDAD EN EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL

COMUNIDAD (supletorio)

COMPOSICIÓN

Restringida a los gananciales

GESTIÓN

Separada (excepciones art. 470)

DEUDAS

Separadas (excepciones - arts. 461 y 467)

PARTICIÓN

Por mitades (es posible pacto o convenio en contrario al cese)

II.1. Los bienes de los cónyuges: propios y gananciales (3) Los bienes de los cónyuges se distinguen en propios y gananciales. La calificación es de importancia para definir la gestión de los bienes,  (3)  Cfr: Arianna, Carlos A. - Bertini, Adriana S., “Disolución del régimen patrimonial del matrimonio. Indivisión postcomunitaria. Liquidación y recompensas en el nuevo Código Civil y Comercial”, en Supl. Especial Código Civil y Comercial de la Nación. Familia 2014 (diciembre), 04/12/2014, p.  31; LL 2014-F; cita online: AR/DOC/4291/2014. Krasnow, Adriana N. (dir.) - Di Tullio Budassi, Rossana - Radyk, Elena B. (coords.), Tratado de derecho de familia, La Ley, Buenos Aires, 2015. “La indivisión forzosa en el Anteproyecto de

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su responsabilidad por las deudas y el derecho a la participación una vez concluido el régimen. También es importante en materia sucesoria por el distinto destino hereditario que la ley le da a los bienes propios y gananciales en cuanto Código Civil”, JA, número especial, 2012-III. Levy, Lea, “La vivienda familiar en el Anteproyecto de Código Civil”, SJA del 20/6/2012, p. 36; JA 2012-II; Abeledo Perrot nro. AP/DOC/2205/20126. Lorenzetti, Ricardo L. (dir.), Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2014-2015. Moreno de Ugarte, Graciela M., “Liquidación y partición de la comunidad de bienes en el nuevo Código Civil”, Derecho de familia: revista interdisciplinaria de doctrina y jurisprudencia, nro. 70, Lexis Nexis - Abeledo Perrot, Buenos Aires, junio 2015.

Olga Orlandi y Fabián Faraoni

a los llamados a recibirlos y a las porciones que reciben (4). El Cód. Civ. y Com. enumera de un modo exhaustivo y detallado cuáles son considerados bienes propios y bienes gananciales (arts. 464 y 465 del Cód. Civ. y Com.). Se regula de manera expresa supuestos debatidos en la doctrina y jurisprudencia, y las consecuencias o efectos de la calidad otorgada.

Conforme lo determina el art.  465 del Cód. Civ. y Com. son bienes gananciales: 1) Bienes adquiridos a título oneroso durante la comunidad de bienes. En principio, resulta ser ganancial todo lo adquirido a título oneroso por cualquiera de los cónyuges durante el matrimonio.

En el régimen de comunidad —durante su vigencia— cada uno de los cónyuges puede tener una masa de bienes gananciales y propios. Al cese de la comunidad la masa partible se integra con los activos líquidos de los bienes gananciales de ambos cónyuges.

2) Lo adquirido por hecho fortuito o azar (loterías, apuestas, juego, hallazgo de un tesoro, etc.). Resulta claro que todo lo que se hubiere adquirido por hecho fortuito o azar (dentro de las múltiples posibilidades que ello implica) será reputado como ganancial.

Son bienes propios de los cónyuges aquellos que aporta cada uno al matrimonio, los recibidos posteriormente por herencia, donación o legado y los adquiridos con el producto de aquellos (art. 464 del Cód. Civ. y Com.).

3) Frutos de los bienes propios o gananciales devengados durante la comunidad, ya sean frutos naturales, industriales o civiles. Ello se debe a que, a diferencia de los productos, los frutos no disminuyen la sustancia del bien y, por lo tanto, aun tratándose de frutos de bienes propios deben ser considerados gananciales, si se devengan durante la comunidad. La calidad de ganancial de los frutos estará determinada por el momento en que estos se devengan y no por el momento en que son percibidos.

En la calificación de los bienes propios el Cód. Civ. y Com. ha tenido en cuenta los principios de incolumidad de las masas, de accesión y de subrogación. El principio de incolumidad de las masas busca preservar las masas de bienes de los cónyuges de las vicisitudes que sufren durante la vigencia del régimen. El de accesión determina que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Y el de subrogación pretende mantener la integridad del patrimonio ganancial y propio, pues supone que, con ocasión de una alteración patrimonial, el bien adquirido onerosamente tenga el mismo carácter que tenía el que fue utilizado como contraprestación (5). Los criterios seguidos por la ley para calificar un bien como ganancial son: el momento de adquisición, si la adquisición fue a título gratuito u oneroso, el principio de subrogación real, el principio de la causa o título anterior y el principio de accesoriedad.

 (4)  Título  IX, “Sucesiones intestadas”, arts.  2424 a 2443, Cód. Civ. y Com.  (5)  Medina, Graciela, comentario al art.  464, en Kemelmajer de Carlucci, Aída - Herrera, Marisa Lloveras, Nora (dirs.), Tratado de derecho de familia..., cit., t. I, ps. 696-697.

4) Los frutos percibidos —durante la comunidad— de la profesión, trabajo, industria o comercio. Si estos frutos civiles derivados de la profesión, trabajo, industria o comercio de uno de los cónyuges son invertidos en un bien inmueble tienen también carácter ganancial. 5) Las indemnizaciones o créditos que subrogan a un bien ganancial. En este caso, se produce una subrogación real respecto de las indemnizaciones o créditos que sustituyen a un bien ganancial. 6) Los productos de los bienes gananciales. 7) Las crías del ganado ganancial y las del ganado propio que excedan en calidad al plantel primigenio. Se aplica, otra vez, la subrogación real de los bienes para este supuesto. Si se ha mejorado la calidad del ganado primigenio, ya no operará tal subrogación real, sino que las nuevas crías serán consideradas como un bien ganancial. 35

Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia

8) Los bienes gananciales que vuelven a la comunidad por nulidad, revocación, resolución y rescisión de un acto jurídico. Se trata de bienes adquiridos con un título viciado, cuya adquisición queda perfeccionada luego del matrimonio, como sucedería con un bien adquirido por un menor de edad que adquiere la mayoría después de contraer nupcias. 9) Los bienes incorporados por accesión a los gananciales, sin perjuicio que la recompensa que la comunidad deberá al cónyuge por las mejoras o adquisiciones hechas con bienes propios. (por accesión por efecto de la naturaleza, por la acción del hombre).

Si la accesión es por el hecho del hombre no importará que un edificio construido con dinero propio en un terreno ganancial sea mucho más costoso que el propio terreno, ya que aquí no importa el valor que tiene cada uno, sino que el segundo está incorporado por accesión al primero. Más allá del valor del edificio comparado con el terreno el bien será ganancial, siendo —en tal caso— que el cónyuge tendrá un derecho de recompensa sobre la comunidad al momento de la liquidación. En el esquema se presentan los dos regímenes de bienes previstos en el Cód. Civ. y Com. para la comunidad de ganancias.

BIENES DE LOS CÓNYUGES BIENES PROPIOS — Bienes aportados: inc. a) — Adquiridos a título gratuito: inc. b) — Adquiridos por subrogación real con otros bienes propios: incs. c) a f ) — Adquiridos por título o causa anterior al matrimonio: incs. g) a h) — Adquiridos por accesión: inc. j) — Adquiridos por un supuesto especial de accesión, incs. k) y l)

BIENES GANANCIALES — Adquiridos onerosamente durante la vigencia del régimen: incs. a), d), k), l) — Bienes gananciales por disposición legal: inc. b); inc. c) (frutos de los bienes propios), inc. e), inc. i) (cría de ganado propio que exceda plantel original) — Adquiridos a título oneroso por título o causa anterior a la extinción del régimen: inc. j)

— bienes propios por su naturaleza: incs. m) a ñ)

— Adquiridos por subrogación real con otros bienes gananciales: incs. f ), g), i) (cría del ganado ganancial)

— Situación especial de la propiedad intelectual o industrial: inc. o)

— Adquiridos por accesión: inc. c) (frutos de los bienes gananciales), o mejor anexión: incs. m), n)

II.2. Prueba del carácter de los bienes (art. 466 del Cód. Civ. y Com.) Se parte de la presunción de ganancialidad: se presume, excepto prueba en contrario, que son gananciales todos los bienes existentes al momento de la extinción de la comunidad. La presunción de la ganancialidad es susceptible de prueba en contrario. Pero, dada la presunción de ganancialidad que se establece en el régimen de la comunidad matrimonial, la carga de la prueba estará en cabeza del cónyuge que pretenda que se le impute a un bien como propio. 36

En cuanto a los medios de prueba, entre ambos cónyuges se admiten todos los medios de prueba, a fin que uno de ellos acredite la naturaleza del bien. El cónyuge que pretenda invocar que un bien es ganancial cuando fue adquirido como propio del otro cónyuge según la escritura traslativa de dominio, tendrá que acreditar el carácter que invoca. El art. 472 del Cód. Civ. y Com. reputa que pertenecen a los dos cónyuges por mitades indivisas los bienes respecto de los cuales ninguno de ellos puede justificar la propiedad exclusiva. Respecto de terceros, se determina que la prueba de confesión no es suficiente para probar el carácter propio de un bien.

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Para que pueda ser oponible a terceros el carácter propio de un bien registrable, se requiere: 1º) que en el acto de adquisición se haga constar que ese bien se adquiere como propio. 2º) El origen de los fondos con los que se adquiere ese bien en carácter propio. 3º) La conformidad del otro cónyuge de que se adquiere en tal carácter. En caso de no podérsela obtener, o de negarla este, el adquirente puede requerir una declaración judicial del carácter propio del bien, de la que se debe tomar nota marginal en el instrumento del cual resulta el título de adquisición (art. 466, Cód. Civ. y Com.). III. La responsabilidad por deudas del cónyuge En lo relativo al pasivo debemos considerar: a) El pasivo provisorio o pasivo externo o cuestión de la obligación que se refiere a la relación entre el cónyuge deudor y su acreedor, que determina que bienes puede el acreedor perseguir para el cobro de su crédito vigente el régimen de comunidad y también luego de extinguido (arts. 461 y 467 del Cód. Civ. y Com.). b) El pasivo definitivo o pasivo interno o cuestión de la contribución, que alude al derecho de un cónyuge a exigir al otro que asuma parte de la deuda, o sea determinar que bienes quedan afectados por el pago de la deuda. Esto se plantea en la etapa de liquidación y tiende a asegurar a cada esposo la exacta partición por mitades del art. 489 del Cód. Civ. y Com. La cuestión de la obligación, regida por los arts.  461 y 467 del Cód. Civ. y Com., refiere al problema de la responsabilidad por la deuda, mientras que la cuestión de la contribución, reglamentada por los arts. 489 y 490 del Cód. Civ. y Com., alude al tema de la imputación de la deuda o la contribución a su pago (6).  (6)  Cfr.: Sambrizzi, Eduardo A., “Responsabilidad solidaria de los esposos por determinadas deudas”, Revista Argentina de Derecho Civil, nro. 4, abril 2019, 18/4/2019, cita: IJ-DCCXXXIX-614; Belluscio, Augusto C., Manual de derecho de familia, Depalma, Buenos Aires, 1991, t. II, p. 116, alude a la cuestión, y cita estos ejemplos, solo que en el marco del anterior ordenamiento. Lloveras, Nora, “Responsabilidad por deudas de los cónyuges”, Revista de Derecho Privado y Comunitario. Sociedad Conyugal, I, 2008, nro. 1, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2008, p. 15.

Las deudas de los cónyuges pueden ser: a) Personales: son las deudas ajenas al interés de los cónyuges y de la familia, y que afectan solamente la responsabilidad del cónyuge que las contrajo. b) Comunes: son las deudas contraídas en el interés de los cónyuges y de la familia, que entran en la esfera de la responsabilidad de ambos cónyuges. La calificación de la deuda como personal o común queda determinada al momento de su origen y permanecen en el tiempo, ya sea exigida vigente el régimen o disuelto el mismo. En relación con la responsabilidad por deudas se distingue: Principio general: el principio —en materia de deudas— es la responsabilidad separada, conforme resulta de los arts.  461 —último párrafo— y 467 —párr. 1º— del Cód. Civ. y Com. en el régimen de comunidad (7); y del art. 505 del Cód. Civ. y Com. en el régimen de separación de bienes. Responsabilidad solidaria: los cónyuges responden solidariamente por las obligaciones contraídas por uno de ellos para solventar: (i) las necesidades ordinarias del hogar o (ii) el sostenimiento y la educación de los hijos de conformidad con lo dispuesto en el art. 455 del Cód. Civ. y Com. Fuera de esos casos, y excepto disposición en contrario del régimen matrimonial, ninguno de los cónyuges responde por las obligaciones del otro. (art.  461 del Cód. Civ. y Com.). Se consagra una solidaridad pasiva cuando se trate de deudas derivadas de las necesidades del hogar y el sostén y educación de los hijos, que tiene una doble finalidad: a)  el acreedor podrá requerir el pago a uno, o a ambos simultánea o sucesivamente (art. 833 del Cód. Civ. y Com.); y b)  se distribuye el peso de la obligación entre ambos cónyuges y ambos podrán ser demandados (no solo quien contrajo la deuda) y responden con todo su patrimonio, sin limi (7)  Cfr. Krasnow, Adriana N., “Las relaciones patrimoniales entre cónyuges en el Proyecto”, DFyP 2012 (julio), p. 104.

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Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia

taciones. Encuentra su basamento en el deber de contribución (art. 455, Cód. Civ. y Com.) que establece la medida de la contribución (8). Responsabilidad concurrente: el art.  467 del Cód. Civ. y Com. establece que cada uno de los cónyuges responde frente a sus acreedores con todos sus bienes propios y los gananciales por él adquiridos. Esta regla encuentra como excepción la responsabilidad concurrente que prevé en su segundo párrafo en relación con los gastos de conservación y reparación de los bienes gananciales, respecto de los cuales responde también el cónyuge que no contrajo la deuda, pero solo con sus bienes gananciales. III.1. Responsabilidad. Bienes ejecutables En el pasivo provisorio o externo, el Cód. Civ. y Com. sienta el principio de separación de deudas, en virtud del cual cada uno de los cónyuges responde frente a sus acreedores con sus bienes según lo dispone el art. 467, primera parte del Cód. Civ. y Com.: “Cada uno de los cónyuges responde frente a sus acreedores con todos sus bienes propios y los gananciales por él adquiridos” (deudas personales) (9). Sin embargo, en casos excepcionales se responsabiliza también al otro cónyuge. Son los supuestos de las deudas solidarias del art. 461 y de las deudas concurrentes del art. 467 del Cód. Civ. y Com. (10). a) Las deudas solidarias: “...por las obligaciones contraídas por uno de ellos para solventar las necesidades ordinarias del hogar o el sostenimiento y la educación de los hijos de con-

 (8)  Cfr.: Molina de Juan, Mariel F., “El deber de los cónyuges y convivientes de contribuir al sostenimiento del hogar”, Rubinzal-Culzoni online, RC D 296/2014.  (9)  Son supuestos de deudas personales los siguientes: todas las deudas de origen contractual que no respondan a las finalidades de los arts. 461 y 467, Cód. Civ. y Com.; las deudas por honorarios son en principio personales, siempre que hayan sido devengados en juicios cuya finalidad no sea susceptible de incluirse en el art. 461, Cód. Civ. y Com.; deudas que surjan de la conservación de los bienes propios; las adquiridas durante el ejercicio de la profesión, industria o comercio, las penas pecuniarias y las multas civiles; la relativa al cargo de una liberalidad recibida, los accesorios de las deudas personales.  (10)  Cfr. Sambrizzi, Eduardo A., “Responsabilidad solidaria...”, cit.

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formidad con lo dispuesto en el art. 455”, por lo que ambos cónyuges responden con todos sus bienes (11). Si se trata de una deuda solidaria (art.  461 del Cód. Civ. y Com.), contraída para el sostenimiento del hogar y educación de los hijos (art. 455), cualquiera sea el régimen patrimonial del matrimonio al que se hayan sometido, el acreedor puede accionar judicialmente reclamando el pago del total de la deuda a uno o a ambos cónyuges, sin ninguna limitación en cuanto a los bienes que puede ejecutar, propios o gananciales de su deudor o del cónyuge no deudor (art. 833 del Cód. Civ. y Com.). De cualquier modo, como se está frente deudas que son cargas de la comunidad de conformidad al art. 489 del Cód. Civ. y Com., si se ejecutaran bienes de cualquiera de los cónyuges, surgirán recompensas a la finalización del régimen. b) Las deudas concurrentes: contempladas en la segunda parte del art.  467 del Cód. Civ. y Com. que alude a las deudas contraídas por “...los gastos de conservación y reparación de los bienes gananciales...”, por las que responde también el cónyuge que no contrajo la deuda, pero solo con sus bienes gananciales (12). En el supuesto de deudas contraídas para la conservación y reparación de los bienes gananciales, el acreedor puede demandar indistintamente por el total de la deuda a cualquiera de los cónyuges; a su deudor le podrá ejecutar todos sus bienes —propios y gananciales—, y al esposo no deudor solo los bienes gananciales. A continuación, se grafican las particularidades esenciales del pasivo de los cónyuges en el régimen de comunidad.

 (11)  Son deudas solidarias (art.  461), por ejemplo, los gastos de educación del hijo de uno de los cónyuges pero que convive en el hogar conyugal, los de asistencia médica y odontológica de los esposos y de los hijos comunes, las generadas por alquiler de la vivienda y de expensas comunes del hogar.  (12)  Son deudas concurrentes, en virtud de lo preceptuado por el art. 467, párr. 2º, del Cód. Civ. y Com., por ejemplo, las siguientes: gastos de reparaciones en el inmueble ganancial, pago de impuestos que gravan el inmueble ganancial, pago de honorarios a cargo del marido con motivo de un juicio sobre escrituración de un inmueble ganancial, pues se considera un acto de conservación de bienes gananciales.

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DEUDAS DE LOS CÓNYUGES DEUDAS PERSONALES (art. 467) DEUDAS SOLIDARIAS (art. 461) RÉGIMEN PRIMARIO DEUDAS CONCURRENTES (467)

Responde c.u. con sus bienes propios y gananciales. Responde c.u. con sus bienes propios y gananciales por las deudas contraídas por el otro en cumplimiento del deber de contribución (art. 455). Cada cónyuge responde solo con sus bienes gananciales por las deudas contraídas por el otro por gastos de conservación y reparación de los bienes gananciales.

IV. La extinción de la comunidad: en vida o por muerte de uno de los cónyuges Las causas de extinción de la comunidad son: a) la muerte comprobada o presunta de uno de los cónyuges; b)  la anulación del matrimonio putativo; c) el divorcio; d) la separación judicial de bienes (art. 475, Cód. Civ. y Com.). Las normas admiten dos soluciones distintas: a) Si la extinción comunidad en vida de los cónyuges: la indivisión se rige por los arts. 481 a 487 del Cód. Civ. y Com. b) Si la extinción de la comunidad es por muerte real o presunta, o muerte durante indivisión, se aplican reglas de la indivisión hereditaria.

Las causas de extinción de la comunidad pueden operar de pleno derecho o a petición de parte. a) La disolución opera de pleno derecho: por causa de muerte natural, muerte presunta, divorcio o nulidad del matrimonio. Estos casos implican el fin del régimen patrimonial matrimonial. b) La disolución opera a petición de uno de los cónyuges: por designación como curador del cónyuge a un tercero, mala administración, concurso o quiebra, separación de hecho (art.  477, Cód. Civ. y Com.). En estos casos el régimen de separación de bienes reemplaza al de comunidad. Puede graficarse la extinción de la comunidad con el alcance que seguidamente se consigna.

Extinción de la comunidad

Causales

Efectos

Operan de pleno derecho

Muerte - Muerte presunta - Nulidad de matrimonio putativo -

Extingue la comunidad

Divorcio

Fin de todo régimen

Mala administración Concurso preventivo o quiebra Operan a instancia de parte

Separación de hecho sin voluntad de unirse

Reemplaza régimen de comunidad por régimen de separación

Curatela de un cónyuge por un tercero

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Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia

Disuelta la comunidad surge el nominado estado indivisión: a) En vida de ambos cónyuges: no existe una autentica indivisión, pues las relaciones de comunidad no trascienden frente a terceros. Los bienes siguen en cabeza de quien los adquirió y sujetos a la agresión de los acreedores. En este aspecto el Cód. Civ. y Com. regula el activo y pasivo de la indivisión postcomunitaria, la administración y disposición de bienes, el deber de informar, las medidas protectorias, el uso de los bienes indivisos, el destino de frutos y rentas, la responsabilidad del pasivo y los efectos frente a los acreedores (arts. 482 a 487 del Cód. Civ. y Com.). b) Por muerte de uno de los cónyuges: existe una verdadera indivisión, tanto el cónyuge supérstite como los herederos del otro son cotitulares de una alícuota sobre la comunidad hereditaria y postcomunitaria. Se extingue la comunidad y se produce la apertura de la sucesión. Los bienes que integraron la comunidad, sean del causante o del supérstite, pasan a integrar una masa única sujeta a liquidación. Sobre esa masa se liquidará la comunidad para entregarle al supérstite su parte en los gananciales. Al existir dos indivisiones en la partición se tendrán en cuenta las reglas de la indivisión postcomunitaria y hereditaria. V. La indivisión poscomunitaria Conforme ya se relacionara, el Cód. Civ. y Com. distingue según la causa de extinción (13): En la extinción en vida de los cónyuges: a) los cónyuges pueden acordar reglas de administración y disposición de los bienes indivisos, en cuyo caso rige lo pactado. b) si no se ponen de acuerdo, subsisten las reglas del régimen de comunidad. En consecuencia tendrán el deber de informar otorgamiento de actos que excedan  (13)  Cfr. Peracca, Ana G., “La indivisión forzosa de la comunidad ganancial en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación”, cita online: AP/DOC/440/2015. Medina, Graciela, comentario arts. 463/508, Kemelmajer de Carlucci, Aída - Herrera, Marisa - Lloveras, Nora (dirs.), Tratado de derecho de familia..., cit., t.  I. Molina de Juan, Mariel, comentarios arts.  455, 456, 458, 461 en Kemelmajer de Carlucci, Aída - Herrera, Marisa - Lloveras, Nora (dirs.), Tratado de derecho de familia..., cit., t. I.

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la administración ordinaria con antelación, pudiendo el otro cónyuge oponerse judicialmente (art. 482 del Cód. Civ. y Com.) (14). La indivisión postcomunitaria incluye reglas relativas al uso y goce de los bienes indivisos (art.  484 del Cód. Civ. y Com.), a los frutos y rentas (art. 485 del Cód. Civ. y Com.), a la rendición de cuentas (art. 485 del Cód. Civ. y Com.), compensación a la masa por el uso y goce exclusivo desde solicitud (art. 485 del Cód. Civ. y Com.) (15). Asimismo, se aplican las normas de la responsabilidad solidaria por deudas, y los terceros acreedores pueden subrogarse en los derechos del cónyuge deudor para solicitar la partición de la masa común (art.  486 del Cód. Civ. y Com.) (16). En relación con la extinción por muerte de uno de los cónyuges, en las Jornadas Nacionales de Derecho Civil 2019 se votó por mayoría el siguiente despacho: “Cuando el régimen de comunidad se disuelve por fallecimiento de  (14)  Art. 482 del Cód. Civ. y Com. Reglas de administración. Si durante la indivisión postcomunitaria los ex cónyuges no acuerdan las reglas de administración y disposición de los bienes indivisos, subsisten las relativas al régimen de comunidad, en cuanto no sean modificadas en esta Sección. Cada uno de los copartícipes tiene la obligación de informar al otro, con antelación razonable, su intención de otorgar actos que excedan de la administración ordinaria de los bienes indivisos. El segundo puede formular oposición cuando el acto proyectado vulnera sus derechos.  (15)  Art. 484 del Cód. Civ. y Com. Uso de los bienes indivisos. Cada copartícipe puede usar y disfrutar de los bienes indivisos conforme a su destino, en la medida compatible con el derecho del otro. Si no hay acuerdo, el ejercicio de este derecho es regulado por el juez. El uso y goce excluyente sobre toda la cosa en medida mayor o calidad distinta a la convenida, solo da derecho a indemnizar al copartícipe a partir de la oposición fehaciente, y en beneficio del oponente. Art. 485 del Cód. Civ. y Com. Frutos y rentas. Los frutos y rentas de los bienes indivisos acrecen a la indivisión. El copropietario que los percibe debe rendición de cuentas, y el que tiene el uso o goce exclusivo de alguno de los bienes indivisos debe una compensación a la masa desde que el otro la solicita.  (16)  Art. 486 del Cód. Civ. y Com. Pasivo. En las relaciones con terceros acreedores, durante la indivisión postcomunitaria se aplican las normas de los arts. 461, 462 y 467 sin perjuicio del derecho de estos de subrogarse en los derechos de su deudor para solicitar la partición de la masa común.

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uno de los cónyuges, durante el régimen de indivisión hereditaria, en el sistema liquidatorio continúa la regla de separación de bienes, responsabilidades y deudas” (17). VI. Procedimiento de la liquidación de la comunidad de ganancias Debe distinguirse si la disolución es en vida o ante la muerte de uno de los cónyuges. En cuanto al procedimiento de liquidación de recompensas: si la disolución es por muerte, se aplican normas partición hereditaria; si es en vida también hay remisión a normas de partición hereditaria, pero en algunos supuestos el trámite puede ser otro conforme la naturaleza del planteo y los principios de economía procesal, celeridad, etc., conforme infra se relaciona. La liquidación de la comunidad requiere una serie de operaciones para formar la masa partible (art. 497 del Cód. Civ. y Com.) y asegurar el derecho de los cónyuges a la partición por mitades de los bienes gananciales (art. 498 del Cód. Civ. y Com.). Se concreta el derecho en expectativa durante la vigencia de la comunidad de bienes, que se actualiza al tiempo de su extinción. Para ello es preciso determinar el carácter de los bienes, fijar su valor, pagar a los acreedores de los cónyuges (pasivo externo), ajustar las cuentas entre los esposos (pasivo interno) y separar los bienes propios (18). En los arts. 488 a 495 del Cód. Civ. y Com. regula el sistema de las “recompensas”. VI.1. Recompensas Las recompensas son créditos entre uno o ambos cónyuges y la comunidad que surgen para asegurar la efectiva partición por mitades  (17)  XXVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Santa Fe, 26, 27 y 28 de setiembre de 2019, Comisión nro. 8 - Derecho de sucesiones - Liquidación del pasivo. “Cuando el régimen de comunidad se disuelve por fallecimiento de uno de los cónyuges, durante el régimen de indivisión hereditaria, en el sistema liquidatorio continúa la regla de separación de bienes, responsabilidades y deudas” (Mayoría 17. Minoría 1).  (18)  Cfr. Medina, Graciela, comentario arts. 463/508, Kemelmajer de Carlucci, Aída - Herrera, Marisa - Lloveras, Nora (dirs.), Tratado de derecho de familia..., cit., t. I.

de los bienes gananciales. Tiende a compensar las desigualdades que puede haberse generado por la gestión patrimonial de los bienes propios y gananciales durante la vigencia del régimen de comunidad. La determinación de las recompensas tiende a evitar que el haber propio de cada cónyuge aumente a expensas del común o disminuya en beneficio de la masa ganancial (19). Podría decirse que es una aplicación de la teoría del enriquecimiento sin causa (art.  1795 del Cód. Civ. y Com.) (20), de la prohibición de las donaciones entre esposos (art.  1002 d] del Cód. Civ. y Com.), o del pago por subrogación (art.  915 b] del Cód. Civ. y Com.), para el caso de pagos de deudas propias con dinero ganancial. Son irrenunciables antes de la extinción del régimen, pero sí es posible su renuncia una vez finalizada la comunidad. Tanto en su faz activa cuanto pasiva es transmisible por causa de muerte. Por tratarse de una acción personal y no tener un plazo especial legalmente previsto, la prescripción, se aplica el genérico de cinco años (art.  2560 del Cód. Civ. y Com.), computado desde que quede firme la sentencia de nulidad de matrimonio, divorcio o separación judicial de bienes. El crédito por recompensa carece de privilegio frente a los terceros acreedores y se salda en la etapa de liquidación del régimen de comunidad, con su extinción. VI.1.1. Casos Se adopta la tesis amplia. El art. 491, primer párrafo del Cód. Civ. y Com. expresa que “La comunidad debe recompensa al cónyuge si se ha beneficiado en detrimento del patrimonio propio, y el cónyuge a la comunidad si se ha beneficiado en detrimento del haber de la comunidad...”.  (19)  Cfr. Carnici, Ignacio, “Recompensas en el régimen patrimonial del matrimonio”, http://dpicuantico.com/area_diario/doctrina-en-dos-paginasdiario-familia-y-sucesiones-nro-144-02-03 2018/?utm_ source=emailmanager&utm_medium=email&utm_ campaign=Diario_ DPI_Tributario_ y_Comercial_ Economico_y_24022015_211815_.  (20)  Cfr. Herrera, Marisa, comentario al art. 488 en Lorenzetti, Ricardo L. (dir.), Código Civil y Comercial comentado, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, t.  III, p. 217.

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Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia

En los arts.  464 y 465 del Cód. Civ. y Com., se fija en cada caso el derecho a recompensa. Estos son algunos supuestos. A. Bienes gananciales incrementados en perjuicio de los bienes propios (comunidad deudora-cónyuge acreedor): a)  en la donación remuneratoria, cuando el valor de lo donado excede de una equitativa retribución del servicio (art.  464, inc. b] del Cód. Civ. y Com.); b)  cuando la cría del ganado es ganancial por haber mejorado la calidad del ganado originario, se debe recompensa al cónyuge por el ganado propio aportado (art.  464, incs. f ], c] del Cód. Civ. y Com.), en los bienes gananciales por subrogación real, cuando el cónyuge soportó un saldo con patrimonio propio (art. 465, inc. f ] del Cód. Civ. y Com.); d) los bienes gananciales por accesión, cuando el cónyuge efectuó mejoras con patrimonio propio (art.  465, inc. m] del Cód. Civ. y Com.); e) redención de derecho reales sobre cosa ganancial empleando fondos propios (art. 465, inc. ñ]). B. Bienes propios incrementados a expensas de los bienes gananciales (comunidad acreedoracónyuge deudor): a)  bienes propios por haber sido recibidos por herencia, donación o legado, cuando el cargo que se le impuso a la liberalidad fue soportado por la comunidad (art. 464, inc. a]); b) bienes propios por subrogación real, si el saldo de precio fue soportado por la comunidad (art.  464, inc. c]); c)  bienes propios adquiridos por accesión; se debe recompensa por el valor de la mejora (art. 464, inc. f ]); d) bienes adquiridos por anexión cuando se invirtió dinero de la comunidad (art.  464, incs. k] y l]); e)  bienes propios por su naturaleza (ropas y objetos de uso personal), si se adquirieron con bienes de la comunidad (art. 464, inc. m]). VI.1.2. Supuestos de interés y los dos previstos en el nuevo art. 491 del Cód. Civ. y Com. a) Deudas de los cónyuges: el cónyuge cuya deuda personal fue solventada con fondos gananciales, debe recompensa a la comunidad; y esta debe recompensa al cónyuge que solventó con fondos propios deudas de la comunidad (art. 468 del Cód. Civ. y Com.). Se desprende la existencia de dos tipos de deudas en esta etapa de liquidación: 42

a.1) Deuda común saldada con fondos propios. Es aquí, en la etapa de liquidación, que se determina cuáles son las deudas cuyo pago debe pesar finalmente sobre el haber ganancial, es decir, que si fueron saldadas con fondos gananciales de cualquier titularidad, no se tienen en cuenta en la liquidación, pero si se pagaron con fondos propios de cualquiera de los cónyuges, se debe recompensa, y deben considerarse en la liquidación pagándose con gananciales al cónyuge que puso sus bienes al servicio del interés del otro o familiar. Por ejemplo, la deuda de un fondo de comercio de titularidad de uno de los cónyuges (art. 489, inc. a] del Cód. Civ. y Com.), abonada por él con dinero heredado. a.2) Deuda personal saldada con fondos gananciales: el art. 490 del Cód. Civ. y Com. enumera las deudas que definitivamente deben pesar sobre el cónyuge deudor, quien responderá con sus bienes propios y con los gananciales. Son las deudas personales que generan una recompensa en favor de la comunidad en caso de que sean pagadas con fondos gananciales. Por ejemplo, el cumplimiento del cargo impuesto al legado hecho a uno de los cónyuges, con dinero ganancial (art. 490, inc. b] del Cód. Civ. y Com.). b) Enajenación de bienes propios sin reinversión. “...Si durante la comunidad uno de los cónyuges ha enajenado bienes propios a título oneroso sin reinvertir su precio se presume, excepto prueba en contrario, que lo percibido ha beneficiado a la comunidad” (art. 491 —segunda parte— del Cód. Civ. y Com.). El dinero obtenido por la enajenación de un bien propio se presume gastado en cargas de la comunidad, sujeto a prueba en contrario, generando por consiguiente un derecho a recompensa en favor de la comunidad. Por aplicación de la presunción de ganancialidad, se presume que los valores propios no reinvertidos han beneficiado a comunidad, salvo prueba en contrario de quien es demandado por recompensa. c) Mayor valor de las participaciones societarias de carácter propio por capitalización de utilidades (art. 491 —párr. 3º— del Cód. Civ. y Com.). Si la participación de carácter propio de uno de los cónyuges en una sociedad adquiere un mayor valor, a causa de la capitalización de uti-

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lidades durante la comunidad, el cónyuge socio debe recompensa a la comunidad. Esta solución se aplica a los fondos de comercio. La calificación de las acciones y sus dividendos como bienes propios y gananciales no es una tarea sencilla (21). Para un sector de la doctrina el Cód. Civ. y Com. procura simplificar la cuestión recurriendo a una norma general que acentúa los principios de subrogación real, accesoriedad y accesión. Según esta posición el artículo que brinda la solución a los supuestos más estudiados por la doctrina y la jurisprudencia es el art. 464 k] del Cód. Civ. y Com.

Aun cuando el Cód. Civ. y Com. pareciera suministra un criterio acertado según la doctrina comercialista, será necesario examinar cada caso específico a la hora de resolver sobre la calificación de las participaciones societarias (23).

Con base en esta norma elabora un catálogo: las acciones aportadas por un cónyuge o adquiridas por él a través de herencia, legado o donación durante la existencia de la comunidad, son propias; el mayor valor de esas acciones, también es propio; los dividendos distribuidos en acciones de la sociedad emisora de las acciones propias, son propios, sin derecho a recompensa; las acciones suscriptas en ejercicio del derecho de preferencia con dinero propio, son propias, sin derecho a recompensa; las acciones suscriptas en ejercicio del derecho de preferencia con dinero ganancial son propias, pero con derecho a recompensa; las acciones distribuidas gratuitamente con cargo a reservas libres, revalúo de activos, primas de emisión o acciones de la sociedad prescriptas a su favor, son propias sin derecho a recompensa (22).

El art.  495 del Cód. Civ. y Com. establece el mecanismo de liquidación; efectuado el balance de las recompensas adeudadas por cada uno de los cónyuges a la comunidad y por esta a aquel, el saldo en favor de la comunidad debe colacionarlo a la masa común, y el saldo en favor del cónyuge le debe ser atribuido a este sobre la masa común. En caso de insuficiencia de la masa ganancial, en la partición se atribuye un crédito a un cónyuge contra el otro. Si la comunidad es la acreedora, el monto se la recompensa se suma a la masa común y se imputa a la porción del cónyuge deudor a quien se le reputa como ya recibido, si el cónyuge es el acreedor su monto se le adjudica en su hijuela, debitándose del haber común y sin perjuicio de la participación que le corresponde a ese cónyuge en la liquidación de la comunidad. Solo se hace efectiva a través de un pago de un cónyuge al otro ante la insuficiencia del activo ganancial.

 (21)  Cfr. Duprat, Diego A., “Dividendo y sociedad conyugal. Carácter propio o ganancial del dividendo. Distintos supuestos”, en Grosman, Cecilia P. - Lloveras, Nora - Kemelmajer de Carlucci, Aída (dirs.), Derecho de Familia. Revista interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, Abeledo Perrot, Buenos Aires, setiembre 2011, p. 165. La doctrina especializada destaca que la simple afirmación de que los dividendos de acciones propias, declarados durante la vigencia del régimen y pagados en efectivo, son gananciales, por asimilárselos a los frutos civiles de bienes propios (el art. 465 c]), se complica cuando hay que determinar el momento en que se considera devengado el dividendo, o el carácter del mayor valor adquirido por las acciones propias vigente el régimen de comunidad; o el carácter de las acciones adquiridas con fondos gananciales pero en virtud del ejercicio del derecho de preferencia proveniente de acciones propias y, finalmente, la cuestión del llamado “pago de dividendos con acciones” y el carácter propio o ganancial de las nuevas acciones recibidas por el cónyuge accionista por tal concepto.  (22)  Cfr. Roca, Eduardo A., “El régimen comunitario del patrimonio conyugal en el Proyecto de Código”, LL

VI.2. Cargas de la comunidad. Obligaciones personales de los cónyuges

VI.1.3. Prueba de las compensaciones y forma de hacerla efectiva La prueba del derecho a recompensa incumbe a quien la invoca, y puede ser hecha por cualquier medio probatorio (art.  492 del Cód. Civ. y Com.).

El art. 489 del Cód. Civ. y Com. define y ejemplifica las cargas de la comunidad: Son a cargo de la comunidad. a) las obligaciones contraídas durante la comunidad, no previstas en el artículo siguiente; b)  el sostenimiento del hogar, de los hijos comunes y de los que cada uno tenga, y los alimentos que cada uno está obligado a dar; c) las donaciones de bienes gananciales hechas a los hijos comunes, y aun la de bienes propios si están destinados a su establedel 11/9/212, p.  1; LL 2012-E-1357. Diego Duprat en el trabajo citado en la nota anterior coincide con las soluciones que propone este autor.  (23)  Cfr. Duprat, Diego A., “Dividendo y sociedad conyugal...”, cit., ps. 172 y 173.

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cimiento o colocación; d) los gastos de conservación y reparación de los bienes propios y gananciales”. Las deudas personales, que definitivamente deben pesar sobre el cónyuge que las contrajo, quien responde con sus bienes propios y con los gananciales que reciba en la partición, se las enuncia en el art. 490 del Cód. Civ. y Com. Son las deudas personales que generan una recompensa en favor de la comunidad en caso de que sean pagadas con fondos gananciales. Se las expone teniendo en cuenta dos pautas: a) la fecha en que han sido contraídas, por ejemplo, las anteriores al matrimonio pagadas vigente el régimen de comunidad; y b) y si son ajenas a la ganancialidad, si se trata de las originadas durante la comunidad, como las derivadas de la adquisición de bienes propios o de la comisión de actos ilícitos (24).

el gasto efectuado. Se dispone, además, que la comparación se haga a valores constantes con el fin de eliminar las distorsiones que puede provocar la inflación o deflación (25).

VI.2.1. Monto y valuación de la recompensa

Para el cómputo de intereses se debe tener en cuenta la fecha de la extinción del régimen de comunidad pues allí nace el crédito, para lo cual habrá de estarse a lo regulado por el art. 480 del Cód. Civ. y Com. respecto a los efectos retroactivos sobre la extinción de la comunidad de la sentencia que recaiga en materia de divorcio, nulidad de matrimonio y separación judicial de bienes (26).

El crédito por recompensas es una obligación de valor y debe estimarse en moneda al tiempo de la extinción del régimen. El problema se suscita por el prolongado lapso de tiempo que suele transcurrir entre la fecha en que se hizo el gasto o inversión y la data de la liquidación, dado que los valores sufren sin duda variaciones debido a la desvalorización o depreciación monetaria. Se dispone en el art. 493 del Cód. Civ. y Com.: “El monto de la recompensa es igual al menor de los valores que representan la erogación y el provecho subsistente para el cónyuge o para la comunidad, al día de su extinción, apreciados en valores constantes. Si de la erogación no derivó ningún beneficio, se toma en cuenta el valor de aquella”. Se compara entre el valor de la inversión o gasto y el provecho o beneficio obtenido por uno de los cónyuges o por la comunidad, optando por el más bajo, dejando a salvo que la recompensa no puede ser menor que  (24)  Estas son: Art.  490. “Obligaciones personales. Son obligaciones personales de los cónyuges. a)  las contraías antes del comienzo de la comunidad; b) las que gravan las herencias, legados o donaciones recibidas por uno de los cónyuges; c) las contraídas para adquirir o mejorar bienes propios; sin que de ellas derive beneficio para el patrimonio ganancial; d)  las resultantes de garantías personales o reales dadas por uno de los cónyuges a un tercero, sin que de ellas derive beneficio para el patrimonio ganancial; e) las derivadas de la responsabilidad extracontractual y de sanciones legales”.

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En relación con la valuación de las recompensas los bienes que originan las recompensas deben tasarse al tiempo de la liquidación, ya que entre la extinción de la comunidad y la liquidación puede transcurrir un dilatado lapso de tiempo durante el cual pueden variar en más o en menos el valor de los bienes; de esta manera se asegura que no existan diferencias en cuanto a la estimación del valor en relación con el resto de los bienes que se tasan al tiempo de la partición. Dicha valuación debe hacerse teniendo en cuenta el valor de los bienes según su estado al momento de la extinción del régimen.

Lo relativo a las recompensas puede esquematizarse del siguiente modo:

 (25)  Cfr. Medina, Graciela, comentario al art.  493, Kemelmajer de Carlucci, Aída - Herrera, Marisa Lloveras, Nora (dirs.), Tratado de derecho de familia..., cit., t. I, p. 853.  (26)  Jurisprudencia relacionada: en un fallo de liquidación de la comunidad de bienes se confirma que es ganancial la deuda por expensas del inmueble común y excluye la vivienda de la liquidación hasta que el hijo alcance la mayoría de edad. “...el actor reconoce que la suma proveniente de la venta del inmueble... fue utilizada para el pago de una deuda con su padre; lo que no puede inferirse es que esa deuda con el padre hubiera sido invertida en el departamento de carácter ganancial pues ello no se encuentra documentado ni se ha hecho constar en la escritura de compra del inmueble” “...las normas concernientes al régimen de bienes del matrimonio son de orden público y como tales no son disponibles por las partes, por lo que para que prospere una recompensa respecto de una suma que ha sido dada a un tercero —padre del actor—, su prueba debe ser lo suficientemente contundente y categórica (art. 377 del CPCCN), lo que no ocurrió en la especie”. CNCiv., sala J, 12/7/2019, expte. nro. 99506-11, “R. P. c. S. M. A. s/ liquidación de sociedad conyugal”.

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Incremento del patrimonio de uno de los cónyuges a costa de: LA COMUNIDAD o DEL PATRIMONIO DEL OTRO CÓNYUGE. RECOMPENSAS - 488

DEBEN RECOMPENSAS

Finalidad: Evitar que el patrimonio propio de cada cónyuge incremente o disminuya a expensas del patrimonio ganancial, o que el patrimonio ganancial incremente o disminuya a expensas del patrimonio propio de cada cónyuge. El cónyuge debe recompensa a la comunidad si se ha beneficiado en detrimento de la comunidad. La comunidad debe recompensa al cónyuge si se ha beneficiado en detrimento del patrimonio propio. PROCEDE: Deuda personal pagada con fondos gananciales.

PROCEDENCIA

Deuda común pagada con fondos propios. NO PROCEDE: Deuda personal pagada con fondos propios. Deuda común pagada con fondos gananciales. A FAVOR COMUNIDAD Mejoras en bs. propios con dinero ganancial. Bs. propios adquiridos con fondos gananciales. Deudas personales pagadas con dinero ganancial. A FAVOR DEL CÓNYUGE Mejoras en bs gananciales con dinero propio. Bienes gananciales adquiridos con fondos propios. Deudas comunes pagadas con dinero propio. (491) - La comunidad debe recompensa al cónyuge: si se ha beneficiado en detrimento del patrimonio propio

CASOS

Y el cónyuge a la comunidad: si se ha beneficiado en detrimento de la comunidad Casos especiales: Enajenación a título oneroso de BP sin reinversión: Sociedad —491— CARGAS DE LA COMUNIDAD - NO GENERAN RECOMPENSAS (489) - Son a cargo de la comunidad: a) las obligaciones contraídas durante la comunidad, no previstas en el artículo siguiente —490—, b) el sostenimiento del hogar, de los hijos comunes y de los que cada uno tenga, y los alimentos que cada uno está obligado a dar, c) las donaciones de BG hechas a los hijos comunes, y aun la de BP si están destinados a su establecimiento o colocación, d) los gastos de conservación y reparación de los BP y BG. Constituyen el aspecto interno del pasivo de la comunidad.

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Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia

MONTO DE LA RECOMPENSA: se atiene al menor de los valores que representan la erogación y el provecho subsistente. Compara: el valor de la inversión o gasto y el provecho o beneficio obtenido por 1 de los cónyuges o la comunidad. Opta: por el más bajo. Pero: la recompensa no puede ser menor que el gasto efectuado.

PRUEBA, MONTO Y VALUACIÓN

Si no existe provecho subsistente para la comunidad o el cónyuge: se toma el monto de la erogación. Reajustado al tiempo de la liquidación de la comunidad (art. 494). EFECTIVIZACIÓN: en la etapa de liquidación de la comunidad. Si la recompensa es a favor de la COMUNIDAD: el valor de la recompensa se suma al haber ganancial y se imputa —resta— en la porción correspondiente al cónyuge deudor. Si la recompensa es a favor de un CÓNYUGE: el valor de la recompensa se debita del haber ganancial y luego se procede a la repartición por mitades.

VII. Partición de la comunidad de ganancias

VII.1. Reglas aplicables

La partición es el acto jurídico mediante el cual la porción ideal de gananciales de cada cónyuge se concreta en bienes determinados (27).

El art.  500 del Cód. Civ. y Com. expresa: “Forma de la partición. El inventario y división de los bienes se hacen en la forma prescripta para la partición de las herencias”. Con lo cual queda claro que la partición se aplican las normas que regulan la partición hereditaria (28).

 (27)  Se encuentra regulada en la Sección 8ª, Capítulo 2, Título II. Sobre el particular, la jurisprudencia del derecho derogado ha sostenido que la liquidación de la sociedad conyugal comprende todos aquellos actos conducentes posteriores a su disolución, encaminados a lograr la concreta división de los bienes pertinentes. El trámite tiende a fijar la composición de la masa partible e involucra, por tanto, la previa conclusión de los negocios pendientes; la determinación de qué bienes tienen carácter propio y cuáles son de condición ganancial; la solvencia de las bajas comunes; la práctica de inventarios y avalúos; el establecimiento de los créditos de la comunidad sobre cada uno de los cónyuges y las recompensas de estos, en su caso; la separación para su ulterior reintegro de los bienes propios y la final concreción del saldo partible que, en subsiguiente etapa será dividido (CNCiv., sala D, 8/2/1985, LL 1985-B-245). Con igual alcance ha expresado que la liquidación de la sociedad conyugal comprende todos aquellos actos posteriores a la disolución, como son la determinación de qué bienes tienen el carácter de propios y cuáles son gananciales; la realización de los inventarios y avalúos pertinentes; la fijación de los créditos de la comunidad sobre cada uno de los cónyuges y los que puedan tener estos en relación a aquella; el reintegro de los bienes propios y la partición de los gananciales; etc. (CNCiv., sala C, 22/5/1990, ED 140-406).

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La partición puede ser pedida en cualquier momento por los cónyuges, sus herederos en los casos de extinción de la comunidad por muerte, o sus acreedores por vía de la acción  (28)  Remite a lo reglado en el Libro Quinto, en el Título  VII (Proceso sucesorio), específicamente en el Capítulo 3, para el inventario; y en el Título VIII para lo referido a la partición. Art. 2341.— Inventario. El inventario debe hacerse con citación de los herederos, acreedores y legatarios cuyo domicilio sea conocido. El inventario debe ser realizado en un plazo de tres meses desde que los acreedores o legatarios hayan intimado judicialmente a los herederos a su realización. Art.  2342.— Denuncia de bienes. Por la voluntad unánime de los copropietarios de la masa indivisa, el inventario puede ser sustituido por la denuncia de bienes, excepto que el inventario haya sido pedido por acreedores o lo imponga otra disposición de la ley. Art.  2343.— Avalúo. La valuación debe hacerse por quien designen los copropietarios de la masa indivisa, si están de acuerdo y son todos plenamente capaces o, en caso contrario, por quien designa el juez, de acuerdo a la ley local. El valor de los bienes se debe fijar a la época más próxima posible al acto de partición.

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subrogatoria, siendo obligatoria. Así el art. 496 del Cód. Civ. y Com. en concordancia con el art.  2365 del mismo cuerpo legal establece: “Derecho de pedirla. Disuelta la comunidad, la partición puede ser solicitada en todo tiempo, excepto disposición legal en contrario”. La excepción legal se configura en los supuestos de indivisión forzosa establecida por el testador o por los herederos (arts. 2330 y 2331 ubicados en el Título  VI del Libro Quinto, en el Capítulo 2) (29). VII.2. Masa partible. División La masa partible se integra con la suma de los activos gananciales líquidos de cada uno de los cónyuges (art. 497), ello como consecuencia de la subsistencia del principio de separación de deudas durante la indivisión postcomunitaria. Esta disposición es aplicable en los supuestos de partición en vida de ambos cónyuges.  (29)  Para todo cfr.  Kr asnow, Adriana N., “La indivisión forzosa en el Anteproyecto de Código Civil”, JA, número especial, 2012-III, p. 31. La indivisión impuesta por el testador (art.  2330) y los pactos de indivisión (art. 2331), en términos generales, responden a los enunciados de los arts. 51 y 52, respectivamente, de la derogada ley 14.394. Merece destacarse los cambios introducidos en la norma relativa a la indivisión generada por oposición del cónyuge a la partición (art. 2332) que se corresponde al derogado art. 53 de la ley 14.394, en especial la posibilidad de extender el supuesto para el cónyuge “que no adquirió ni constituyó el establecimiento pero que participa activamente en su explotación”, puesto que de esta forma se preserva su fuente de ingresos; la extensión del estado de indivisión hasta el fallecimiento del cónyuge previo pronunciamiento judicial; la inclusión como solución que evite el estado de indivisión que los bienes comprendidos “puedan serle adjudicados en su lote”; y la limitación de la facultad de los herederos de solicitar el cese de la indivisión al caso en que el cónyuge supérstite cuente con bienes que le permitan “procurarse otra vivienda suficiente para sus necesidades”, en armonía con el derecho humano de toda persona de acceso a una vivienda. En relación con los terceros acreedores, el art.  2334, Cód. Civ. y Com. reitera lo dispuesto por el derogado art. 55 (ley 14.394): “...Durante la indivisión, los acreedores de los coherederos no pueden ejecutar el bien indiviso ni una porción ideal de este, pero pueden cobrar sus créditos con las utilidades de la explotación correspondientes a su deudor...” pero agrega que, “las indivisiones no impiden el derecho de los acreedores del causante al cobro de sus créditos sobre los bienes indivisos”. De este modo se protege los derechos de los acreedores del causante, cuya deuda nació en vida del causante y sobre cuyo patrimonio depositaron su expectativa de cumplimiento.

La masa común se divide por partes iguales entre los cónyuges, sin consideración al monto de los bienes propios ni a la contribución de cada uno a la adquisición de los gananciales. Se sienta de manera expresa el principio de libertad de contratación en la materia al remitir a los convenios reguladores del art.  439 del Cód. Civ. y Com., con lo cual la regla de la partición por mitades puede no ser respetada por los cónyuges sin que ello afecte la eficacia de los convenios. Cesada la comunidad, es posible que las partes dividan los bienes comunes en forma distinta y que se formen hijuelas de diferente valor, dado que ha finalizado la imperatividad del sistema. Rige aquí la autonomía de la voluntad, en la medida que también cesan, entre otras limitaciones, las restricciones para realizar compraventas, así como la incapacidad para hacerse mutuamente cesiones de derechos. Por eso, debe rechazarse la opinión de aquellos que entienden que el juez tiene la obligación de controlar si el acuerdo respeta el principio de la partición por mitades de los adquiridos” (30). Los copartícipes no se encuentran ya alcanzados por la prohibición de contratar y de alterar el régimen de bienes, por lo que pueden pactar libremente sobre el valor y composición de sus hijuelas, fijando lotes iguales o desiguales en atención a múltiples factores, como beneficiar al cónyuge que desempeñará más roles en el cuidado de los hijos, o al que tiene menor capacidad de generar recursos económicos (31). Si se produce por muerte de uno de los cónyuges, coexisten dos indivisiones: la postcomunitaria y la hereditaria en las que difieren las masas y los sujetos involucrados. Se liquida la postcomunitaria (activos líquidos) y la mitad de ellos corresponden al cónyuge supérstite (32). La otra mitad de ganancia (30)  Cfr. Kemelmajer de Carlucci, Aída, “La autonomía de la voluntad en el derecho de familia argentino”, en Derecho de las familias, infancia y adolescencia. Una mirada crítica y contemporánea, Infojus, Buenos Aires, 2014, p. 33.  (31)  Cfr. Medina, Graciela, comentario al art.  498, Kemelmajer de Carlucci, Aída - Herrera, Marisa Lloveras, Nora (dirs.), Tratado de derecho de familia..., cit., t. I, p. 863.  (32)  Cfr. Ferrer, Francisco A. M., Comunidad hereditaria e indivisión postganancial. Código Civil y

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les que hubiese correspondido al causante la reciben sus herederos, salvo el caso que no haya descendientes y el cónyuge concurriese con los ascendientes (art.  2434 del Cód. Civ. y Com.). Si todos los interesados son plenamente capaces, se aplica el convenio libremente acordado. Luego de establecer que la mitad de gananciales correspondiente al causante en la división de la masa ganancial integra la masa hereditaria de su sucesión (33). VII.3. Atribución preferencial Uno de los cónyuges puede solicitar la atribución preferencial de los bienes amparados por la propiedad intelectual o artística, de los bienes de uso relacionados con su actividad profesional, del establecimiento comercial, industrial o agropecuario por él adquirido o formado que constituya una unidad económica, y de la vivienda por él ocupada al tiempo de la extinción de la comunidad, aunque excedan de Comercial de la Nación. Ley 26.994, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2018.  (33)  Según se dispone en la novel legislación fondal, el fallecimiento de uno de los cónyuges produce la apertura de la sucesión y la transmisión de los bienes a los sucesores (2277 y 2280); y, a la vez, simultáneamente, se disuelve de pleno derecho el régimen de comunidad (antes denominado “sociedad conyugal”; 471, inc. a). Si a la sucesión concurren otros herederos, estos entrarán en comunidad con el supérstite sobre la masa de bienes gananciales, formándose así la indivisión postsocietaria, postcomunitaria o posganancial, que comprende a todos los BG. Y, a la vez, como la disolución de la sociedad conyugal se produjo por la muerte de uno los cónyuges, los bienes gananciales de ambos (que componen la indivisión posganancial) quedan ligados a la sucesión y esta indivisión se superpone y coexiste con la indivisión hereditaria. La indivisión posganancial se forma entre el cónyuge supérstite y los sucesores del consorte prefallecido; y la indivisión hereditaria, entre los sucesores del causante, entre los cuales puede encontrarse el cónyuge supérstite. La indivisión hereditaria se forma con la parte que le corresponde al causante en los gananciales y también con sus bienes propios. Se comprende, entonces, que para determinar la composición del patrimonio relicto es preciso resolver “previamente” la liquidación y partición de la comunidad conyugal. Empero, aunque de ordinario la liquidación de la comunidad de gananciales precede a la partición de la herencia, no existe impedimento legal para que estas operaciones se realicen en forma conjunta en un único acto particionario, separándose las deudas y cargas de cada una, si correspondiera. Diario Jurídico Córdoba - 23/3/2018.

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su parte en esta, con cargo de pagar en dinero la diferencia al otro cónyuge o a sus herederos. El juez puede conceder plazos para el pago si ofrece garantías suficientes (art.  499 del Cód. Civ. y Com.). Se brinda protección a determinadas actividades o bienes en atención a su función social. La atribución preferencial a uno de los cónyuges de bienes de los que detenta la propiedad intelectual o artística, relacionados a su actividad profesional o bien el establecimiento comercial por el adquirido o formado que constituya una unidad económica; y, por el otro, y en particular, la atribución preferencial de la vivienda que ocupara durante la extinción. Este vínculo especial que el cónyuge mantiene con los bienes puede significar que una hijuela sea mayor que la otra, en cuyo caso debe compensarse esa desigualdad a través de la entrega de otros bienes o de sumas de dinero que pueden no formar parte de la masa común. VII.4. Formas de la partición Existiendo la posibilidad de dividir y adjudicar en especie, no se podrá exigir por los cónyuges la venta de los bienes, salvo cuando la división en especie convierta en antieconómico el aprovechamiento de las partes (arts.  2374 y 2375 del Cód. Civ. y Com.). Los cónyuges se encuentran habilitados para definir el modo en que habrán de dividir y adjudicar los bienes, ya que extinguido el régimen de bienes no rige la prohibición de contratar y las partes puede pactar libremente según el principio de libertad de contratación (art.  958 del Cód. Civ. y Com.). La partición postcomunitaria puede ser privada, judicial y mixta (34).

 (34)  Pueden pedir la partición privada los cónyuges capaces y presentes; y puede hacerse en la forma y por el acto que por unanimidad juzguen conveniente (art.  2369). Será judicial cuando entre los cónyuges o sus sucesores haya algún incapaz, con capacidad restringida o ausente; si terceros, fundándose en un interés legítimo, se oponen a que la partición se haga privadamente; si los copartícipes son plenamente capaces y no acuerdan en hacer la partición privadamente (art. 2370). La partición será mixta cuando quienes son aptos para partir privadamente, formalicen el acto particionario en un instrumento privado que se presente para su homologación judicial.

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VII.5. Cuenta particionaria La cuenta particionaria está precedida por dos etapas: el inventario y el avalúo si no está contemplada en un convenio regulador. a) En vida, aun cuando no existan fórmulas sacramentales, es conveniente redactar la cuenta particionaria según su fórmula tradicional, compuesta de prenotados, cuerpo general de bienes —atendiendo a la composición de la masa a partir— y el saldo neto activo y pasivo, la distribución, sumando los activos si hay más de uno, y confeccionando la hijuela para cada cónyuge (35). Las deudas comunes, es decir, las cargas de la comunidad (art. 489 del Cód. Civ. y Com.), que no hayan sido satisfechas antes de la partición, serán ejecutables por los acreedores de uno y otro conforme al principio de separación de deudas plasmado en los arts. 486, 487 y 497 del Cód. Civ. y Com. El art. 501 del Cód. Civ. y Com. recepta el principio que las cargas y deudas, deben ser pagadas en proporción a las cuotas que les corresponden a los beneficiarios en la partición. Los gastos a que dé lugar el inventario y división de los bienes de la comunidad están a cargo de los cónyuges o del supérstite y los he-

Extinción

b) anulación del matrimonio

RPM

c) divorcio;

475

d) separación judicial de bienes

rederos del premuerto, a prorrata de su participación en los bienes. Los acreedores pueden oponerse a la aprobación de la partición mientras sus deudas no hayan sido satisfechas. A su vez, los cónyuges pueden disponer la confección de una hijuela general de bajas para garantizar el pago de las deudas (art. 487, Cód. Civ. y Com.). b) En el caso en que la partición se efectúe en el proceso sucesorio, son de aplicación estas reglas en lo pertinente y las del proceso sucesorio. La indivisión hereditaria se forma con la parte que le corresponde al causante en los gananciales y también con sus bienes propios. Se comprende, entonces, que para determinar la composición del patrimonio relicto es preciso resolver “previamente” la liquidación y partición de la comunidad conyugal. Empero, aunque de ordinario la liquidación de la comunidad de gananciales precede a la partición de la herencia, no existe impedimento legal para que estas operaciones se realicen en forma conjunta en un único acto particionario, separándose las deudas y cargas de cada una, si correspondiera. A mayor abundamiento se explicita el proceso particionario en el grafico que se consigna a continuación.

a) Muerte comprobada o presunta de uno de los cónyuges POR CAUSA DE MUERTE 475-476

e) modificación del régimen EN VIDA: SB

Pactos

Es sucesor

503 - 508

Cada uno conserva sus bienes

Hereda como un hijo más

 (35)

 (35)  Cfr. Zannoni, Eduardo, Derecho civil. Derecho de familia, Astrea, Buenos Aires, 1989, t. I, p. 704.

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Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia

Momento de la extinción: 480 Demanda DV —Nulidad— Separación Jud. de bienes, cambio de régimen. Sep. de hecho RC 475 CB

Efectos: indivisión, cesa el régimen, se actualiza la comunidad, derecho a partición, se fija el activo y el pasivo, cesa el régimen imperativo (partición privada - autonomía)

Momento de la extinción: la muerte del causante (cónyuge) Momento: la muerte (476) Apertura del sucesorio 2279 2280 Disuelve el RCG (475 inc. a]) COEXISTEN: INDIVISIÓN POSCOMUNITARIA (IPC) HEREDITARIA (IPH)

Indivisión - 482 a 487

DIFERENTES SUJETOS Y OBJETO

Se acuerdan las reglas de disposición y administración

OBJETO

Pasivo: 486

IPC: (BG) Pasivo: deudas (se liquida por separado) -Recompensas 488/495

Resp. por deudas

I.P.H.: (BG del causante y BP) SUJETOS IPC: herederos y Cónyuge Sup. IPH: (herederos) Administración extrajudicial: 2323 a 2329 Administración judicial 2345 - 2355 (idoneidad - cónyuge supérstite - heredero)

Liquidación 488 a 495 488 - Recompensas 489 Cargas

Administración de bienes - Cobro de créditos - Acciones judiciales - Rendición de cuentas) 2353 a 2355

490 - Obligaciones personales

Pago de deudas y legados - procedimiento

491 - Recompensas - 492 - 493 - Prueba 494 - Valuación - 495 - Liquidación

2356 a 2360 - Liquidación del pasivo

Partición 496 a 504

Partición 2363 - 2368

496 - Derecho de pedirla

Modos - Procedimiento: 2369 - 2384 - Activos líquidos

497 - Masa partible 498 - División 499 - Atribución preferencial 500 - Forma de la partición 501 - Gastos

Cargas sucesorias: en proporción a lo que recibe PROCEDIMIENTO: clasificación de bienes - inventario - valuación - determinación del pasivo - pago de deudas - recompensas Se liquida IPG y luego IH Indivisión forzosa 2332 - DRH 2383 Licitación 2372 - Atribución preferencial 2380/1 Inventario y avalúo 2341 a 2344

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VII.6. Responsabilidad por deudas anteriores Ya efectuada la partición, el art. 502 del Cód. Civ. y Com. dispone: “Responsabilidad posterior a la partición por deudas anteriores. Después de la partición, cada uno de los cónyuges responde frente a sus acreedores por las deudas contraídas con anterioridad con sus bienes propios y la porción que se le adjudicó de los gananciales”. Luego de la partición y una vez publicitada debidamente la adjudicación de los bienes en los registros respectivos o desde la toma de posesión de las cosas muebles no registrables, según corresponda, el patrimonio del cónyuge deudor, garantía del crédito de sus acreedores, se conforma por sus bienes propios, los gananciales que le fueran adjudicados y los que adquiera con posterioridad a la extinción del régimen, debido a los efectos retroactivos de la sentencia (36). VII.7. Liquidación en casos especiales: Liquidación de dos o más comunidades sucesivas. Liquidación en caso de bigamia Los arts. 503 y 504 del Cód. Civ. y Com. destinada a la partición de la comunidad, brindan soluciones para los supuestos de liquidación y partición de comunidades sucesivas y simultáneas, respectivamente. Para el caso de que un cónyuge haya contraído un matrimonio, sin estar disuelto el anterior, el art. 504 del Cód. Civ. y Com. preceptúa: “...En caso de bigamia y buena fe del segundo cónyuge, el primero tiene derecho a la mitad de los gananciales hasta la disolución de su matrimonio, y el segundo a la mitad de la masa ganancial formada por él y el bígamo hasta la notificación de la demanda de nulidad”. Aquí, las comunidades coexisten. El precepto parte de considerar que el bígamo es de mala fe y el segundo cónyuge es de buena fe y que escogió liquidar los bienes mediante la aplicación de las normas del régimen de comunidad (la segunda opción que le brinda el art. 429 en el inc. ii] del Cód. Civ. y Com.). La norma no  (36)  Cfr. Medina, Graciela, comentario art.  502, Kemelmajer de Carlucci, Aída - Herrera, Marisa Lloveras, Nora (dirs.), Tratado de derecho de familia..., cit., t. I, p. 868.

deja en claro sobre cuales bienes debe hacerse efectiva esa participación, ya que los gananciales que adquiere el segundo cónyuge de buena fe, pertenecen también a la primera unión. Tampoco se alude a los otros diversos supuestos que pueden presentarse según la situación en que se encuentren los tres protagonistas (el bígamo, y los respectivos cónyuges del matrimonio válido y del nulo), por lo que entendemos habrán de aplicarse las soluciones de la doctrina reciente. VIII. Cuestiones prácticas. Flexibilización del trámite No obstante las previsiones legales, corresponde detenernos en algunas cuestiones prácticas. a) La liquidación de la comunidad de ganancias es un proceso de conocimiento (37), y debe imprimirse el trámite procesal que corresponde a la liquidación de herencia (38). Comprende las operaciones de inventario, formación de las masas, determinación de recompensas, y cuenta particionaria (39).  (37)  La jurisprudencia ha sostenido que para “la determinación del procedimiento a seguir para la liquidación de la sociedad conyugal, antes de imponer la tramitación de un proceso de conocimiento, debe notificarse a una de las partes la enunciación de bienes integrantes del haber de esa sociedad que efectúe la otra, ya que, en caso de haber conformidad, aquel proceso resultaría inútil. Es cierto que este trámite no está previsto en la ley ritual, pero es necesario para el buen ordenamiento del proceso, porque solo en caso de disconformidad habrá necesidad de acudir a alguna de las vías señaladas por el art. 516 del Código de forma” (CNCiv., sala A, 27/9/1983, ED 107-223).  (38)  La jurisprudencia ha sostenido que a “la liquidación de la sociedad conyugal por divorcio corresponde imprimir el trámite procesal que corresponde a la liquidación de la herencia, sin perjuicio de que, si durante su sustanciación se suscitan cuestiones litigiosas, estas se diluciden por el proceso ordinario, sumario o incidental que corresponda. Se trata de una interpretación extensiva de lo establecido por el art. 1313 del Cód. Civil que hace tal remisión, por lo que no corresponde imprimir al procedimiento de liquidación judicial el trámite de los procesos ordinarios o sumarios sino en el momento en que surjan las cuestiones litigiosas concretas, y solo respecto de esas cuestiones litigiosas” (CNCiv., sala A, 2/8/1984, LL 1985-B-496).  (39)  La jurisprudencia ha sostenido que “la liquidación de la sociedad conyugal no es más que un trámite

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Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia

b) En cuanto a la forma de la partición, el inventario y división de los bienes se hacen en la forma prescripta para la partición de las herencias. El trámite puede ser: i)  consensuado: en el cual surge la necesidad de discriminar diferentes hipótesis ya que la partición puede ser extrajudicial o mediante la homologación de acuerdos a los fines de su ulterior ejecución, o ii) contradictorio: no siempre la remisión a la partición hereditaria puede resultar adecuada sobre todo ante la complejidad de las cuestiones involucradas en torno al patrimonio a dividir, la declaración del carácter de los bienes, la inclusión o exclusión de bienes, valuación, recompensas, etc., lo cual puede requerir un trámite previo que garantice la defensa y la prueba. c) La realidad diaria de la práctica tribunalicia evidencia, a modo de ejemplo, que la tarea de determinar el carácter propio o ganancial de la mejora efectuada en el inmueble por la excónyuge no es una tarea propia del perito inventariador, ni tampoco puede efectuarse en el marco de las operaciones de inventario y avalúo. Ello por cuanto, la indeterminación de la calificación torna inoficiosas las tareas de inventario y avalúo, surgiendo, entonces, la posibilidad de correr una vista o traslado a la otra parte de la petición formulada, lo que se encuentra vinculado con los principios que inspiran la justicia de familia (pacificación de los conflictos familiares, economía procesal y de costos). En estos supuestos, el traslado a los fines del pronunciamiento de la contraria de la presentación no resulta antojadizo, sino como un medio para el verdadero encuadre de la cuestión, en forma previa a dirimir el trámite a imprimir. No varía la suerte de lo antes señalado lo dispuesto por el art. 500 del Cód. Civ. y Com., en tanto si bien la aludida norma remite al trámite prescripto

que comprende diversas operaciones (inventario, formación de las masas, determinación de recompensas, cuenta particionaria, etc.). Si tales operaciones generan controversia los trámites contenciosos corresponden a las diversas cuestiones litigiosas que se susciten en el curso de la liquidación, pero no a esta en sí misma. Y, así, la dilucidación del carácter propio o ganancial tramitará por vía ordinaria o sumaria, a criterio del juez conforme el art. 516 del Cód. Procesal; los reclamos por inclusión o exclusión de bienes en el inventario por la vía incidental, según el art. 715 del mismo Código” (CNCiv., sala A, 2/8/1984, LL 1985-B-496).

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para la partición de las herencias, lo aquí referenciado responde a razones de orden práctico. d) Entre las incidencias y vicisitudes en la liquidación de la comunidad de ganancias podemos mencionar: a)  determinar el momento a partir del cual se extingue la comunidad (art.  480, Cód. Civ. y Com.), b)  la calificación de bienes en la comunidad de ganancias y su prueba (40), c)  la liquidación de recompensas (41), d)  el desacuerdo sobre la responsabilidad por deudas (42); e) el embargo de bienes por parte de los acreedores, entre otras. e) En consecuencia, consideramos que debe optarse por una mirada flexible en relación con el trámite inicial, procurando el consenso y la posibilidad de oír a la parte contraria, a los efectos de dilucidar cuestiones previas que pueden obstar a la confección del inventario y avalúo, dado que las objeciones (inventario, inclusión, exclusión o calificación de bienes, etc.) reconocen una autonomía de trámite (43). IX. Algunas conclusiones La extinción, liquidación y partición de la comunidad de ganancias adquiere connotaciones

 (40)  CFlia. Mendoza, 26/10/2017, “P. S. H. J. c. D. G. D. E. por separación de bienes”, en Servicio de Novedades - Actualidad Jurídica, 15/2/2018, http://www.actualidadjuridica.com.ar/.  (41)  Juzg. Nac. Civ. nro. 86, 11/11/2015, “S., H. L. c. S., S. M. s/liquidación de sociedad conyugal”, cita online: AR/JUR/72483/2015, informacionlegal.com.ar, https:// informacionlegal.com.ar/.  (42)  CNCiv., sala M, 16/2/2017, “M. de Y., C. c. A., N. F. s/cobro de sumas de dinero”, Erreius Online, http:// erreius.errepar.com/sitios/ver/html/20170301083320078. html?k=M.%20de%20Y.,%20C.%20c/A.,%20N.%20F.%20s/ cobro%20de%20sumas%20de%20dinero.  (43)  A fin de no conmover la disolución del vínculo matrimonial como la consecuente extinción del RP...; y garantizar el ejercicio del derecho de defensa de ambos cónyuges en relación con sus intereses económicos derivados de la extinción de la comunidad,... entiendo corresponde efectuar una interpretación sistémica de las disposiciones del Cód. Civ. y Com. (arts. 438 —párrs. 4º y 5º—, 466, y 480 —3º— se efectuó un 100% con dinero percibidos por la demandada x la venta de un inmueble recibido por herencia, por lo que también le reconoce derecho a recompensa CCiv. y Com. La Plata, sala  II, 29/11/2016, “P. V. c. M., F. F. s/divorcio por presentación conjunta”, http://erreius.errepar.com/ml.

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particulares si se produce en vida o por muerte de uno de los cónyuges. IX.1. La extinción de la comunidad — La disolución opera de pleno derecho: por causa de muerte natural, muerte presunta, divorcio o nulidad del matrimonio. Implican el fin del régimen — Opera a petición de uno de los cónyuges: por designación como curador del cónyuge a un tercero, mala administración, concurso o quiebra, separación de hecho En estos casos el régimen de separación de bienes reemplaza al de comunidad. IX.2. Estado indivisión — En vida de ambos cónyuges: los bienes siguen en cabeza de quien los adquirió y sujetos a la agresión de los acreedores. Se regula el activo y pasivo de la indivisión postcomunitaria, la administración y disposición de bienes, el deber de informar, las medidas protectorias, el uso de los bienes indivisos, el destino de frutos y rentas, la responsabilidad del pasivo y los efectos frente a los acreedores (arts.  482 a 487 del Cód. Civ. y Com.). — Por muerte de uno de los cónyuges: existe una verdadera indivisión, tanto el cónyuge supérstite como los herederos del otro son cotitulares de una alícuota sobre la comunidad hereditaria y postcomunitaria. Los bienes que integraron la comunidad, sean del causante o del supérstite, pasan a integrar una masa única sujeta a liquidación. Sobre esa masa se liquidará la comunidad para entregarle al supérstite su parte en los gananciales. Al existir dos indivisiones en la partición se tendrán en cuenta las reglas de la indivisión postcomunitaria y hereditaria.

IX.3. La partición de la comunidad — En vida: aun cuando no existan fórmulas sacramentales, es conveniente redactar la cuenta particionaria según su fórmula tradicional, compuesta de prenotados, cuerpo general de bienes —atendiendo a la composición de la masa a partir— y el saldo neto activo y pasivo, la distribución, sumando los activos si hay más de uno, y confeccionando la hijuela para cada cónyuge. — Partición efectuada en el proceso sucesorio: La indivisión hereditaria se forma con la parte que le corresponde al causante en los gananciales y también con sus bienes propios. Se comprende, entonces, que para determinar la composición del patrimonio relicto es preciso resolver “previamente” la liquidación y partición de la comunidad conyugal. IX.4. El trámite de la liquidación de la comunidad de ganancias Requiere una mirada flexible, observar pautas del Cód. Civ. y Com., aplicación de los arts. 1º y 2º del Cód. Civ. y Com., utilización de las técnicas de resolución pacífica de conflictos para que no se convierta en un proceso antieconómico. La liquidación de la comunidad de ganancias encuentra reglas claras en el Cód. Civ. y Com. Las operaciones comprendidas son la determinación del activo, individualizar los bienes gananciales (resolviendo los incidentes que puedan plantearse), determinar el valor de las recompensas, deducir el saldo y separar activo suficiente para cubrir deudas, liquidación del pasivo, y el resto se divide por mitades. El trámite debe adecuarse a las regulaciones locales y a las previsiones del Cód. Civ. y Com. en cada caso concreto a los fines de otorgar una mayor protección a los excónyuges en los aspectos económicos-patrimoniales.

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Aspectos patrimoniales de la propuesta o convenio regulador Juan Ignacio Vénere y Eliana Mara Prach

I. Introducción La sanción del Código Civil y Comercial de la Nación (en adelante “Cód. Civ. y Com.”) ha tenido un profundo impacto en el derecho de familia. Específicamente, el cambio de paradigma en lo referente a la ruptura del vínculo matrimonial ha sido una de las principales modificaciones operadas por el legislador, que consagró principios de raigambre convencional como la libertad y la igualdad. Este nuevo cuerpo normativo le da preponderancia a la autonomía de la voluntad del sujeto para elegir el modelo de familia que desea conformar y, del mismo modo, para resolver los conflictos originados con motivo de su disgregación. La propuesta o convenio regulador es un claro elemento que cristaliza esta nueva visión sobre el proceso de divorcio, dando paso a la autonomía de la voluntad de los cónyuges, con las limitaciones que se detallarán a continuación. Creemos que son los futuros exesposos quienes están en mejores condiciones de ordenar las consecuencias de su proyecto familiar trunco y que la intervención del Estado a través del accionar del juez debe ceñirse a aquellas cuestiones en las que no ha sido posible llegar a un acuerdo. Por ello, celebramos la incorporación de esta figura. Circunscribiendo nuestro análisis a la temática específica del suplemento del cual forma

parte este trabajo, abordaremos los principales asuntos patrimoniales que pueden tener tratamiento en la propuesta o el convenio. II. Principales características del convenio regulador II.1. ¿Propuesta reguladora o convenio regulador? En primer lugar, consideramos prudente señalar la cuestión terminológica del tema en estudio, a fin de aclarar conceptos y ser específicos en la redacción. El art. 438 del Cód. Civ. y Com. determina que toda petición de divorcio debe ser acompañada de una propuesta que regule los efectos derivados de aquel. El artículo inmediatamente anterior dispone que le divorcio se decreta judicialmente a petición de ambos o de uno solo de los cónyuges. Emergen, entonces, diferentes supuestos posibles: El divorcio podría ser requerido en forma unilateral por uno de los cónyuges, debiendo ser secundado, ineludiblemente, por una propuesta de solución a cada cuestión que necesite ser organizada y/o decidida en orden a la inminente disolución del vínculo. En este caso, se correrá traslado al otro cónyuge de la demanda y de la propuesta reguladora arrimada, pudiendo aquel aceptarla o realizar una contrapropuesta. Si es aceptada, lo que fue “propuesta” se trasformará en “convenio” por el acuerdo de partes.

Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia

Por el contrario, podría suceder que el divorcio sea entablado por ambos cónyuges, hipótesis en la que será muy probable que se presente no ya una propuesta individual sino un convenio regulador discutido y pulido con anterioridad al libelo de inicio. Sin embargo, como bien señala María Victoria Pellegrini (1), también existe la posibilidad de que los cónyuges acuerden en pedir su divorcio pero no así en cómo regular sus efectos. Por lo tanto, sería viable la petición conjunta de la disolución del vínculo con presentación de propuestas por separado. Tal vez haya coincidencias parciales, por lo que podrá acordarse sobre ellas, pero se deberán efectuar nuevas propuestas sobre las no consensuadas. Sea el supuesto de que se trate, en caso de que se planteen propuestas diferenciadas con temas disputados el juez procurará que las partes arriben a un “convenio” en oportunidad de llevar a cabo la audiencia prevista en el tercer párrafo del art. 438, cuyo intento infructuoso no implicará la suspensión del dictado de la sentencia sino su tratamiento posterior por vía incidental. II.2. Obligatoriedad de su presentación Entre los requisitos del proceso de divorcio, el citado art.  438 expresa claramente que la falta de presentación de propuesta o convenio impide dar trámite a la solicitud. Es decir, su presencia hace a la admisibilidad de la petición. No se dará curso a la misma si no es acompañada por una propuesta o un convenio. Esta exigencia es fiel reflejo de la impronta que el legislador le ha dado a las relaciones de familia a partir de la última reforma del Código de fondo, ya que, como se señaló al inicio, se considera que son los cónyuges quienes mejor conocen los asuntos de la familia que deben ser discutidos y ordenados a la hora de poner fin al matrimonio.

 (1)  Pellegrini, María Victoria, “El convenio regulador del divorcio en el Código Civil y Comercial”, Kemelmajer de Carlucci, Aída - Herrera, Marisa (dirs.), Suplemento Especial Código Civil y Comercial de la Nación. Familia 2014 (diciembre), 4/12/2014, ps. 75 y ss. Cita online: AR/DOC/4323/2014.

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En igual sentido, será más fácil de cumplir un convenio construido por los protagonistas que medidas establecidas por el juez. En este punto, la doctrina se ha mostrado discordante. Por un lado, se ha sostenido que “[...] nos parece altamente positivo el criterio de la obligatoriedad que determina la ley, pues el objetivo institucional que persigue el nuevo Código no es solo respetar la libertad y autonomía de los sujetos, sino también realizar su aporte para la pacificación de las relaciones familiares, y en este sentido es bueno que se emita una señal al respecto, disponiéndose que los cónyuges transiten un proceso extracontencioso y voluntario [...]” (2). Por otro que “[...] lo que sí sorprende y dificulta el trámite de los futuros divorcios es esta obligatoriedad de realizar las propuestas por escrito. Aquí parecería que la nueva ley pretende imponer y aplicar un régimen en aras de una pretendida autonomía de la voluntad que no es tal. Y pecando de cierta inocencia al suponer que el cambio de terminología o la supresión de las culpas operará automáticamente como un bálsamo entre las partes en conflicto, lanza un procedimiento que, a mi criterio, conspirará contra la sana política que privilegia los acuerdos por sobre los pleitos [...]” (3). Adscribimos a la postura que preconiza la obligatoriedad de la presentación, ya que consideramos que favorece el acercamiento de las partes y las convoca a reflexionar sobre las cuestiones familiares que trascenderán la ruptura de su vínculo, aunque no se logre desde el primer momento un acuerdo parcial o total. Entendemos que ello significará un primer intento de avenimiento, lo que siempre será más beneficioso que reglas impuestas por el juez.

 (2)  Mizrahi, Mauricio L., “El convenio regulador en el divorcio”, RDF, nro. 84, 17/5/2018, p. 131; cita online: AR/DOC/2993/2018, p. 1.  (3)  Mazzinghi, Esteban M., “Las propuestas, el convenio regulador, y otras vicisitudes del proceso de divorcio”, LL del 18/6/2015, p.  1; LL 2015-C-1122. Cita online: AR/DOC/1955/2015, p. 3.

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II.3. Homologación judicial, posibles vicios, modificación y audiencia Logrado el convenio regulador, deberá ser homologado por el juez para que posea eficacia. Es decir, se perfecciona con la homologación y es un requisito para que sus disposiciones produzcan efectos. Es por ello que Acuña San Martín (4) sostiene que se trata de un acto jurídico familiar de naturaleza compleja, dado que no bastará con el mero acuerdo de los esposos, sino que la intervención judicial constituirá un requisito para su eficacia. En este punto, resulta oportuno señalar que la voluntad de los cónyuges será más amplia a la hora de regular los efectos de la disolución del vínculo que los atañen a ellos, mientras que existirán mayores límites a esa libertad cuando se trate de las consecuencias relativas a los hijos menores de edad que pudieren existir.

Sin embargo, es importante resaltar que cierta doctrina se ha preguntado si tiene eficacia un convenio suscripto por las partes pero que no ha sido presentado para su homologación, sosteniendo que, a pesar de la falta de homologación, “[...] el convenio tiene plena validez como negocio jurídico celebrado entre las partes, y tendrá eficacia como contrato de carácter consensual y bilateral, aceptado y reconocido por las partes, si concurren consentimiento, objeto y causa, y se realiza en virtud del principio de la autonomía [...]” (6). Así las cosas, el convenio homologado judicialmente será la guía que marque el porvenir de la vida posconyugal. En caso de inexistencia de convenio por falta de acuerdo entre las partes, el juez resolverá las cuestiones derivadas de la finalización del vínculo matrimonial de conformidad con el procedimiento previsto en la ley local (art. 438 in fine).

Por lo tanto, no habrá homologación automática alguna (5), sino que, muy por el contrario, el examen que realizará el judicante sobre las disposiciones del convenio o de las propuestas incluso puede implicar el rechazo del visto bueno “[...] si el convenio regulador perjudica de modo manifiesto los intereses de los integrantes del grupo familiar [...]” (art. 438, Cód. Civ. y Com., último párrafo). A mayor abundamiento, el juez puede exigir al obligado que otorgue garantías reales o personales como requisito para la aprobación del convenio si considera que no están dadas las condiciones para aprobarlo sin riesgo de que lo convenido luego no se cumpla en la realidad.

Puede suceder que el juez considere improcedente la homologación por advertir la presencia de un vicio de la voluntad (arts. 265, 271 o 276 y concs., Cód. Civ. y Com.) o del vicio de lesión (art.  332, mismo Código). Aquí tomará especial relevancia la actitud del magistrado, quien tendrá en sus manos la posibilidad de evitar la consumación de un acto inequitativo. Para ello deberá acercarse a la familia en crisis e indagar al respecto, con el objeto de detectar posibles anomalías en la elaboración del convenio sin necesidad de negar de plano la homologación en caso de que no se trate de uno de los supuestos extremos mencionados anteriormente (vicios del consentimiento).

En tales casos, el juez deberá intervenir para lograr que el convenio no posea anormalidades que atenten contra los principios de igualdad, libertad y solidaridad que informan el régimen matrimonial. La función del juez es la de controlar la legalidad del acuerdo.

Con fundamento en el principio general del Derecho de Familia de que todo acuerdo es transitorio, por cuanto sabido es que las relaciones de familia no son estáticas sino dinámicas, el art.  440 del Cód. Civ. y Com. establece que tanto el convenio homologado como la sentencia judicial a través de la cual el juez estableció

 (4)  Acuña San Martín, Marcela, “El convenio regulador como mecanismo ordenador de los efectos el divorcio”, DFyP, La Ley, marzo de 2016, p. 58.  (5)  Mizrahi, Mauricio L., “El convenio regulador en el divorcio”, cit., p. 2.

 (6)  Duprat, Carolina, su comentario al art. 440 del Cód. Civ. y Com., en Kemelmajer de Carlucci, Aída Herrera, Marisa - Lloveras, Nora (dirs.), Tratado de derecho de familia según el Código Civil y Comercial de 2014, 1ª ed., Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2014, t. I, p. 412.

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medidas de carácter obligatorio, pueden ser revisados y/o modificados si las circunstancias que le dieron origen han sufrido cambios. Es decir, no hacen cosa juzgada. Por último, con relación a la audiencia que prevé el art.  438, párr.  4º, consideramos que debe celebrarse, aun cuando exista acuerdo entre las partes sobre los efectos de su divorcio para que en dicha oportunidad ratifiquen su contenido, considerando que la misma deberá ser dirigida personalmente por el magistrado. III. Contenido del convenio De conformidad con el principio de la autonomía de la voluntad mencionado, el contenido del convenio regulador estará diseñado por aquello que determinen los cónyuges. Sin embargo, habrá cuestiones que no podrán ser obviadas, ya que así lo establece la ley: “Art. 439.— El convenio regulador debe contener las cuestiones relativas a la atribución de la vivienda, la distribución de los bienes, y las eventuales compensaciones económicas entre los cónyuges; al ejercicio de la responsabilidad parental, en especial, la prestación alimentaria; todo siempre que se den los presupuestos fácticos contemplados en esta Sección, en consonancia con lo establecido en este Título y en el Título VII de este Libro (...)”. Empero, y a pesar de la categórica redacción de la norma, algunos de los aspectos allí establecidos no son taxativos, pues no existiría óbice, por ejemplo, para que los cónyuges omitan tratar la distribución de bienes o, incluso, exceptúen incluir cuestiones patrimoniales. Por otra parte, cabe destacar que el Código efectúa una clara división con relación a los tópicos que deberán ser tratados en el convenio o propuesta reguladora: por un lado, encontramos todo lo atinente a la esfera patrimonial o de contenido económico constituido entre los cónyuges durante la vida en común y, por el otro, lo que respecta a los hijos involucrados en la ruptura matrimonial (ejercicio de la responsabilidad parental, el régimen de comunicación y la prestación alimentaria). 58

No huelga recordar que se otorgará supremacía a la autonomía de la voluntad de los contrayentes pero esa autonomía no es absoluta, ya que encontrará restricciones en lo que refiere a los hijos por ser de orden público. Aclarado ello, y teniendo en cuenta el marco en el cual se inserta el presente trabajo, abordaremos los principales temas patrimoniales que atañen al convenio o propuesta reguladora. III.1. Atribución de la vivienda La primera categoría de contenido económico que menciona el citado art. 439 es la atribución de la vivienda. Aída Kemelmajer de Carlucci tiene dicho al respecto: “El problema de la vivienda se agudiza durante las crisis familiares (nulidad, divorcio, separación). Determinar a cuál de los cónyuges corresponde el uso de la vivienda familiar y resolver la inevitable tensión entre los bienes (regidos por los principios de los derechos reales y personales) y las exigencias familiares (dominadas por el derecho de familia) representa uno de los puntos cruciales a la hora de analizar las consecuencias de estas graves vicisitudes matrimoniales” (7). La figura de la atribución de la vivienda familiar implica otorgar a uno de los cónyuges el uso del inmueble en el cual se desarrolló la vida familiar durante el matrimonio. Para ello, el Código establece en el art. 443 pautas objetivas que prescinden por completo de las causas que originaron la ruptura, como así también, del carácter ganancial o propio del bien y omite efectuar preferencias basadas únicamente en el género del consorte. Dichas pautas están relacionadas con la situación económica más desventajosa en la que pueda encontrarse una de las partes para proveerse por sí misma de una vivienda, a quien se le atribuye el cuidado de los hijos, el estado de salud y edad de los cónyuges y el interés de otras personas que integran el grupo familiar.

 (7)  Kemelmajer de Carlucci, Aída, Protección jurídica de la vivienda familiar, Hammurabi, Buenos Aires, 1995, p. 225.

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En este sentido, importante doctrina entiende que “La existencia del convenio regulador es, justamente, el título jurídico que legitima el uso y disfrute de la vivienda por el cónyuge no titular, pues, en principio, son los cónyuges quienes mejor conocen la realidad íntima de sus familias y pueden adoptar las soluciones más adecuadas a su nueva situación, por lo que, salvo que el interés familiar esté seriamente comprometido, el juez debe resolver solo en subsidio de la voluntad de aquellos” (8). De lo precedentemente expuesto surge que la atribución es una limitación al derecho de la propiedad, en pos a la solidaridad familiar. Es así como la doctora Pellegrini ha dicho que “La existencia de hijos comunes incide fuertemente y funciona como una pauta legal específica para determinar su procedencia, pero no la única, ya que el nuevo Código Civil y Comercial reconoce el derecho de atribución de la vivienda familiar aún sin hijos a aquel cónyuge cuyas circunstancias personales evidencian mayor necesidad de protección respecto al otro cónyuge (cf. art. 443, Cód. Civ. y Com.)” (9). Por lo tanto, en caso de que las partes no hayan podido arribar a un acuerdo respecto a quién permanecerá en la vivienda familiar una vez concretado el divorcio, los factores establecidos por la norma resultarán guías útiles para el magistrado al momento de resolver la petición de atribución. Por el contrario, si en ejercicio de la autonomía de la voluntad los excónyuges deciden libremente quien vivirá en el inmueble, si procederán a su venta, locación o si el bien será inscripto a nombre de los hijos con usufructo vitalicio a favor de uno o ambos progenitores, la función judicial encontrará su límite en la verificación de las cláusulas del acuerdo, cuidando que se respeten los derechos de todos los miembros de la familia y que no se advierta el perjuicio de ninguno de ellos.

 (8)  Kemelmajer de Carlucci, Aída, Protección jurídica de la vivienda familiar, cit., p. 262; Kemelmajer de Carlucci, Aída - Herrera, Marisa - Lloveras, Nora (dirs.), Tratado de derecho de familia..., cit., t. I, p. 494.  (9)  Pellegrini, María Victoria, “El convenio regulador del divorcio en el Código Civil y Comercial”, cit.

III.2. Distribución de los bienes comunes Los cónyuges cuentan con la posibilidad de presentar un proyecto de liquidación del régimen patrimonial que variará según el régimen adoptado. En el supuesto de comunidad de bienes, comprenderá las recompensas por cargas, deudas o bienes comunes y deudas existentes. En cambio, si se escogió el régimen de separación de bienes consistirá en las posibles recompensas por pago de deudas en los términos del art. 461 del Cód. Civ. y Com. (aplicable a cualquier tipo de deuda). El régimen de comunidad, que actualmente es el predominante en los matrimonios, presenta tres problemas: 1)  la calificación de los bienes; 2) la gestión de los bienes (administración durante la separación) y 3)  el pasivo. Es por ello que, ante esta complejidad, para realizar tal división y evitar futuros incidentes, resulta fundamental el trabajo que deben llevar a cabo los letrados al momento de confeccionar el convenio. En cuanto a los bienes gananciales, la imposición legal es la división por mitades pero cabe preguntarse: ¿Qué sucede si una de las partes resulta notablemente favorecida en la división? Coincidimos con la opinión dada por el Dr. Mizrahi en cuanto expone que “Específicamente en el punto relativo a la distribución de los bienes conyugales, claro es que su división es por mitades (art.  498, primer párrafo, Cód. Civ. y Com.); pero no puede conducir al juez, al menos en todos los casos, a resistirse a la homologación cuando la partición es desigual. En todo caso, la labor de los tribunales en estos supuestos tiene que ser muy discriminada. Queremos decir, puede darse la hipótesis ya comentada en que se advierta un nítido desequilibro entre los cónyuges (esto es, un ‘fuerte’ y un ‘débil’, con un acuerdo que, sin hesitación, favorece al ‘fuerte’), con lo cual es dable que intervenga la justicia para restablecer cierta equidistancia en los acuerdos. Empero, será muy diferente la situación cuando tales desequilibrios en la distribución de los bienes obedezcan a justificaciones objetivas de peso, de forma que el acuerdo responde a un actuar pensado y meditado, sin que se perciba desborde emocional 59

Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia

alguno. Por ejemplo, que uno de los esposos, deliberadamente, acuerde con el otro que se le adjudique la casi totalidad de los bienes comunes como una suerte de compensación tras la evaluación de otros elementos fácticos” (10). Por lo tanto, salvo excepcionales supuestos como el mencionado, la autonomía de la voluntad no puede ser despreciada y de ahí que el art. 498, último párrafo, prescriba que “Si todos los interesados son plenamente capaces, se aplica el convenio libremente acordado”. III.3. Eventuales compensaciones económicas entre los cónyuges En términos muy elementales, podemos decir que se trata de una medida que tiene por propósito facilitar la pérdida patrimonial que pudiese sufrir alguno de los cónyuges producto del divorcio. Pero no es un derecho vitalicio a modo de consuelo que se le otorga al cónyuge perjudicado sino que “se trata de compensar de alguna manera las ganancias que uno de los cónyuges dejó de tener por dedicarse a determinadas tareas familiares” (11). Es decir, procede cuando se ha configurado una desigualdad durante la convivencia entre las capacidades de ambos de obtener ingresos. Cabe tener presente que, sin perjuicio de lo que se pueda apreciar en la práctica tribunalicia, esta institución no está destinada a un género específico, más aun teniendo en cuenta que nuestra legislación permite el matrimonio entre personas del mismo sexo. Entonces, es posible que en el marco de una propuesta reguladora se plasme el reclamo de la compensación cuando la parte lo considere exigible. El juez deberá dar traslado de ello a la otra parte para que se expida, quien podrá prestar conformidad, solicitar su rechazo por creerlo improcedente o presentar una propuesta diferente. En este último caso, ambas serán evaluadas por el magistrado en oportu (10)  Mizrahi, Mauricio L., “El convenio regulador en el divorcio”, cit., p. 3.  (11)  Ortelli, Ana, “Convenios reguladores de crisis matrimoniales en el Código Civil y Comercial de la Nación recientemente sancionado”, cita: elDial. com, DC1E27, publicado el 3/12/2014, compulsado el 14/9/2019.

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nidad de llevar adelante la audiencia a la que deberán concurrir los cónyuges. En cambio, si la compensación económica se pacta dentro del convenio regulador las partes son las que habrán acordado su procedencia, cuantía, modalidad de pago, duración, causales de cese e incluso posibles modificaciones. Y, tal como ya se señaló, en caso de que se logre un convenio o que la contraparte preste su conformidad al reclamo de la contraria, el juez verificará el alcance de lo convenido y la no afectación del interés familiar y homologará el acuerdo de no advertir irregularidades. Por último, debe tenerse presente que la compensación económica no necesariamente debe estar incluida en la propuesta o convenio, por lo que, en caso de que no haya sido prevista, quien luego desee reclamarla podrá hacerlo hasta dentro de los seis meses posteriores al dictado de la sentencia de divorcio (cf. art. 442 in fine, Cód. Civ. y Com.). A su vez, adviértase que el art. 440 permite revisar cualquier aspecto del convenio homologado, incluso si ya ha recaído sentencia de divorcio. III.4. Prestación alimentaria entre cónyuges En este punto, corresponde diferenciar escuetamente los distintos tipos de alimentos que se pueden convenir o plantear en la propuesta reguladora. Por un lado, tendremos los alimentos debidos a los hijos y, por el otro, los que pueden pactar entre sí los cónyuges. En el primero de los casos, existirán diversos supuestos según se trate de hijos menores de edad, hijos mayores hasta los 21 años que no cuenten con recursos suficientes para proveérselos por sí mismos o hijos mayores hasta los 25 años de edad que se capacitan. Estos alimentos pueden ser regulados en el convenio pero, como se aclaró, la autonomía de la voluntad no es amplia por entrar en juego el orden público. En cuanto a los alimentos entre cónyuges, el Código de fondo establece en el art. 432 que los cónyuges se deben alimentos entre sí durante la vida en común, la separación de hecho y con posterioridad al divorcio solo en los supuestos previstos en él a favor del cónyuge que: 1) pa-

Juan Ignacio Vénere y Eliana Mara Prach

dezca de una enfermedad grave y preexistente al divorcio y 2) carezca de recursos propios suficientes y de la posibilidad razonable de procurárselos (art. 434, Cód. Civ. y Com.). Es decir, la regla general es la inexistencia de alimentos posteriores al divorcio. Sin embargo, tanto el art.  432 como el 434 prevén la posibilidad de que las partes puedan convenirlos y, en nuestra opinión, esta facultad es amplia, por lo que podrán los cónyuges regular todo lo referente a la prestación alimentaria: cuantía, forma de pago, duración, causas de cese, concurrencia o no con la compensación económica y todo otro aspecto que surja. III.5. Cuestiones no previstas expresamente El último párrafo del art.  439 establece que “Lo dispuesto en el párrafo anterior no impide que se propongan otras cuestiones de interés para los cónyuges”. Acertadamente, el legislador dejó abierta la posibilidad de que existan asuntos que no estén expresamente previstos por la norma pero que, de todos modos, constituyan temas de especial relevancia para los cónyuges. Es así que en las propuestas o en el convenio podrá hacerse referencia a aquello que para los cónyuges requiera de su organización para la vida familiar post divorcio. Podrán acordarse cuestiones personales tales como distribución de fechas festivas, cumpleaños, vacaciones, etc. de los hijos menores de edad.

También podrán incluirse aspectos patrimoniales que no sean los expresamente mencionados en la norma. IV. Breve conclusión El repaso de las principales características de la propuesta o convenio regulador permite apreciar que la intención del legislador, al exigir este instrumento como requisito para dar curso al trámite de divorcio, ha sido la de propender a que a los propios involucrados intenten componer sus asuntos en la intimidad familiar, respetando su autonomía y procurando que la intervención judicial sea mínima, al concentrar la función estatal en el control del pacto. Por ello, consideramos que su inclusión en la normativa de fondo resulta positiva, sin perjuicio de destacar que aún la realidad demuestra que en la mayor parte de los divorcios los esposos no logran conciliar sobre los efectos de su divorcio. Es así que adquiere especial importancia el rol de los letrados, ya que deberán asumir una actitud mediadora y aspirar a negociar las cláusulas del acuerdo, a fin de evitar soluciones impuestas. No cabe duda de que el convenio regulador configura hoy una pieza fundamental en cuanto a los efectos del divorcio. Confiamos en que el tiempo coadyuvará a que paulatinamente pueda cumplir su cometido de facilitador del orden y la paz familiar luego de la frustración del proyecto matrimonial.

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Uniones convivenciales

Relaciones patrimoniales en las uniones convivenciales Verónica Castro (*)

I. Antecedentes y evolución de las uniones convivenciales En todas las culturas ha existido, bajo diversas formas, el matrimonio como base de la organización familiar. Pero al mismo tiempo también ha existido la convivencia de hecho, el otrora denominado concubinato, como una realidad social, a veces considerada y otras ignorada por el derecho (1). En sus comienzos, en el derecho romano no existió propiamente un tratamiento jurídico de las uniones convivenciales, quedando regulado por las costumbres. Y así jurídicamente el concubinato era una institución de hecho meramente tolerada, pero absolutamente fuera del derecho (2). El concubinato comenzó a ser regulado en el derecho romano bajo el primer Emperador, Octavio Augusto. Dicho monarca trató de estructurar la figura, buscando poner orden en el medio social donde esta unión era un hecho (*)  Abogada. Especialista en Derecho de Familia. Doctoranda en Derecho por UNR. Docente asociada de Derecho Extra Patrimonial y Patrimonial de Familia por la Universidad Abierta Interamericana. Docente adjunta de Derecho de Familia por la Universidad Nacional de Rosario. Secretaria técnica de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Abierta Interamericana, sede Rosario.  (1)   Fleitas Ortiz de Rozas, Abel, “Responsabilidad civil por la ruptura del concubinato”, Lexis Nexis, doctrina, Abeledo Perrot, RDF 2002-20-41.  (2)  Casas, Juan A., “Concubinato: evolución y problemática”, JA 2001-IV-1993.

frecuente; y así, distinguió, mediante requisitos y efectos, el concubinato de las restantes uniones extramatrimoniales, por lo que el concubinato adquirió la condición de estado legal. Aquella labor legislativa fue continuada por otros emperadores, especialmente por Constantino y Justiniano (3). Dicha legislación exigía que debía tratarse de personas púberes sin vínculo de parentesco afín o consanguíneo que constituyera impedimento matrimonial, debiendo ser soltero el concubino. Caso contrario, si la unión era entre parientes o personas casadas, o habiéndose ejercido corrupción o violencia sobre personas honestas para lograr la unión, tratábase de incestum o adulterium o stuprum (4). El hecho de vivir en concubinato no era penado por la legislación. En cambio, se conservaron las sanciones para las otras uniones extramatrimoniales (5). En el derecho canónico se reguló la figura del concubinato. Desde el comienzo de su elaboración, este derecho recogió la realidad social que aquel concubinato implicaba; y con criterio realista, antes que sancionarlo trató de regularlo, concederle efectos, y por medio de ello asegurar la monogamia y la estabilidad de la relación  (3)  Fleitas Ortiz de Rozas, Abel, “Responsabilidad civil por la ruptura del concubinato”, cit.  (4)  Bossert, Gustavo, Régimen jurídico del concubinato, Astrea, Buenos Aires, 1982, p. 11.  (5)  Ibídem, p. 12.

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de la pareja, base de las características que la relación tenía que presentar para obtener aceptación y efectos (6). Con el advenimiento del cristianismo, la iglesia adquiere mayor participación en la sociedad y esta consideraba pecaminoso al concubinato que no pueda ser al mismo tiempo matrimonio. A fines del siglo XV, surge del seno de la iglesia el movimiento de la contrarreforma, movimiento que adoptó gran variedad de medidas para fortalecer el poder de la iglesia, entre ellas, se encuentran las adoptadas en 1563 por el Concilio de Trento, destinadas a asegurar al poder eclesiástico el control absoluto del matrimonio de sus feligreses. Dicho Concilio prohibió el matrimonio presunto; estableció la obligatoriedad de contraer matrimonio ante el cura párroco, en ceremonia pública, con dos testigos, y creó los registros parroquiales, donde se asentaban los matrimonios, que eran llevados y controlados por las autoridades eclesiásticas de las parroquias. Se dictaron penas severas contra los concubinos que, advertidos tres veces, no cesaron en su relación; y así, se impuso la excomunión y hasta la calificación de herejía. Incluso, después del siglo XVI, se llegó a autorizar el uso de la fuerza pública para romper las uniones extramatrimoniales (7).

En la legislación de Constantino se lo intenta combatir, procurando que la unión concubinaria se transforme en matrimonio. Constantino negó expresamente a los concubinos toda posibilidad de sucesión patrimonial (sucesión o testamento). Pretendió obstaculizar el concubinato con sus medidas, pero con ellas le dio, por otra parte, una significación en el derecho (9). Durante dos siglos antes de Justiniano, se intentó combatir el concubinato, pero la consideración del mismo como institución jurídica es clara, a aquel mero hecho del tiempo clásico se le terminaron dando efectos jurídicos. Justiniano fue el que dio al concubinato un completo estatuto legal, estableciendo: con respecto al principio de la monogamia, que no es posible al que se halla en matrimonio vivir también en concubinato, ni es lícito al célibe tener más de una concubina. Es requerida para el concubinato la edad de doce años respecto de la mujer. Los impedimentos establecidos para el matrimonio son también aplicados para el concubinato; estos son los de la consanguinidad y afinidad.

Se trataba de desalentar el concubinato y de favorecer la transformación de este en matrimonio. La legislación finalmente institucionalizó el concubinato, estableciendo condiciones y penalidades que lo asimilaron a un matrimonio de condición inferior, pero cuando la iglesia introduce como elemento esencial la bendición, el dualismo matrimonio-concubinato ya no es más tolerado (8).

Asimismo, aumentó los derechos de sucesión por parte de los filii naturales y de la concubina, concediendo a aquellos la posibilidad de obtener por testamento todo el patrimonio, en caso de carecer el concubino de descendientes legítimos y la posibilidad de estos en la participación de la sucesión, incluso ab intestato, de no haber dejado el concubino difunto herederos legítimos. El concubinato, al igual que el matrimonio, no se disuelve por caer el concubino en la locura (10).

En lo que respecta a la posible regulación de la figura, existían dos formas diferentes de regularla, la primera: en la cual recibe tratamiento jurídico pero con el solo fin de combatirlo, y una segunda, que procura elevarlo a una especie de matrimonio.

El antiguo derecho español admitía la barraganía, unión de carácter inferior similar al concubinato, no debiendo existir impedimentos matrimoniales entre los sujetos. A la vez, ningún hombre podía tener muchas barraganas. Esta debía ser mayor de doce años (11). En el antiguo derecho francés se adoptaron medidas tendientes a combatir al concubinato,

 (6)  Ibídem, p. 15.  (7)  Ibídem, p. 16.  (8)  Casas, Juan A., “Concubinato: evolución y problemática”, cit.

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 (9)  Ibídem.  (10)  Ibídem.  (11)  Ibídem.

Verónica Castro

desconociéndole, efectos jurídicos. Las mentadas medidas se resumen en la frase atribuida a Napoleón si les concubines se passent de la loi, la loi se desinteresse d’eux (“si los concubinos prescinden de la ley, la ley se desinteresa de ellos”). El Código de Napoleón guardó silencio sobre el concubinato, y se abstuvo de regular los efectos que puede producir ante determinados conflictos de intereses o determinados negocios jurídicos, con lo que inició la orientación predominante en la codificación moderna que al considerarlo una situación contrario a la moral lo privó de efectos jurídicos. Fue así que la jurisprudencia tuvo que realizar, durante el siglo XIX, una lenta y compleja elaboración para ir resolviendo los concretos problemas que se planteaban en torno del vínculo concubinario (12). Con posterioridad y en atención a las graves necesidades de la Primera Guerra Mundial, en cuanto a los problemas de las concubinas de los soldados, aparecieron leyes que, por ejemplo, establecían asignaciones económicas por cada día que el jefe de familia se encontraba incorporado a las armas, siendo beneficiarios su familia o el grupo que sin vínculo jurídico viviera como si constituyera una familia. Se promulgaron diversas leyes referentes a la materia, como consecuencia de la Guerra (13). La estrategia es regular al concubinato de manera análoga a la del matrimonio. Es lo opuesto al silencio que existía, en cuanto a las uniones concubinarias, en el derecho romano clásico. Jurisprudencialmente, la evolución sufrida por el concubinato en nuestro país puede sintetizarse con algunos fallos que permiten ilustrar al respecto. La Suprema Corte de Buenos Aires en el año 1956 entendía que “...el concubinato, por atentar contra el régimen de la familia y resultar incompatible con la moral y las buenas costumbres, no puede engendrar —por sí solo— entre los concubinos derechos de ninguna natura (12)  Fleitas Ortiz de Rozas, Abel, “Responsabilidad civil por la ruptura del concubinato”, cit.  (13)  Bossert, Gustavo, Régimen jurídico del concubinato, cit., p. 17.

leza, ni patrimoniales ni extrapatrimoniales”. Incluso algunos fallos de la primera época sostenían que “...el reconocer efectos jurídicos al concubinato implicaría su aprobación moral en desmedro evidente del orden social, la institución familiar y nuestra tradición cristiana”. Con el correr del tiempo y ante la realidad social, nuestros tribunales, aún con ciertos reparos, habilitaron una cierta corriente aperturista. Así el Alto Tribunal Bonaerense ahora, casi veinte años después, entendía que “...Si bien el matrimonio es la base de la organización familiar, no es excluyente. Las relaciones de familia se reconocen tanto cuando el grupo tiene como causal legal de nupcias, como cuando emana de una relación extramatrimonial”. Años más tarde, la Corte Suprema de Justicia de la Nación adopta el mismo criterio, llegando a aseverar que “...las leyes arcaicas que tuvieron vigencia en el país, si bien conminaban al concubinato a estar en pecado mortal, no por eso lo privaban de todo efecto jurídico. El alegato de que el concubinato es contrario a la moral y las buenas costumbres no configura obstáculo insalvable para que la ley le asigne consecuencias jurídicas, conforme el principio de que no todo lo lícito es honesto según la moral”. Yendo a la época actual, y coincidentes con las apreciaciones de Córdoba, “existe una realidad socio-jurídica que indica la paulatina aceptación de la familia extramatrimonial como situación habitual. Ello no debe significar llevar a un plano de igualdad el matrimonio y el concubinato, porque si así fuera implicaría que los sujetos podrían perder precisamente la libertad de opción entre colocarse bajo un mayor amparo legislativo o por el contrario quedar al margen de él, pero desligados de los deberes correlativos” (14). II. Etimología y conceptos La sociedad de nuestros días atraviesa una etapa de incesantes cambios. En el derecho de familia lo expresado precedentemente se encuentra manifestado en la proliferación de las uniones de hecho. Si bien  (14)  Córdoba, Marcos M. y otros, Derecho de familia. Parte general, La Ley, Buenos Aires, 2005.

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en muchos casos no existen impedimentos para contraer matrimonio, la pareja considera muy atinado y natural iniciar una relación del tipo unión convivencial. Es dable destacar que siempre ha habido paralelamente al matrimonio el instituto de las uniones convivenciales, pero en la actualidad este último, presenta rasgos particulares o peculiares. La anterior denominación concubinato deriva del término latino concubinatus, sustantivo verbal del infinitivo concumbere que literalmente significa “dormir juntos” (15). No obstante lo cual se han utilizado y se utilizan diversas expresiones, con sentido equivalente al de concubinato, como: “vivir maritalmente”, “vínculo extramatrimonial”, “unión ilegítima”, “unión libre”, “unión de hecho marital”, “unión civil”, “matrimonio no registrado”, “parejas convivientes” etc.; o suavizaciones terminológicas como convivencia o matrimonio aparente o matrimonio de hecho (16). A modo de ejemplo, y haciendo alusión al derecho comparado, podemos citar al derecho francés que lo llamó concubinage, familia di fatto el derecho italiano, parejas estables, el español, o uniones concubinarias, Uruguay, entre otros. Alles Monasterio conceptualizó al instituto como “la muestra del desprecio por las normas, por las instituciones y por los regímenes jurídicos, que aqueja a parte de nuestras sociedades en el mundo de hoy” (17). Belluscio, como “la situación de hecho en que se encuentran dos personas de distinto sexo que hacen vida marital sin estar unidos en ma-

 (15)  Bossert, Gustavo, Régimen jurídico del concubinato, cit., p. 33.  (16)  Casas, Juan A., “Concubinato: evolución y problemática”, cit.  (17)  Alles Monasterio de Ceriani Cernadas, Ana M., “Concubinato, ¿supone la existencia de una sociedad de hecho?”, LL del 21/9/1994; citado por Mangione Muro, Mirtha H., Concubinato. Cuestiones patrimoniales, personales y provisionales, FAS, Rosario, 1999, p. 16.

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trimonio. Se trata de una unión de hecho con caracteres de estabilidad y permanencia” (18). López del Carril optó por sus propias definiciones llamando “unión libre” a la “comunicación o trato de la mujer que habita con algún hombre como si fuera su marido, siendo ambos libres y solteros, y pudiendo contraer entre sí legítimo matrimonio”, y reserva la denominación “concubinato”, para la “unión irregular, adulterina, incestuosa y siempre de carácter y orden inmoral”. Es este el criterio seguido por el artículo (19) 223 de nuestro Cód. Civil derogado, al establecer que los matrimonios anulados por mala fe de ambos contrayentes serán reputados, peyorativamente hablando, como concubinato. De igual modo lo hacía la nota al art.  325, donde subyace un criterio disvalioso hacia este tipo de uniones (20) en donde se aludía a la “unión libre”, siendo la constituida por una pareja que no posee impedimentos de ligamen, y prescribiendo Vélez Sarsfield, la no sanción de ella por el derecho; mientras que el “concubinato” era considerado por esos tiempos un hecho social ilícito por constituir una afrenta al matrimonio o porque uno de los convivientes o ambos tenían impedimento para contraerlo. Mangione Muro lo consideró como “hecho jurídico, voluntario y lícito por el que una pareja heterosexual, decide hacer vida en común con carácter o intención duradera, con la finalidad de formar una familia, sin mediar ceremonia matrimonial civil alguna” (21). Hecho jurídico, porque si bien en nuestro país no había sido regulado hasta el momento, como un matrimonio, con las consecuencias jurídicas que le son propias, jurisprudencialmente ha sido reconocido como fuente de relaciones fa (18)  Belluscio, César A., Manual de derecho de familia, Astrea, Buenos Aires, 2002, t. II.  (19)  En adelante utilizaremos la abreviatura “art.” para designar la palabra artículo.  (20)  Fleitas Ortiz de Rozas, Abel - Roveda, Eduardo G., Manual de derecho de familia, Abeledo Perrot, Buenos Aires, p. 51.  (21)  Mangione Muro, Mirtha H., Concubinato. Cuestiones patrimoniales, personales y provisionales, cit., p. 19.

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miliares; y ciertas leyes (seguridad social, locaciones, entre otras), han concedido derechos a los convivientes. Aduce, además, que se trata de un hecho voluntario, ya que solo existirá una relación válida y jurídicamente consecuente, si surge de la espontaneidad, conocimiento y libre albedrío de las partes. Y como epílogo lo define como lícito, por no ser contrario a nuestro ordenamiento jurídico. Como vemos, era generalizado en doctrina, previo a la promulgación de la ley 26.618 sobre Matrimonio Igualitario, que no quedaban comprendidas dentro del concepto de concubinato, las relaciones homosexuales o unisexuales, cuestión que ha mutado desde la entrada en vigencia de la ley antes mencionada. Por otro lado se hacía, y hace alusión, como inaceptables de configurar una relación de tipo concubinaria, las relaciones transitorias, inestables, o aquellas que no reúnan los siguientes requisitos: — Unión basada en relaciones afectivas de carácter singular. — Convivencia pública y notoria. — Consentimiento no viciado de ambos miembros de la pareja de mantener este tipo de relación. — Permanencia. — Estabilidad. III. Tratamiento legal de las uniones convivenciales Reiterando lo ya expuesto, en la legislación han surgido dos corrientes respecto a la regulación de esta unión: a. Tesis abstencionista: Ignora el concubinato. Esta corriente obliga a los tribunales a decidir los casos que llegan a su conocimiento por aplicación de los principios generales del derecho o de otras instituciones jurídicas. El Código Napoleón, como ya dijéramos, adoptó una actitud abstencionista, que ejerció

su influencia sobre las codificaciones americanas y europeas del siglo  XIX. Su silencio, su falta de regulación del concubinato, aparece también en otras legislaciones. Y entre ellas, está en nuestro ordenamiento positivo hasta el año 2015. Ciertamente, la total abstención que adoptó Vélez en el Código Civil, fue desbordada por la fuerza de la realidad, y en diversos aspectos, normas específicas tuvieron que regular efectos parciales del concubinato. Pero son casos específicos, y normas individuales, que no quitan el carácter abstencionista de nuestro ordenamiento, frente al tema de la regulación del concubinato. Quienes comparten esta posición abstencionista, consideran que la mejor forma de combatir el concubinato es negándole toda trascendencia jurídica, ignorándolo legislativamente (22). b. Tesis reguladora: Existen dentro de esta postura diferentes variantes: — Sistema de la equiparación de los efectos jurídicos del concubinato a los del matrimonio: Una vez que se compruebe en forma fehaciente la unión de hecho, la misma surtirá iguales efectos jurídicos que el matrimonio. — Sistema de la homologación: No equipara la unión al matrimonio sino que, en primer lugar, exige su previa homologación por el tribunal o el Registro Civil, quedando acreditados los extremos constitutivos, y, seguidamente, crea un régimen distinto al que deriva del matrimonio. — Sistema que otorga ciertos efectos jurídicos al concubinato: Sin equipararlo al matrimonio, admite que estas relaciones originan lazos fuertes, imposibles de ignorar y son fuente de obligaciones entre los convivientes. Así en nuestro país, la Constitución de la provincia de Chaco reconoce las uniones de hecho y las protege. El art. 35, párr. 1º in fine establece: “El Estado... reconoce la existencia de las uniones de hecho y las protege” (23).  (22)  Bossert, Gustavo, Régimen jurídico del concubinato, cit., p. 20.  (23)  Mangione Muro, Mirtha H., Concubinato. Cuestiones patrimoniales, personales y provisionales,

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c. Tesis sancionadora: La ley debe intervenir para perjudicar a los concubinos, creándoles cargas especiales, como un modo de combatir el concubinato.

convivientes. Para ello el juez merituará a cargo de quien quedan los hijos menores o incapaces y las necesidades que tienen de una vivienda o la posibilidad de procurársela.

Así, por ejemplo, Borda sugirió un trato especialmente gravoso en las leyes impositivas.

El plazo de atribución, a falta de acuerdo, deberá ser fijado judicialmente; el que nunca puede ser mayor al plazo de dos años a contar desde el cese de la convivencia.

IV. Tratamiento patrimonial entre convivientes El art.  518 del actual Código unificado dispone que las relaciones patrimoniales entre los integrantes de la unión, se rigen por lo estipulado en el pacto de convivencia. En el caso de no existir dichos pactos, los bienes adquiridos durante la unión convivencial se mantienen en el patrimonio del adquirente, sin perjuicio de tener presente el principio rector del enriquecimiento sin causa para casos que se susciten al respecto, como abundaremos luego. Al mismo tiempo, y siguiendo con el artículo mencionado al párrafo anterior, acordando con Galli Fiant, existe una absoluta orfandad de normas legales aplicables específicamente a la división de bienes por lo que se exige la búsqueda de soluciones particulares ante el caso concreto, tal como sucedía con anterioridad a la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial (24)  (25). Por otro lado al hablar de interposición de persona o del condominio encubierto de un conviviente en perjuicio del otro, se ha de alegar para poder esclarecer la real titularidad del bien o bienes que entren en colisión. Será en estos casos, indispensable demostrar los aportes, por parte de quien pretenda el bien o participación en él, y la falta de animus donandi con respecto al exconviviente titular. V. Atribución de la vivienda familiar El uso de la vivienda que fuera asiento del hogar familiar puede serle atribuido a uno de los cit., p. 18.  (24)  Galli Fant, Magdalena, “Vivienda y ruptura de la convivencia de pareja”, LL del 29/5/2015, p. 5; LL 2015-C-265; DyFP del 4/11/2015, p. 107.  (25)  En adelante utilizaremos la abreviatura Cód. Civ. y Com. para designar Código Civil y Comercial de la Nación.

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Además, a pedido de parte el juez puede establecer una renta compensatoria por el uso del inmueble a favor del que no se le atribuye la vivienda. Amén de solicitar que el bien no sea enajenado, partido o liquidado por un plazo. Tendrá efectos frente a terceros a partir de la inscripción registral. Si se trata de un inmueble alquilado, el conviviente no locatario tiene derecho a continuarla hasta el vencimiento del contrato, manteniéndose el obligado al pago y las garantías originarias. Esto ya se encontraba dispuesto en el art. 9º de la ley 23.091 de Locaciones Urbanas, hoy derogado. Es destacable la imposición de un régimen primario de deberes derechos no renunciables, limita la autonomía de la voluntad, o libertad concurrente de voluntades, creando así una institución que en esencia logra una mejor identificación con el régimen matrimonial que aquella a los cuales los sujetos de relaciones “libres” o concubinarias se encontraban dispuestos a que los rijan. La pauta rectora que regula las relaciones patrimoniales entre convivientes se rige, de existir, por lo estipulado en los pactos de convivencia, como dijéramos precedentemente. De ese modo queda prescripto normativamente. El precepto está pensado por el legislador con acabada aplicación del principio de autonomía de la voluntad. No obstante es digno de mención que para que los pactos convivenciales tengan efectos erga omnes será necesario inscribir los mismos en el Registro Civil y Capacidad de las Personas de acuerdo con el art. 511 del código precitado, y en los registros que correspondan a los bienes incluidos en dichos pactos. Por lo que la registración de la unión dejaría de ser meramente ad probationem para trans-

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formarse en ad solemnitatem, constituyendo requisito sine qua non para poder inscribir los pactos con los efectos precitados, tras la publicidad de los mismos.

Es dable la mención de que lo expuesto era lo aplicado jurisprudencialmente antes de la regulación del instituto en el código promulgado en el 2015.

De celebrarse pactos convivenciales su contenido ha de respetar un piso mínimo, o núcleo rígido al que deberán someterse, y al que haremos referencia seguidamente, y con los límites lógicos preceptuados en el art. 515 del Cód. Civ. y Com. de respeto al orden público, principio de igualdad entre convivientes, y no afectación de los derechos fundamentales de los integrantes de la unión, manteniendo de modo incólume los derechos básicos de los integrantes.

VI. Contenido de los pactos

Demás está decir que toda modificación, rescisión o extinción de los pactos celebrados debe de estar acordado por las partes (art.  516 del Cód. Civ. y Com.).

A modo ejemplificativo, se faculta a la pareja a inscribir pactos que aborden los temas que a continuación se enuncian, pudiendo hablarse de la contribución a las cargas del hogar durante la vida en común; la atribución del hogar convivencial en caso de ruptura; la división de los bienes obtenidos conjuntamente ante el cese de la convivencia.

A falta de pacto convivencial que regule la distribución de los bienes, los mismos se mantendrán en el patrimonio del titular. No obstante la aplicación, como mencionáramos, de los principios generales del derecho, tales como el enriquecimiento sin causa (art. 1794/5 del código en estudio) (26), la interposición de persona, u otros que pudieran corresponder (art. 528, Cód. Civ. y Com.), como la simulación, el fraude, el mandato tácito, entre otros. Por otro lado, es digno de destacar, aunque ya se dijera, que si bien una unión convivencial no conlleva la existencia de una sociedad atípica o de hecho, de demostrar uno de ellos aportes dinerarios o en trabajo a favor de la adquisición del bien o bienes involucrados, y no siendo el titular del bien, podrá hablarse de validez de dicha sociedad, pudiendo sustraer a su favor el valor de lo aportado y demostrado.

Mientras el contenido pactado guarde correlato con las disposiciones fijadas como básicas, ya mencionadas, existe entera libertad para acordar. Por lo que el art.  514 del Cód. Civ. y Com. da pautas meramente enunciativas, pudiendo apartarse de las allí sugeridas acogiendo contenidos de índole patrimonial o extrapatrimonial.

Se admite la modificación o extinción de esos pactos en cualquier momento a decisión de ambos convivientes, y ante el cese de la convivencia se extingue de pleno derecho para el futuro. Ante el hipotético caso de que se incumpla lo pactado por alguno de los convivientes, no existe en el texto normativo disposición que resuelva la situación. Por lo que el perjudicado podría optar por: — Solicitar en forma judicial o extrajudicial el cumplimiento de lo pactado. — Dejar de cumplir con los deberes asumidos. — Dar por finalizada la convivencia.

 (26)  Art. 1794, Cód. Civ. y Com.: “Toda persona que sin una causa lícita se enriquezca a expensas de otro, está obligado, en la medida de su beneficio, a resarcir el detrimento patrimonial del empobrecido. Si el enriquecimiento consiste en la incorporación a su patrimonio de un bien determinado debe restituirlo si subsiste en su poder al tiempo de la demanda”. Art. 1795, Cód. Civ. y Com.: “La acción no es procedente si el ordenamiento jurídico, concede al damnificado otra acción para obtener la reparación del empobrecimiento sufrido”.

Es destacable que en principio, ante la ausencia de pacto, cada integrante de la unión ejerce libremente las facultades administrativas como así también las disposiciones sobre los bienes de los cuales detentan su titularidad, con la salvedad de las restricciones prescriptas en cuanto a la protección de la vivienda familiar y de los bienes muebles indispensables que se encuentren en el hogar convivencial. 71

Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia

Cabe mencionar que siempre y cuando la unión se encuentre inscripta, cualquiera de los convivientes debe requerir el asentimiento del otro para poder disponer de los derechos sobre la vivienda convivencial, y para la disposición de los muebles indispensables de ella, como así tampoco transportarlos fuera del inmueble. El asentimiento constituye un acto jurídico unilateral entre vivos, a título gratuito, no formal y especial para cada acto en concreto. Ante la negativa de prestar el asentimiento, el disponente puede solicitar la autorización supletoria judicial, otorgándosele si el juez estima que el bien es prescindible o el interés familiar no se ve alterado por las disposiciones del bien referido. El segundo párrafo del art. 522 del Cód. Civ. y Com. dispone que ante la falta de asentimiento del conviviente no disponente, este, podrá solicitar la nulidad del acto realizado en violación de la disposición legal. Para ello deberá solicitarla dentro del plazo de caducidad de seis meses de haber conocido el acto, y siempre que continuase la convivencia. Lo antes mencionado guarda su antecedente y derecho en el art.  14 bis de nuestra Carta Magna, en el cual se regula la protección de la vivienda familiar sin distinción entre familia matrimonial o extramatrimonial. Por otro lado es dable precisar, que las disposiciones acogidas en el art.  522 del Cód. Civ. y Com., cuyo contenido aquí se analiza no exige la existencia de hijos menores o incapaces. El artículo precitado finaliza su exposición al prescribir que la vivienda asiento del hogar convivencial no puede ser ejecutado por deudas contraídas con posterioridad a la inscripción de la unión, con la sola excepción que hayan sido contraídas por ambos convivientes, o por uno de ellos con el asentimiento del otro. Resulta destacable resaltar que se habla de asentimiento, y no de consentimiento; como erróneamente se encontraba consignado en el Código Civil y que tantas críticas trajeran aparejadas. Recordemos que el que asiente, no responderá, en caso de existir, por los vicios redhibitorios o evicción. Al mismo tiempo, po72

drá prestar su asentimiento, aun estando inhibido de bienes, permitiendo que su conviviente disponga del bien para el cual prestó su anuencia. Por lo ya expuesto, y atento el texto normativo, cada integrante de la unión ejercerá libremente la administración y disposición de los bienes de su titularidad con ciertas restricciones a considerar. VI.1. Asistencia entre convivientes El art. 519 del Cód. Civ. y Com. prescribe que los convivientes se deben entre sí, y durante la convivencia asistencia. Para ello debemos desmembrar a la asistencia en sus dos fases, la esfera material y la moral, traducida esta última en la ayuda, auxilio, amparo o presencia hacia el conviviente. Si bien no se hace alusión directa en la letra de la ley a la cuestión alimentaria entre convivientes, creemos pertinente considerar que estamos ante una relación de género a especie. Considerando el género, la asistencia y la especie de los alimentos. Claro está que existen diferencias entre lo que entendemos por alimentos en las uniones convivenciales respecto al matrimonio; ya que este último, trae previsiones específicas al respecto normados en los arts. 431 y 432 del Cód. Civ. y Com. (27). En las uniones todo queda subsumido en la asistencia prescripta, enrolando ambos extremos. Podríamos hacer derivar la mentada obligación alimentaria entre convivientes según la pauta del art. 520 de igual digesto normativo al  (27)  Art.  431 del Cód. Civ. y Com.: “Los esposos se comprometen a desarrollar un proyecto de vida en común basado en la cooperación, la convivencia y el deber moral de fidelidad. Deben prestarse asistencia mutua”. Art. 432, Cód. Civ. y Com.: “Los cónyuges se deben alimentos entre sí durante la vida en común y la separación de hecho. Con posterioridad al divorcio, la prestación alimentaria solo se debe en los supuestos previstos en este Código, o por convención de las partes. Esta obligación se rige por las reglas relativas a los alimentos entre parientes en cuanto sean compatibles.

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hacer referencia a la contribución de los gastos hogareños. Claramente, y siguiendo a Orlandi, se enuncia que la explícita obligación legal de asistencia mutua podrá expresarse materialmente a través de una prestación de valoración económica, de igual tenor que una cuota alimentaria. Por lo expuesto es considerable sostener que a partir de la norma, existe derecho alimentario entre convivientes durante la vigencia de la unión (28). VI.2. Contribución a los gastos del hogar La contribución a los gastos del hogar se encuentra regulado en el art.  520 del Cód. Civ. y Com., que a su vez remite a la aplicación de las disposiciones del art. 455 de igual cuerpo legal. Se hace alusión a la contribución en el sostenimiento de la pareja, el del hogar y el de los hijos comunes, en proporción a los recursos de cada uno. Cabe destacar que la disposición se hace extensiva al afronte de las necesidades de los hijos menores de edad, con capacidad restringida, o con discapacidad de uno de los cónyuges que conviven con ellos. Resulta digno de mención, una disposición que ya venía teniendo acogida en jurisprudencia, hoy de raigambre normativo, como resulta ser la consideración de que el trabajo en el hogar es computable como contribución a las cargas. VI.3. Responsabilidad por las deudas frente a terceros Los convivientes, son solidariamente responsables frente a los terceros, según lo que reza el art. 521 del Cód. Civ. y Com., por las deudas especificadas excepcionalmente en el art.  461, de igual digesto. Todo pacto que contraríe lo allí dispuesto, será totalmente prohibido. Las obligaciones inmersas en dicha excepcionalidad serán aquellas contraídas por  (28)  Orlandi, Olga, en Lloveras, Nora (dir.), Manual de derecho de las familias, 2ª ed. y ampliado con jurisprudencia, Mediterránea, Córdoba, 2018, t. II.

uno de los convivientes para solventar las necesidades ordinarias del hogar o el sostenimiento y educación de los hijos, con acabada aplicación del artículo ya mencionado precedentemente 455 del código en tratamiento, teniendo como factor determinante para la fijación de la responsabilidad los recursos de cada integrante de la pareja. De igual modo que el punto precedente, implican principios de solidaridad familiar. VII. Compensación económica La aplicación de este nuevo instituto dentro del derecho interno se da principalmente por cuestiones de equidad y solidaridad, tan hondamente reconocidas en los fundamentos constitucionales de cualquier Nación. La compensación está contemplada tanto para los integrantes de un matrimonio disuelto, como ante el cese de una unión convivencial. Consiste en el desequilibrio manifiesto, en este caso concreto, que sufre un conviviente, que se traduce en un empeoramiento de su situación económica con causa adecuada en la convivencia y su ruptura, aparejando como consecuencia de ello una compensación, pudiendo consistir en una única prestación o en una renta temporal que, a diferencia del matrimonio, no puede ser mayor a la duración de la unión. Deberíamos analizar como cuestiones diferentes o dos posibilidades distintas las siguiente: 1. Las que miran hacia el pasado y pretenden compensar a aquel que ha sufrido perjuicios por la pérdida de oportunidades, al haber dedicado su tiempo y esfuerzo en la crianza de los hijos y los quehaceres domésticos, de aquel que quedaría, tras la ruptura convivencial, y proyectado hacia el futuro, en una situación inferior ante la falta de posibilidades de lograr una reinserción en el mercado laboral. Dicha compensación, insistimos, puede ser una prestación única o una renta que no puede ser mayor que la unión de la relación convivencial. Las partes pueden acordar el modo de efectivizarlo, pudiendo consistir en la entrega de una 73

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suma dineraria, el usufructo de algún bien u algún otro modo posible. En caso de no convenirlo las partes, será el juez quien lo fije (art. 525 del cuerpo normativo de referencia). Las pautas de determinación posibles, para evaluar su procedencia, que si bien no son taxativas, si resultan indicativas para su fijación en caso de no acordarlos las partes. El art. 525 del Código en estudio hace alusión a ella, el estado patrimonial de cada conviviente al inicio y a la finalización de la unión; La dedicación a la familia, crianza y educación de los hijos por parte de los convivientes, y la que deberá prestar al ceso de la unión; La edad y estado de salud de los convivientes e hijos; La capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo por parte del que solicita la compensación económica; La colaboración de un conviviente hacia el otro en sus actividades mercantiles, industriales o profesionales.; y quién detenta la atribución de la vivienda familiar. Existe un plazo de caducidad para solicitar la compensación de seis meses a partir de acaecer alguna de las causales por las que se produce el cese de la unión prescriptos en el art. 523 del Cód. Civ. y Com. Puede darse el cese por muerte de unos de los convivientes; por sentencia firme de ausencia con presunción fallecimiento de alguno de los convivientes; por matrimonio o nueva unión convivencial de uno de los convivientes, por matrimonio entre los convivientes; por acuerdo mutuo; por voluntad unilateral de uno de ellos, mediante modificación fehaciente al otro; por cese de la convivencia mantenida voluntariamente producida. Esto nos lleva a pensar que no hay necesidad de que tal hecho quede registrado. trayendo como consecuencia, posibles problemas futuros. Por pacto los convivientes podrán acordar una amplitud en la atribución de la vivienda. El derecho de atribución del uso de la vivienda familiar, como mencionáramos e insistimos, cesa por el cumplimiento del plazo fijado por el juez, por cambio en las circunstancias que se tuvieron en mira al momento de la fija74

ción, y por las cusas de indignidad señaladas en el art. 2281 del Cód. Civ. y Com. VIII. Atribución de la vivienda en caso de muerte de uno de los convivientes Si acaecida la muerte de uno de los convivientes, el supérstite carece de vivienda propia habitable o de bienes que puedan asegurarle el acceso a ella, podrá hacer valer el derecho real de habitación gratuita que la ley dispone a su favor por un plazo máximo de dos años. Para ello debe tratarse de validar su derecho sobre el inmueble de propiedad del conviviente prefallecido y que constituyó el último hogar convivencial; con la salvedad de que a la apertura de la sucesión no se encontraba dicho bien en condominio con terceras personas. No puede oponerse este derecho a los acreedores del fallecido. Por lo que el conviviente supérstite deberá ceder su posición jurídica ante ellos. Existen causales que hacen cesar dicha atribución, si el supérstite constituye una mera unión convivencial, contrae matrimonio, o logra fondos para adquirir una vivienda propia habitable o bienes que le permitan acceder a ella (art. 527 del Cód. Civ. y Com.). Resulta necesario que el conviviente que pretende invocar su derecho real de habitación, lo haga presentándose en el sucesorio de su conviviente premuerto, no obstante carece de vocación hereditaria, para que le sea reconocido judicialmente el derecho invocado y plasmado normativamente, pudiendo oponerse a la partición en el momento en que esta es solicitada por los herederos del causante, o por vía incidental. IX. Casos de índole patrimonial resueltos a la luz del Cód. Civ. y Com. IX.1. Primer caso (29) Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por una mujer que había convivido con un hombre entre los años 1993 a 2008.  (29)  C1ªCCM Paz y Tribunal de San Rafael, 9/9/2015, “E., C. c. B, V. E. s/separación de bienes”, LL Gran Cuyo 2016 (febrero). LL AR/JUR/29558/2015.

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La actora había solicitado, en primera instancia, la separación de todos los bienes que aducía correspondían a ambos por partes iguales. Los bienes a los que hacía referencia estaban en parte en condominio, y en otra parte bajo la titularidad exclusiva de su conviviente. El a quo resuelve hacer lugar a la demanda en forma parcial, solo por los bienes en condominio, no así respecto de los demás de titularidad del hombre. En segunda instancia, luego de expedirse respecto de ciertas consideraciones, en cuanto a los efectos patrimoniales de la convivencia, se inclina por considerar la existencia del hecho entre la pareja, aunque no fuere lo solicitado por las partes. Por lo que la cámara resuelve que “en el caso que se trae a solución, resultan de fundamental importancia las conclusiones a las que arribó la juez interviniente al sostener, ‘teniendo en cuenta la cantidad de muebles e inmuebles adquiridos durante la convivencia de la pareja y que respecto a unos se los inscribió en condominio y otros a nombre de uno y otro integrante de la pareja, puede tener por cierto que existió entre la Sra. E. y el Sr. B, un acuerdo para así proceder’ y ‘no por encontrarse probada la unión de pareja, concubinato, ahora unión convivencial, tengo que tener por adquiridos todos los bienes, durante la vigencia de dicha unión, en partes iguales sin más. Esto implicaría asimilar la unión convivencial al régimen patrimonial matrimonial’, conclusiones que no han podido ser conmovidas por los agravios vertidos y el análisis de prueba rendida”. “Es que lo primero que surge del análisis de las actuaciones es que la actora no solo es una profesional universitaria, sino también alguien que tiene importantes bienes y administraba, no solo los de ella, sino también los de su madre. En tal contexto puede suponerse que conocía perfectamente las consecuencias patrimoniales de la elección de convivencia que efectuó y que, tal como lo ha deducido la juez interviniente, la compra de bienes a nombre de uno u otro o a nombre de ambos, obedeció al acuerdo de las partes. Ante esta situa-

ción, se encontraba a su cargo acreditar de manera ineludible que ello no era así y que los bienes, aunque inscriptos a nombre del demandado se habían adquirido y/o construido con el aporte de ambos. La prueba como se analizará, no le resulta favorable, pues no existen dudas de que ambas partes contaban con bienes y fondos suficientes, como también que sus gastos, eran importantes,... pero ello no resulta suficiente para concluir que los fondos que pudiera aportar la actora se destinaran a la compra de los bienes registrables, cuya división pretende”. De las expresiones de la recurrente, surge su pretensión de que de tal unión se considere como un régimen de comunidad de bienes idéntico a un matrimonio, cuando las partes no se sometieron a ese régimen. Eligieron no contraer matrimonio y ni aun la avanzada legislación que hoy nos rige, que ha reconocido importantes efectos de la convivencia, los equipara”.

Todo problema patrimonial que se suscite a uniones convivenciales iniciadas durante la vigencia del Cód. Civil de Vélez, debe ser resuelto, siguiendo la interpretación del art. 2º del Cód. Civ. y Com., por este último. IX.2. Segundo caso (30) Se trata de una sentencia dictada en octubre de 2014 ya sancionado el Cód. Civ. y Com., pero no vigente aún. Se resuelve, por un lado, el reconocimiento judicial de otros tipos de familia por fuera del matrimonio, pero de igual manera constitucionalmente protegidas. Por lo que, en muchas jurisdicciones las cuestiones de familia tienen sus propios tribunales independientes de los correspondientes al fuero civil en general. Ante un conflicto suscitado entre convivientes, sería competente, ¿el juez civil o el juez de familia?

 (30)  “A. B. s/separación de bienes”, RDF 2015-III 207. Abeledo Perrot nro. AR/JUR/80563/2014, J. Fam. nro. 1 de Mendoza, 29/10/2014, “S., M. A. c. M.”.

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Para determinar a jurisdicción de cualquiera de los efectos previstos en el código en cuanto a las uniones convivenciales han de ser resueltas por los jueces propios del fuero de familia. IX.3. Tercer caso (31) Por lo tanto, ya antes del Cód. Civ. y Com. se determinó la competencia de la justicia de familia para entender en reclamos de tipo patrimonial entre convivientes. Hoy ya no hay dudas en que la justicia de familia debe entender en todo tipo de reclamos relacionados a las uniones convivenciales. IX.4. Cuarto caso (32) El fallo de marras deja en claro la aplicación del fuero de familia para cuestiones específicas de la regulación de las uniones convivenciales. Por lo que las causas que obedecen a regulaciones específicas, han de tratarse en el fuero particular como resultó del caso de marras en el cual una mujer, pretendió solicitar se declare la existencia de su unión convivencial ante el juez de familia, para luego hacerlo valer para el cobro de indemnización laboral por el fallecimiento de su conviviente trabajador, de acuerdo con el art. 248 de la Ley de Contrato de Trabajo. Los reclamos vinculados con efectos diferentes a los regulados en el título correspondiente sobre uniones convivenciales, deben ser derivados al fuero especial, en este caso concreto, al fuero laboral y de la seguridad social, debiendo resolverse allí, inclusive la acreditación de la convivencia que debería acreditarse en sede administrativa, o de no resolverse allí en el laboral específico. IX.5. Quinto caso (33) La actora del caso manifiesta que su unión existió durante la vigencia de la anterior legis (31)  SCBA, 6/6/2011, “B., D. c. S., M. R. Disolución y liquidación de sociedad”, C105724. También CCiv. y Com. Necochea, 11/7/2013, “M., E. F. c. M., B. R. s/cumplimiento de contrato”, en www.seba.gov.ar (base JUBA).  (32)  JNCiv. nro. 92, 28/8/2015, “R., C. C. s/información sumaria”, www.colectivoderechofamilia.com, compulsado el 17/2/2016.  (33)  JNCiv. nro. 92, 28/8/2015, “R., C. C. s/información sumaria”, www.colectivoderechofamilia.com, compulsado el 17/2/2016.

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lación, cesando dicha unión antes de la entrada en vigencia del Cód. Civ. y Com.; solicitando se ordene la partición y posterior liquidación de los bienes adquiridos durante la vigencia de la sociedad de hecho. En el presente fallo se decide mantener la competencia en el ámbito del derecho civil común, ya que la unión convivencial a la que hace referencia, no es la regulada por el Cód. Civ. y Com., ya que la misma existió y cesó durante la vigencia de la anterior legislación. Fuero de atracción. Los efectos que surgen tras el cese de la unión convivencial, acaecida por muerte de uno de ellos pueden traer los siguientes supuestos: a. Atribución del uso de la vivienda familiar. b. Reclamo de compensación económica. c. Ejecución de un pacto de convivencia que prevea distribución de bienes. Acaecido alguno de los supuestos antes planteados, habrá fuero de atracción al correspondiente sucesorio siempre que el cese de la convivencia devenga del fallecimiento de uno de los convivientes y la muerte haya acaecido luego de la entrada en vigencia del Cód. Civ. y Com. Es de público conocimiento que la muerte es el hecho que demarca la aplicación de la ley vigente al tiempo de suscitada. b. La compensación económica, acordada en pacto convivencial tras el cese de la convivencia por muerte de uno de ellos. Será de ejecución posible en el proceso sucesorio del conviviente fallecido comprometido al otorgamiento de la compensación económica, en este caso al supérstite. Es dable recordar y aclarar, que el conviviente sobreviviente no es heredero forzoso, ni legítimo. Podría ser solo testamentario. Si el supérstite reclama en la sucesión de su premuerto el pago de la compensación económica previamente acordada en pacto convivencial, actúa en nombre propio como acreedor del acervo sucesorio de su conviviente. No representa una liberalidad del causante.

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Los convivientes por aplicación de lo dispuesto en el Cód. Civ. y Com., podrían acordar someter la cuestión referida a sus bienes a los principios propios del régimen de comunidad, de acuerdo con lo establecido entre cónyuges. No obstante ello, acaecida la muerte de uno de ellos, debería evaluarse qué validez tendrían dichos pactos. Ninguna duda existe, que antes de la promulgación del Cód. Civ. y Com., y una vez promulgado el mismo, el supérstite, si demostrara la existencia de una sociedad de hecho existente en vida del premuerto, podrá iniciar la acción que legalmente le corresponda para detraer del patrimonio de su conviviente lo que represente su aporte, o tras la muerte de uno de ellos, recurriendo a título propio al reclamo correspondiente. Por supuesto no en calidad de heredero, que desde ya no lo fue ni lo es. En consonancia a lo normado en los arts. 2277 y 2280 del Cód. Civ. y Com., el pacto entre convivientes sobre distribución de los bienes es oponible a los herederos del conviviente premuerto, aún en el caso de no tratarse de una unión registrada, requisito exigido para ser oponible a los terceros, no jugando ello entre

convivientes y sus herederos, quienes ocupan igual lugar que el causante. No obstante todo lo antes mencionado, es dable poner de resalto, que “los pactos de convivencia no pueden ser contrarios al orden público, contraponerse al ordenamiento jurídico vigente (arts.  12 y 515 del Cód. Civ. y Com.) y, específicamente, a aquellas disposiciones y derechos que se encuentran al margen de la disponibilidad por parte de los integrantes de la unión convivencial, como lo es la legítima de los herederos forzosos. En efecto, si el cese de la unión lo fue por fallecimiento de uno de sus integrantes, el pacto tendrá su límite en la afectación de la legítima hereditaria. Por lo tanto, los pactos de convivencia celebrados en ejercicio de la autonomía de la voluntad de los convivientes, no puede afectar la legítima hereditaria de orden público, estén o no inscriptos en los registros respectivos, ya que los mismos resultan inoponibles a los herederos legitimarios (34).

 (34)  Gutiérrez, Della Fontana, Esteban M., “Pactos de convivencia y legítima hereditaria”, en www. rubinzalculzoni.com.ar, RC D 26/2016.

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Relaciones patrimoniales durante la unión convivencial La contribución a los gastos del hogar y la responsabilidad por las deudas frente a terceros Rodolfo G. Jáuregui (*)

I. Introducción En este artículo discurriremos sobre algunas cuestiones relativas al aspecto patrimonial de las uniones convivenciales (1). Tanto de las relaciones entre convivientes entre sí como de las de estos con terceros ajenos a dicha unión. Comienza el art.  518 del Cód. Civ. y Com. anunciando que las relaciones económicas entre los integrantes de la unión se rigen por lo estipulado en el pacto de convivencia y que el (*)  Abogado por la Universidad Nacional del Litoral. Mediador (Ministerio de Justicia de la Nación). Especialista en Derecho de Familia (UNL). Profesor Titular Derecho Civil V en la FCJS (UNL). Docente de Posgrado en la Carrera de Especialización en Derecho de Familia (UNL). Juez de enlace por E. R. ante la CS en materia de restitución internacional de menores. Vocal a cargo del Despacho de la Cámara Segunda de Apelaciones en lo Civil y Comercial, sala  II de Paraná. Integrante del Centro de Estudios de Derecho Comparado del Mercosur (CEDECO).  (1)  El Proyecto de Código Civil de Puerto Rico las llama “uniones de hecho”, así denominadas, son también objeto de regulación en el proyecto de ley ya dicho (P. del S. 1710, año 2016). El propuesto art. 771 las define: “es una unión de hecho la constituida por dos personas que, sin estar casadas entre sí, conviven de manera voluntaria y estable e inscriben su unión, junto con el ‘contrato de convivencia’, en el Registro Demográfico. Esa unión de hecho queda constituida desde la fecha de la inscripción” (cfr. Silva Ruiz, Pedro F., “Familias, matrimonio y uniones de hecho en el ordenamiento jurídico de Puerto Rico” (www.acaderc.org.ar).

régimen establecido en los artículos que le siguen lo hace “a falta de pacto” (2) (texto concordado con el contenido del art. 513 del Cód. Civ. y Com.). Aclara que dicho acuerdo debe celebrarse por escrito. Le dedica a ese instrumento el Capítulo 2 “Pactos de Convivencia” (arts. 513 a 517) del Título  III “Uniones Convivenciales”, del Libro Segundo “Relaciones de Familia”. Las posibles materias involucradas lucen estampadas en el art. 514 del Cód. Civ. y Com., que con carácter meramente enunciativo propone: Contribución a las cargas del hogar durante la vida en común; atribución del hogar común en caso de ruptura y división de los bienes obtenidos “mediante el esfuerzo

 (2)  El tema ha sido objeto específico de regulación por el Cód. Civ. y Com. de la Nación, previendo la posibilidad de registración de las uniones convivenciales y la celebración de pactos de convivencia, para regular entre otras cosas la contribución a las cargas del hogar, durante la vida en común y la división de los bienes, en caso de ruptura de la convivencia, respetando la autonomía de la voluntad (arts.  509 y ss.). Ante la inexistencia de pacto, el art. 582 expresamente indica: “los bienes adquiridos durante la convivencia se mantienen en el patrimonio al que ingresaron, sin perjuicio de la aplicación de los principios generales relativos al enriquecimiento sin causa, la interposición de personas y otros que puedan corresponder (C1ªCiv., Com., Minas, de Paz y Trib. San Rafael, 09/09/2015, “E., C. c. B., V. E. s/separación de bienes” (cita online: AR/ JUR/29558/2015).

Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia

común” (3) en caso de ruptura de la convivencia (4). La palabra “ruptura” repetida en los incs. b)  y c), aparenta ser desafortunada por imprecisa, más se refiere técnicamente a los casos de cese de la unión convivencial en la terminología del mismo código (las causas figuran en el art. 523 del Cód. Civ. y Com.). Es importante el avance —a mi juicio no suficientemente valorado por la doctrina especializada—, ya que gobierna la cuestión con un margen considerable, la autonomía de la voluntad con las restricciones que examinaremos fundadas en cuestiones de orden público familiar. Queda la discusión pendiente para determinar si se trata el régimen establecido de legal y supletorio —pues bien podría así considerarse toda vez que está previsto en la ley y únicamente ve luz en caso de ausencia de estipulación al

 (3)  La cláusula del convenio mediante la cual los ex concubinos dividieron el bien inmueble que fuera sede del hogar familiar —50% a favor de cada uno— es nula por carecer de causa fuente, pues tratándose de un bien donado al demandado por su padre con anterioridad al inicio de la convivencia, la actora debió demostrar —y no lo hizo— su aporte económico a la unión, la existencia de una sociedad de hecho o un enriquecimiento ilícito del demandado, ya que el concubinato per se no es fuente de obligaciones patrimoniales (cfr. CCiv. y Com. Azul, sala I, 3/4/2018, “B. N. N. c. B. O. D. s/homologación de convenio”, LL AR/JUR/3119/2018). El tribunal aclaró que el concubinato per se no es fuente de obligaciones patrimoniales, que no surge de la prueba producida en autos una sociedad de hecho o un enriquecimiento ilícito, que ante ello la disposición del 50% del bien inmueble propiedad del demandado aparece como carente de causa fuente, no advirtiendo ningún derecho reconocible a favor de la actora al respecto. Así las cosas y siguiendo el razonamiento... la cláusula en ciernes carente de causa fuente y no representando un derecho de la actora que el demandado tuviere obligación de reconocer y en su caso negociar mediante una transacción conlleva a la nulidad de dicha cláusula.  (4)  En cuanto a la posible adjudicación por división de bienes causada, estos pactos tendrán incidencia solo al momento del cese de la comunidad, y no serán oponibles a terceros, salvo que tal destino sea inscripto en los registros de bienes en particular (por ej., acreedores de un conviviente al momento del cese de la convivencia —conf. art. 517 in fine—) (cfr. Clusellas, Eduardo G., Código Civil y Comercial de la Nación. 2. Comentado, anotado y concordado, 1ª ed., Astrea, Buenos Aires, 2015, t. 4, p. 600).

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respecto (5)— o por el contrario, como sostiene prestigiosa doctrina, el código “no regula un régimen legal supletorio en materia de bienes, circunscribiendo todo régimen patrimonial a los supuestos de uniones matrimoniales” (6). Cualquiera sea la postura sobre tal aspecto resulta claro que para “el reconocimiento de los efectos jurídicos previstos” en el Título es preciso que los integrantes de la pareja cumplan con los requisitos establecidos en el art.  510 Cód. Civ. y Com. (7). Por tanto, las uniones de hecho que no cumplan esos recaudos, quedan fuera de la regulación en estudio. II. Pacto de convivencia El pacto es una valiosa herramienta que según refleja una compulsa actualizada de la jurisprudencia no es suficientemente utilizada por ahora, o sea que sus virtudes no son disfrutadas por las parejas. De cara al futuro es esperable que lo sea en mayor medida. Seguramente la difusión de las mandas noveles permitirá que la sociedad se vaya apropiando de sus contenidos. II.1. Concepto Jerarquizado por tanto a partir del texto transcripto el mentado pacto de convivencia (8), y  (5)  A falta de pacto expreso el régimen económicopatrimonial de las parejas de hecho reguladas en esta ley será el de separación de bienes establecido en el Cód. Civil, ley 2/2003, de 7 de mayo, reguladora de las parejas de hecho. Comunidad Autónoma del País Vasco, art. 5.3. En ese ordenamiento también la inscripción es constitutiva.  (6)  Fernández, Silvia E., en Lorenzetti, Ricardo L. (dir.), Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, t. III, p. 365.  (7)  Art. 510.— Requisitos. El reconocimiento de los efectos jurídicos previstos por este Título a las uniones convivenciales requiere que: a)  los dos integrantes sean mayores de edad; b)  no estén unidos por vínculos de parentesco en línea recta en todos los grados, ni colateral hasta el segundo grado; c) no estén unidos por vínculos de parentesco por afinidad en línea recta; d) no tengan impedimento de ligamen ni esté registrada otra convivencia de manera simultánea; e)  mantengan la convivencia durante un período no inferior a dos años. L a reg ist rac ión de la ex istenc ia de la u n ión convivencial debe ser solicitada por ambos integrantes.  (8)  La ley 5/2003, de 20 de marzo, de Parejas de Hecho de la Comunidad Autónoma de Extremadura, en donde la inscripción de dichas parejas tiene carácter

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ante la ausencia de definición legal, conviene conceptualizarlo: Es aquel acto jurídico familiar bilateral y formal, de contenido patrimonial, y carácter facultativo mediante el cual los convivientes celebran un acuerdo sobre las relaciones económicas durante el régimen. Entre sus cláusulas podrán reglar entre otras cuestiones como vimos la proporción en la que soportarán los gastos comunes y en su caso, atribución del hogar común y como distribuirán los bienes al cese de la convivencia, con las limitaciones propias que impone la ley por normas de orden público. II.2. Materias vedadas Estas últimas limitaciones que se estatuyen en el art.  515 del Cód. Civ. y Com. son inherentes tanto a las contribuciones (9)como al principio de igualdad entre los convivientes. constitutivo, establece en el art. 6º.— Régimen de convivencia 1. Los miembros de la pareja de hecho podrán establecer válidamente en escritura pública los pactos que consideren convenientes para regir sus relaciones económicas durante la convivencia y para liquidarlas tras su cese. 2. En defecto de pacto se presumirá, salvo prueba en contrario, que los miembros de la pareja de hecho contribuyen al sostenimiento de las cargas de esta en proporción a sus recursos. 3. Serán nulos y carecerán de validez los pactos contrarios a las leyes, limitativos de la igualdad de derechos que corresponde a cada conviviente o gravemente perjudiciales para uno de ellos, así como aquellos cuyo objeto sea exclusivamente personal o que afecten a la intimidad de los convivientes. 4. En todo caso los pactos a que se refiere este artículo, solo surtirán efectos entre las partes firmantes y nunca podrán perjudicar a terceros. Podrán inscribirse en el Registro de Parejas de Hecho de la Comunidad Autónoma de Extremadura, siempre que en ellos concurran los requisitos de validez antes expresados, a petición de ambos miembros de la pareja.  (9)  La ley  18.246 de Uniones Concubinarias de Uruguay: Art.  2º. (Caracteres).— A los efectos de esta ley se considera unión concubinaria a la situación de hecho derivada de la comunidad de vida de dos personas —cualquiera sea su sexo, identidad, orientación u opción sexual— que mantienen una relación afectiva de índole sexual, de carácter exclusiva, singular, estable y permanente, sin estar unidas por matrimonio entre sí y que no resulta alcanzada por los impedimentos dirimentes establecidos en los numerales 1º, 2º, 4º y 5º del art. 91 del Cód. Civil. Art. 3º. (Asistencia recíproca).— Los concubinos se deben asistencia recíproca personal y material. Asimismo, están obligados a contribuir a los gastos del hogar de acuerdo a su respectiva situación económica.

Tampoco, lógicamente, mediante alguna cláusula puede afectar los derechos fundamentales de cualquiera de los integrantes de la unión convivencial. Eso sería contrario a la dignidad humana, protegida por diversas normas legales y constitucionales. Por ejemplo, no se podría pactar que la pareja no contraerá matrimonio, o que no cesará la convivencia por un tiempo, o que uno de los integrantes no podrá trabajar, etcétera. Se aplica en esa generalidad el art.  279 del digesto de fondo: el objeto del acto jurídico no debe ser un hecho imposible o prohibido por la ley, contrario a la moral, a las buenas costumbres, al orden público o lesivo de los derechos ajenos o de la dignidad humana. Tampoco puede ser un bien que por un motivo especial se haya prohibido que lo sea. Son precisadas específicamente para este tipo de actos en el Capítulo  3, “Efectos de las uniones convivenciales durante la convivencia” (arts. 518 a 522 del Cód. Civ. y Com.), y en este trabajo trataremos algunas de ellas. En el aspecto patrimonial, no podrían renunciar anticipadamente al cese al eventual reclamo las compensaciones económicas (10) o disponer del plazo de caducidad mayor o menor al fijado por la ley (11). También se ha dicho que no pueden afectar la legítima hereditaria de orden público, estén o no inscriptos en los  (10)  En las  XXVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Santa Fe, 26 al 28 de Septiembre de 2019; Comisión nro. 7. Familia: “Uniones Convivenciales”. Pto. VII Pacto de Convivencia: Punto 2. Posibilidad de renuncia de la compensación económica Despacho A. De lege lata. Es inadmisible la renuncia anticipada de la compensación económica establecida en el art. 524 del Cód. Civ. y Com. en los pactos de convivencia. A favor: Basset, Córdoba, Pitrau, Mazzinghi, Berbere Delgado, Sambrizzi, Mainard, Carriquiri, Jáuregui, Rolando, Lozano, Gómez, Schiro, Zabalza, Callegari, Flores Levalle (16) En contra: Lafferriere, Castro, Roveda, Galli Fiant (4).  (11)  Despacho C. De lege lata. El plazo de caducidad de la compensación económica es materia sustraída a la voluntad de las partes y conforma el orden público, por ende no puede prorrogarse o renunciarse en el pacto de convivencia. A favor: Basset, Mazzinghi, Sambrizzi, Lafferriere, Carriquiri, Mainard, Flores Levalle, Callegari, Jáuregui, Lozano, Galletti, Gómez, Córdoba (13). En contra: Berbere Delgado, Castro, Galli Fiant (3). Abstención: Pitrau (1).

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registros respectivos, ya que los mismos resultan inoponibles a los herederos legítimos legitimarios (12). Recientemente las  XXVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil celebradas en Santa Fe, Comisión nro. 7, “Familia”, “Uniones Convivenciales”, punto XI “Derecho Sucesorio”. Punto 2 se ocuparon del asunto: Afectación de la legítima y pactos Despacho de lege lata: “Se propone con referencia a los pactos de convivencia donde se adjudiquen bienes adquiridos por el conviviente con anterioridad a la convivencia, que debe interpretarse que dicha adjudicación lo es hasta el límite de la legítima de los ascendientes o descendientes según el caso, habida cuenta de que el conviviente no está obligado a colacionar” (13). II.3. Características Algunas de las características de dicho pacto en la fisonomía del derecho argentino: 1. Al momento de suscribirlo se deben cumplir todos los requisitos propios de la unión convivencial  (14). Bien puede ocurrir, por ejemplo, que una persona casada haya estado conviviendo en una relación afectiva durante la vigencia de su matrimonio con otra persona distinta a su cónyuge y luego se divorcie, manteniendo siempre esa simple convivencia. El interrogante sería si ese plazo anterior a la senten (12)  Cfr. Gutiérrez Dalla Fontana, Esteban M., “Pactos de convivencia y legítima hereditaria”, RC D 26/2016.  (13)  A favor: Basset, Galli Fiant, Jáuregui, Mainard, Castro, Lafferriere, Carriquiri, Córdoba (8). En contra. Schiro, Zabalza, Lozano, Mazzinghi (4). Abstenciones: Callegari, Flores Levalle, Pitrau, Sambrizzi, González (5).  (14)  En las  X XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil. Comisión nro. 7 Familia - Tema: Uniones Convivenciales. Punto  IV. Requisitos de las Uniones Convivenciales. 1. Cómputo del plazo frente al impedimento de ligamen: Despacho de lege ferenda. Agregar a continuación del inc. e)  del art.  510 del Cód. Civ. y Com., la siguiente frase: “debiendo al tiempo de ejercer los derechos establecidos en este Título  III, no existir impedimento de ligamen por parte de ninguno de los convivientes”. A favor. Sambrizzi, Mazzinghi, Carriquiri, Jáuregui, Lozano, Gómez, González. Pitrau, Galli Fiant, Galletti, Castro, Córdoba (12). En contra: Basset (1). Abstenciones: Mainard, Lafferriere, Rolando, Roveda, Schiro, Zabalza, Flores Levalle y Maggio (8).

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cia de divorcio puede ser considerado para tener por cumplimentado el requisito por el que se exige dos años de convivencia en esa nueva unión. Sambrizzi propuso esta última interpretación en las XXVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, y en ese sentido coincidió con la solución que dio antes la Cámara de Junín (15), dado que los requisitos de la ausencia de impedimento de ligamen y el mínimo de duración de dos años de la convivencia (incs. d] y e] del art.  510) se encuentran en incisos separados, sin que de la lectura literal de dicha norma pueda concluirse que la ausencia de ligamen deba coexistir con la convivencia durante el plazo mínimo de dos años que requiere la ley. Contrariamente se sostuvo en la jurisprudencia el criterio que “la unión convivencial alegada por la parte actora no es susceptible de producir efectos jurídicos, toda vez que, entre la disolución del vínculo matrimonial del demandado con su esposa y el cese de la convivencia con la recurrente no habría transcurrido el plazo mínimo de dos años exigidos por el art.  510 del Cód. Civ. y Com.” (16). El mismo Profesor Sambrizzi planteó otra ponencia en relación con la edad, dado que es necesario resolver que temperamento se adopta en el caso que haya comenzado la convivencia antes de la mayoría de edad de alguno o de ambos integrantes de la pareja. Esto es, determinar si una vez cumplida la mayoría de edad y manteniéndose esa situación, dicho plazo transcurrido puede ser tenido en cuenta para acreditar el requisito de tiempo de convivencia o es necesario, por el contrario, comenzar a contarlo una vez alcanzada la edad de 18 años por los dos miembros. También fue materia de tratamiento en las últimas Jornadas Nacionales de Derecho  (15)  Fallo de fecha 7/11/2017 dictado la Cámara Civil y Comercial de Junín, según la cual, corresponde tener por acreditada la existencia de una unión convivencial de dos personas que convivieron durante alrededor de siete años, pero que al momento del fallecimiento de una de ellas no habían transcurrido dos años desde el dictado de la sentencia de divorcio de su matrimonio Fue publicado con nota del mismo Sambrizzi en LL 2018-A-15. “Uniones convivenciales: la necesidad del cumplimiento simultáneo de los requisitos del Código Civil y Comercial”, LL 2018-A-312.  (16)  CFam. Mendoza, 30/05/2018, “P., H. c. P., M. J. s/acc. deriv. de unión convivencial”, cita online: AR/ JUR/34712/2018.

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Civil, en la misma Comisión nro. 7: “Cómputo del plazo frente a las limitaciones de edad: Despacho de lege ferenda”. Agregar lo siguiente al inc. a) del art. 510 del Cód. Civ. y Com.: “la previa convivencia requerida en el inc. e)  de este artículo puede haberse producido con anterioridad a la mayoría de edad” (17). 2. Es formal, dado que debe “estar hecho por escrito” (art.  513, en concordancia con el art. 286 del Cód. Civ. y Com.). 3. En cuanto es un acto jurídico queda obviamente sujeto al régimen de los mismos. (Libro Primero “Parte General”, Título  IV;” Hechos y Actos Jurídicos; Capítulo 5, “Actos Jurídicos”). Deben celebrarse con discernimiento, intención y libertad (art.  260). Esto es un consentimiento libremente expresado, sin vicios. En su caso, se puede accionar por la nulidad de los mismos. 4. Es homologable judicialmente (18), siendo de aplicación analógica en caso de cese el art. 438 (19), previsto para el divorcio. II.4. Oponibilidad a terceros Debemos remarcar que por el art. 517 los pactos son oponibles a terceros desde el momento de la inscripción en los registros previstos en el art.  511 (20) y en los registros que correspon (17)  A favor: Pitrau, Mazzinghi, Sambrizzi, Carriquiri, Roveda, Maggio, Jáuregui, Lozano, Rolando, Galletti, Gómez, González, Galli Fiant, Castro (14). En contra: Basset, Lafferriere, Mainard, Flores Levalle, Zabalza, Schiro, Córdoba (7).  (18)  XXVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Comisión nro. 7. Familia, Tema: Uniones Convivenciales. Pto. VII. Pactos de convivencia: 1. General Despacho de lege ferenda. Debe preverse un sistema de homologación judicial sobre los pactos de convivencia. A favor: Basset, Pitrau, Gómez (3). En contra: Galli Fiant, Córdoba, Mazzinghi, Lafferriere, Sambrizzi, Mainard, Castro, Flores Levalle, Carriquiri, Roveda, Lozano, Rolando, Galletti, Zabalza, Schiro (15). Abstenciones: González, Jáuregui (2).  (19)  Cfr. Mizrahi, Mauricio L., “Divorcio, alimentos y compensación económica Compensación en uniones convivenciales”, 1ª ed., Astrea, Buenos Aires, 2018, p. 147.  (20)  Art.  511.— Registración. La existencia de la unión convivencial, su extinción y los pactos que los integrantes de la pareja hayan celebrado, se inscriben en

dan a los bienes incluidos en estos pactos (de la Propiedad Inmueble, Registro Nacional de la Propiedad del Automotor, Registro Nacional de Aeronaves; Registro Nacional de Buques, etc.). En los fundamentos los autores notaron que “En protección a derechos e intereses de terceros, se dispone que tanto el pacto, como su modificación o cese, son oponibles a los terceros desde su inscripción en el registro previsto en el articulado relativo a la registración, y también en los registros correspondientes a los bienes incluidos en el pacto”. III. Supuesto de inexistencia de pacto En ese caso, cada integrante de la unión ejerce libremente las facultades de administración y disposición de los bienes de su titularidad. Sin embargo, rige la importante restricción regulada en el título para la protección de la vivienda familiar y de los muebles indispensables que se encuentren en ella. Queda claro que la única restricción forzosa al poder de administración y disposición es sobre la vivienda familiar —si la unión convivencial ha sido inscripta— (art. 522) y los muebles indispensables que se encuentren en ella (21). el registro que corresponda a la jurisdicción local, solo a los fines probatorios. No procede una nueva inscripción de una unión convivencial sin la previa cancelación de la preexistente.  (21)  Solari, comparando la regulación del régimen primario del matrimonio con la protección de la vivienda familiar de las uniones convivenciales anota que existen diferencias sustanciales: En el matrimonio quedan comprendidos ambos cónyuges; en la unión convivencial, solamente aquellas que se encuentren registradas. Los convivientes no registrados no están amparados por la manda legal. En el matrimonio el asentimiento se exige tanto durante la normal convivencia de los cónyuges, como durante su separación de hecho. En tanto que en la unión convivencial la exigencia del asentimiento rige mientras exista plena comunidad de vida; cesada esta, por cualquier circunstancia, ya no será necesario dicho asentimiento. Finalmente, cuando se hubiere realizado el acto sin el correspondiente asentimiento, la acción de nulidad prevista por la ley en el matrimonio el cónyuge no titular tendrá la legitimación activa, cualquiera fuere la situación de los cónyuges con posterioridad al acto (esto es, que mantengan la normal convivencia; se separen de hecho o soliciten el divorcio). En cambio, para que el conviviente no titular se encuentre legitimado para la acción de nulidad del acto, se exige la vigencia del vínculo, pues la norma otorgará acción

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IV. Deber de asistencia Los convivientes se deben asistencia durante la convivencia (art.  519 del Cód. Civ. y Com.). Está claro que el código no tiene previsto alimentos posteriores al cese, y que de hecho tampoco trae parámetros o pautas válidas para fijar dicha “asistencia” durante la convivencia. Es notorio que el legislador evitó en este Título ex professo la utilización del término “alimentos”, contrariamente a lo reglado para el matrimonio, inclinándose en su lugar por el vocablo “asistencia”. Sin embargo, el mismo Código suma confusión en el art.  719, ubicado en el Título  VIII, “Procesos de Familia”, Capítulo  3, “Reglas de Competencia” del mismo Libro Segundo en donde parece admitirlos a los alimentos, ya que se encarga de establecer que en las acciones por alimentos o por pensiones compensatorias entre cónyuges o convivientes es competente el juez del último domicilio conyugal o convivencial, o el del domicilio del beneficiario, o el del demandado, o aquel donde deba ser cumplida la obligación alimentaria, a elección del actor. Algunos tratadistas lo consideran alimentos, por lo cual los convivientes tienen el recíproco deber derecho de prestarse alimentos (22). Ante tal circunstancia no queda otro camino que aplicar analógicamente ante un eventual reclamo, las normas que rigen la materia alimentaria para los cónyuges (432, 433). Por cierto que es muy poco común la hipótesis, pero puede ocurrir en virtud de la doble imposición: tanto del régimen primario al cual se remite (art. 520 al art. 455 del Cód. Civ. y Com.) como con la manda del art. 519 en análisis. En doctrina se ha dicho que los alimentos entre los convivientes no están previstos. En el caso de los convivientes lo que se estipula son las pensiones compensatorias (23). “siempre que continuase la convivencia” (conf. párr. 2º del art. 522, Cód. Civ. y Com.) (cfr. Solari, Néstor, “La vivienda familiar”, LL del 15/8/2019, p. 1).  (22)  Cfr. Alferillo, Pascual E. - Borda, Alejandro Garrido Cordobera, Lidia M. R. - Krieger, Walter F., Código Civil y Comercial. Comentado, anotado y concordado, Astrea, Buenos Aires, 2015, t. 1, p. 581.  (23)  Cfr. Falcón, Enrique, “Procesos especiales en el Proyecto de Código Civil y Comercial. Alimentos

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IV.1. Efectos asistenciales frente al cese de la unión convivencial Más que no esté normativizado dicho efecto y en atención a que, como se dijo, en materia de pactos rige la autonomía de la voluntad, únicamente restringida exclusivamente por imperio de la ley, perfectamente se puede pactar lícitamente una cuota alimentaria para que rija una vez acaecido el cese: En las últimas Jornadas Nacionales de Derecho Civil se dio el siguiente despacho por unanimidad en la Comisión nro. 7, sobre el tema que encabeza el punto: A. De lege lata. La asistencia alimentaria una vez cesada la convivencia puede ser objeto de un pacto celebrado por las partes durante la convivencia o con ocasión de la ruptura sin que se aplique a dichos pactos el efecto extintivo previsto por el art.  516, in fine, Cód. Civ. y Com. Obviamente que dependerá en definitiva de la situación económica del alimentante y del alimentado al momento de cumplir dicho pacto, y demás circunstancias propias de la materia alimentaria. Resulta muy discutible el criterio sustentado en dichas Jornadas que más abajo se transcribe. No obstante bien se puede defender, dado que se inspira en el valor solidaridad. No es ocioso recordar que la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece que “Toda persona tiene deberes para con la familia, la comunidad y la humanidad” (art.  32.1). No sorprende por eso que en las mencionadas Jornadas, en el Despacho B. De lege lata se haya afirmado: “Cuando preexista una unión convivencial y uno de los miembros atraviese una situación de necesidad, puede solicitarse una prestación asistencial transitoria o de socorro a aquel que lo sostenía económicamente con anterioridad, con carácter provisional y subsidiario” (24).

entre cónyuges. Divorcio. Uniones convivenciales” (RC D 982/2014).  (24)  A favor: Gómez, Callegari, Mainard, Carriquiri, Córdoba, Rolando, Jáuregui, González, Schiro, Zabalza, Pitrau, Galli Fiant (12). En contra: Sambrizzi, Flores Levalle, Roveda, Maggio, Castro, Mazzinghi, Basset, Lafferriere (8).

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V. Contribución a los gastos domésticos Hace a las relaciones internas de los convivientes y rige, obviamente, durante toda la vida en común. Por el art.  520 sus integrantes tienen la obligación de contribuir a los gastos domésticos de conformidad con lo dispuesto en el art. 455. Se remite directamente —sin salvedad alguna— a la norma inserta en el denominado régimen patrimonial primario, que rige inderogable por la voluntad de las partes para ambos regímenes patrimoniales admitidos en el Código. (A su vez dispositivos similares imperan en Bélgica, Holanda, Francia desde la reforma de 1965 y en el Código de Quebec. Entre nosotros fueron propuestos en los Proyectos del 93 y del 98, sobre el punto en los arts. 504 y 447 (25) respectivamente). O sea, refiere al sostenimiento de ambos miembros de la pareja, del hogar y el de los hijos comunes, en proporción a sus recursos. Esta obligación se extiende a las necesidades de los hijos menores de edad, con capacidad restringida, o con discapacidad de uno de los miembros que conviven con ellos. Abarcan los gastos del hogar: Por ejemplo, adquisición, reparación, conservación, mejoras de la vivienda; en su caso el pago de impuestos, tasas y contribuciones que la gravan; servicios de gas, luz, internet, televisión; adquisición, reparación y conservación de bienes muebles indispensables; indumentaria, salud y alimentos de ambos convivientes; gastos de salud, alimentación, recreación, originado en los hijos menores, con capacidad restringida o incapacidad de uno de ellos. No requiere que estos sean ordinarios. Se debe aplicar en consonancia con las normas de la responsabilidad parental en lo pertinente (arts.  638, 659, y concs.). En caso de colisión, se prevalecen estas últimas por ser específicas.  (25)  Art. 447.— Deber de contribución. Los cónyuges deben contribuir a su propio sostenimiento, el del hogar y el de los hijos, en proporción a sus recursos. Esta obligación se extiende a las necesidades de los hijos incapaces de uno de los cónyuges que conviven con ellos. El cónyuge que no da cumplimiento a esta obligación puede ser demandado judicialmente por el otro para que lo haga.

Cuando la contribución sea exigida con motivo de los gastos correspondientes al hijo menor del otro conviviente, no excluye la aplicación del art.  676, sino por el contrario esta prevalece: el progenitor afín tiene durante la convivencia obligación alimentaria subsidiaria. Por tanto una interpretación armónica exige que sea cumplida. El giro “en proporción a sus recursos” revela que en el financiamiento de dichos gastos o erogaciones antes enumerados los aportes de cada uno deben guardar relación razonable con las reales posibilidades económicas que les otorguen sus respectivos ingresos. Contrariamente al exigir que sea proporcional, no requiere que sea igual o idéntica la contribución. Ya sea se trate ingresos que provengan de la realización de bienes que componen el patrimonio o de productos, o de frutos industriales, civiles o remuneraciones del trabajo que se asimilan a estas (art. 233) o de cualquier otra renta. Esto es —como se dijo— de acuerdo con las posibilidades económicas de cada integrante. Perfectamente se puede dar el caso que uno contribuya exclusivamente con el trabajo personal y el otro con bienes. Ello es así, ya que expresamente la última parte del art. 455 lo contempla al considerar el trabajo en el hogar es computable como contribución de las cargas. VI. Deudas durante la convivencia Hacen al aspecto externo. Regula las relaciones de los terceros con los convivientes. Paralelamente y como otra manifestación de protección integral para la familia son solidariamente responsables por las deudas que uno de ellos hubiera contraído con terceros (art. 521). Como en el supuesto anterior, se remite sin más al régimen de bienes en el matrimonio (art. 461) (26). Este artículo refiere a las necesidades ordinarias  (26)  El antecedente inmediato es el art.  453 del Proyecto del 98: - Responsabilidad solidaria. Los cónyuges responden solidariamente por las obligaciones contraídas por uno de ellos para solventar las necesidades ordinarias del hogar o el sostenimiento y la educación de los hijos a que se refiere el art. 447. Fuera de esos casos, y salvo disposición en contrario del régimen matrimonial, ninguno de los cónyuges responde por las obligaciones del otro.

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del hogar o el sostenimiento y educación de los hijos conforme al art.  455. Es una responsabilidad solidaria pasiva de fuente legal (arts. 828; 833 del Cód. Civ. y Com.) (27). La solidaridad es una excepción a la regla que indica que cada integrante responde por sus deudas (la parte final del art.  461 la consagra, que a su vez guarda concordancia con el art. 242 del Cód. Civ. y Com.). Siendo así forzosamente en cuanto tal, debe ser interpretada en buena exégesis restrictivamente. Se desprende, además, por las mismísimas palabras utilizadas, que refuerza contundentemente dicha interpretación restrictiva: indica las necesidades o sea adquisición de aquellos bienes o servicios o el pago de otras deudas (impuestos, tasas, etc.) que hacen falta indispensablemente. Y no solo eso: además, deben ser ordinarias o sea comunes, regulares o habituales; engloba todos los consumos que, además, de necesarios sean de rutina. Contrariamente no se daría la mentada solidaridad para las extraordinarias, poco habituales o sea consumos ocasionales. Para lograr el cometido de la ley en su justa medida, la magistratura debe reparar en el caso concreto en el nivel de vida de la familia. Trae una disposición de este tenor expresamente el segundo párrafo del art. 220 del Cód. Civil Francés para el régimen patrimonial primario de los cónyuges: La solidaridad no procede, sin embargo, en los gastos manifiestamente excesivos, a la vista del tren de vida de la familia, la utilidad o la inutilidad de la operación, la buena o mala fe del tercero contratante. El sostenimiento se refiere a los hijos menores de edad, con capacidad restringida o incapacidad de uno de los convivientes (o de ambos lógicamente) que convivan con ellos. Los gastos de educación deben interpretarse en sentido amplio, siempre que tributen a la formación integral de la persona. Con la interpretación que aquí proponemos de las normas, entendemos que coincide con la de la Comisión Redactora, que en los Fundamentos expresó: “Con independencia de la  (27)  Las únicas fuentes en el nuevo derecho de solidaridad son la voluntad (contratos y testamentos) y la ley (cfr. Clusellas, Eduardo G., Código Civil y Comercial de la Nación..., cit., t. 3, p. 416).

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existencia o no de pacto, ambos miembros de una unión convivencial tienen la obligación de contribuir a los gastos domésticos, en los mismos términos que en el matrimonio. El Anteproyecto establece que los convivientes son solidariamente responsables por las deudas asumidas por cada uno de los integrantes de la pareja para la atención de los gastos domésticos”. La carga de la prueba recae sobre el acreedor, que deberá probar que responde a las necesidades ordinarias del hogar o al sostenimiento y educación de los hijos menores para reclamar a aquel conviviente que no contrajo la deuda. Las deudas personales de uno de los convivientes, como las relacionadas con la actividad profesional, comercial o industrial de uno de ellos, no pueden ser reclamadas al otro, salvo, naturalmente, que hubieran sido contraídas por ambos (28). VII. Conclusiones 1) Es considerable el margen de la autonomía de la voluntad en la regulación que dio el Cód. Civ. y Com. a las uniones convivenciales en el aspecto patrimonial. 2) Es deseable que en el futuro se incremente la utilización de los Pactos de Convivencia. Es un acto jurídico familiar formal de contenido patrimonial, cuyo objeto tiene como límite únicamente el orden público. 3) Para suscribir los mentados pactos, se deben cumplir con los requisitos del art.  510 del Cód. Civ. y Com. Se impone un criterio flexible sobre el cómputo del plazo de dos años en parejas en las que uno o los dos integrantes al iniciar la convivencia tenían impedimentos de ligamen o lo hicieron siendo menores de edad, siempre que al desaparecer el obstáculo continúe la convivencia, para favorecer la protección integral de la familia. 4) Los pactos son susceptibles de ser homologados durante la convivencia.

 (28)  Cfr. Sambrizzi, Eduardo A., “Efectos de las uniones convivenciales durante la convivencia”, LL del 7/5/2018, p. 1; LL 2018-B-1113; DFyP 2018 (junio), p. 3.

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5) Se deben utilizar las pautas que el legislador fijó para los alimentos entre cónyuges en el art.  433 ante la ausencia de regulación legal del tópico en las uniones convivenciales para los reclamos efectuados durante la convivencia. Asimismo, se pueden pactar lícitamente alimentos para el cese, ya sea durante la convivencia o luego de la misma. Excepcionalmente y fundado en el principio de solidaridad se pueden reclamar alimentos posteriores al cese de la convivencia, los que deben ser temporarios, debiendo probar quien los

solicita la necesidad y la imposibilidad de proveérselos. 6) El art. 520 se debe aplicar en armonía con las normas de la Responsabilidad Parental, y en caso de colisión aplicar estas últimas por ser específicas. 7) La solidaridad por las deudas impuestas por la remisión del art. 521 al art. 461 es excepcional y de interpretación restrictiva a la par que debe ser probada por quien la invoque.

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Atribución de la vivienda luego del cese de la convivencia y derechos humanos Patricia Junyent de Dutari (*)

I. Introducción. Pretensión independiente (1) Un tema crucial en el derecho de las familias a la hora del quiebre de la vida en común entre los cónyuges o convivientes es la atribución de la vivienda familiar. Es por eso que el Cód. Civ. y Com. le dedica una regulación especial en el segmento relativo a los efectos del divorcio (arts. 443 al 445); y otra, en el caso del cese de la convivencia (art. 526). En clave de género, en la práctica, en muchos casos es más relevante que el tema de los alimentos o las prestaciones compensatorias. De hecho, parte de la doctrina entiende que integran la obligación alimentaria. La sola posibilidad de perder el lugar donde habita es, para muchas mujeres, un tema que genera gran dependencia y falta de libertad a la hora de la toma de decisiones sobre el futuro de su pareja y del suyo propio. Ello, sobre todo, cuando se trata de un bien ganancial o propio del otro cónyuge. Por todas estas razones, y las bases constitucionales y convencionales que se expondrán a lo largo de este pequeño análisis, este capítulo posterior a la ruptura de la convivencia tiene sus propias reglas y por tanto, es completamente independiente del régimen patrimonial elegido por los cónyuges para regir su relación.

(*)  Abogada por la UNC. Secretaria de la Relatoría Civil y Comercial del TS Córdoba.

Entonces, dada la consideración y tratamiento autónoma de esta cuestión en el plexo normativo es que los esposos pueden pedir la atribución de la vivienda familiar en forma específica al juez. El Cód. Civ. y Com. no establece tiempos determinados para ejercer tal pretensión. Por tanto, nada obsta a que sea solicitada como medida previsional antes de promover el divorcio; como incidente juntamente con el divorcio y aún después de dictada la sentencia de divorcio. En el plano fáctico este derecho puede significar ora el retiro de uno de los cónyuges o convivientes ora el reintegro del que tuvo que dejar el inmueble. Será el juez el que establezca su procedencia, plazo de duración y efectos, con base en las pautas establecidas en el precepto legal y las circunstancias únicas de cada realidad familiar. Puesto que significa una restricción para el uso del inmueble se trata de buscar la equidad, el justo equilibrio entre el derecho del titular registral de usar el inmueble y el principio de solidaridad familiar. Por ello, en principio, es un derecho con un tiempo de vigencia, es decir, temporal. Sin embargo, como se verá, cuando hay niños o adolescentes la doctrina y la jurisprudencia han entendido que puede extenderse hasta que estos cumplan la mayoría de edad, puesto que ellos son los beneficiarios de la atribución de la

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vivienda. Así, la regla general es aplicable solo a situaciones en donde los protagonistas son adultos, mayores de edad (1). II. La vivienda como derecho humano fundamental La vivienda es un derecho humano fundamental (2). La Declaración Universal de Derechos Humanos —de rango constitucional, art.  75, inc.  22— que en su art.  25 reconoce el derecho de toda persona “a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios”. En este sentido el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales reconoce “el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia” y asumen el compromiso de tomar “medidas apropiadas para asegurar la efectividad de este derecho, reconociendo a este efecto importancia esencial de la cooperación internacional fundada en el libre consentimiento” (art. 11.1).  (1)  Herrera, Marisa - Salituri Amezcua, Martina, “La protección del derecho a la vivienda de niños, niñas y adolescentes en el derecho de las familias”, en https:// revistas.unlp.edu.ar/dcs/article/view/5246/4272. CNCiv., sala M, 5/8/2015, “G., A. M. c. S., G. P. s/división de condominio”, LL del 11/8/2015. En igual sentido, Molina de Juan, Mariel, “Protección de la vivienda familiar”, citado por Mignon, María Belén - Ríos, Juan Pablo, “Atribución de uso de la vivienda familiar, vivienda y personas en condiciones de vulnerabilidad”, RDF, La Ley, 80, 155. Kemelmajer de Carlucci, Aída - Molina de Juan, Mariel F., “La protección de la vivienda de niños, niñas y adolescentes”, Actualización Jurídica Iberoamericana, citada por Santi, Ana Carolina, “La atribución de la vivienda familiar y el interés de los menores involucrados”, DFyP 2019 (junio), p. 3.  (2)  Nuestra Constitución Nacional establece que el Estado debe otorgar los beneficios de la seguridad social y en especial se previó que la ley establecerá el acceso a una vivienda digna (art. 14 bis, párr. 3º). A su vez, la reforma operada en 1994 reforzó el mandato constitucional de tutela para situaciones de vulnerabilidad al postular que el Congreso debe legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños y las personas con discapacidad (párr. 1º del art. 75, inc. 23).

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Por su parte, en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre se encuentra plasmado el derecho de toda persona “a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a la alimentación, el vestido, la vivienda y la asistencia médica, correspondientes al nivel que permitan los recursos públicos y los de la comunidad” (art. XI). Finalmente, en la Convención sobre los Derechos del Niño, se reconoce que “el niño mental o físicamente impedido deberá disfrutar de una vida plena y decente en condiciones que aseguren su dignidad, le permitan llegar a bastarse a sí mismo y faciliten la participación activa del niño en la comunidad” (art. 23) (3). Su finalidad —como señala la doctrina— trasciende al derecho humano fundamental para ser un auténtico derecho de la familia como tal. Entonces, el derecho a la vivienda es un derecho de la persona y de la familia. Por eso, cuando se trata de la vivienda familiar la protección es doble. Se trata del lugar o espacio donde se desarrolla los vínculos y las subjetividades de los seres humanos. Por ello, tiene como condición que sea habitable (4). En este sentido se ha dicho que es contemplado como el derecho “de todo hombre, mujer, joven y niño a acceder y mantener un hogar y una comunidad en que puedan vivir en paz y dignidad” (5). Fabián Faraoni la define como “el lugar físico en que de modo permanente la familia desenvuelve su realidad cotidiana” (6). También se la caracteriza como “el lugar donde se desarrolla el ámbito propio; donde una persona tiene la sede de su hogar, tanto físico y espiritual,

 (3)  CS, 27/4/2012, “Q. C., S. Y. c. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/amparo”.  (4)  Solari, Néstor E., “La vivienda familiar”, LL del 15/8/2019.  (5)  Cufari, Ezequiel, “La atribución de la vivienda familiar como efecto del divorcio”, Erreius, Temas de Derecho Civil, marzo 2017 citado por Faraoni, Fabián Lloveras, Nora (dir.), Manual de derecho de las familias, Mediterránea, Córdoba, 2018, t. I, p. 678.  (6)  Faraoni, Fabián - Lloveras, Nora (dir.), Manual de derecho de las familias, cit., t. I, p. 677.

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como jurídico, constituyendo allí su centro de vida” (7).

existencia de hijos o aunque los mismos sean mayores o se hubieran independizado (10).

En cuanto a su contenido, realizando una hermenéutica integral del ordenamiento (arts. 456 y 522 del Cód. Civ. y Com.), comprende el bien inmueble juntamente con los muebles indispensables que lo integran, aunque no se haga referencia a ellos. Por ello, tiene como condición que “sea habitable” (8).

Entonces, la pregunta a disipar es la siguiente: ¿a quién atribuirle la vivienda en la cual se desarrolló la vida familiar antes de la ruptura de la convivencia?

III. El dilema que se plantea Con el cese de la convivencia, se genera el dilema de la atribución de la vivienda. En otros términos, la determinación de cuál de los dos integrantes de la pareja gozará del uso del inmueble que fuera sede del hogar familiar durante la vigencia del matrimonio o unión convivencial. En este sentido se ha dicho que la atribución de la vivienda familiar “implica conceder a uno de los cónyuges el uso del inmueble en el cual se desarrolló la vida familiar durante el matrimonio y constituye una derivación del principio de solidaridad familiar o, más precisamente, de la responsabilidad que genera establecer vínculos familiares” (9). Cabe aclarar que este derecho se establece a favor de los cónyuges o convivientes, aún sin la

 (7)  Solari, Néstor E., “La vivienda familiar”, cit.  (8)  Solari, Néstor E., “La vivienda familiar”, cit.  (9)  https://www.erreius.com/Jurisprudencia/documento/20180305100010527. En igual sentido, Juzgado de Familia nro. 1, Azul, 13/12/2016, “B. A. C. c. C. M. S. s/ divorcio (art. 214, inc. 2º, CC)”, establece, por el contrario, pautas de tipo objetivo relacionadas con la situación de vulnerabilidad o mayor necesidad. De este modo, lo determinante es procurar resolver la cuestión habitacional a la parte más débil de la relación jurídica matrimonial, en concordancia con el principio de solidaridad familiar que rige la regulación actual de las relaciones familiares tratándose de una atribución provisoria del uso de la vivienda familiar hasta tanto se resuelva su adjudicación definitiva en el proceso correspondiente –esto es, en el de liquidación y partición del régimen de comunidad de ganancias que eventualmente promueva alguno de los ex esposos—, el mismo debe ser resuelto en el marco del juicio de divorcio, en tanto haya sido oportunamente peticionado por uno de los cónyuges y debidamente sustanciado con el otro.

El quid de la respuesta se dirige a garantizar el derecho a la vivienda familiar a la parte más débil de la relación, sin que merezca atención auscultar cual fue la sede del hogar conyugal sino resolver la situación habitacional, lo que constituye un tema trascendental que atañe a cualquier persona humana. Y lo hace respecto de aquel que presenta necesidades habitacionales y circunstancias personales que evidencian una mayor necesidad de protección respecto del otro cónyuge. En ese escrutinio la primera mirada es hacia los niños, niñas y adolescentes, conforme lo establece la Convención de los Derechos del Niño, primeros beneficiarios de la atribución. Asimismo, en este camino, y también desde el referido enfoque de derechos humanos que impregna todo el ordenamiento jurídico interno, una arista imposible de soslayar —como apunta Marisa Herrera— desde un renovado Derecho de las Familias es la perspectiva de género, que resulta transversal en el análisis de cuestiones que involucren las relaciones de parejas (11). Esta perspectiva —de acuerdo con la autora citada— en materia de protección de la vivienda permite visibilizar críticamente dos aspectos: por un lado, los derechos de las mujeres quienes en general —desde el plano fáctico— ejercen el rol de cuidado de sus hijos y, por otro lado, las tensiones que se generan en situaciones de violencia y crisis familiar, ante escenarios en los que la pérdida del hogar condiciona fuertemente el ejercicio de derechos por parte de las mujeres.  (10)  Conf.  Duprat, Carolina, en Kemelmajer Herrera - Lloveras, Tratado de derecho de familia, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2014, t. I, p. 489.  (11)  Herrera, Marisa - Salituri Amezcua, Martina, “La protección del derecho a la vivienda de niños, niñas y adolescentes en el derecho de las familias”, disponible en https://revistas.unlp.edu.ar/dcs/article/view/5246/4272.

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De este modo, en esta materia se conjugan tanto el derecho a la vivienda como la perspectiva de género, como dos cardinales que deben presidir la búsqueda de soluciones, ya sea de manera mediata como inmediata. Así como no hay satisfacción de derecho humano sin un espacio de desarrollo como es una vivienda, un lugar de pertenencia; tampoco se puede profundizar en este tipo de disyuntivas jurídicas sin una obligada mirada de género (12)  (13). Bajo estos designios, el Cód. Civ. y Com. toma pautas objetivas que guardan relación con la situación de vulnerabilidad o necesidad de los esposos (14). Ha menester destacar que estamos ante un derecho de uso del inmueble. Por ello, su otorgamiento no sigue a la titularidad del bien, sino que, precisamente, se convierte en una restricción del uso del mismo a favor del esposo a quien se beneficia con la decisión. Por tal razón, el presupuesto exclusivo y necesario que lo habilita es que alguno de ambos cónyuges tenga el derecho del uso del inmueble, siendo indiferente su fuente. No es relevante si es propio o ganancial, o si el derecho deriva de algún contrato particular mediante el cual se le haya otorgado, por caso, la locación. En este sentido se ha dicho que no implica la creación de un nuevo derecho real sobre el inmueble, ni modifica los derechos reales que pudieran titularizar los cónyuges. Sin embargo, puede implicar restricciones temporales para su liquidación o implicar un derecho a la asignación preferencial de la vivienda familiar en la liquidación que, como tal, debe ser objeto de decisión en las actuaciones donde fue objeto de debate y prueba (15).

 (12)  Herrera, Marisa - Salituri Amezcua, Martina, “La protección del derecho...”, cit.  (13)  CNCiv., sala M, 5/8/2015, “G., A. M. c. S., G. P. s/ división de condominio”, LL del 11/8/2015.  (14)  Faraoni, Fabián - Lloveras, Nora (dir.), Manual de derecho de las familias, cit., t. I, p. 682.  (15)  https://www.erreius.com/Jurisprudencia/documento/20180305100010527.

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Así, la jueza de Familia de Séptima Nominación de la ciudad de Córdoba, señaló en un caso especial pues estaba atravesado por el flagelo de la violencia familiar que Se trata de una afectación a soportar por el cónyuge o miembro de la unión convivencial a quien no le es atribuido el uso de la vivienda familiar, porque se encontraría en mejor situación para poder proveerse otra. En definitiva, se protege al más débil o vulnerable (16). En similares términos se pronunció la sala M de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil (17). IV. Directrices para la atribución en caso de anterior matrimonio A la luz de tales postulados, en caso de la ruptura del matrimonio, el art. 443 del Cód. Civ. y Com. establece los criterios orientadores para que el juez resuelva la cuestión habitacional a tener en cuenta, atendiendo principalmente a los intereses de los miembros más vulnerables del grupo. En su sistemática comienza resolviendo el supuesto de matrimonio con hijos, anteponiendo siempre el interés de estos últimos; y luego, avanza a contemplar otras situaciones. El texto señala las siguientes de directrices, a saber: “a) La persona a quien se atribuye el cuidado de los hijos; b) la persona que está en situación económica más desventajosa para proveerse una vivienda por sus propios medios; c)  el estado de salud y edad de los cónyuges; d) los intereses de otras personas que integran el grupo familiar”. La asunción el cuidado de los hijos representa el criterio mayoritario para la atribución de la vivienda familiar de todas las decisiones jurisdiccionales cuando hay menores de edad, por cuanto, responde a principios fundamentales que campean el derecho de las familias, en donde prima el interés superior de los niños por tratarse de los más vulnerables, conforme los  (16)  “D. H. B. c. G. G. - Cuidado personal”, del 6/5/2019.  (17)  Dras. Mabel De los Santos, María Isabel Benavente y Elisa M. Díaz de Vivar, “C., J. A. c. M., M. S. s/liquidación de sociedad conyugal”, expte. nro. 29.745/2013, https://www.erreius.com/Jurisprudencia/ documento/20180305100010527.

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postulados de la Convención de los Derechos del Niño (art. 75, inc. 23, CN, arts. 3º y 27, inc. 2º de la CDN, arts. 3º y 7º de la ley 26.061). Al respecto se ha dicho que esta pauta responde a la satisfacción del derecho de habitación de los niños y adolescentes (como uno de los rubros de la obligación alimentaria de los progenitores). Es decir, como punto de partida, “pretende resolver el derecho fundamental a la vivienda de los hijos y la posibilidad real de alojarse en una casa que les sirva de sede física donde vivir, crecer y desarrollarse en todos los órdenes” (18). Esta directriz también procura el statu quo de los niños, niñas y adolescentes, es decir, mantener las condiciones de vida; el respeto por su “centro de vida” y con este la estabilidad de las costumbres y lazos afectivos, lo que les evita grandes cambios y esfuerzos de adaptación a nuevos entornos sociales o escolares (19). No estamos en presencia de una regla rígida, pues en el derecho de familia la flexibilidad es una cualidad inherente, donde las circunstancias deben ser evaluadas en cada caso concreto, teniendo especialmente en cuenta la edad de los niños y la específica vinculación con su ambiente. Sin embargo, sin duda alguna, el progenitor que queda al cuidado de los hijos menores o hasta los 21 años, deberá contar con una “preferencia” en continuar viviendo en el inmueble

 (18)  Kemelmajer de Carlucci, Aída - Molina de Juan, Mariel F., “La protección de la vivienda de niños, niñas y adolescentes en el Código Civil y Comercial”, Actualidad Jurídica Iberoamericana, nro. 2, febrero 2015, ps. 109/110, www.idibe.org.  (19)  “No solamente en la protección del grupo familiar más numeroso, sino esencialmente en privilegiar la mayor conveniencia de los niños. Solución que evita, entre otros aspectos, el cambio innecesario del hogar en que estos habitan y donde tienen construidos sus hábitos. Puesto que es sabido que los niños y adolescentes gozan de una protección especial, por su condición de personas en desarrollo y su dependencia de los mayores, que los convierte en más vulnerables, es deber del estado promover y garantizar su efectiva protección en condiciones de igualdad”. Veloso, Sandra F., “Atribución del uso de la vivienda familiar”, LL del 21/3/2017, DFyP 2017 (junio), p. 19.

sede del hogar conyugal (20), puesto que —en rigor— se está atribuyendo su uso en definitiva a los niños, niñas y adolescentes; como personas que merecen un plus de protección conforme los principios superiores del ordenamiento jurídico. Es por ello que se ha sostenido que en estos casos no se puede establecer el límite de tiempo de dos años instaurado en la norma, sino que la atribución debe mantenerse hasta que estos adquieran su mayoría de edad. Ahora bien, es ilustrativo sobre el punto el fallo de la Suprema Corte de Justicia de la provincia de Buenos Aires de fecha, 7/10/2015 (21), en el marco de un proceso de determinación del cuidado personal en el que debía fijarse el lugar de residencia de dos adolescentes, quienes se encontraban viviendo junto a su progenitor y solicitaron —en virtud de su edad y grado de madurez y con la representación de la Asesora de Menores— que se les atribuyera el uso de la vivienda familiar donde residía la progenitora, de modo provisorio y hasta tanto recayera sentencia definitiva sobre su cuidado. El Tribunal hizo lugar al pedido, puntualizando que no solamente se observan ventajas del inmueble respecto de los menores en lo que hace a lo edilicio o habitacional sino que, además, volviendo a habitar esta casa volvían a su centro de vida, al lugar —como dice la pericia— donde “transitaron la mayor parte de su infancia”, donde pueden ubicarse sus amistades de esos años y otros lugares de interés para el desarrollo vital como escuela, lugares de esparcimiento, etcétera. De este modo vemos las diferentes proyecciones que tiene el principio de acuerdo con las plataformas vivenciales de las familias y los  (20)  Calvo Costa, Carlos A., “Doctrina y estrategia del Código Civil y Comercial”, La Ley, Buenos Aires, 2016, t.  II, “Relaciones de familia”, p.  259, citado por CCiv., Com., Laboral y de Minería de la Segunda Circunscripción Judicial de General Pico, la Pampa, en “B., M. O. c. C., V. P. s/liquidación de la comunidad de bienes”, disponible en https://www.erreius.com/Jurisprudencia/ documento/20180806125012072.  (21)  SCBA, 7/10/2015, “S., D. c. D., M. N. s/tenencia de hijos”, disponible en https://www.mpba.gov.ar/files/ documents/C118503.pdf.

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andamiajes que ha tenido la judicialización de la cuestión. El segundo eje de atribución contenido en los siguientes dos incisos del art. 443 del Cód. Civ. y Com. finca en la situación de debilidad de los cónyuges. Ello, siguiendo los preceptos de las Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Condición de Vulnerabilidad  (22), donde en la Sección 2ª “Beneficiarios de las Reglas”, punto 1 se indica que “se consideran en condición de vulnerabilidad aquellas personas que, por razón de su edad, género, estado físico o mental, o por circunstancias sociales, económicas, étnicas y/o culturales”. De allí que contempla a la persona que está en situación económica más desventajosa para proveerse una vivienda por sus propios medios y, además, las condiciones relativas a la salud y edad de los cónyuges. Vemos que subraya la protección de territorialidades de vulnerabilidad como puede ser el caso de las mujeres dedicadas exclusivamente al cuidado del hogar que han quedado fuera del mercado laboral; o el caso de personas ya jubiladas por su edad que ganen una magra jubilación que no les permita pagar un alquiler y mucho menos contar con el dinero suficiente para comprar un inmueble propio. Y desde allí, permite ponderar situaciones intermedias en las que por su edad y condiciones necesiten ciertos tiempos prudenciales para desarrollar las habilidades y oportunidades necesarias para conseguir un medio de vida económicamente rentable. Así, en tales supuestos el uso de la vivienda se definirá a favor de quien se encuentre en un contexto de debilidad jurídica mayor (23).

 (22)  Texto aprobado por la XIV Cumbre Judicial Iberoamericana en Brasilia, 4 a 6 de marzo de 2008.  (23)  Sánchez Herrero, Andrés, Tratado de derecho civil y comercial, La Ley, Buenos Aires, 2018, t. VII, “Familia”, p. 339, citado por CCiv., Com., Laboral y de Minería de la Segunda Circunscripción Judicial de General Pico, La Pampa, “B., M. O. c. C., V. P. s/liquidación de la comunidad de bienes”, https://www.erreius.com/ Jurisprudencia/documento/20180806125012072.

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Este criterio será decisivo, obviamente, cuando se trate de un matrimonio que no tiene hijos menores de edad o con alguna discapacidad. Así observa las desigualdades entre ambos cónyuges y de acuerdo con ello, lo que se consagra es “una comparación entre los cónyuges respecto de su situación económica, sin negar el acceso al derecho, si tiene otra vivienda, o medios suficientes para proveérselos por sí mismo” (24). Como ya se precisara, todo este andamiaje debe ser abordado desde una perspectiva de género. Como señala la doctrina “aquí los patrones familiares existentes, muchas veces, dejan a la mujer en una situación de debilidad y de vulnerabilidad especial. Se trata de parejas donde se instaló la organización propia de hombre proveedor y la mujer dedicada al cuidado del hogar, propia de una distribución de roles estereotipados de conducta” (25), encuadrados en lo reglado por el art. 6º, inc. b) de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, Convención de Belém do Para. Sin lugar a dudas este enfoque se potencia cuando la mujer es madre, razón por la cual esta pauta también puede considerarse juntamente con el tema del cuidado de los hijos a los fines de potenciar la protección a la mujer. Finalmente, el texto legal considera la situación de terceros, que pueden ser otras personas atravesadas por realidades de vulnerabilidad o no; que por diferentes razones sean de algún modo alcanzados por esta decisión, como puede ser la convivencia el hogar de abuelos o parientes mayores de alguno de los cónyuges o convivientes, que deberán ser tenidos en cuenta a la hora de tomar una decisión sobre la vivienda. V. Líneas para la atribución en caso del cese de la convivencia La atribución de la vivienda en el caso del cese de la convivencia transita por otros carri (24)  Solari, Néstor, “La vivienda familiar”, cit.  (25)  Herrera, Marisa - Salituri Amezcua, Martina, “La protección del derecho...”, disponible en https:// revistas.unlp.edu.ar/dcs/article/view/5246/4272.

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les normativos, conforme las prescripciones del art. 526 del Cód. Civ. y Com. Su enunciado, reduce a dos las hipótesis para el otorgamiento de la vivienda y, además, al ahondar en las mismas, como se verá, se observa, en una primera mirada, otras distinciones para que se pueda acceder a dicho beneficio. El primer supuesto, es el cuidado de hijos menores de edad, con capacidad restringida o con discapacidad no evidencia diferencias con el primer supuesto del matrimonio, de conformidad a los estándares internacionales de derechos humanos; Convención de los Derechos del Niño y Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad. En cambio, al introducirnos al análisis de la segunda opción, esto es la acreditación de extrema necesidad de una vivienda y la imposibilidad de procurársela por sí misma, el tenor literal del precepto hace referencia directa y exclusivamente a la necesidad económica, exigiendo la imposibilidad de procurarse una vivienda. La protección, a primera vista, pareciera muy distinta a la del matrimonio. Señala Solari que de este modo “no se protege la vivienda familiar sino la imposibilidad de tener una vivienda”, cuestión muy distinta a la exigida para los cónyuges. Para dicho autor el ámbito de aplicación de la norma para los convivientes se reduce a una situación extrema de falta de vivienda, quedando los demás convivientes fuera de la protección legal (26). Sin embargo, consideramos que todo este sistema con limitaciones debe ser leído e interpretado conforme al método del propio Cód. Civ. y Com., esto es, sin lugar a dudas, desde una perspectiva de diálogo de fuentes. Y así, debe ser iluminado desde el plano de los derechos humanos con una insoslayable una perspectiva de género y sin generar hermenéuticas que atenten contra tales principios rectores fundamentales, que no pueden ser sorteados en ningún caso. En especial, la Conven (26)  Solari, Néstor, “La vivienda familiar”, cit.

ción sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW) y su Protocolo Facultativo. Un fallo sumamente alentador en este sentido es el dictado por la Jueza de Familia de 7º Nominación de la ciudad de Córdoba, Cecilia María Ferrero, cuando dispuso, que una mujer víctima de violencia familiar —con modalidad doméstica, en contexto de género— que tenía, además, serios padecimientos de salud continúe ocupando por un período de cuatro meses, junto a sus hijos, una vivienda de la Fuerza Aérea Argentina, cedida a su expareja con permiso de uso precario y transitorio. De esta forma, la magistrada impidió el cese de la adjudicación que había sido notificado por la entidad militar. En su resolución, la magistrada enfatizó que, en situaciones de violencia familiar, la atribución del hogar toma una trascendencia fundamental. “Ello es así porque si se priva a la víctima del lugar que habita, cuando esta no tiene posibilidades de proveerse un hogar para vivir con sus hijos, se la somete con esa conducta a una violencia institucional que no les permite poner fin a la violencia domestica que las oprime ante el peligro de perder el techo”. La magistrada exhortó a la Fuerza Aérea Argentina a abstenerse de ejercer cualquier medida que implique poner a la mujer en una situación de violencia institucional. Asimismo, ofició al Polo Integral de la Mujer en Situación de Violencia para que, en manera inmediata, incorporara a la actora en los planes asistenciales que le permitan garantizar adecuadamente su subsistencia y, así, se reviertan las condiciones de vulnerabilidad en que se encuentra a causa de la violencia padecida (27). También de cara a las Reglas de Brasilia se debe contemplar el estado de salud y edad de los cónyuges como elemento a considerar para la atribución. Finalmente cabe advertir que cuando se legisla sobre uso de la vivienda en la hipótesis del divorcio, se contempla expresamente “los inte-

 (27)  Causa: “C., M. S. c. A., J. E. - Medidas provisionales personales - Ley 10.305”, del 26/6/2019.

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reses de otras personas que integran el grupo familiar” (inc. d], art. 443, Cód. Civ. y Com.) (28). En cambio, al tratar la atribución del uso de la vivienda familiar, luego del cese de la unión convivencial, dicha pauta no es contemplada. Vale destacar, asimismo, que la enumeración es meramente ejemplificativa y, como tal, podría incluir esta circunstancia en la valoración judicial (29). VI. Los efectos de la atribución de la vivienda La normativa establece que el juez tiene varias posibilidades a la hora de establecer los efectos de dicha atribución. En este orden puede establecer una renta compensatoria por el uso del inmueble a favor del cónyuge a quien no se le ha dado la atribución; que el inmueble no sea enajenado sin consentimiento de ambos; que el inmueble ganancial no sea partido ni liquidado. Incluso, señala el texto legal, que en caso de tratarse de una locación, la continuación de esta hasta el vencimiento del contrato, manteniéndose el obligado al pago y las garantías La indivisión del condominio y, por lo tanto, la no partición del inmueble, guarda consonancia con la solución prevista por el art.  471 del Cód. Civ. y Com., en tanto establece respecto a los bienes adquiridos en forma conjunta por los cónyuges: “...Si alguno de los cónyuges solicita la división de un condominio, el juez de la causa puede negarla si afecta el interés familiar”, al igual que respecto a los bienes cuya propiedad exclusiva no pueda acreditarse y que son presumidos adquiridos por mitades: “Demandada por uno de los cónyuges la división de un condominio entre ellos, el juez puede negarla si afecta el interés familiar” (art. 506) (30).

 (28)  Solari, Néstor E., “La vivienda familiar”, cit.  (29)  Solari, Néstor E., “La vivienda familiar”, cit.  (30)  Krasnow, Adriana N., Tratado de derecho de familia, t. II, p. 491. CCiv., Com., Laboral y de Minería de la Segunda Circunscripción Judicial de General Pico, La Pampa, “B., M. O. c. C., V. P. s/liquidación de la comunidad de bienes”, https://www.erreius.com/Jurisprudencia/documento/20180806125012072.

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En este sentido, la Cámara Nacional en lo Civil, sala M, falló en fecha 5/8/2015 (31) ante una acción de división de condominio iniciada por un ex conviviente hacia la otra, tras el cese de su unión convivencial, respecto del inmueble que fuera sede del hogar familiar. El Tribunal hizo lugar a la demanda pero con una salvedad fundamental en materia de protección del derecho sobre la vivienda de la hija de los condóminos. De este modo, difirió la ejecución de dicha división al momento en que la hija de ambos, quien habitaba con su progenitora en dicha vivienda, alcanzara la mayoría de edad. Como se advierte fácilmente del fallo citado, cuando hay niños, niñas o adolescentes; su sola presencia apareja la aplicación de premisas esenciales que deben ser tenidas en cuenta. La primera, relativa al tiempo de la atribución, que la regla de uso de la vivienda por el plazo máximo de dos años ha cedido hasta la mayoría de edad de los hijos que residen en la vivienda familiar tras la ruptura de la convivencia de sus progenitores en protección de la infancia. La segunda, atinente a la procedencia del pago de una renta compensatoria, que no corresponde su pago a favor del padre no conviviente cuando se le atribuya la vivienda al progenitor que tenga el cuidado de los niños al juzgarse que ello es irreconciliable con las obligaciones que tienen los padres respecto de los hijos (32). Ya antes de la entrada en vigencia del Cód. Civ. y Com. y en coincidencia con esta solución, la corriente jurisprudencial prevaleciente había resuelto que no resultaba procedente la fijación de un canon locativo por el uso del inmueble ganancial durante el período de indivisión postcomunitaria, si uno de los cónyuges lo habita con un menor, hijo de ambos” (33).  (31)  CNCiv., sala M, 5/8/2015, “G., A. M. c. S., G. P. s/ división de condominio”, LL del 11/8/2015.  (32)  CCiv., Com., Laboral y de Minería de la Segunda Circunscripción Judicial de General Pico, La Pampa, “B., M. O. c. C., V. P. s/liquidación de la comunidad de bienes”, https://www.erreius.com/Jurisprudencia/documento/20180806125012072.  (33)  CNCiv., sala F, 29/5/2008, “N., M. A. c. B., A. M.”, LL del 29/7/2009, AR/JUR/3939/2008 y CNCiv., sala L,

Patricia Junyent de Dutari

Además, repárese que el art. 444 del Cód. Civ. y Com. preceptúa que el juez “puede” establecer la renta compensatoria en cuestión, de lo que puede inferirse fácilmente que se trata de una facultad que es concedida al magistrado y que este deberá administrar de acuerdo con el escenario fáctico subyacente a la contienda sometida a decisión. Finalmente, el art.  445 del Cód. Civ. y Com. prevé el cese de la atribución de la vivienda por el cambio de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su fijación en atención a que las relaciones humanas son tan cambiantes como las motivaciones o intereses de las personas que integran esas relaciones, de tal forma que existen pretensiones que se configuran sobre la base de hechos transitorios o circunstancialmente alterables, que impiden dotar a las resoluciones que se dictan de un margen de estabilidad definitiva (34). 9/12/1999, “V., H. M. V. C., R. s/liquidación de sociedad conyugal”, Lexis nro. 10/8172.  (34)  CCiv., Com., Laboral y de Minería de la Segunda Circunscripción Judicial de General Pico, La Pampa, “B., M. O. c. C., V. P. s/liquidación de la comunidad de

VII. Conclusiones El nuevo derecho privado hace foco en la protección de los más vulnerables. Y, bajo esta guía, el derecho de familia tiene un rol protagónico. Como consecuencia de tales postulados, los litigios de familia están llamados a eliminar el conflicto y colaborar para que la familia encuentre un nuevo orden (35). Entonces, ¿las familias de hoy, sin distinciones, no deberían cumplir funciones fundamentales de protección y ayuda a los integrantes más vulnerables? (36). bienes”, https://www.erreius.com/Jurisprudencia/documento/20180806125012072.  (35)  Kemelmajer de Carlucci, Aída, “Principios procesales y tribunales de familia”, JA 1993-IV-676.  (36)  Cfr. Kemelmajer de Carlucci, Aída, “Prioridad de los valores solidaridad y responsabilidad familiar por sobre el de autoridad familiar”, en Kemelmajer de Carlucci - Herrera - Lloveras (dir.), Tratado de derecho de familia según el Código Civil y Comercial de 2014, 1ª ed., Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2014, p. 79, con cita de Roca, Encarna, Familia y cambio social (De la ‘casa’ a la persona), Civitas, Madrid, 1999.

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Límites al principio de solidaridad familiar y deber alimentario en las uniones convivenciales Daniel Luján (*)

I. Fundamentos de las uniones convivenciales en general Es cierto que en nuestro país ha crecido considerablemente la existencia de relaciones afectivas no formalizadas mediante el instituto del matrimonio. Esta modalidad de organización familiar ha recibido numerosas acepciones igualmente aceptadas dentro de la doctrina como las uniones de hecho, el concubinato, uniones civiles, matrimonio aparente, uniones concubinarias, unión no matrimonial, entre otras. Todas tienden a regular las relaciones y sus efectos jurídicos manteniendo incólume la autonomía de la voluntad de los participantes. Como dijo Zygmunt Bauman, “la moderna razón líquida ve opresión en los compromisos duraderos. Los vínculos durables despiertan su sospecha de una dependencia paralizante. Esa razón les niega sus derechos a las ataduras y los lazos, sean espaciales o temporales. Para la moderna racionalidad líquida del consumo, no existen ni necesidad ni uso que justifiquen su existencia. Las ataduras y los lazos vuelven “impuras” las relaciones humanas, tal y como sucedería con cualquier acto de consumo que proporcione satisfacción instantánea así como el vencimiento instantáneo del objeto consumido” (1). (*)  Abogado por la Universidad Nacional de Mar del Plata. Doctorando.  (1)  Bauman, Zigmunt, Amor líquido: acerca de la fragilidad de los vínculos humanos, Fondo de Cultura Económica, México, 2005, p. 70.

También ha dicho este autor que “en una modernidad líquida y en un “amor líquido y cambiante”, las relaciones “de pareja” pueden ser estables, pero también pueden terminarse abruptamente, todo ello sin que merezca una condena legal o social extra, como la que existía en las épocas del matrimonio indisoluble. Al contrario, las uniones convivenciales son un dato de la realidad social y corresponde al mundo del derecho proveer soluciones (con mayor o menor acierto) para evitar que se produzcan situaciones de injusticia” (2). El Cód. Civil francés no ha regulado este tipo de convivencias, y se atribuye a Napoleón la frase “Los concubinos prescinden de la ley; la ley se desentiende de ellos” (3). Es decir, los convivientes han optado por una forma de organización familiar ajena a la intervención del Estado. Sin embargo, el art. 519 del Cód. Civ. y Com. impone a los convivientes el deber de asistencia mientras se mantenga la unión. Va de suyo que la prestación asistencial debida, se limita exclusivamente a la existencia de vínculo. Podemos establecer, entonces, que el sostenimiento, debe entenderse de modo restrictivo, como un acto de colaboración, apoyo o ayuda,  (2)  Bauman, Zygmunt, “Prólogo”, en Modernidad líquida, 3ª reimpr., Fondo de Cultura Económica, Buenos Aires, 2004.  (3)  Zannoni, Eduardo A., Derecho Civil. Derecho de Familia, 5ª ed. act., Astrea, Buenos Aires, 2006, t. II, ps. 63 y ss.

Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia

que se encuentra vinculado con el proyecto de vida en común y el principio de solidaridad familiar que rige tanto a las relaciones informales como al matrimonio. Los diferentes autores coinciden en que “no se visualiza en la sociedad un solo modelo familiar, un solo tipo de familia, una sola clase de familia. Los derechos humanos de los integrantes de las diversas formas de familiares exigen que se respeten todas las formas convivenciales, las diversas constelaciones de familia, todos los proyectos de vida autorreferenciales” (4). Como preámbulo, se diferencian dos momentos en la vida familiar de los convivientes: durante la existencia de la misma y una vez extinguida. Sin dudas, la única norma que regula la obligación alimentaria la encontramos en el citado art. 519 del Cód. Civ. y Com. que impone un derecho-deber asistencial mientras dure la convivencia. Una vez finalizado el proyecto de vida en común, la prórroga solo será factible mediante pacto de convivencia al que se refiere el art. 518. Ahora bien, el derecho alimenticio se encuentra indudablemente dentro de los derechos fundamentales de las personas, reconocidos internacionalmente; sin embargo, nos permitimos cuestionarnos cuál es el límite a este derecho, basado en una relación convivencial y no, dentro del matrimonio. Como ya adelantamos, los alimentos se fundan en el principio de solidaridad familiar, en ese proyecto de vida en común. Cuando los convivientes se encuentren en igualdad de condiciones; cuando ambos trabajen y vivan de su trabajo, y con ello puedan sostener un nivel de vida suficiente que satisfaga sus necesidades; de pronto, pretender un reclamo alimentario contra el otro parece una idea que lógicamente se nos presenta como injusta. Desde la doctrina mayoritaria y la jurisprudencia se entiende que la finalidad de las prestaciones alimentarias es exclusivamente asistencial. Y esta asistencia se cumple de manera instintiva, natural y tácita durante la existencia del vínculo familiar.  (4)  Lloveras, Nora - Salomón, Marcelo, El derecho de la familia desde la Constitución Nacional, Universidad, Buenos Aires, 2009 p. 402.

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Para determinar la procedencia o no del reclamo de alimentos entre convivientes no debe estarse al género del peticionante ni a la orientación sexual, sino a las circunstancias del caso concreto, valorando las características del grupo familiar, la distribución de los roles de cada pareja, la capacitación laboral de cada uno, los hijos en común, las posibilidades, la existencia de bienes productores de rentas, y todo otro hecho o circunstancia que pueda servir para precisar o valorar la necesidad alimentaria, la falta de recursos y la posibilidad del alimentante de prestarlos. Se exige pues, un esfuerzo mayor de los tribunales para dar solución a los conflictos que puedan nacer en el tránsito de las uniones convivenciales, más allá del contenido de la única norma que regula el tema. Se debe prestar especial atención a los términos en los que fue planteada la vida en común y la existencia o no de incidentes o accidentes durante su existencia que puedan servir como plataforma fáctica de análisis que justifiquen su reclamo. Para ello, como ya expusiera en mi trabajo anterior, debemos detenernos a analizar frente a qué tipo de unión nos encontramos. Más allá de la generalidad de la norma al referirse a las uniones convivenciales, no todas las convivencias encuentran la tutela legal: “La doctrina es concordante al distinguir dos tipos claros de uniones informales: 1) una unión accidental, momentánea, en la cual dos personas no llegan a construir una pareja en la que se registre algún modo de convivencia; 2) otro tipo de unión que posee la característica propia de la estabilidad, en la cual, con mayor o menor alcance, ambos integrantes conviven y comparten, a lo largo del tiempo, vicisitudes y acontecimientos” (5). II. Regulación en el Código Civil y Comercial argentino I. La estructura de las uniones convivenciales reguladas en el Código Civil y Comercial de la  (5)  Luján, Daniel, “Uniones convivenciales”, DFyP 2015 (diciembre), La Ley, p. 58.

Daniel Luján

Nación, inicia con su definición en el Título III del Libro Segundo, como la unión basada en relaciones afectivas de carácter singular (la ley brasilera acepta los vínculos poliafectivos), público, notorio, estable y permanente entre dos personas que comparten un proyecto de vida en común, cualquiera sea su orientación sexual. Por su parte, la ley argentina impone un plazo mínimo de convivencia de dos años para que se generen determinados efectos jurídicos. Ello tiene una lógica, ya que se pretende diferenciar —como ya adelantamos— que nos encontramos frente a una relación estable, con un grado más o menos cierto de permanencia y continuidad en ese proyecto afectivo de vida en común y que finalmente genera la seguridad jurídica suficiente para sí mismos como para terceros. Transcurrido el plazo fijado por ley, el legislador propone una serie de efectos legales que se gestan con el paso de este tiempo prudencial y con independencia de la registración. Es decir, que la registración no resulta un requisito para su existencia sino que por el contrario, la unión existe por sí misma, y su registro resulta solo un modo probatorio. Se les otorga a los convivientes una amplia libertad jurídica y de formas que se materializan a través de un pacto, que incluso puede ser tácito. Este pacto, toma la forma de un acto por medio del cual se regulan las incidencias y condiciones de la familia, pero si se decide la registración de la unión, este pacto deberá ser incorporado. II. La ley les otorga a los convivientes una amplia autonomía de la voluntad en cuanto a las formas o reglas de la vida afectiva por las cuales se regirán. Por medio del pacto convivencial los integrantes podrán establecer de antemano en forma escrita, determinadas cuestiones que podrían suscitarse durante el tiempo de vida en común. “La libertad no es absoluta, por eso, esos pactos no deben ser contrarios al orden público, ni conculcar el principio de igualdad entre los miembros de la pareja, ni afectar derechos fundamentales de cada uno de los integrantes. Con estas restricciones, y de manera meramente orientativa, se dispone que las partes puedan pactar, entre otras cuestiones, la contribución a las cargas del hogar durante la unión, y para el caso de ruptura, la atribución

del hogar común y la división de los bienes obtenidos por el esfuerzo común” (6). III. Análisis del reclamo o pretensión alimentaria Ahora bien, como ya adelantamos el art. 519 del Cód. Civ. y Com. dispone: “Asistencia. Los convivientes se deben asistencia durante la convivencia”. Resulta claro a esta altura que el derecho-deber asistencial permanece mientras la relación familiar se encuentre vigente. En eso no hay dudas. Sin embargo, la doctrina se encuentra dividida en cuanto a los alcances de dicha asistencia. Desde hace ya unos años que venimos construyendo una postura más rígida o restrictiva en cuanto al análisis de los alimentos en el transcurso convivencial. Entiendo que si el legislador hubiera querido referirse a la posibilidad de otorgar alimentos al otro integrante, lo hubiera hecho sin ahorrar tinta en ello. Sin embargo, deja abierta la posibilidad de asumir diferentes posturas por la defectuosa técnica legislativa. Más allá de ello, de la interpretación del conjunto de normas que regulan a las uniones convivenciales, podemos soslayar que el régimen asistencial se encuentra dentro de los parámetros de las obligaciones naturales de la relación familiar basados en los principios de solidaridad familiar y el proyecto de vida en común. El deber de asistencia se refiere exclusivamente al comportamiento esperando para cualesquiera de los integrantes de la familia. No existe necesidad de reclamar lo obvio. Los ejemplos más comunes de la cotidianidad nos llevan a la idea de que el propio sostenimiento se presenta de manera espontánea o prepactada en la distribución de roles o tareas. “El que cocina no lava y viceversa” es uno de los preceptos más regulares dentro del núcleo familiar. Del mismo modo, se comparte un plato de comida, la calefacción del hogar o el uso de la electricidad. Resulta casi impensado imaginar

 (6)  Cfr. Kemelmajer de Carlucci, Aída, Tratado de derecho de familia, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2014, t. II, ps. 34 y ss.

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una pareja afectiva donde uno almuerce y el otro solo mire. Incluso el afecto y los sentimientos que reinan durante la convivencia hacen que estas cuestiones se practiquen de un modo instintivo. Y si ello no ocurriere, la crisis entre sus integrantes haría automáticamente la ocurrencia del cese. Porque como ya sostuvimos, entraría en colisión con los principios generales de solidaridad al que nos referimos. Se entiende que la idea de asistencia está estrechamente vinculada con el deber contribución a los gastos del hogar, elemento esencial al tiempo de esbozar un vínculo familiar y que nuevamente, relacionamos con la división de tareas y roles que cada conviviente asume dentro de la familia. La doctrina se divide en dos posturas tan claras como opuestas. Por un lado, una posición más restrictiva que sostiene que la asistencia es exclusivamente moral; y otra, de contenido más amplio que le impone a la asistencia el aspecto moral y material. A lo largo de todo nuestro trabajo se esboza una interpretación restrictiva, al igual que Azpiri que opina: “La asistencia moral se concreta con la colaboración que se deben las personas que se han organizado a través de un proyecto de vida en común y comprende compartir las alegrías y las preocupaciones, la salud como la enfermedad y prestarse ayuda en las vicisitudes que trae aparejada la convivencia. La asistencia material, se traduce en los alimentos, es decir, en la prestación pecuniaria que resulta necesaria para solventar la vida. (...) En ninguna norma sobre las uniones convivenciales se alude en forma expresa la prestación alimentaria entre convivientes (...). Refuerza esta interpretación el hecho de que en materia matrimonial se han regulado ambos derechos-deberes en forma separada (...) Por ello, debe interpretarse que la unión convivencial solo ha reconocido el deber de asistencia moral y negado el deber de asistencia material o alimentos” (7).  (7)  A zpir i, Jorge O., Uniones convivenciales, Hammurabi, Buenos Aires, 2016, citado por Pellegrini, María Victoria, “Las uniones convivenciales”, Erreius, Buenos Aires, 2017, ps. 125/126.

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Ya hemos señalado —en concordancia con el autor—, en un trabajo anterior sobre las uniones convivenciales, la importancia de no crear derechos donde no existen y que la idea de asistencia, no es más que la necesaria para la subsistencia de los convivientes, la contribución a los gastos, la protección de la vivienda familiar y el deber de colaboración uno con el otro para asegurar la continuidad del proyecto familiar. Es claro que el legislador optó por no regular los alimentos, para que sean los propios partícipes quienes lo hagan atendiendo las circunstancias sociales, culturales y/o económicas, de cada uno de ellos en el marco del pacto de convivencia. De lo contrario, no es comprensible el silencio de la norma. Se entiende por asistencia a la “acción de estar o hallarse presente” o “acción de prestar socorro, favor o ayuda” (8). Ello en concordancia con la faz espiritual que venimos pregonando sobre la inexistencia de legitimación para reclamar alimentos, y sí, la de prestar colaboración y estar presente en todas las necesidades recíprocas de la organización familiar para asegurar su continuidad en armonía. Desde el aspecto etimológico como el jurídico, existen insalvables diferencias entre los conceptos que una gran parte de la doctrina se ha esmerado en equiparar sin llegar a lograr su cometido. La ley  13.944 —que establece sanciones penales ante el incumplimiento de los deberes a la asistencia familiar—, solo contempla al cónyuge que se hubiera substraído de prestar los medios indispensables para la subsistencia, no aplicable a los convivientes. En Chile, por ejemplo, la ley  20.830 creó el Acuerdo de Unión Civil (AUC), en su art.  14 referido a los deberes personales, señala que los convivientes se deben (únicamente) ayuda mutua. Por ello, es preciso cuestionar, la extensión de la interpretación normativa equiparando figuras tan disimiles como la del matrimonio y la unión en convivencia. Más aún cuando la existencia de la autonomía de la voluntad les otorga

 (8)  Según sitio web de la Real Academia Española.

Daniel Luján

la posibilidad de llegar a acuerdos que determinen o extiendan la asistencia material. El art. 519 impone un deber de asistencia durante el tiempo que dure la convivencia. Mientras que en los arts. 431 a 434 la extienden —en el matrimonio— durante la convivencia, la separación de hecho y en algunos casos excepcionales mantienen el deber alimentario con posterioridad al divorcio. Es necesario resaltar que el Código hace una importante diferenciación entre el deber de asistencia y alimentos al referirse al matrimonio. Por el contrario, en las uniones convivenciales no efectúa tal distingo por lo que es clara la intención del legislador de no regular alimentos entre convivientes. Resulta lógico, el deber de asistencia durante la convivencia se trata de una obligación propia de la vida en común. Entendemos que la asistencia a la que hace referencia el art. 519, describe solo la asistencia moral o espiritual, mas no la material (en la que estarían incluidos la posibilidad de reclamo de los alimentos) (9). Asumiendo una postura aún un poco más amplia, entendemos que la faz de la asistencia material se encuentra muy limitada en nuestro Cód. Civ. y Com. en dos artículos: el 520 que hace referencia al deber de contribución a los gastos del hogar; y el art. 521 que impone responsabilidad por las deudas frente a terceros. De este modo, se consagra el paralelismo de protección familiar que prescriben la Constitución Nacional y los tratados internacionales sobre derechos humanos. Sin embargo, nada obsta a que los convivientes acuerden en el Pacto un deber de alimentos durante la relación y con posterioridad, ya que gozan del derecho a ejercer la autonomía de la voluntad. Autores como Solari, Otero, Belluscio y Azpiri entienden la cuestión en el mismo sentido; niegan la existencia de una obligación alimentaria y la comparan con el régimen matrimo-

 (9)  Belluscio, Claudio A., Uniones convivenciales según el nuevo Código Civil y Comercial, García Alonso, Buenos Aires, 2015, p. 17.

nial; en cambio, dejan en resguardo ese deber respecto de los hijos propios (arts.  658 a 670), y en forma subsidiaria respecto de los hijos afines (art. 676). Si bien no hay acuerdo en la opinión académica para determinar si la asistencia implica un deber alimentario, con base en los argumentos ya expuestos, nos inclinamos por admitir que no existen más que como una obligación natural que la torna inexigible (10). De todos modos, como toda obligación inexigible, posee los efectos que impiden ejercer su repetición. Lo pagado voluntariamente no podrá reclamarse posteriormente. IV. El principio de solidaridad Ahora bien, ni en el Cód. Civ. y Com., ni en la de la jurisprudencia predominante podemos encontrar razones jurídicas suficientes para entender que le corresponde al otro conviviente la posibilidad de pretender un reclamo alimentario producto de la relación afectiva. Pretender que el afecto de la unión, el proyecto de vida en común, y los principios de solidaridad familiar e igual entre los integrantes, habiliten la acción pecuniaria no es viable por el momento con la legislación vigente. Más allá que algunos juristas insistan en un deber de asistencia material, el propio legislador negó tal posibilidad. No es conveniente transitar un camino paternalista en materia de protección de las relaciones porque atenta contra las uniones convivenciales y contra el propio espíritu del vínculo. Nos encontramos frente a una forma de organización familiar admitida, pero que elige abstenerse de la participación estadual. Se sustenta, a su vez, en los principios de libertad y autonomía de la voluntad, que reconocen a las personas la posibilidad de organizar su familia de la manera que consideren más conveniente, para la satisfacción y plenitud en  (10)  Azpiri, Jorge O., “Incidencias del Código Civil y Comercial de la Nación. Derecho de Familia”, Hammurabi, Buenos Aires, 2015, p. 132; Otero, Mariano C., “Los alimentos en el proyecto”, LL 2012-D-995; AR/ DOC/2176/2012; Solari, Néstor - Belluscio, Claudio A., “Los alimentos en el proyecto de Código”, LL del 16/8/2002.

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el ejercicio de sus derechos, sin que el Estado se inmiscuya en esta elección (11). La solidaridad familiar es un concepto mucho más complejo. Ello por su estructura, por los valores que se ponen en juego y por la misma subjetividad con la que se los trata. El principio de solidaridad familiar implica “...el efectivo goce de los derechos fundamentales de todos los integrantes de la familia, entendidos como aquellos que corresponden universalmente a los seres humanos en cuanto dotados del estatus de personas y son inalienables, indisponibles, inviolables e intransigibles” (12). No existe una definición jurídica. Como todo término, no acepta una sola versión de sí. La asistencia material y la asistencial moral es un invento de la doctrina para justificar a través de variables, una certeza doctrinaria donde existe una laguna jurídica. La asistencia es una sola. Consiste en ese deber esperado para cualquier proyecto familiar, en el juego de roles distribuidos entre sus miembros, reconociendo ab initio, las limitaciones económicas de cada participante. El reproche respecto a determinadas conductas se justifica en este deber de asistencia sobre la base de la solidaridad. A cada integrante le corresponde, naturalmente, un grado más o menos determinado de responsabilidad para con el otro. Cualquier crisis emanada desde este punto inicial deberá resolverse de la forma más lógica, dentro de la privacidad de su seno y sin la intervención del estado, pues es la forma jurídica que los convivientes han elegido para llevar adelante su versión de familia. La solidaridad se vuelve el elemento central a la hora de determinar la forma en que los vínculos humanos se construyen en el plano familiar. Aun cuando normativamente, hasta la sanción del Cód. Civ. y Com. de la Nación, no se  (11)  Petrillo, Paola M., “El derecho a reclamar alimentos después del cese de la unión convivencial”, ADLA 2016-12, p. 95; cita online: AR/DOC/882/2016.  (12)  Famá, María Victoria, “Régimen patrimonial de las uniones convivenciales”, RCCyC 2015 (diciembre), 16/12/2015, p. 21.

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ha reconocido la existencia del principio que recepte la referida solidaridad, aquella se enmarca como un ideario de construcción familiar que se encuentra instalado culturalmente en el mundo occidental. Es que esta solidaridad ha circulado en el marco de las vinculaciones afectivas contemporáneas de forma casi imperceptible, naturalizándose, y fijándose de forma tal que resulta esperable que en el marco de una relación de pareja se colabore mutuamente para la construcción de un plan de vida común, por más simple o cotidiano que aquel fuere. Como principio del derecho, la solidaridad familiar ha sido parte de razonamientos explicativos de diversas normas del derecho de familiar. No debe olvidarse que las obligaciones alimentarias entre cónyuges y parientes han sido fundadas en la existencia de un “deber moral de solidaridad” entre los miembros más próximos del grupo familiar, y que es sobre aquel deber moral que la ley se erige reconociendo la obligación civil (13). La solidaridad, tan imperceptible como naturalizada, resulta una forma que personifica dentro de esos roles distribuidos entre los vínculos. Por tal, el legislador excluyó el deber alimentario sino a través de la solidaridad familiar y solo dentro de ella. Moral e inexigible judicialmente.  (13)  Bossert, Gustavo A., Régimen jurídico de los alimentos, Astrea, Buenos Aires, 2006, 2ª ed. act. y amp., p. 2. También: conf. Mizrahi, Mauricio L., “Los alimentos entre cónyuges divorciados por causales objetivas. Desdoblamiento interpretativo del artículo 209, Código Civil”, LL 2009-B-1104. En jurisprudencia se ha dicho: “El fundamento de dicha obligación está dado por el principio de solidaridad familiar, a raíz del cual surge la necesidad de que los individuos que están ligados por lazos de parentesco, de acuerdo al orden de prelación impuesto por la misma norma, concurran a hacer posible el bien personal de los integrantes de la comunidad a la cual pertenecen...”. Véase: CCiv. y Com. Mar del Plata, 13/5/2014, “U., L. J. c. P., I. y ot. s/alimentos”, expte. 155.371, elDial.com - AA8815. En igual sentido: en jurisprudencia: Trib. Fam. Formosa, 20/05/1999, LL 2000-C894; LLLitoral 2000-103; AR/JUR/2760/1999; Juzg. Fam. San Isidro, 30/11/2015, “A. C. M. S. c. A. F. R. s/incidente de alimentos”, SI-30076-2013, elDial.com - AA937C; la CCiv., sala L, 26/8/2015, en autos “G. de C., A. I. c. C., G. A. s/alimentos”, reseñado en: Actualidad en Derecho de Familia, 2015-V, Abeledo-Perrot; conf.  CNCiv., sala J, 6/10/2011, “H., L. D. C. c. B., E. s/alimentos”, sumario 21.438; ídem, sala C, 12/03/2012, “G., M. c. S., C. D.”, www. abeledoperrot.com.

Daniel Luján

En cambio, podemos soslayar que la solidaridad sirve de presupuesto para justificar cualquier pacto entre convivientes y visibilizar el sostenimiento de la pareja en el plano económico. Los aportes que cada conviviente realice estarán pactados desde el momento de su constitución y cesan una vez finalizada la misma. V. El cese de la unión convivencial y la compensación económica No hay margen a dobles interpretaciones respecto de los efectos que se producen una vez finalizada la convivencia. Así como el art.  519 del Cód. Civ. y Com. impone un deber asistencial durante su existencia, dejó en claro que los efectos asistenciales no deben perdurar una vez que haya finalizado la unión. En este sentido, el art. 523 se refiere a las causas por las cuales cesa la misma: “La unión cesa: a)  por la muerte de uno de los convivientes; b)  por la sentencia firme de ausencia con presunción de fallecimiento de uno de los convivientes; c) por matrimonio o nueva unión convivencial de uno de sus miembros; d)  por matrimonio de los convivientes; e)  por mutuo acuerdo; f ) por voluntad unilateral de alguno de los convivientes notificada fehacientemente al otro; g) por cese de la convivencia mantenida. La interrupción de la convivencia no implica su cese si obedece a motivos laborales y otros similares, siempre que permanezca la voluntad de vida en común”. El Cód. Civ. y Com. de la Nación regula dos efectos concretos: la compensación económica y la atribución de la vivienda familiar. Ambos derechos tienen un plazo de caducidad de 6 meses. La compensación puede fijarse en una prestación única o en una renta cuya duración no podrá ser mayor que el que haya durado la unión y tiene como fundamento, satisfacer al otro, tras la finalización de la convivencia producto del empeoramiento económico en relación con su anterior situación en la convivencia (14).

 (14)  Conf. fallo Juzgado Nacional en lo Civil nro. 92, 3/3/2018, “K. M., L. E. c. V. L., G. s/fijación de compensación arts. 524, 525 CCCN”, ED 277-317.

La compensación económica presenta una naturaleza particular o sui generis, pues muestra semejanzas con instituciones, como los alimentos y los daños y perjuicios, pero no se confunde con ellos (15). Sin embargo, y pese a la semejanza que alguna parte de la doctrina pareciera atribuirle, su finalidad dista mucho del esquema alimentario, ya que presta principal atención a las consecuencias propias de la ruptura. Persigue la idea resarcitoria en pos de establecer un equilibrio económico alterado por la crisis de la unión. Por el contrario, la idea de los alimentos pos convivencia estarían dados por un estado de necesidad, y esta situación no fue regulado por el legislador pese a tener la oportunidad para hacerlo, como si lo hizo con los supuestos del matrimonio. Por ello, resulta lógico que se haya condicionado la compensación con la existencia de un desequilibrio producido por el vínculo convivencial; imponiéndole un plazo de caducidad relativamente breve —que incita con intensidad a su titular a ejercer el derecho—, consistente en un pago único o en una renta que no puede exceder el tiempo de la convivencia. Esta renta, entendemos, debe ser fija o estipulada de antemano; a diferencia de la prestación alimentaria que goza de un número de variables que pueden mejorar o no el contenido de la prestación. “De lo expuesto hasta aquí se desprende que la pretensión compensatoria no tiene carácter alimentario porque, si bien algunas de las pautas para fijar la cuantía pueden responder a esta característica, se aplica para restablecer un desequilibrio producido como consecuencia de la ruptura matrimonial y con total independencia de la conducta y responsabilidad que puedan haber tenido las partes en ese evento” (16).

 (15)  Juzgado Nacional en lo Civil nro. 92, 3/3/2018, “K. M., L. E. c. V. L., G. s/fijación de compensación arts. 524, 525, CCCN”, ED 277-317.  (16)  Azpiri, Jorge O., “Aproximaciones a la pensión compensatoria”, RDF, Abeledo-Perrot, 2001-19-65 (citar Abeledo Perrot nro. 0029/000057).

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En igual sentido de análisis, se ha determinado la improcedencia de los alimentos posteriores al divorcio en el caso de quien reciba la compensación económica establecida en el art. 434, inc. b) del Cód. Civ. y Com. de la Nación no tiene por finalidad asimilar ambas instituciones, sino remarcar el carácter de excepcional de la prestación alimentaria posterior al divorcio y revalorizar el principio de autosuficiencia (17). Se desprenden de los párrafos anteriores una postura negativa, la que suscribimos, que sostiene la improcedencia del reclamo alimentario producida la ruptura afectiva y concluido el proyecto de vida en común. Y que para evitar un perjuicio mayor entre sus integrantes, el legislador dispone la posibilidad de promocionar el pedido de compensación económica cuando se pudiere demostrar un desequilibrio económico en alguno de sus integrantes. No cualquier desequilibrio da origen a la compensación económica. Dice el art. 524 que, 1) que se produzca un desequilibrio económico manifiesto en la unión convivencial respecto del otro; 2) que ese desequilibrio signifique un empeoramiento; 3) que ello sea causado por la ruptura de la unión o su cese. VI. Conclusión A lo largo del exiguo sendero que hemos iniciado en la búsqueda de fallos o jurisprudencia que admitan la posibilidad de existencia  (17)  Juzgado de Familia nro. 2 San Isidro, 6/11/2017, “A. E. de G. c. R. B. A. s/alimentos”, LL AR/JUR/103049/2017.

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de alimento entre convivientes, los resultados arrojaron un saldo negativo. Ello, nos permite ser concluyentes respecto del desacuerdo entre asistencia y alimentos propiamente dichos, que sostenemos a lo largo de este y los demás trabajos referidos a uniones convivenciales. Como conclusión, entendemos que una defectuosa redacción de la norma legal, originó una controversia acerca de la extensión que debe dársele al derecho-deber de asistencia, interpretado como una faz moral dentro de la relación afectiva. Entiendo que los alimentos, los cuales resultan indiscutidos, son los que les corresponden a los hijos afines y propios (ya no entre convivientes). Ello se encuentra plenamente vigente y referido en el Cód. Civ. y Com. y no genera disputas doctrinarias. Sin embargo, en relación con el deseo de justicia y las garantías impuestas en el derecho constitucional de familia, los nuevos paradigmas del derecho, incluso los tratados internacionales incorporados a nuestra Carta Magna quedan a salvos mediante la figura de la compensación económica. No existe ninguna posibilidad de reclamar la prestación alimentaria entre los propios convivientes, pero, de haber existido un aprovechamiento de carácter económico durante la unión, corresponde compensar los roles y tareas asignadas de un modo pecuniario que satisfaga la balanza desequilibrada del efecto y las posturas materiales que a uno u otro le resultó conveniente.

Legitimación activa de las parejas LAT para reclamar la indemnización de las consecuencias no patrimoniales Adriana S. Morón (*)

I. La sacralización del matrimonio católico y heterosexual en el Código Velezano. Crítica acérrima de Juan Bautista Alberdi (1) Antes de adentrarnos en el tema que nos ocupa, es oportuno recordar que en el Código Velezano (en adelante, Cód. Civil) solo se admitía el matrimonio religioso, lo cual le valió al codificador la áspera crítica de Juan Bautista Alberdi. En efecto, había dicho el autor de las Bases que pensar en educación sin proteger la formación de las familias, es esperar ricas cosechas de un suelo sin abono ni preparación. Predicaba este eximio jurista que para poblar el país se debe garantizar la libertad religiosa y facilitar los matrimonios mixtos. En el artículo titulado “El folleto del Dr. Alberdi” Dalmacio Vélez Sarsfield respondió las críticas aludidas ratificando su postura. A pesar de los reparos mencionados, la sacralización del matrimonio católico y heterosexual se mantuvo hasta 1889 en que comenzó a regir la ley 2393 de Matrimonio Civil sancionada el año anterior.

legal citado obligaba a los cónyuges a convivir en una misma casa a menos que por circunstancias excepcionales se vieran compelidos a mantener residencias separadas. De tal modo, cualquiera de ellos se encontraba habilitado a intimar judicialmente al otro para retomar la convivencia. También se disponía, al igual que en el Proyecto de 1998, en el art. 200 del Cód. Civil, que los esposos debían fijar de común acuerdo el lugar de residencia de familia. Con este contexto, para el caso de infracción a tales derechos-deberes, se establecían como causales de separación personal y divorcio vincular, el adulterio, las injurias graves y el abandono voluntario y malicioso.

Así, el art. 198 del Cód. Civil establecía que los esposos se debían mutuamente fidelidad, asistencia y alimentos. A su vez, el art. 199 del cuerpo

A diferencia de lo que sucedía con la legislación derogada, en el Código unificado el matrimonio supone un proyecto de vida en común basado en la cooperación, la convivencia y el deber moral de fidelidad. Deben prestarse los cónyuges asistencia mutua (art. 431 del Cód. Civ. y Com.). Al respecto, afirma Graciela Medina que se tratan de deberes jurídicos que son en todo caso incoercibles o carecen de consecuencias jurídicas (1).

(*)  Doctora en Ciencias Jurídicas por la UMSA. Especialista en Derecho de Daños por la UBA. Profesora Universitaria (UMSA). Docente titular de UAI. Miembro activo del Seminario Permanente de Investigación sobre el Derecho de la Persona Humana, Familia y Sucesiones del Instituto de Investigaciones Jurídicas y Sociales “A. L. Gioja” (UBA).

 (1)  Medina, Graciela, “Matrimonio y disolución”, en Rivera, Julio César (dir.) - Medina, Graciela (coord.), Comentarios al derecho de familia en el Proyecto de Código Civil y Comercial 2012, Abeledo Perrot, 2012, p. 289, ps. 320 y ss., citado por Orlandi, Olga E., “Matrimonio: los principales cambios en el Derecho sancionado”, en Sup. Esp. Código Civil y Comercial de la Nación. Familia 2014 (diciembre), p. 1; LL Online: AR/DOC/4264/2014.

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II. Diferentes modelos de familia. Fundamentos del Anteproyecto del Cód. Civ. y Com. En un artículo publicado el 7/1/2017 en el diario La Nación se alude a las estadísticas en los Estados Unidos que aseguraban que en 2013 existían casi dos millones de matrimonios que no vivían juntos, igual que en Inglaterra “donde otros 2 millones tiene libreta pero no comparte el techo, dice una investigación de The Economic and Social Research Council”. A su vez, en España rondaban el 8%, y en París, “la capital de los hogares unipersonales y el laissez faire, una encuesta del Instituto de Estudios Demográficos reveló que el 10% de las parejas” convive en estado aparente de matrimonio. En este sentido, se expresó en los Fundamentos del Anteproyecto que el progresivo incremento del número de personas que optan por organizar su vida familiar a partir de una unión convivencial constituye una constante en todos los sectores sociales y ámbitos geográficos. La Reforma Constitucional de 1994 implicó la aceptación de diferentes formas de organización familiar, fenómeno reconocido en diversas leyes especiales y en la jurisprudencia, que han otorgado algunos efectos jurídicos a las relaciones afectivas que cumplen determinados requisitos (estabilidad, permanencia, singularidad y publicidad). También se hizo hincapié en la tensión que existe entre autonomía de la voluntad (la libertad de optar entre casarse y no casarse, cualquiera sea la orientación sexual de la pareja) y orden público (el respeto por valores mínimos de solidaridad consustanciales a la vida familiar). Tras precisar que se trata de un Código para una sociedad multicultural, se remarcó que se reconocen efectos jurídicos a las convivencias de pareja, pero de manera limitada, habida cuenta de que se mantienen diferencias entre las dos formas de organización familiar (la matrimonial y la convivencial), que se fundan en aceptar que, en respeto por el art.  16 de la CN, es posible brindar un tratamiento diferenciado a modelos distintos de familia. De tal modo, se decidió abandonar la postura abstencionista que habían adoptado tanto el Cód. Civil francés como el Cód. Civil y se incorporó expresamente la regulación de las uniones 108

convivenciales en el Código Civil y Comercial de la Nación (en adelante Cód. Civ. y Com.). Recuérdese la frase atribuida a Napoleón: “Si los concubinos prescinden de la ley, la ley se desinteresa de ellos” (2). Con anterioridad a la sanción del Código unificado, existían leyes especiales que reconocían ciertos derechos a los convivientes, como los previsionales y laborales, entre otros. En lo que concierne al nomen iuris, en el derecho comparado no existe uniformidad en cuanto a su designación. En efecto, se denomina a este tipo de uniones concubinage en el derecho francés, famiglia di fatto en el derecho italiano, “parejas estables” en el derecho español, “unión marital de hecho” en Colombia y; “uniones concubinarias” en el derecho uruguayo (3). En nuestro país, la palabra “concubinato” receptada en el Cód. Civil tenía y tiene un sentido peyorativo, despreciativo. El Cód. Civ. y Com. las incorporó denominándolas “uniones convivenciales”. Desde otro ángulo, la ampliación de la protección de la familia trajo aparejado que en lugar de referirnos al “derecho de familia” se aluda al “derecho de las familias” en plural (4). De todos modos, cabe interrogarnos si el Código nuevo ha cumplido la directiva constitucional de protección integral de la familia también plasmada en las convenciones internacionales que aluden al derecho de la vida familiar. Es indudable que se trata esta manda de una tarea harto compleja, especialmente si tenemos en cuenta  (2)  Si les concubines passent de la loi, la loi se désintéresse d’eux, Fleitas Ortiz de Rosas, Abel Roveda, Eduardo G., Manual de derecho de familia, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2011, p.  50, citado por Giovannetti, Patricia S., “Compensaciones económicas derivadas del matrimonio y la unión convivencial”, DFyP 2017 (agosto), p. 51; LL Online: AR/DOC/1546/2017.  (3)  Kemelmajer de Carlucci, Aída - Herrera, Marisa - Lloveras, Nora (dirs.), Tratado de derecho de familia según el código civil y comercial de 2014, 1ª ed., Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2014, t. II, p. 32.  (4)  Andriola, Karina A. - Lopes, Cecilia, “El derecho de las familias ante las nuevas formas de familia: Los desafíos ante la diversidad sexual y los vínculos afectivos”, RDF 90-183; LL Online: AR/DOC/1770/2019.

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que desde la sociología, Jelin plantea a la familia como núcleo social en constante construcción y transformación que encierra, a la vez, rasgos tradicionales y nuevas tensiones (5). Nótese que el art.  14 bis de la Carta Magna tiene como directiva la protección integral de la familia al igual que las convenciones internacionales. Tal como afirma Famá, este marco teórico, sumado a las reglas ahora emergentes de los arts. 1º y 2º del Cód. Civ. y Com., obligan a construir un concepto constitucional de familia a partir del principio pro homine, según el cual se debe garantizar a una amplitud y diversidad de formas familiares la mayor vigencia de los derechos humanos (6). En este sentido, en la sentencia dictada con fecha 24/2/2012 en el conocido caso “Atala Riffo y Niñas c. Chile”, la Corte Interamericana ha afirmado que en la Convención Americana no se encuentra determinado un concepto cerrado de familia, ni mucho menos se protege solo un modelo “tradicional” de la misma. “Al respecto, el Tribunal reitera que el concepto de vida familiar no está reducido únicamente al matrimonio y debe abarcar otros lazos familiares de hecho donde las partes tienen vida en común por fuera del matrimonio”. A su vez, el Tribunal sostuvo que el lenguaje utilizado por la Corte Suprema de Chile relacionado con la supuesta necesidad de las niñas de crecer en una “familia estructurada normalmente y apreciada en su medio social”, y no en una “familia excepcional”, reflejaba una percepción limitada y estereotipada del concepto de familia que no tenía base en la Convención al no existir un modelo específico de familia (la “familia tradicional”). En prieta síntesis, la plataforma fáctica del caso era la siguiente. En el año 2002 Karen Atala Riffo decidió finalizar su matrimonio con Ricardo Jaime López Allendes, con quien te-

 (5)  Jelin, Elizabeth, “Familias un modelo para desarmar”, en Faur, Eleonor (comp.), Mujeres y varones en la Argentina de hoy. Géneros en movimiento, Siglo XXI - Fundación Osde, Buenos Aires, 2017, ps. 51-73, citado por Andriola, Karina A. - Lopes, Cecilia, “El derecho de las familias...”, cit.  (6)  Famá, Victoria, “Art.  509”, en Ameal, Oscar J. (dir.), Código Civil y Comercial de la Nación, Estudio, Buenos Aires, 2016, p. 403.

nía tres hijas. Los excónyuges acordaron que la Sra. Karen Atala Riffo mantendría la tuición y cuidado de las tres niñas en la ciudad de Villarrica. En noviembre de 2002 la señora Emma de Ramón, compañera sentimental de la señora Atala, comenzó a convivir en la misma casa con ella y sus tres hijas. Con posterioridad, en 2003 el padre de las tres niñas interpuso una demanda de tuición o custodia ante el Juzgado de Menores de Villarrica. La demanda fue desestimada y confirmada con posterioridad por la Corte de Apelaciones de Temuco. En mayo de 2004, la Cuarta Sala de la Corte Suprema de Justicia de Chile admitió el recurso de queja presentado por el Sr. López Allendes y finalmente, se le concedió la tuición definitiva. La Corte Interamericana declaró que el Estado chileno era responsable por la violación del derecho a la igualdad y la no discriminación consagrado en el art.  24, en relación con el art.  1º.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en perjuicio de Karen Atala Riffo. También fue declarado responsable por la violación del derecho a la vida privada, consagrado en el art. 11.2, en relación con el art. 1º.1. de la Convención Americana, en perjuicio de Karen Atala Riffo. III. Las parejas LAT Existen parejas que a pesar de compartir un proyecto de vida en común, viven en casas separadas y se las conoce como parejas LAT. En una publicación periodística se expresó que este tipo de parejas suele “rondar los 40 años y poseen un vínculo estable y duradero. Casi todos ya estuvieron casados y muchos tienen hijos. Eligen compartir la vida, pero sin el desgaste de la convivencia. Se ven, al menos, dos noches por semana y cada uno maneja su economía” (7). Podríamos encontrar a Jean Paul Sartre y a Simone de Beauvoir entre sus precursores. En el artículo mencionado se señala que estas “nuevas” parejas, según definen las mejicanas Julieta Quilogran Salgado y Rossana Hernández Dávila, que realizaron una investigación sobre esta nueva modalidad de convivencia conyugal

 (7)  Artículo escrito por Fernández, Marcela y publicado en La Voz de Córdoba del 23/9/2012, www. lavoz.com.ar/ciudadanos/que-eligen-ser-pareja-peroseparados.

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en su país, donde el fenómeno comprendería al 1,1 por ciento de la población adulta. Explica Diego Ortiz que el término LAT fue empleado por primera vez en Holanda por el periodista Michel Berkiel en 1978, al escribir un artículo sobre estas nuevas formas de unión que observaba a su alrededor y que él mismo experimentaba. Esta denominación living apart together (vivir separados juntos) como resultaba un tanto extensa, con el paso del tiempo, se la abrevió con las siglas LAT.  Este tipo de pareja ha cobrado relevancia en países desarrollados en Europa, sobre todo en Holanda, Francia, Noruega y España, como también en Estados Unidos y en mayor medida Canadá (8). En lo que concierne a nuestro país, en el XVII Congreso Internacional de Derecho de Familia, celebrado en Mar del Plata en 2012, se recomendó en la Comisión D1 titulada “La familia y las familias en el siglo XXI), el abordaje de la problemática de un nuevo tipo de conformación familiar, identificada como parejas LAT (9). IV. Daño resarcible No es ocioso recordar que en tiempos lejanos, la responsabilidad civil fue un epifenómeno de la penal y su función era sancionar. En esta concepción de la responsabilidad como deuda, recaía sobre la víctima probar la causa fuente de la obligación del deudor. Recuérdese que el eje de la responsabilidad era el daño patrimonial; de allí que solo se indemnizaba el daño moral por excepción, si el hecho perjudicial era un delito que a la vez fuese un delito del derecho penal (texto anterior del art. 1078 del Cód. Civil). Por el contrario, en el nuevo enfoque que considera a la responsabilidad como crédito, el presupuesto de mayor gravitación es el daño (10). Su propósito es reparar a la víctima el daño “injustamente sufrido”.

 (8)  Ortiz, Diego, “Las parejas LAT conforme el nuevo Código Civil y Comercial”, RDF nro. 76, 7/9/2016, p. 167, LL Online: AR/DOC/4632/2016.  (9)  Kemelmajer de Carlucci, Aída - Herrera, Marisa - Lloveras, Nora (dirs.), Tratado de derecho de familia..., cit., t. II, p. 28.  (10)  Lorenzetti, Ricardo L., “La responsabilidad civil”, LL 2003-A-973.

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Llegados a este punto, resulta necesario resaltar que la doctrina moderna se ha apartado de la perspectiva que identificaba al daño como un simple menoscabo a los bienes o una lesión a un derecho subjetivo. Concordamos con Calvo Costa en que daño, en sentido estricto, consiste en la lesión a un interés patrimonial o extrapatrimonial, jurídicamente protegido, que provoca consecuencias patrimoniales o extrapatrimoniales, respectivamente  (11). Ha dicho la Corte Suprema de la Nación que el concepto jurídico de daño, salvo restricciones particulares queridas por el legislador, abarca la protección de todo interés no reprobado por la ley (12). Adhiriendo a la perspectiva trazada, el art. 1737 del Cód. Civ. y Com. establece que hay daño cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico que tenga por objeto la persona o el patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva. Efectuada esta aclaración, digamos que, actualmente, la concepción unitaria ha sido abandonada; por lo tanto, la responsabilidad civil se ha transformado en un sistema plural en el cual la culpa tiene igual valor que los restantes criterios de imputación y en el que, además, se fue disipando el carácter sancionatorio para convertirse en resarcitorio (13). Señala Galdós que el Cód. Civ. y Com. no establece gradaciones o jerarquías de los factores de atribución, dado que ellos tienen la misma importancia cualitativa. La culpa reviste el carácter de norma de clausura o factor residual de atribución únicamente en caso de silencio y de laguna normativa respecto del factor de atribución aplicable al caso (art. 1721) (14).  (11)  Calvo Costa, Carlos A., Daño resarcible, Hammurabi, Buenos Aires, 2005, p.  97. El Cód. Civ. y Com. conceptualiza al daño en el art. 1737: “…Hay daño cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva”.  (12)  CS, 25/9/2001, “Ahumada, Lía c. Provincia de Buenos Aires”, Fallos 324:2984.  (13)  Calvo Costa, Carlos A., “Las nuevas fronteras del daño resarcible”, LL 2005-D-1413.  (14)  Galdós, Jorge M., “Art.  1721”, en Lorenzetti, Ricardo L. (dir.), Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, t.  VIII, p. 384.

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V. Daño moral Primeramente, cabe señalar que en el régimen actual se alude al daño no patrimonial, el cual debe entenderse como equivalente al usualmente denominado daño extrapatrimonial o moral, por oposición al patrimonial (15). El daño no patrimonial, concebido como toda alteración disvaliosa del espíritu (16), suscitó antaño una aguda polémica acerca de su naturaleza jurídica (17). a) Tesis punitiva. Según la tesis punitiva, más que un resarcimiento, la reparación del “daño moral” configuraba una pena civil, mediante la cual se castigaba en forma ejemplar la falta cometida por el ofensor. Y para fijar el quantum debía estarse a las condiciones personales del autor del daño, a su conducta con relación al accidente y a las propias características del mismo  (18). Desde esta perspectiva, interesaba sobremanera tomar en consideración el patrimonio del infractor, en detrimento del daño efectivamente padecido por el damnificado. En este sentido, Llambías le confería naturaleza sancionatoria, negándole el concepto resarcitorio por cuanto repugnaba al sentido moral que los padecimientos físicos o espirituales pudieran remediarse o aplacarse por los sucedáneos placenteros que el dinero podía brindar (19). Explica Vázquez Ferreyra que quienes se enrolaban en esta postura eran contrarios a una indemnización amplia del daño no patrimonial y procuraban restringir al mínimo posible los efectos de la reforma de 1968 con respecto a los arts.  522 y 1078 del Cód. Civil (20). Este enfoque ha sido superado a partir del fallo  (15)  Galdós, Jorge M., “Art.  1741”, en Lorenzetti, Ricardo L. (dir.), Código Civil…, cit., p. 500.  (16)  Zavala de González, Matilde, “El concepto del daño moral”, JA 1985-I-726.  (17)  Morón, Adriana S., El instituto de los denominados “daños punitivos” en la “sociedad del riesgo”, Universidad Abierta Interamericana, Buenos Aires, 2018, p. 45.  (18)  Jalil, Julián E. - Yarroch, Fernando, “Consideraciones en torno al daño moral”, LL RCyS 2013-X-52; LL Online: AR/DOC/2310/2013.  (19)  Llambías, Jorge J., Tratado de derecho civil. Obligaciones, Perrot, Buenos Aires, 1967, t. I, ps. 305 y ss.  (20)  Vázquez Ferreyra, Roberto A., “La naturaleza jurídica de los daños punitivos”, Revista de Derecho de

de la CS en la causa “Santa Coloma, Luis c. Empresa Ferrocarriles Argentinos” (21). b) Tesis mixta. De acuerdo con la tesis mixta, la indemnización en concepto de daño no patrimonial cumple una doble función, a saber, resarcitoria y punitiva a la vez. En la sentencia dictada en el juicio “D. B. de M., C. c. Sevel Argentina SA y otros” de fecha 5/10/2001 (22), se recepta claramente dicha postura. En efecto, la sala C de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial sostuvo que el monto de la indemnización debía ser ponderado de conformidad con la índole propia del resarcimiento por “daño moral”, el cual tiene una doble función, pues cabe considerarlo como una reparación a quienes padecieron las aflictivas consecuencias del hecho y también, eventualmente, como sanción ejemplar de un proceder reprochable. c) Tesis compensatoria. Por último, desde la óptica de la tesis compensatoria, la reparación constituye una forma de compensación al sufrimiento padecido. No se trata de compensar dolor con dinero, sino de otorgar al damnificado cierta tranquilidad de espíritu en algunos aspectos materiales de su vida a fin de mitigar sus padecimientos. Para fijar el monto la jurisprudencia pondera la acentuada vinculación entre la gravedad objetiva de las lesiones y las implicaciones espirituales que correlativamente suponen para la víctima. d) Postura mayoritaria. La concepción mayoritaria tanto de la doctrina como de la jurisprudencia estima que la indemnización en concepto de daño no patrimonial satisface un fin resarcitorio, reviste carácter reparador, puesto que, conforme explica Zavala de González, esta especie de daño es indemnizable inclusive en los supuestos de responsabilidad objetiva (sin culpa). Por otro lado, añade, si fuera considerado como una pena, una vez producido el deceso del autor la acción se extinguiría, contrariamente a lo dispuesto por el art. 1099 del Cód. Civil. Daños, “Daño punitivo”, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2011-2, p. 102.  (21)  CS, 5/8/1986, “Santa Coloma, Luis F. y otros c. Ferrocarriles Argentinos”, Fallos 308:11767; LL 1987-A442; JA 1986-IV-624; ED 120-651.  (22)  LL 2002-A-861; JA 2002-II.

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Mientras que según la tesis punitiva el alcance de la indemnización debe fijarse teniendo en cuenta la gravedad de la falta, la tesis resarcitoria computa la entidad del perjuicio sufrido por la víctima (23). Tal como se señaló, nuestro Alto Tribunal desde el año 1986 adscribe a la postura que sostiene que la naturaleza del daño no patrimonial es resarcitoria y así fue plasmado en el art. 1741 del Cód. Civ. y Com. VI. Indemnización de las consecuencias no patrimoniales (daño moral) El art. 1741 del Cód. Civ. y Com. bajo el rótulo Indemnización de las consecuencias no patrimoniales establece que se encuentra legitimado para reclamar la indemnización de las consecuencias no patrimoniales el damnificado directo. Si del hecho resulta su muerte o sufre gran discapacidad también tienen legitimación a título personal, según las circunstancias, los ascendientes, los descendientes, el cónyuge y quienes convivían con aquel recibiendo trato familiar ostensible. Considera Alferillo que de la simple lectura del contenido de la norma citada se desprende que, en verdad, debió titularse “legitimación activa para reclamar las consecuencias no patrimoniales” (24). Sin perjuicio de esta crítica acertada, de consuno con la definición de daño jurídico contemplada en el art. 1738, Cód. Civ. y Com., podemos conceptualizar al daño moral —denominado actualmente “consecuencias no patrimoniales”— como la lesión de un interés no patrimonial de la víctima que produce consecuencias de la misma índole. Sabido es que en el Código Velezano, el art.  1078  (25) restringía la legitimación ac (23)  Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de daños, presupuestos y funciones del derecho de daños, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, t. IV, p. 198.  (24)  Alferillo, Pascual E., “Art. 1741”, en Alterini, Jorge H. (dir.), Código Civil y Comercial comentado. Tratado exegético, 2ª ed., La Ley, Buenos Aires, 2016, t. VIII, p. 271.  (25)  “Art.  1078. La obligación de resarcir el daño causado por los actos ilícitos comprende, además de la indemnización de pérdidas e intereses, la reparación del agravio moral ocasionado a la víctima. ”La acción por indemnización del daño moral solo competerá al damnificado directo; si del hecho hubiere

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tiva para reclamar el daño moral en el ámbito extracontractual. En efecto, prescribía dicha norma que la acción por indemnización del daño moral solo competía al damnificado directo; si del hecho hubiere resultado la muerte de la víctima, únicamente tendrán acción los herederos forzosos. De tal modo, se desconocía la legitimación a los damnificados indirectos si el hecho no había ocasionado el deceso de la víctima directa. No obstante ello, existe profusa jurisprudencia que declara la inconstitucionalidad del art. 1078 del Cód. Civil. En línea con lo antedicho, ha tenido amplia repercusión el fallo dictado por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires que admitió el reclamo por daño moral solicitado iure proprio por los progenitores de un niño que padecía un estado cuadripléjico a raíz de una mala praxis médica. Por tal motivo, declaró de oficio la inconstitucionalidad del mentado precepto. El Tribunal hizo hincapié en la disparidad de tratamiento que el art. 1078 del Cód. Civil consagra entre los damnificados de daños patrimoniales y de daño moral que trae aparejada una desigualdad ante la ley y, por ende, no debería superar con éxito el control de constitucionalidad. Añadió el Alto Tribunal que se trata de un caso de incompatibilidad material entre la norma inferior y la norma superior, de conformidad con lo establecido por el art. 31 de la CN (26). Sin embargo, si del hecho hubiere resultado la muerte de la víctima, únicamente tenían acción los herederos forzosos. La determinación de los herederos forzosos suscitó una gran polémica tanto doctrinaria como jurisprudencial. Calificada doctrina afirmaba que por heredero forzoso debía entenderse a todo aquel que revestía ese carácter en el momento de la muerte. Se trataba de una vocación actual. En cambio, la postura mayoritaria sostenía que el art. 1078 del Cód. Civil se refería a todos los que son potenciales legitimarios, con independencia de que de hecho queden o no desplazados por la exisresultado la muerte de la víctima, únicamente tendrán acción los herederos forzosos” (artículo sustituido por art.  1º de la ley  17.711, BO del 26/4/1968. Vigencia: a partir del 1/7/1968).  (26)  SC Buenos Aires, 16/5/2007, “L. A. C. y otro c. Provincia de Buenos Aires y otro”, RCyS, junio de 2007, p. 46.

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tencia de herederos de mejor grado. Esta solución fue adoptada por la CS en la causa “Frida A. Gómez Orué de Gaete y otra c. Buenos Aires, Provincia de y otros s/daños y perjuicios”, del 16/6/1993 (27) al determinar que corresponde asignar una interpretación amplia a la mención herederos forzosos que hace el art. 1078 del Cód. Civil, de modo que alcance a todos aquellos que son legitimarios potenciales, aunque —de hecho— pudieran quedar desplazados de la sucesión por la concurrencia de otros herederos de mejor grado. También expresó el Alto Tribunal que por la índole espiritual del agravio moral, debía tenérselo por configurado in re ipsa por la sola producción del evento dañoso —en el caso, muerte del nieto de la actora con motivo de un disparo de arma de fuego en el interior de una comisaría— ya que se presumía —por el grado de parentesco— la lesión inevitable de los sentimientos. En el voto en disidencia, los Dres. Barra, Belluscio, Levene (h) y Boggiano sostuvieron que, a los efectos de la legitimación para reclamar el daño moral en caso de muerte de la víctima (art. 1078 del Cód. Civil), no basta con investir potencialmente el carácter de heredero forzoso en ese momento por estar incluido en la remisión del art. 3592 del Cód. Civ. y Com., sino que debía resultar serlo efectivamente, a consecuencia del fallecimiento. Con posterioridad, en el plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de fecha 28/2/1994, in re “Ruiz, Nicanor y otro c. Russo, Pascual P.”, la mayoría en forma impersonal expresó que “Cuando del hecho resulta la muerte de la víctima, los herederos forzosos legitimados para reclamar la indemnización por daño moral según lo previsto por el art. 1078 del Cód. Civil, no son solo los de grado preferente de acuerdo al orden sucesorio”. En lo atinente a la responsabilidad por incumplimiento obligacional, el art.  522, Cód. Civil no contenía similar limitación a la contemplada por el art.  1078 del Cód. Civil, pues la legitimación ya estaba ceñida a las partes en función del principio del efecto relativo de las obligaciones.

 (27)  CS, Fallos 316:1462, LL Online: AR/JUR/3365/1993.

Ahora bien, el art. 1741 del Cód. Civ. y Com., en razón de la unificación del fenómeno resarcitorio, rige indistintamente para la responsabilidad surgida del incumplimiento de obligaciones o de hechos ilícitos. VII. Daño moral en relación con los convivientes cuando resulta de aplicación el Cód. Civil Sostiene López Herrera refiriéndose al art.  1078 del Cód. Civil que la concubina no tiene derecho a cobrar daño moral pese a que cierta jurisprudencia se lo ha concedido. Considera que la ley es demasiada clara como para considerar cónyuge a quien no lo es, sin que ello quiera decir que la ley no puede reformarse algún día para dar cabida a otros damnificados (28). En este sentido, la CS sostuvo que resulta constitucional el art.  1078 del Cód. Civil, en tanto no prevé la legitimación de los padres y los hermanos para reclamar la indemnización por daño moral ante el hecho ilícito padecido por el damnificado directo, ya que dada la naturaleza del perjuicio sufrido, la dimensión del daño no puede ser acreditada con certeza, sino que debe tenerse por configurado por la sola producción del episodio dañoso; y en virtud de ello el legislador estableció en qué casos los jueces pueden presumir su existencia, a fin de evitar que al generador del hecho ilícito se le exija que indemnice a todo aquel que meramente invoque la existencia de daño moral (del dictamen del procurador fiscal que la Corte hace suyo). En similar sentido la CS resolvió el caso “González” (29), pero mediante la aplicación del art. 280 del Cód. Procesal. Sobre la materia, consideramos que el conviviente se encuentra legitimado a reclamar el daño moral si se encuentra acreditado en el expediente. A tales fines, consideramos que el

 (28)  López Herrera, Edgardo, Teoría general de la responsabilidad civil, Lexis-Nexis, Buenos Aires, 2006, p. 189.  (29)  CSJ 112/2014 (50-G)/CS1, “González, Marisa Graciela y otros c. Estado Nacional - MO Justicia y Der. Hum. - Gendarmería Nacional s/daños y perjuicios”.

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art.  1078 es inconstitucional por las siguientes razones: 1) La imposibilidad de reclamar daño moral en caso de muerte de la víctima por parte de los damnificados indirectos que no gozan del status de herederos forzosos, basado en la política legislativa que presume que de no existir una restricción en la legitimación activa se produciría una catarata de damnificados, resulta absolutamente irrazonable. Es que la reparación integral tiene jerarquía constitucional (art. 19 de la CN). 2) Se contempla la situación del deudor en detrimento del damnificado, lo cual vulnera lo dispuesto por el art. 1069 del Cód. Civil. 3) La discriminación entre aquellos que han padecido daños patrimoniales y extrapatrimoniales es irrazonable (art.  1069 del Cód. Civil), quebrantándose el principio de igualdad ante la ley (art. 16 de la CN). 4) Se vulnera la protección de la integridad y dignidad de las personas contempladas en tratados que integran el bloque constitucional, de conformidad con el art. 75, inc. 22, CN. 5) La reglamentación de las leyes no puede alterar los derechos a la reparación integral e igualdad ante la ley (arts. 14 y 28 de la CN). 6) Tal como sostiene Picasso, existe una discriminación adicional, que es la que se produce entre las víctimas contractuales y extracontractuales, puesto que el art.  522 del Cód. Civil no reitera la restricción del art. 1078, con lo que cabe interpretar que se encuentran legitimados para pedir la reparación del daño moral contractual todos los acreedores que lo hayan sufrido, con independencia de que sean damnificados directos o indirectos (30). VIII. Indemnización de las consecuencias no patrimoniales en relación con los convivientes cuando resulta de aplicación el Cód. Civ. y Com. Como se expresó, el art. 1741 del Cód. Civ. y Com. prescribe si del hecho resulta la muerte  (30)  CNCiv., sala A, 7/9/2018, “D. H. B. c. Hipódromo Argentino de Palermo SA s/daños y perjuicios”, RCyS 2018-XII-155; LL online: AR/JUR/48981/2018.

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o sufre gran discapacidad el damnificado, también tienen legitimación a título personal, según las circunstancias, los ascendientes, los descendientes, el cónyuge y quienes convivían con aquel recibiendo trato familiar ostensible. De tal modo, a diferencia de lo que ocurría con el art.  1078 del Cód. Civil, el conviviente se encuentra habilitado para reclamar daño moral. IX. Indemnización de las consecuencias no patrimoniales en relación con las parejas LAT cuando resulta de aplicación el Cód. Civ. y Com. Dado que el art.  1741 del Cód. Civ. y Com. alude a quienes convivían con la víctima recibiendo trato familiar ostensible, cabe preguntarse si las parejas LAT se encuentran excluidas de dicho precepto. En principio, pareciera que la norma se refiere a quienes convivían con la persona damnificada, en cuyo caso se impondría la declaración de inconstitucionalidad, si se ha demostrado la existencia del daño. Resulta desatinado que dos personas que compartan una comunión de intereses no se encuentren legitimadas a reclamar el daño moral en caso de muerte o de gran discapacidad que su pareja LAT padezca a raíz de un hecho ilícito. Al respecto, consideramos que el art. 1741 del Cód. Civ. y Com. no alude a la cohabitación de la pareja sino al proyecto de vida común. Probado este último, podemos afirmar que las parejas LAT se encuentran incluidas en el precepto puesto que dicha norma no alude a la cohabitación sino al proyecto de vida en común, que en la mayoría de las ocasiones en este tipo de uniones comprende una convivencia con intermitencias. En rigor, nos parece que es la interpretación que mejor se condice con el art. 2º del Cód. Civ. y Com. que alude a la interpretación de la ley teniendo en cuenta la finalidad de la norma. En otras palabras, no cabe atenerse a una rigurosa interpretación literal de las normas citadas. Por el contrario, sobre la base de una interpretación sistemática o integral del derecho, lógica y coherente con todo el ordenamiento jurídico (art. 2º del Cód. Civ. y Com.) se arriba a la solución propuesta. Estimamos que esa es la me-

Adriana S. Morón

jor respuesta jurídica disponible en el derecho vigente. Repárese en que el máximo tribunal ha sostenido que “si bien la letra de la ley es la primera fuente de interpretación, de la que no cabe prescindir (31), el juez puede, sin embargo, apartarse de las palabras de la ley cuando su interpretación sistemática así lo impone” (32). Es que “por encima de lo que las leyes parecen decir literalmente, es propio de los jueces indagar lo que ellas dicen jurídicamente (33). En esa inteligencia no cabe prescindir de las palabras de la ley, pero tampoco atenerse rigurosamente a ellas cuando la interpretación razonable y sistemática así lo requiere; evitándose de este modo la aplicación mecánica de los preceptos formales en la medida que dicho proceder conduzca a un ciego ritualismo incompatible con el derecho de defensa” (34). Llegados a este punto no es ocioso recordar la fórmula radbruchiana defendida por Alexy: “la injusticia extrema no es derecho”, injusticia en la que podríamos desembocar si nos apegamos al texto literal de la norma e interpretáramos que las parejas LAT se encuentran excluidas del art. 1741 del Cód. Civ. y Com. Obsérvese que el art.  80, inc.  1º del Cód. Penal establece que se impondrá reclusión perpetua o prisión perpetua... al que matare: 1º A su ascendiente, descendiente, cónyuge, excónyuge, o a la persona con quien mantiene o ha mantenido una relación de pareja, mediare o no convivencia. En el ámbito punitivo se precisa que en caso de homicidio agravado de la pareja es irrelevante si medió o no convivencia. Bajo este prisma, señala Vigo que en el art. 35 del Código Modelo de Ética Judicial para Iberoamérica se precisa que “el fin último de la actividad judicial es realizar la justicia por medio del derecho” y en el art. 36 se establece que “La exigencia de equidad deriva de la necesidad de atemperar con criterios de justicia, las consecuencias personales, familiares y sociales des (31)  CS, Fallos 314:1018; 324:2780.  (32)  Fallos 283:239 y 301:489.  (33)  Fallos 310:933; 311:2751; 320:607; 322:752; 325:1731.  (34)  Fallos 320:607 y 328:4818, entre muchos otros.

favorables surgidas por la inevitable abstracción y generalidad de las leyes” (35). Por ende, no se requiere un mayor esfuerzo de reflexión para advertir que el Derecho se ha constitucionalizado, que equivale a decir que se ha “principializado” o “axiologizado” (36). Lo que interesa subrayar es que si hay una “injusticia extrema” no puede haber derecho. X. Proyecto de ley sobre convivencias asistenciales propuesto por el Dr. Marcos M. Córdoba Explica Alejandro Laje que el profesor Córdoba desarrolló la idea de Convenios de Convivencia asistencial a partir de considerar que el supuesto del amor romántico de las convivencias matrimoniales no ha sido establecido por ley como requisito para la existencia del vínculo matrimonial, puesto que su falta no implica considerar la inexistencia del matrimonio. Explica el Dr. Córdoba que la regulación de todo tipo de convivencias asistenciales sin que se requiera de modo exclusivo la convivencia de pareja matrimonial, concubinaria o de unión libre, satisface tanto los requerimientos de la igualdad como de las más modernas tendencias del Derecho Argentino que hacen de la solidaridad su principio rector. Es más, satisface las exigencias del Derecho a la Intimidad, ya que no corresponde al Estado indagar por los motivos de la convivencia: no tiene trascendencia legal la naturaleza de la motivación, sea esta la atracción sexual, la amistad, la asistencia u otra (37). En este proyecto se procura regular la convivencia asistencial definida en el art. 1º como una convención solidaria con fines asistenciales entre dos o más personas, basada en la autonomía de la voluntad. La registración es constitutiva de los derechos que surjan del pacto (art. 5º). El art.  8º prescribe que, además de lo que acuerden las partes, las convivencias asisten-

 (35)  Vigo, Rodolfo L., Interpretación (argumentación) jurídica en el estado de derecho constitucional, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, ps. 20-21.  (36)  Vigo, Rodolfo L., Interpretación..., cit., p. 29.  (37)  Laje, Alejandro, “Reforma del régimen de matrimonio civil”, DFyP 2011 (mayo), p. 3; LL Online: AR/ DOC/651/2011.

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ciales producirán los siguientes efectos, entre otros: a) En caso de violencia doméstica entre convivientes, se aplicará análogamente lo dispuesto en las legislaciones locales de violencia familiar, en lo que los jueces estimen corresponder. b) Los convivientes tienen derecho al resarcimiento de todo daño, del que resulten víctimas como consecuencia de la muerte o pérdida de capacidad de los demás convivientes. Por ende, para el caso de que este Proyecto se convierta en ley, es indudable que los integrantes de las convenciones asistenciales se encuentran amparados por el art. 1741. XI. Conclusión La indemnización de las consecuencias no patrimoniales se encuentra regulada en el art. 1741 del Cód. Civ. y Com., el cual a diferencia de lo que sucedía con el art. 1078 del Cód. Civil, contempla como legitimados activos, entre otros, a los convivientes para el caso de muerte del damnificado o si este sufriera gran discapacidad como consecuencia del hecho ilícito. Sin embargo, las parejas LAT, pareciera que en un principio, no se encuentran comprendidas en dicha norma. Pero este aserto tiene reminiscencia a la escuela de la exégesis que postulaba el culto al texto de la ley y la sumisión a la intención del legislador. Este enfoque enmarcado en el Estado de Derecho Legal ha cedido el paso al

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Estado de Derecho Neoconstitucional donde el espíritu de la ley ha sido sustituido por la finalidad de la norma, de consuno con lo dispuesto por el art. 2º del Cód. Civ. y Com. Con este contexto, evocamos lo sostenido por la CS en el caso “YPF c. Corrientes Provincia de”: “La verdadera sanción de las leyes, decía Alberdi, reside en su duración. Remediemos sus efectos no por la abrogación, sino por la interpretación (Bases para organización política y económica de la Confederación Argentina, t.  I, Madrid, 1913, p.  197)” (38). Siguiendo esta sabia directiva, proponemos una interpretación armónica, basada en el diálogo de fuentes, de tal modo que la convivencia a que alude el art. 1741 del Cód. Civ. y Com. no se refiere a la cohabitación sino al proyecto de vida en común de la pareja. En el caso “Kot” nos recuerda Schiavo, la CS aseveró que “las leyes no pueden ser interpretables solo históricamente, sin consideración a las nuevas condiciones y necesidades de la comunidad, porque toda ley, por naturaleza, tiene una visión del futuro, está predestinada a recoger y regir hechos posteriores a su sanción” (39).

 (38)  Schiavo, Carlos A., “¿Las fórmulas matemáticas puras resuelven justamente la cuantía indemnizatoria? Analizando el art.  1746 del Cód. Civ. y Com.”, RCCyC 2016 (julio), p.  115; RCyS 2016-X-14; LL Online: AR/ DOC/1904/2016.  (39)  Schiavo, Carlos A., “¿Las fórmulas matemáticas...?”, cit.

Implicancias patrimoniales del cese de las uniones convivenciales por causa de muerte María Victoria Schiro (*)

I. Palabras de apertura. Cuando las autonomías y límites de las ramas jurídicas confluyen. Deslindando conceptos para seguir  (1) La libertad ideológica, que reconoce una pluralidad de estrategias vitales, con una consecuente diversificación de los modelos de autorrealización personal, es consecuente con una ética de mínimos. Cada legislación traza la línea divisoria entre aquello que resulta disponible por los sujetos, y aquello que, en razón de fines que tutelan intereses considerados preeminentes en una sociedad dada en un momento determinado, escapa a los alcances de la voluntad. Una y otra vez, a lo largo del tiempo, se ha sometido a un escrutinio de razonabilidad al contenido de ambos “hemisferios” de lo jurídico, y los intentos de mover las fronteras de lo posible caracterizaron las discusiones jurídicas desde el Código de Vélez hasta nuestros días. Tanto el derecho de familias como el derecho sucesorio se han caracterizado (de diversa manera, según el período histórico) por delinear un núcleo indisponible en atención a la protección de ciertos intereses. Desde una visión de la teoría general del derecho, si bien las ramas del (*)  Magíster en Derecho Privado. Doctora en Derecho por la Facultad de Derecho, Universidad Nacional de Rosario. Profesora Asociada de Derecho de Familia y Sucesiones y Bioderecho, Facultad de Derecho, Universidad Nacional del Centro de la Provincia de Buenos Aires. Vicedirectora del Centro de Estudios Jurídicos de la Persona y de la Familia, Facultad de Derecho, Universidad Nacional del Centro de la Provincia de Buenos Aires.

mundo jurídico poseen características particulares que las diferencian, asimismo, ostentan rasgos interrelacionados. Sus características propias y definitorias han sido en ocasiones propiciatorias de su confluencia y del equilibrio entre ambas ramas. Hoy entendemos que se devela como más compleja la tarea de lograr tal equilibrio sin que derive en tensión: por un lado, nos encontramos con la fuerza expansiva del derecho de familias, que acoge en su regulación una diversidad de arreglos familiares dando pie al despliegue de la autonomía, pero con normas tuitivas que delinean regímenes primarios protectorios de derechos fundamentales. Por el otro, el régimen sucesorio que, con algunas modificaciones, sigue asentado sobre un régimen de legítimas que deja fuera de su alcance a otros tipos familiares, como ocurre con los/as convivientes. Famá, en un trabajo en que aludía al modelo regulatorio de las uniones convivenciales del Cód. Civ. y Com. argentino, trajo a colación la distinción que efectúa Ferrajoli entre derechos fundamentales y derechos patrimoniales. Volvemos sobre tales conceptos, que entendemos resultan clarificadores para reflexionar sobre los alcances, la complejidad y los límites de las opciones legislativas, máxime ante la confluencia de ramas (1). Así, entiende Ferrajoli que tales derechos ostentan tres diferencias estructura (1)  Famá, María Victoria, “Uniones convivenciales y filiación: presente y futuro tras la reforma del Código Civil”, Revista de Derecho Privado y Comunitario, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2017, t. 2014-3 “Uniones convivenciales”, p. 182.

Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia

les. Los derechos fundamentales son derechos de forma universal, en el sentido de ser conferidos a todos y en igual medida sobre la base de la identidad de cada uno como persona y/o ciudadano/a (2). En cambio, los derechos patrimoniales son derechos singulares debidos a cada uno con exclusión de los demás. La segunda diferencia radica en que, mientras los derechos fundamentales son indisponibles, los derechos patrimoniales son por su propia naturaleza, disponibles, alienables, negociables. La tercera diferencia, que al decir del autor confiere la fuente de las dos clases de derechos, es que mientras los derechos fundamentales son dispuestos y conferidos por normas (y son universales precisamente porque reflejan la universalidad de la forma universal de las normas que los enuncian); los derechos patrimoniales son previstos solo hipotéticamente por normas que los enuncian, como efectos de los actos que los disponen (3). Pero aquí cabe hacer una distinción para evitar una confusión. El derecho de convertirse en propietario y de disponer de los propios bienes es un derecho fundamental pues pertenece, con otros derechos consistentes en potestas agendi (como la autonomía negocial, la facultad de emprender, el derecho de actuar en juicio, la libertad de elegir y cambiar de trabajo, de contraer matrimonio, de otorgar testamento, de realizar donaciones) a aquella subclase de derechos fundamentales a los que podría reservarse la expresión de derechos civiles o de autonomía privada (4). Los derechos civiles de propiedad son por naturaleza indisponibles; los derechos reales de propiedad son por naturaleza disponibles. Pero a la vez existe otra diferencia conceptual necesaria para analizar las respuestas jurídicas que se vinculan en las ramas analizadas. Por un lado, los derechos de libertad y los derechos de autonomía; fundamentales ambos, pero con una estructura diversa. Los derechos de libertad son libertades negativas o derechos de inmunidad; los derechos de autonomía (derechos civiles o de autonomía privada), se trata de libertades positivas o derechos-poderes: consisten en la potestad de autodeterminarse mediante actos  (2)  Ferrajoli, Luigi, Libertad y propiedad. Por un constitucionalismo de Derecho Privado, 1ª ed., Palestra, Lima, 2018, ps. 20-21.  (3)  Ibídem, ps. 22-23.  (4)  Ibídem, p. 27.

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jurídicos negociales que producen efectos en la esfera jurídica propia así como en la de los demás individuos. La autonomía civil es limitada por las libertades negativas erigidas como derechos fundamentales de libertad y los derechos sociales (que incluyen libertades positivas) son los límites y los vínculos impuestos a los derechos poderes de autonomía (5). De modo que, siguiendo la distinción conceptual que efectúa Ferrajoli, en el caso de las uniones convivenciales, son los derechos reales de propiedad adquiridos gracias al derecho fundamental a la propiedad los que escapan al piso mínimo regulatorio, a la par que se brinda un espacio a los derechos de autonomía. Los derechos de autonomía, como todos los poderes en el Estado de Derecho, están sujetos a límites y a los vínculos establecidos por los derechos fundamentales de libertad. Este juego de límites entre derechos consagrados también se presenta en el derecho sucesorio, donde la autonomía privada cede ante la protección de la legítima hereditaria, en teoría protectora de la familia en palabras de Fornieles (6); pero de un tipo de familia que excluye otros (y es allí donde podríamos poner en cuestión la razonabilidad de la misma como límite a los derechos de autonomía; no solo por la extensión de su protección, sino por la existencia misma del instituto y, por ende, del límite). La cuestión se complejiza cuando dos ramas que presentan estos equilibrios y tensiones entre la autonomía y sus límites, confluyen en su aplicación: la regulación de los efectos de las uniones convivenciales cuando su cese se produce por muerte del/de la conviviente, visibiliza posibles oposiciones entre ramas, desafiando las posibilidades de integración. Sobre algunos de los aspectos que involucra la cuestión planteada, reflexionaremos en lo que sigue. II. Los pactos de convivencia ante la muerte del/de la conviviente. Volviendo sobre la caracterización de su contenido No resulta un tema menor volver sobre la caracterización de los pactos de convivencia,

 (5)  Ibídem, ps. 75 y concs.  (6)  Cit. por Iglesias, Mariana B. - Krasnow, Adriana N., Derecho de las familias y las sucesiones, La Ley, Buenos Aires, 2017, p. 1075.

María Victoria Schiro

cuyas fronteras están trazadas por la norma (7), pero cuyo contenido (previsto con carácter enunciativo en el art.  514) y horizontes hace parte del proceso de construcción que como operadores/as jurídicos/as nos desafía. La tarea hermenéutica, en primer lugar, requiere determinar sus caracteres definitorios o “naturaleza jurídica” (8). Se afirma en general que se trata de convenciones o contratos destinados a normar las relaciones futuras entre convivientes, cuyo contenido puede ser patrimonial o extrapatrimonial, y deben concretarse por escrito (9). Al respecto, y en relación particularmente a la previsión de efectos derivados del cese de la convivencia por muerte, cabe volver, en primer lugar, sobre su calidad de contrato. La doctrina contractual estima que el contrato es siempre un acto jurídico entre vivos, a diferencia de los actos de última voluntad, porque produce efectos sin estar condicionado a la muerte de alguna persona (10), prohibiendo incluso en algunos casos los efectos post mortem (11). Puede, entonces, que nos encontremos frente a pactos que regulen la “vida” de la unión convivencial y prevean o no efectos para  (7)  Conforme el art. 513, Cód. Civ. y Com., prevé que no puede dejarse sin efecto lo previsto en los arts. 519, 520, 521 y 522, y según el art. 515, Cód. Civ. y Com., no pueden ser contrarios al orden público, ni al principio de igualdad de los convivientes, ni afectar los derechos fundamentales de cualquiera de los integrantes de la unión convivencial.  (8)  Sobre su caracterización en el derecho comparado, máxime en Francia que resulta un ejemplo emblemática de la regulación de pactos de convivencia, puede verse: Grosman, Cecilia - Carnaval, Alicia, “Un ejemplo de tensión entre libertad personal y solidaridad familiar: el debate en Francia sobre el pacto civil de solidaridad”, Abeledo Perrot, cita online: 0029/000260.  (9)  Lloveras, Nora - Orlandi, Olga - Faraoni, Fabián, Uniones convivenciales, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, p. 167. Puede verse el análisis efectuado asimismo por Giovannetti, Patricia S. - Roveda, Eduardo G., “Las uniones convivenciales en el Anteproyecto de Reforma del Código Civil”, El Dial Express del 5/6/2012.  (10)  Nicolau, Noemí - Hernández, Carlos (dirs.), Contratos en el Código Civil y Comercial de la Nación, La Ley, Buenos Aires, p. 10.  (11)  Art.  1546.— Donación bajo condición. Están prohibidas las donaciones hechas bajo la condición suspensiva de producir efectos a partir del fallecimiento del donante.

el momento del cese; puede que haya pactos de establezcan las consecuencias de la ruptura en vida, o en caso de muerte, o bien para ambos supuestos. Estos dos últimos casos determinan que el acuerdo, o al menos parte de sus cláusulas, poseen efectos mortis causae, lo que las aleja de su caracterización como contrato (12). Podríamos proponer la calificación de los pactos de convivencia como actos jurídicos familiares bilaterales (13), con contenido tanto extrapatrimonial como patrimonial. Respecto de las cláusulas de índole patrimonial, cuestión a la que nos abocamos en el marco del presente trabajo, su naturaleza jurídica requiere precisiones, que a la vez variarán en función del contenido de los acuerdos de las partes. La disposición que en un pacto se efectúe en relación con la fijación de la compensación económica, o bien vinculada a la distribución de los bienes de titularidad de los/as convivientes, puede caracterizarse a priori, dentro de los actos patrimoniales, como un acto a título oneroso. Estos últimos representan sacrificios y ventajas para ambas partes, lo que entendemos sucede en ambos tipos de previsiones patrimoniales. No requerirá necesariamente un estricto equilibrio o equivalencia entre las prestaciones, más allá que subsidiariamente se puedan aplicar las disposiciones relativas a los contratos, en lo que corresponda en tanto acto jurídico bilateral patrimonial (14).  (12)  A la vez, su contenido puede incluir acuerdos sobre cuestiones patrimoniales y extrapatrimoniales. Este contenido dual también complejiza su caracterización global como contrato, puesto que el propio Código, en su art.  957, estima que el contrato debe tener por objeto relaciones jurídicas patrimoniales, que son tales porque recaen sobre derechos individuales que tienen valor económico y constituyen el patrimonio de una persona. Nicolau, Noemí - Hernández, Carlos (dirs.), Contratos..., cit., p. 10.  (13)  Sobre la caracterización de los actos jurídicos familiares puede verse: Krasnow, Adriana, “Derechos subjetivos familiares. Acto jurídico familiar. Estado de familia y posesión de estado de familia. Acciones de estado de familia y acciones de ejercicio de estado de familia”, en Krasnow, Adriana (dir.), Tratado de derecho de familia, La Ley, Buenos Aires, 2015, t. I, p. 227.  (14)  Dos artículos establecen la aplicación subsidiaria de sus disposiciones a actos jurídicos que guarden el carácter de gratuitos u onerosos respectivamente. Así, el art.  1543, lo prevé respecto de las donaciones bajo

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Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia

En el caso de las compensaciones económicas, esto es claro en cuanto a que resulta una medida tendiente a corregir los desequilibrios propios de una estructura patriarcal de distribución de roles familiares, en la medida en que su aplicación devele y no oculte el entramado social que acarrea la desigualdad. Dijimos en otro trabajo (15) que, institutos como el analizado, marcan en su regulación la posibilidad de dotar de valor económico al trabajo de cuidado y por tanto brindarle visibilidad. “Cuidar” implica la atención y satisfacción de aquellas necesidades físicas, biológicas, afectivas y emocionales que tienen las personas. Si bien todas las personas necesitan de cuidados, aquellas que son dependientes, ya sea por encontrarse en los extremos de la vida (niñez, ancianidad) o por otras razones (enfermedades, discapacidad) requieren de una mayor cantidad de cuidados y/o de cuidados especiales” (16). Nuestra labor como operadores/as jurídicos/as es que en su interpretación y aplicación no se desvirtúe la función del instituto, y un medio para lograrlo es considerar tales cláusulas como actos a título oneroso (y no como una concesión de quien asume el rol de “proveedor” económico de la familia), lo cual visibiliza el valor económico del trabajo en el hogar (17). la siguiente fórmula: “Las normas de este Capítulo se aplican subsidiariamente a los demás actos jurídicos a título gratuito”; mientras que el art. 1124, si bien alude a la aplicación de las disposiciones de la compra venta “a otros contratos”, podemos interpretar su aplicación a otros actos jurídicos bilaterales de carácter patrimonial.  (15)  Zabalza, Guillermina - Schiro, María Victoria - Calá, María Florencia, “La compensación económica. Su sentido, sus límites y sus posibilidades”, en Lapenta - Zabalza - Schiro (coords.), Persona, autonomía y protección en la teoría del derecho, Azul, Azul, 2019, en prensa.  (16)  Gherardi, Natalia - Pautassi, Laura - Zibecchi, Carla, De eso no se habla: el cuidado en la agenda pública. Estudio de opinión sobre la organización del cuidado, 1ª ed., Equipo Latinoamericano de Justicia y Género, ELA, Buenos Aires, 2012, p. 9.  (17)  A la vez, el carácter tuitivo del instituto, determina la inadmisibilidad de su renuncia anticipada en el pacto de convivencia, dada la posibilidad que el devenir del vínculo, los roles asumidos o impuestos, lleven a consolidar una situación de desigualdad. Esto fue votado mayoritariamente en la Comisión de Derecho de Familia de las XXVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, dentro del tema “Posibilidad de renuncia de la compensación económica”: “Despacho A. De lege lata.

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De igual modo, las cláusulas que determinen la distribución de bienes de titularidad de los/as convivientes a priori resultan en un acto a título oneroso, pues dan cuenta de una organización económica familiar que refleja una comunidad de intereses patrimoniales. Puesto que si bien por principio el art. 528 del Cód. Civ. y Com. determina que, a falta de pacto, los bienes adquiridos durante la convivencia se mantienen en el patrimonio al que ingresaron, resultan válidos los pactos por los cuales los/as convivientes pactan algún sistema de distribución (18). Cabe efectuar otra aclaración. A nuestro criterio, conceptualmente no podemos entender que los pactos en previsión de la ruptura de la unión configuren pactos sobre herencia futura, vedados por la disposición del art.  1010 del Cód. Civ. y Com. Ya que estos acuerdos, “...suelen tener lugar cuando una persona cede sus derechos eventuales de una sucesión aún no abierta, por encontrarse viva la persona de la que se trata. En doctrina se incluyen en tal categoría los pactos por los que se instituye contractualmente a otra persona como heredera o legataria; los que establecen la renuncia de una persona a una herencia futura del co-contratante o de un tercero; aquellos por los que se acepta una herencia futura y los pactos distributivos, por los que los presuntos herederos acuerdan la división de la herencia, con o sin

Es inadmisible la renuncia anticipada de la compensación económica establecida en el art. 524 del CCCN en los pactos de convivencia” A favor: Basset, Córdoba, Pitrau, Mazzinghi, Berbere Delgado, Sambrizzi, Mainard, Carriquiri, Jáuregui, Rolando, Lozano, Gómez, Schiro, Zabalza, Callegari, Flores Levalle (16) En contra: Lafferriere, Castro, Roveda, Galli Fiant (4).  (18)  Repárese asimismo que, conforme el derecho proyectado citado por Lloveras, Orlandi y Faraoni (Proyecto: expte. S-1874/09. Art. 8.3) preveía que en caso de existencia de pacto, la distribución de bienes se regía conforme lo acordado. Pero en ausencia del mismo, y en caso de ruptura, se presumía salvo prueba en contrario, que los bienes adquiridos a título oneroso y los beneficios obtenidos por los convivientes durante la vida en común, son producto del esfuerzo compartido, sea por actividad económica conjunta, aportes materiales, trabajo personal o cumplimiento de funciones familiares, generándose una comunidad de bienes e intereses dividido en partes iguales entre ellos o sus herederos. Lloveras, Nora - Orlandi, Olga - Faraoni, Fabián, Uniones convivenciales, cit., ps. 356-357.

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intervención del causante” (19). Ninguno de tales objetos conforma el objeto de los pactos de convivencia, que a nuestro criterio, hace parte del poder dispositivo del causante y de las facultades asentadas en el ejercicio de su autonomía de la voluntad. Con las propuestas que anteceden en torno a los lineamientos de los pactos de convivencia, que pueden contener la regulación de los efectos del cese de la convivencia por muerte, reflexionaremos sobre la posición del/de la conviviente en el marco del proceso sucesorio de su conviviente supérstite (haya o no pacto), en particular en torno a algunas implicancias patrimoniales y las particularidades del ámbito en que se pretenden hacer efectivas. III. La posición del/de la conviviente en el marco del proceso sucesorio. Problematización, posibilidades y desafíos Nos dispusimos analizar las implicancias patrimoniales que el cese de la unión convivencial por muerte del/de la conviviente determina. Por ello, dejaremos de lado las particularidades que pueden sucederse cuando la ruptura se produce en vida de ambos/as convivientes y luego acaece la muerte de uno/a de ellos/as, habiendo quedado pendientes de dirimir cuestiones patrimoniales derivadas de la fenecida vida en común. En primer lugar, reflexionaremos sobre el espacio jurídico que contiene y regula los efectos jurídicos (patrimoniales) derivados de la muerte de un/a conviviente. Así, por efecto del fallecimiento, las relaciones jurídicas de que era titular el/la causante y sus efectos se ventilan en el marco de un proceso sucesorio; si se trata de relaciones familiares, surge la necesidad de precisar sus condiciones, alcances y límites, máxime porque implican poner en equilibrio (sin que derive en tensión) las respuestas jurídicas derivadas del derecho de familias y el derecho sucesorio. Primeramente  (19)  Herrera, Marisa - Caramelo, Gustavo - Picasso, Sebastián, Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, Infojus, 2015, t. III, ps. 407-408. http://www. saij.gob.ar/docs-f/codigo-comentado/CCyC_TOMO_3_ FINAL_completo_digital.pdf.

diremos que la competencia recaerá en el/la juez/a que lleva adelante el proceso sucesorio, merced al fuero de atracción previsto en el art. 2336 del Cód. Civ. y Com.; si bien no se trata de un fuero especializado, el resto de los principios propios del proceso de familia fijados en el art. 706 del ordenamiento citado deben aplicarse. Coincidimos con Pellegrini en que, pese a no estar mencionadas expresamente las acciones personales en la regla del art. 2336 del Cód. Civ. y Com., los efectos jurídicos del cese de la unión convivencial producidos por la muerte inciden de forma directa en la liquidación de la herencia y las operaciones de partición (20). Tal como afirman Lamm y Molina de Juan, “la mayor parte de los problemas de carácter económico que se producen entre los convivientes se suscitan al finalizar la vida en común” (21). Esta afirmación, que ha tenido corroboración práctica cuando la ruptura se produce en vida de los/as convivientes, cobra otro cariz, aunque no necesariamente menos conflictivo, cuando el cese de la vida en común no obedeció a un conflicto entre los integrantes de la pareja (aunque existiera), sino que la muerte advino como causa del cese. Entonces, en lugar de tener a los/ as dos protagonistas dirimiendo las cuestiones que puedan surgir, se incorporan terceros/as al vínculo, pero que emergen como posibles contrapartes y protagonistas del conflicto, como son los/as herederos/as, a quienes sumamos en el escenario a otras figuras como acreedores/as del/de la causante, acreedores/as del/de la heredero/a, legatarios/as, albaceas. Lo que no fue un conflicto en vida de los convivientes, puede devenir en uno cuando la muerte determina el fin de la relación de pareja pero el inicio de otros vínculos que forzada y transitoriamente deberán forjarse para dar lugar a la satisfacción patrimonial no necesariamente lograda (y no necesariamente de todos/as).

 (20)  Pellegrini, María Victoria, “Efectos jurídicos de las uniones convivenciales: la forma en garantía del fondo”, RCCyC 2015 (noviembre), 17/11/2015, p. 46.  (21)  Lamm, Eleonora - Molina de Juan, Mariel F., “Efectos patrimoniales del cese de las uniones convivenciales”, Revista de Derecho Privado y Comunitario, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2014, t. 3, “Uniones convivenciales”, p. 298.

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El/la conviviente en nuestro sistema puede reunir dos calidades en el marco de la sucesión del/de la conviviente fallecido/a: heredero/a testamentario/a o legatario/a y acreedor/a hereditario/a (22). El Cód. Civ. y Com., al igual que su predecesor, estructura la transmisión hereditaria con base en la legítima hereditaria. Mucho se ha teorizado acerca de si un sistema de tales características constituye una reglamentación razonable de la facultad consagrada constitucionalmente de disponer de la propiedad. Más aún a raíz de que la razonabilidad se evalúa no solo por la amplitud brindada a la autonomía de la voluntad, sino también por la amplitud de los sujetos que se busca proteger con la restricción a la autonomía. Entonces, si el/la conviviente supérstite fue desplazado de tal protección, dejando librada a la autonomía expresada en un testamento (y a los límites de ejercicio de la misma) la posibilidad de convertirlo/a en heredero/a, el análisis de razonabilidad debe extenderse a todas las disposiciones del derecho sucesorio que en definitiva resultan alcanzadas por el diseño legislativo que las transmisiones por causa de muerte tienen en el ordenamiento civil. En particular, si es razonable en función de las particularidades del crédito que viene a exhibir, las reglas de su interacción con los/as demás sujetos de la sucesión cuando concurre como acreedor. Máxime, porque cuando el/la conviviente es destituido/a legalmente del acceso a la herencia, y el único carácter que podemos reconocerle en el marco del proceso sucesorio es el de acreedor/a del/de la causante, nos enfrentamos a un problema: el equilibrio entre la autonomía y la solidaridad familiar puede volverse tensión y ruptura (23).  (22)  Obviamente que puede ser acreedor/a del heredero/a, pero no es una calidad que resulte pertinente analizar a los fines aquí propuestos.  (23)  Nuestra posición en favor de incluir la vocación hereditaria del/de la conviviente supérstite en una futura regulación sucesoria, fue expuesta en la ponencia titulada “Uniones convivenciales. Dilemas que plantea su regulación”, presentada en las XXVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil en coautoría con Guillermina Zabalza y María Florencia Calá en la Comisión de Derecho de Familia. La conclusión de la misma obtuvo una minoría de votos en ese marco. “Vocación hereditaria”: “Despacho de lege ferenda. Con fundamento en la protección integral de la familia debe regularse la vocación hereditaria del conviviente supérstite con los mismos alcances que la reconocida al cónyuge supérstite”. A favor:

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En los supuestos que analizaremos, se ventilan cuestiones patrimoniales, como la distribución de bienes adquiridos durante la convivencia, la fijación de una compensación económica, o bien la ejecución de un pacto que prevea algunos de los efectos antes mencionados. Ahora bien, cuando se entrecruzan los vínculos familiares con derechos patrimoniales, ¿la posición del/de la reclamante es asimilable en su consideración a la de cualquier/a acreedor/a? Ello nos devuelve a la consideración del dinero encubriendo las subalternidades en la familia. Como trae a colación Famá en su fallo, “...el dinero no se agota en su definición económica, no es solo una moneda de cambio. Más bien es un gran delator que encubre las maneras de ejercer poder y de expresar amor. Pero, por sobre todo, encubre ideologías jerarquizantes que en nuestra cultura rigen la relación entre géneros. Es también un transmisor activo de condicionamientos y un perpetuador de prejuicios. El dinero no es neutro, tiene sexo. Y esa asignación es una presencia invisible que condiciona el comportamiento de hombres y mujeres. Influye en la manera de concebir lo masculino y lo femenino, legitima actitudes protagónicas de hombres y condiciona a la marginación y la dependencia a las mujeres. Esta asignación es uno de los pilares que consolida un modelo de relación entre los sexos que restringe la solidaridad. Un modelo caracterizado por el imperio de jerarquías, la imposición mutua de poderes (conf.  Coria, Clara, ‘La división sexual del dinero y la sociedad conyugal’, cit.)” (24). Resulta indispensable problematizar la consideración del/de la conviviente como un/a mero/a un/a acreedor/a al que le requeriremos velocidad en su presentación, y tal vez logre, en el mejor de los casos, ser un acreedor quirografario. Ya que, por efecto de la muerte, lo que en vida era un derecho a una prestación satisfecha en su integralidad, y donde las pautas Schiro, Zabalza, Pitrau (3). En contra: Mazzinghi, Castro, Flores Levalle, Basset, Sambrizzi, Lozano, González, Córdoba, Galli Fiant (9). Abstenciones: Carriquiri, Callegari, Mainard, Jáuregui (4).  (24)  Juzgado Nacional Civil nro. 92, autos “K. M., L. E. c. V. L., G. s/fijación de compensación arts. 524, 525, CCCN”, marzo de 2018. http://public.diariojudicial.com/ documentos/000/077/626/000077626.pdf.

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de fijación atendían primordialmente a la situación del/de la reclamante, en la muerte lo colocará en una puja (tal vez perdida), con acreedores cuyo derecho a la propiedad vencerá sobre otros derechos en cabeza del conviviente, como el derecho a la igualdad (25). IV. La compensación económica del/de la conviviente supérstite en el marco del proceso sucesorio La compensación económica resulta ser un instituto “recién llegado” al elenco del derecho de familias que, sin anclaje en la culpa, “remedia” el desequilibrio que tiene su causa adecuada en la convivencia y su ruptura (26). Tal compensación podrá solicitarse judicialmente acaecida la ruptura de la unión, lo que implicará ora el reclamo  (25)  Zabalza, Guillermina - Schiro, María Victoria - Calá, María Florencia, “La posición del/de la conviviente como acreedor/a hereditario/a de la compensación económica”, ponencia presentada en la Comisión de Derecho de Familia de las XXVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, llevadas a cabo en Santa Fe los días 26, 27 y 28 de septiembre de 2019.  (26)  Art. 524.— Compensación económica. Cesada la convivencia, el conviviente que sufre un desequilibrio manifiesto que signifique un empeoramiento de su situación económica con causa adecuada en la convivencia y su ruptura, tiene derecho a una compensación. Esta puede consistir en una prestación única o en una renta por un tiempo determinado que no puede ser mayor a la duración de la unión convivencial. Puede pagarse con dinero, con el usufructo de determinados bienes o de cualquier otro modo que acuerden las partes o en su defecto decida el juez. Art. 525.— Fijación judicial de la compensación económica. Caducidad. El juez determina la procedencia y el monto de la compensación económica sobre la base de diversas circunstancias, entre otras: a) el estado patrimonial de cada uno de los convivientes al inicio y a la finalización de la unión; b) la dedicación que cada conviviente brindó a la familia y a la crianza y educación de los hijos y la que debe prestar con posterioridad al cese; c) la edad y el estado de salud de los convivientes y de los hijos; d) la capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo del conviviente que solicita la compensación económica; e) la colaboración prestada a las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro conviviente; f) la atribución de la vivienda familiar. La acción para reclamar la compensación económica caduca a los seis meses de haberse producido cualquiera de las causas de finalización de la convivencia enumeradas en el art. 523.

de su fijación en el marco del proceso sucesorio, ora la ejecución de las prestaciones previstas en un pacto de convivencia. A efectos de colaborar en el análisis, resulta de interés traer como referencia del derecho comparado el caso de España, que en el ámbito de aquellas comunidades autónomas que regulan las uniones convivenciales, la voluntad contenida en un pacto juego un rol fundamental. En efecto, se deja librado en gran medida a la autonomía de la voluntad expresada contractualmente, las compensaciones de naturaleza económica debidas a raíz de la ruptura de la unión. Podemos citar como ejemplo la ley 5/2002 de Andalucía, consagra la libertad de pactos en materia de convivencias de pareja, incluidas las compensaciones económicas derivadas de la ruptura (art. 12.2). Por su parte, Madrid, acoge un tipo de pensión por desequilibrio ante la ruptura (27). La ley de parejas de Cataluña a la vez, prevé una compensación económica (28).

 (27)  Ley 11/2001 de Uniones de Hecho de la Comunidad de Madrid. “Art. 4º. Regulación de la convivencia. ”1. Los miembros de la unión de hecho podrán establecer válidamente en escritura pública los pactos que consideren convenientes para regir sus relaciones económicas durante la convivencia y para liquidarlas tras su cese. ”2. Los pactos a que se refiere el número anterior podrán establecer compensaciones económicas cuando, tras el cese de la convivencia se produzca un desequilibrio económico en uno de los convivientes con relación a la posición del otro que implique un empeoramiento respecto a la situación anterior. Tales compensaciones habrán de tomar en consideración las mismas circunstancias a que se refiere el art. 97 del Código Civil”.  (28)  Ley 25/2010, de 29 de julio, del Libro Segundo del Código Civil de Cataluña, relativo a la persona y la familia. Art.  234-5. Pactos en previsión del cese de la convivencia. En previsión del cese de la convivencia, los convivientes pueden pactar en escritura pública los efectos de la extinción de la pareja estable. A estos pactos se les aplica el arts. 231-20. Arts. 234-9. Compensación económica por razón de trabajo. 1. Si un conviviente ha trabajado para la casa sustancialmente más que el otro o ha trabajado para el otro sin retribución o con una retribución insuficiente, tiene derecho a una compensación económica por esta dedicación siempre y cuando en el momento del cese de la convivencia el otro haya obtenido un incremento patrimonial superior, de acuerdo con las reglas del art. 2326. 2. Se aplica a la compensación económica por razón de trabajo lo establecido por los arts. 232-5 a 232-10.

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Asturias (29) y Canarias (30) admiten de manera genérica la posibilidad de que en los pactos se regulen las cuestiones patrimoniales derivadas de la unión, lo que incluye la previsión de las compensaciones derivadas de la ruptura de la pareja. Frente a la compensación económica derivada del cese de la unión convivencial por muerte, cuando el/la obligado/a (o pretenso/a obligado/a) al pago es el/la causante, pueden acaecer dos situaciones posibles: a) Reclamo de la fijación de la Compensación económica post mortem; b)  Ejecución del pacto celebrado en previsión de la ruptura, que estipula la compensación económica teniendo como beneficiario al/a la conviviente supérstite. Analizaremos las particularidades de cada una, y las respuestas que podemos desprender del ordenamiento vigente frente a los interrogantes que presenta su aplicación (31). Frente al reclamo de la fijación de la compensación económica post mortem, acaecido el cese de la unión convivencial por muerte del/de la conviviente, el/la supérstite que alega  (29)  Ley 4/2002 de Parejas Estables. “Art. 5º. Regulación de la convivencia. ”1. Los miembros de la pareja estable podrán regular válidamente las relaciones personales y patrimoniales derivadas de la convivencia, mediante documento público o privado, con indicación de sus respectivos derechos y deberes, en el que también podrán incluir las compensaciones económicas que convengan para el caso de disolución de la pareja, y siempre con observancia de la legalidad aplicable...”.  (30)  Ley 5/2003 para la regulación de las parejas de hecho en la Comunidad Autónoma de Canarias. “Art. 7º. Regulación de la convivencia. 1. Los miembros de la pareja podrán regular válidamente, por cualquier forma, verbal o escrita, admitida en Derecho, las relaciones personales y patrimoniales derivadas de la convivencia, con indicación de los derechos y deberes respectivos. Entre dichos derechos podrá pactarse el de obtener información y autorización médica en relación con el otro miembro de la pareja, en los casos en que razones médicas lo exijan o aconsejen. También pueden regular las compensaciones económicas que convengan para el caso de cese de la convivencia...”.  (31)  Estos interrogantes fueron objeto de análisis y propuesta en la ponencia presentada en coautoría con Guillermina Zabalza y María Florencia Calá en la Comisión de Derecho de Familia de las XXVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, “La posición del/de la conviviente como acreedor/a hereditario/a de la compensación económica”, ya citada.

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un desequilibrio manifiesto que signifique un empeoramiento de su situación económica con causa adecuada en la convivencia y su ruptura, puede solicitar la compensación económica. Aquí el crédito no preexiste a la muerte del causante (32), sino que su procedencia se dirimirá en el marco del proceso sucesorio, lo que nos lleva, al menos, a dos interrogantes fundamentales. En primer lugar, si se trata de una deuda originada en vida del causante o bien importa una carga de la sucesión. Para determinarlo, hay que bucear en los fundamentos de la compensación económica, para hallar la fuente de la obligación. Afirman Iglesias y Krasnow que se trata de una deuda, puesto que la real fuente es la convivencia, siendo la muerte solo el acontecimiento que determina el nacimiento del derecho (33). Pellegrini, entiende que si bien la muerte provoca el cese de la unión y por tanto la procedencia de la compensación, la fuente de la obligación es el pacto de convivencia que la reconoce o la vida en común que generó el desequilibrio patrimonial (34). Coincidimos con las autoras, y podemos agregar que la ruptura, por cualquier causa que fuera, es solo un acontecimiento que actualiza un desequilibrio económico preexistente. De hecho, las pautas para su fijación determinan su existencia, ya que las mismas evidencian los roles que incidieron en la situación posterior al quiebre. Por ello, el cese de la unión solo devela, hace emerger, un desequilibrio que ya existía y que la convivencia compensaba (35).  (32)  En el caso de la previsión del crédito en el pacto, será un crédito preexistente pero sometido a la condición de que acaezca la ruptura de la unión, en el caso que analizamos, por muerte.  (33)  Iglesias, Mariana B. - Krasnow, Adriana N., Derecho de las familias y las sucesiones, La Ley, Buenos Aires, 2017, p. 1259.  (34)  Pellegr ini, María Victoria, Las uniones convivenciales. Regulación en el Código Civil y Comercial y su impacto en el ordenamiento jurídico, Erreius, Buenos Aires, 2017, p. 171.  (35)  Zabalza, Guillermina - Schiro, María Victoria - Calá, María Florencia, “La posición del/de la conviviente...”, cit.  Su consideración como deuda del causante fue votado mayoritariamente a favor en la Comisión de Derecho de Familia en el marco de las XXVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, en el tema “Compensación económica post mortem”: “Despacho A. De lege lata. En el caso de la fijación de la compensación económica post mortem, se trata de una deuda del cau-

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Otro de los interrogantes se basa en las particularidades de su fijación, puesto que, a diferencia de lo que ocurre con la determinación de la compensación económica en vida del/de la conviviente, aquí el/la conviviente supérstite acude al proceso sucesorio a dirimir la existencia de su crédito, el cual coexiste en el mismo proceso con el resto de los créditos contra el causante, así como es posible que coexista con herederos con vocación hereditaria legítima. ¿Es posible, entonces, que la suficiencia del caudal hereditario pueda influir al momento de establecer la existencia y cuantificación de la compensación? Entendemos que, si bien es posible que constituyan circunstancias a ser tenidas en cuenta por el/la juzgador/a, no es correcto que influyan decididamente en la determinación de la compensación. Lo que claramente no puede ser tenido en cuenta por el juzgador, es la posible afectación de la porción que corresponde a herederos/as y/o legatarios/as, puesto que se trata de un crédito que responde a la máxima del art. 2316 y concs. “antes pagar, que heredar”. A efectos de evitar una notoria inequidad respecto a lo que sucedería si tal prestación se fija en vida de ambos/as convivientes, cabe atenerse para su fijación a las pautas previstas en el art. 525 del Cód. Civ. y Com. (36). Y en caso de insuficiencia del caudal hereditario, deberá recurrirse eventualmente a las pautas del art. 2360 del Cód. Civ. y Com. (37). sante y no de una carga de la sucesión”. A favor: Basset, Mazzinghi, Lafferriere, Flores Levalle, Lozano, Jáuregui, Córdoba, Pitrau, Galli Fiant, Berbere Delgado, Schiro, Zabalza, Rolando (13). En contra: Roveda, Castro, Carriquiri (3). Abstención: Mainard, González, Sambrizzi (3).  (36)  Una sentencia que cuantifica la compensación económica en el caso de cese de la unión convivencial por causa de muerte, es el fallado por el Juzgado de 1ª Instancia Civ. y Com. de Oberá, Misiones, expte. nro. 11570/2016 bis 1/16, “D. S. R. C. c. Sucesores de P. HE. N. s/incidente”, 10/8/2017, http://www.colectivoderechofamilia.com/fa-pcial-juz-flia-obera-misiones-unionesconvivenciales-compensacion-economica-fallecimiento/.  (37)  Esta posición fue objeto de una conclusión en la Comisión de Derecho de Familia en el marco de las XXVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, que obtuvo mayoría de votos a favor, en el tema “Compensación económica post mortem”: “Despacho D. De lege lata: En la determinación de la procedencia y cuantía de las compensaciones económicas post mortem se tendrán en cuenta las pautas fijadas en el art. 525, Cód. Civ. y Com.; por lo que ni la posible afectación de la porción que corresponde a herederos y/o legatarios, ni la eventual

Puesto que, si bien el/la conviviente acude como un “acreedor/a más”, lo cierto es que en su pretensión no están en juego “derechos patrimoniales (de crédito)” meramente, sino el derecho a la igualdad. Tal problema se agudiza si la reclamante es mujer, lo que paradójicamente acaece en la mayor parte de los casos. Puesto que nos podemos enfrentar al sinsentido de que la reivindicación de su igualdad de género en tanto derecho humano, sea vencida por las “legítimas” expectativas de los acreedores (38). Cuando la compensación económica en beneficio del/de la conviviente supérstite está fijada en un pacto celebrado en previsión de la ruptura, que pretende ejecutarse en el marco del proceso sucesorio, cabe tener presente la caracterización que efectuamos anteriormente en cuanto a su calidad, como principio, de acto jurídico familiar patrimonial a título oneroso. Quien afirme que el monto pactado como compensación económica es desmesurado en relación con la existencia y extensión del desequilibrio, y por tanto constituye una liberalidad, deberá probarlo en el marco del proceso sucesorio, que será el ámbito en el cual el/la conviviente supérstite concurrirá a hacer valer su crédito emergente del pacto. Solo si se logra acreditar su calidad de acto a título gratuito, podrá analizarse si media una vulneración de la legítima hereditaria. Caso contrario se le brindará el tratamiento de crédito, y por tanto comprendido en la máxima según la cual los/as acreedores/as prevalecen sobre los/as herederos/as y legatarios/as (39). insuficiencia del caudal hereditario, pueden ser situaciones que el juzgador tenga en cuenta para estimar su existencia y cuantificación”. A favor: Jáuregui, Rolando, Lozano, Gómez, Schiro, Zabalza, Flores Levalle, Pitrau (8). En contra: Basset, Galli Fiant (2). Abstención: Berbere Delgado, Callegari, Córdoba (3).  (38)  Zabalza, Guillermina - Schiro, María Victoria - Calá, María Florencia, “La posición del/de la conviviente...”, cit.  (39)  Esta posición fue objeto de una conclusión en la Comisión de Derecho de Familia en el marco de las XXVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, que obtuvo minoría de votos a favor, en el tema “Compensación económica post mortem”: “Despacho C. De lege lata. Los pactos que contengan acuerdos sobre compensación económica cuyo beneficiario sea el conviviente supérstite, sean aquellos celebrados en previsión de la ruptura de la unión convivencial, o bien los que se

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V. Distribución de bienes en el marco del proceso sucesorio La ausencia de toda regulación previa al Cód. Civ. y Com. suscitaba variados interrogantes, uno de los cuales, giraba en torno a encontrar la figura jurídica a aplicar para subsumir las relaciones patrimoniales que inevitablemente surgen en el marco de una convivencia de pareja. Ello ha dado lugar a la más profusa doctrina, y a pronunciamientos jurisprudenciales que, atendiendo a una máxima de experiencia “...Las relaciones patrimoniales entre concubinos, quiérase o no, existen y, además, son inevitables” (40), han procurado establecer cuál es el régimen aplicable a los bienes o derechos adquiridos durante la convivencia y que tienen por titular a uno solo de los convivientes. De hecho, el actual Cód. Civ. y Com. prevé que, a falta de pacto, los bienes adquiridos durante la convivencia se mantienen en el patrimonio al que ingresaron, sin perjuicio de la aplicación de los principios generales relativos al enriquecimiento sin causa, la interposición de personas y otros que puedan corresponder (art. 528). No vamos a detenernos aquí a desglosar cada supuesto en particular y los extremos que requiere acreditar, remitiéndonos al profuso y meduloso análisis doctrinal (41) que se ha efectuado al respecto antes y después de la sanción del Cód. llevan adelante luego de la ruptura a efectos de acordar ciertos efectos jurídicos del cese de la unión son actos a título oneroso. Por tanto, quien alegue su carácter de liberalidad deberá probarlo”. A favor: Zabalza, Schiro, Rolando, Lozano, Jáuregui (5) En contra: Mazzinghi, Roveda, Sambrizzi, Callegari, Mainard, Castro, Carriquiri, Galletti (8) Abstenciones: Basset, Berbere Delgado, Córdoba, Pitrau, Lafferriere, Flores Levalle, González, Galli Fiant (8).  (40)  Pérez Vargas, Víctor, “Hacia la tutela del matrimonio de hecho”, en Libro homenaje a Rómulo Lanatta Guilhem, Cuzco, Lima, 1986, ps. 365 y ss. Cit. en SC Mendoza, sala I, 15/12/1989, autos “O., H. C. c. A., M. C.”, LL 1991-C-378.  (41)  En este sentido puede verse: Lamm, Eleonora Molina de Juan, Mariel F., “Efectos patrimoniales...”, cit., ps. 281 y ss. Lloveras, Nora - Orlandi, Olga - Faraoni, Fabián, Uniones convivenciales, cit., p. 355 y ss. Pellegrini, María Victoria, Uniones convivenciales..., cit., p. 253 y ss. Zabalza, Guillermina - Schiro, María Victoria, Situaciones fácticas en el derecho de familia (Convivencias de pareja y separación de hecho), 1ª ed., Universidad Nacional del Centro de la provincia de Buenos Aires, Tandil, 2010.

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Civ. y Com. Sí dedicaremos unas líneas a las particularidades que presenta tal pretensión del/de la conviviente supérstite en el ámbito del proceso sucesorio, cuando solicita la distribución de uno o más bienes adquiridos durante la convivencia sea que esté previsto o no en un pacto que regule la distribución patrimonial ulterior al cese de la convivencia. En ausencia de pacto, el/la conviviente supérstite deberá exteriorizar su pretensión de distribución de bienes alegando y probando el encuadre jurídico que corresponda a la situación particular. Pero ante la existencia de pacto, este regirá la distribución de bienes originada en la ruptura. “Así, las partes podrán establecer que los bienes adquiridos durante la unión sean distribuidos por mitades, o hacer una distribución porcentual entre ellos de los ingresados durante la convivencia, como otros supuestos, que devendrán innumerables en la realidad negocial de los miembros de la pareja (arts. 514 y concs., Cód. Civ. y Com.)” (42). A la vez, cabe remitir a la discusión expuesta por Lamm y Molina de Juan, en torno a la validez de los pactos que declaren aplicable el régimen patrimonial matrimonial, que ha sido tratada en el derecho español (43), y que en nuestro ámbito cabe problematizarlo, puesto que difícilmente encontremos que tales pactos vulneran los límites impuestos a los mismos por el ordenamiento (44), pudiendo hacer parte del ejercicio de lo que sería una autonomía conflictual propia (45). Aún si resulta cuestionable la remisión in totum, o en parte a las previsiones de la comunidad de ganancias, es posible que

 (42)  Lloveras, Nora - Orlandi, Olga - Faraoni, Fabián, Uniones convivenciales, cit., p. 360.  (43)  Lamm, Eleonora - Molina de Juan, Mariel F., “Efectos patrimoniales...”, cit., ps. 295-297.  (44)  Pellegrini acuerda con esta posibilidad de remisión a la aplicación del régimen de comunidad de ganancias. Pellegrini, María Victoria, Uniones convivenciales..., cit., p. 176.  (45)  Esta terminología la empleamos analógicamente a la utilizada en derecho internacional privado para aludir al ejercicio de la autonomía por el cual las partes pactan la aplicación de un determinado derecho para regir su relación jurídica. Goldschmidt, Werner, Derecho internacional privado, 10ª ed. actualizada por Alicia M. Perugini Zanetti, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2009, ps. 273 y ss.

María Victoria Schiro

lleguen las partes al mismo efecto con pactos concretos (46). Ahora bien, en caso que los/as convivientes pacten algún sistema de distribución de bienes, el cese de la convivencia originado en la muerte de uno/a de ellos/as, da lugar a variados posicionamientos doctrinales en relación con la legítima hereditaria como límite a la autonomía de la voluntad en este aspecto. Por un lado, quienes entienden que, en razón de que los pactos de convivencia tienen por límite al orden público, la legítima de los herederos forzosos constituye un límite concreto al poder dispositivo de las partes en el pacto (47). Por su parte, Pellegrini entiende que, si bien la legítima sigue gozando de protección legal, la opción del legislador ha sido disminuir el nivel de indisponibilidad patrimonial que caracterizó a este instituto en el derecho sucesorio clásico (48), por lo que “la cuestión se definirá sobre la base de los términos en que se hubiera redactado el pacto, ya que las pautas de distribución establecidas pueden configurar, como en cualquier otro acto jurídico, una modalidad de fraude a la legítima o su afectación” (49). La autora, asimismo, entiende que, “previo al cómputo de la legítima, es posible cuestionar la integración patrimonial que se transmite por muerte del conviviente, es decir, provocar la detracción patrimonial de aquella porción de bienes de titularidad del causante que responden a una adquisición común, conforme lo establece el art. 528, Cód. Civ. y Com.” (50). Por nuestra parte nos hacemos el siguiente planteo ¿Dónde reside la fuerza jurígena del pacto, en la propia autonomía de la voluntad expresada por los/as convivientes, o en que la distribución de bienes devele los aportes efectivamente realizados? Puesto que si se pacta un régimen de distribución de bienes al cese, no necesariamente ello responde a una realidad de  (46)  Puede verse el análisis en: Lamm, Eleonora Molina de Juan, Mariel F., “Efectos patrimoniales...”, cit., ps. 296-297.  (47)  Gutiérrez Della Fontana, Esteban M., “Pactos de convivencia y legítima hereditaria”, RCD, 26/2016, www.rubinzalculzoni.com.ar, citado por Pellegrini, María Victoria, Uniones convivenciales..., cit., p. 182.  (4 8)  P e l l e g r i n i , M a r í a V i c t o r i a , Un i o n e s convivenciales..., cit., p. 183.  (49)  Ibídem, ps. 184-185.  (50)  Ibídem, p. 184.

efectivos aportes, sino a la voluntad de organizar la vida patrimonial común; lo que configura un acto jurídico patrimonial a título oneroso, y ello colocaría al/a la supérstite en una situación preferente en relación con los derechos hereditarios ostentados por herederos/as y legatarios/ as. Aquí entendemos es donde se puede generar un punto de tensión entre ramas, puesto que la alegación de afectación de la legítima por los pactos, termina por desvirtuarlos en la práctica en una gran cantidad de casos, y con ello la posibilidad de ejercicio de la autonomía de la voluntad en materia de organización económica familiar. La flexibilización de la interpretación de los efectos jurídicos de la legítima hereditaria, será a nuestro entender la vía propiciatoria de un ejercicio de autonomía que expanda la atribución de derechos a los/as convivientes. VI. Reflexiones finales El tema sobre el cual reflexionamos brevemente, inagotable en cuanto a sus posibilidades, aristas, conflictos y desafíos, pone en estrecha vinculación las respuestas jurídicas de dos ramas del derecho. Ambas afrontan el reto de lograr un equilibrio entre la autonomía de la voluntad y la protección de intereses que justifiquen limitarla; pero cuando confluyen, en casos como los señalados a lo largo de este trabajo, armonizar sus soluciones puede poner en riesgo no solo el diálogo de respuestas, sino también el equilibrio interno de cada rama. La complejidad exhibida, lejos de requerir antagonismos entre ramas jurídicas, requiere de un análisis complejo y profundo, que tribute al caso la mejor solución. Revisar profundamente qué estamos protegiendo en cada caso puede resultar una pauta para clarificar la respuesta. Otorgar a las familias una protección calificada como integral, significa también proteger los derechos de autonomía de los/as convivientes, en tanto el pacto, sin transgredir los límites impuestos en la norma al ejercicio de esa autonomía, resulte a la vez expansivo en cuanto a los derechos de los convivientes; y a través de una prestación patrimonial como el reconocimiento de una compensación económica, o una distribución de bienes adquiridos durante la unión, ponga en acto el derecho a la igualdad, visibilizando roles familiares históricamente ocultos, y contribuyendo a desmantelar una trama de desigualdades durante años tolerada por el derecho. 127

Cuestiones comunes

al

matrimonio y las uniones convivenciales

Protección de la vivienda familiar Alicia Susana Benzaquen (*)

I. Introducción La vivienda es el espacio en el que se desarrolla la intimidad de cada familia, donde los hijos crecen en armonía con sus progenitores, hasta su edad adulta.

Este tema adquiere relevancia en el momento de la ruptura de la pareja marital, sea del matrimonio como de la unión convivencial. En esa circunstancia una de las causas de atribución de la vivienda es el cuidado de los hijos a cargo de uno de los progenitores.

La podemos definir de la siguiente manera: “El ámbito en que toda persona se desarrolla como tal, en el orden jurídico es el espacio que garantiza la efectividad de los derechos de la personalidad, y en el plano moral es el centro de la esfera de su intimidad” (1).

El objeto fundamental de la norma analizada es proteger el derecho de las personas al goce de su derecho a la vivienda de las influencias de terceros, sea en familia, en pareja o en soledad, sean propietarios, copropietarios o bien inquilinos.

En el plano internacional se la ha definido como “el derecho de todo hombre, mujer, joven y niño a acceder y mantener un hogar y una comunidad en la que puedan vivir en paz. Entre los elementos que debe reunir una vivienda adecuada se encuentran la seguridad, infraestructura y servicios, la posibilidad de manutención, la habitabilidad, la accesibilidad, la ubicación, la educación cultural entre otros” (2).

El nuevo Código afianza la constitucionalización de las normas de derecho privado que venían siendo expuestas reiteradamente por diversos autores y fallos judiciales. Se busca hacer efectivo el derecho a la vivienda del cónyuge, que, por la ruptura de pareja, ha quedado más vulnerable.

La Constitución Nacional en su art. 14 bis garantiza la vivienda digna de cada habitante del suelo argentino, juntamente con los Tratados Internacionales que la Argentina firmó con países extranjeros. (*)  Abogada. Mediadora. Autora de los libros de Alimentos y visitas. Una guerra interminable, Responsabilidad civil en el derecho de familia, Divorcio. Consecuencias jurídicas y sociales, todos de la DYD, y Discriminación. Consecuencias sociales, de la Editorial Centro Norte.  (1) Kemelmajer de Carlucci, Aída, Protección jurídica de la vivienda familiar, Hammurabi, Buenos Aires, 1995, p. 29.  (2)  Ibídem.

Es importante reiterar que el tema de la atribución de la vivienda se enfatiza con intensidad en los casos de divorcio o de cese de la convivencia de la pareja convivencial. II. Tratados Internacionales protegen la vivienda familiar La protección de la vivienda fue reconocida en diversos Tratados Internacionales suscriptos por la Argentina. Entre ellos mencionamos la Declaración Universal de los Derechos Humanos, sancionada el 10 de diciembre de 1948 por las Naciones Unidas en la ciudad de París. En su art.  25 establece: “Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado, que le

Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia

asegure así, como a su familia, la salud y el bienestar y en especial la alimentación, el vestido, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios”.

Ejecutivo el 8 de agosto de 2016, por el que se solicitaba la aprobación de la Convención mencionada, el que no tiene a la fecha aprobación parlamentaria.

La Convención Americana de Derechos Humanos, más conocida como Pacto de San José de Costa Rica, celebrada en 1969 En su art. 17 expresa: “La familia es el elemento natural y fundamental para la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado”.

En el art. 24 sostiene: “Las personas mayores tendrán derecho a una vivienda digna y adecuada y adoptarán políticas de promoción del derecho a la vivienda y a la tierra”.

El Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales firmado en Nueva York en 1966 ordena en su art. 11.1: “los Estados Partes en el presente Pacto, reconocen el derecho d toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia. Incluyendo vestido, y una vivienda adecuada” (art. 5º, inc. e]).

Los derechos humanos de las personas mayores protegidos por esta Convención son los siguientes: — Derecho a la vida y a la dignidad en la vejez (art. 6º). — Derecho a la independencia y a la autonomía (art. 7º).

La Convención Internacional sobre la Eliminación Racial suscripta en el año 1965 en Nueva York se refiere a los derechos sociales, económicos y culturales, además del derecho a la vivienda.

— Derecho a la participación e integración comunitaria (art. 8º).

La Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, aprobada por res. 34/180 de la ONU, que consagra para las mujeres de zonas rurales el derecho a gozar de una vida adecuada, especialmente en lo relativo a la vivienda los servicios sanitarios, la electricidad, el abastecimiento de agua, el transporte y las comunicaciones (3).

— Derecho a no ser sometido a torturas ni a daños crueles, inhumanos o degradantes.

La Convención sobre los Derechos del Niño, en su art. 27 expresa lo siguiente: “Los Estados partes reconocen el derecho de todo niño a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual y social, la electricidad y el abastecimiento de agua, el transporte y las comunicaciones”.

— Derecho a la libertad personal.

La Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores, fue aprobada en la segunda sesión plenaria de la OEA celebrada el 15 de junio de 2015 en Washington DC. Nuestro país fue el primero en adherirse. El Congreso Nacional recibió el proyecto enviado por el Poder

— Derecho a la salud.

 (3)  Assandri, Mónica - Rossi, Julia, “La vivienda y los adultos mayores”, RDF, nro. 80, Abeledo Perrot, p. 267.

— Derecho al respeto y la valorización personal.

132

— Derecho a la seguridad y a una vida sin ningún tipo de violencia.

— Derecho a brindar consentimiento libre e informado en el ámbito de la salud. — Derechos de la persona que recibe servicios de cuidados a largo plazo.

— Derecho a la libertad de expresión e intimidad. — Derecho a la seguridad social. — Derecho al trabajo.

— Derecho a la educación. — Derecho a la cultura. — Derecho a la recreación al deporte y al esparcimiento.

Alicia Susana Benzaquen

— Derecho a la vivienda.

de los hijos es un derecho y una obligación de los padres. El Estado se compromete en su cumplimiento. Se reconoce el bien de familia”.

— Protección judicial efectiva.

V. Jurisprudencia

— Participación de la familia y de la comunidad.

A continuación, analizaremos un caso de atribución de la vivienda familia juzgado por la sala H de la Cámara de Apelaciones en lo Civil en los autos “C., C. E. c. A., Y.” (4).

— Derecho a la propiedad.

— Derechos de reunión y de asociación. — Derechos políticos. — Reconocimiento como persona ante la ley. — Acceso a la justicia. III. Derecho a la vivienda en la Constitución Nacional El derecho a la vivienda integra los derechos económicos, sociales y culturales reconocidos por la Constitución Nacional. El ejercicio de este derecho debe ser garantizado por el Estado, ya sea facilitando los medios para acceder a ella, como también los medios para protegerla. La reforma del año 1994 incorporó instrumentos internacionales que ponen a la vivienda familiar como uno de los derechos fundamentales del ser humano permitiendo su desarrollo personal. Los tratados internacionales agregados a la Constitución Nacional receptan como uno de los derechos fundamentales para el normal desarrollo de la persona humana, el derecho a la vivienda. IV. Derecho a la vivienda y las Constituciones Provinciales La Constitución del Chaco reconoció que “El Estado protege integralmente a la familia y le asegura las condiciones para su constitución regular, su unidad, su afianzamiento, el acceso a la vivienda digna y al bien de familia”. La de la provincia de Córdoba en su art.  34 dice “La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. ”Y debe gozar de condiciones sociales y culturales que propendan a su constitución y fines. El cuidado y la educación que propendan su constitución y fines el cuidado y la educación

El actor promovió demanda contra su cónyuge, tendiente a obtener la liquidación de la sociedad conyugal respecto de un único bien inmueble ganancial, del cual eran condóminos y que fuera sede del hogar conyugal. La demandada invocó que el actor fue el responsable de la disolución del vínculo conyugal y que se desentendió de ella dejándola a su suerte. Su mantención era su precaria jubilación, sus trabajos de costura y la ayuda de su hija. Manifestó que, de liquidarse el bien, no le sería posible adquirir otro similar, con sus propios medios. La demandada rechazó el planteo de su excónyuge y peticionó la indivisión forzosa del bien, a los fines de que no sea liquidado ni partido. Se hizo lugar a la demanda y se decretó la partición del bien. Ambos apelaron la decisión judicial. La sala H de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil revocó la sentencia impugnada y, por ello, resolvió la indivisión de la vivienda familiar. La Cámara tuvo en consideración el perjuicio que experimentaría la mujer, por la liquidación del único bien de la sociedad conyugal, con base en su edad, sus escasos ingresos mensuales, por la labor que realizaba en ese inmueble. Se destacó la imposibilidad de la cónyuge de adquirir un bien similar para su uso personal, con el 50% del valor de la propiedad que le corresponde. Es un bien de escaso metraje, combinado con las condiciones negativas que se observan en el mercado de venta de propiedades. Agregamos que la actora no percibía ingresos en concepto de cuota alimentaria de parte de su excónyuge.  (4)  CNCiv., sala H, 20/4/2015, “C., C. E. c. A., Y.”, RDF, 2015-V, Abeledo Perrot, ps. 21 y ss. con nota de Méndez, Romina A. - Robba, Mercedes - Sasso, Marcela.

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Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia

En el presente caso se aplican los arts.  443, incs. b) y c) y 444 del Cód. Civ. y Com. La sentencia evaluará la situación económica de la mujer, cuyo trabajo no alcanza a cubrir los gastos mínimos de subsistencia y para proveerse de una vivienda adecuada a sus necesidades. La edad de la actora es un dato que agrava su situación para obtener ingresos propios. La excónyuge peticiona en su presentación que el bien no sea partido no liquidado hasta que mejore su calidad de vida. El art. 445 expresa que la atribución de la vivienda cesa cuando concluyeron las causas que le dieron origen y no por un plazo fijado, sino adecuándose a las condiciones de vida de la actora. En relación con el fallo analizado, entendemos que debe atribuirse la vivienda familiar hasta el momento en que mejore su situación económica. Por otro lado, podría ordenarse una renta compensatoria a favor del cónyuge al que no le adjudicaron la vivienda familiar. El art. 439 del Cód. Civil ordena que el convenio regulador debe contener un punto en el que se agregue los acuerdos sobre la atribución de la vivienda familiar. VI. Protección de la vivienda familiar en el matrimonio y la unión convivencial Es indudable que la vivienda forma parte del derecho alimentario, sea en el marco de un divorcio o de una unión convivencial, para el que se encentra en una situación de extrema vulnerabilidad, en los términos del art.  12 del Cód. Civ. y Com. La vivienda está contenida en los alimentos que se deben al cónyuge, conviviente y a los hijos menores de edad hasta su adultez. Las normas mencionadas tienen la característica del orden público que se hace extensiva al resto de las instituciones de derecho de familia. Es importante señalar que la concesión del derecho de uso del inmueble que fue sede de hogar conyugal, al cuidador de los menores, no implica la transferencia de su titularidad. Lo que se concede es la facultad de uso del inmueble en el que se compartió la vida familiar, y por un lapso de tiempo determinado. Debemos considerar 134

que los hijos son los acreedores de la obligación alimentaria de sus progenitores y la vivienda forma parte de los rubros alimentarios. En el Cód. Civil se deja de lado la culpa de uno de los cónyuges en la ruptura del matrimonio, se protege al esposo cuya situación económica se haya deteriorado a causa de la ruptura de la pareja marital o conviviente, así como medida provisional. En el Cód. Civ. y Com. el tema de la atribución de la vivienda se ubica en el capítulo relativo a los efectos del divorcio, también como medida provisional ante el pedido de divorcio o nulidad de matrimonio. En el marco del divorcio sin causa, se concede la vivienda al cónyuge más vulnerable por los efectos patrimoniales que le causó el divorcio. La vivienda, como dijimos, forma parte ineludible de los alimentos, en los términos del art. 12 del Cód. Civ. y Com., siendo estos de orden público, con las consecuencias que se derivan tanto para el obligado alimentario como para los terceros involucrados Los caracteres enunciados del derecho alimentario, del cual forma parte el derecho a la vivienda funcionan frente a los acreedores ajenos al grupo familiar, y a los cuales puede llegar la carga de respetar el derecho a la vivienda. VII. Atribución del uso de la vivienda en el divorcio En el Cód. Civil se tratan dos hipótesis para la atribución de la vivienda familiar. Una de ellas se relaciona con el divorcio de los cónyuges y la otra se produce con la interrupción de la cohabitación de la unión convivencial. La normativa del nuevo Código se enfoca en la protección del cónyuge o conviviente que se encuentre más afectado patrimonialmente por el divorcio o el cese de la convivencia, sin considerar la culpa que pudieran tener en la historia que llevó a la ruptura. La atribución del uso de la vivienda está legislada en el marco de los efectos del divorcio, así como medida provisional ante la petición del divorcio, o la nulidad matrimonial, incluyendo también al cese de la cohabitación en la unión convivencial.

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Ante la falta de convenio de las partes, la atribución de la vivienda puede originarse en la resolución de un juez, ante el pedido de uno de ellos, sin importar la culpabilidad o no en el divorcio, sino la causa objetiva de la situación económica de cada uno de los cónyuges. Tampoco es relevante la calidad de propio o ganancial del inmueble, ni que se haya constituido un derecho real sobre el mismo (art.  1887 del Cód. Civ. y Com.) o que haya sufrido una variación el derecho que ostenta el cónyuge sobre la propiedad. El Código enumera una serie de pautas para tener en cuenta por parte del juzgador para atribuir la vivienda familiar. Ellas son: — A quién se le encarga el cuidado de los hijos. — Cuál de los esposos se encuentra en una posición económica más difícil, que merezca la atribución de la vivienda familiar. — Estado de salud y edad de cada uno de ellos. — Los intereses del resto de las personas que componen el grupo familiar. Las pautas mencionadas tienen carácter ejemplificativo, eso no implica que el juez no pueda requerir otras que a su juicio sean relevantes para el caso, siempre considerando la vulnerabilidad del más débil y las posibilidades económicas del obligado. Recibido el pedido por el juez, deberá evaluar equitativamente las causales expresadas y las posibilidades del obligado. En caso de estimar viable la petición, fijará el tiempo de duración del uso de la vivienda, y los efectos que causa de acuerdo con el art. 444 del Cód. Civ. y Com. El régimen patrimonial por el que hubiesen optado los cónyuges no influye en la atribución de la vivienda, sí lo hace la vulnerabilidad de uno de los cónyuges, causada por la ruptura matrimonial. La atribución de la vivienda que fuera sede del hogar familiar va a surgir del juez a cargo del caso, sin considerar si el inmueble en cuestión tiene carácter de propio o ganancial. En cuanto al plazo por el cual se va atribuir la vivienda, será el juzgador el que lo estime,

considerando las circunstancias del caso, de cualquier manera no se prolongará más allá del tiempo razonable para que el cónyuge arbitre los medios necesarios para adquirir la propiedad deseada. Debemos recordar que la concesión de la vivienda es una limitación al derecho de propiedad del titular de dominio, por esa razón se la estipula por un tiempo determinado, hasta que el esposo afectado haya mejorado su situación económica personal. El juez deberá determinar detalladamente las razones que lo llevaron a adoptar su decisión y la duración de esta. El juzgador podrá decretar una medida compensatoria para el cónyuge que no resulta beneficiado por la medida judicial adoptada. Se intenta que la atribución no sea abusiva en perjuicio del titular del dominio. Asimismo, se podrá dictar que el inmueble no sea enajenado, partido ni liquidado sin el consentimiento de ambos cónyuges. A los efectos de proteger los derechos de terceros interesados se establece que la medida tomada por el juez, se les podrá oponer únicamente luego de su inscripción en el Registro de la Propiedad Inmueble respectivo. El Código prevé la atribución de la vivienda cuando es alquilada por los cónyuges. Se establece el derecho de continuar en la locación hasta la finalización del contrato, por uno de los cónyuges “sin perjuicio de que sea el otro quien esté obligado al pago, o que de él dependan las garantías que se constituyeron en el contrato de locación. Debemos aclarar que este derecho cesa en el momento en que finiquita el contrato respectivo, ya que de manera contraria, se podría afectar el derecho del locador, quien no tiene por qué sufrir una restricción del dominio, con base en los avatares de una relación jurídico familiar de la que es ajeno” (5). La doctrina ha hecho diversas distinciones tales como señalar que la atribución de la vivienda es un efecto del divorcio, sin importar el  (5)  Tavip, Gabriel - Giraudo Esquivo, Nicolás, “La atribución de uso de la vivienda familiar, ¿son válidas respuestas disímiles para los casos de divorcio y de ruptura de las uniones convivenciales?”, RDF, nro. 80, Abeledo Perrot, p. 233.

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Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia

carácter de ganancial o propio de los bienes y del sistema que hayan adoptado los cónyuges parar regular sus relaciones patrimoniales y con terceras personas.

rechos tales como la atribución de la vivienda que fuera sede del hogar a uno de ellos, en caso de evidente perjuicio por la ruptura de la convivencia.

Es preciso que uno de los cónyuges sea titular de uso, dominio, locación usufructo sobre el inmueble.

Entre los efectos jurídicos que se le reconocen están el de solicitar el uso de la vivienda que fue habitada por la pareja, señalamos que son similares a los de la pareja matrimonial, aunque con características diferentes.

El derecho al uso recae sobre el inmueble donde residía el grupo familiar. El propósito es aliviar la situación del cónyuge o conviviente que carece de los medios necesarios para procurase su habitación, en relación con el principio de solidaridad familiar, que fundamenta toda la normativa. La atribución de la vivienda proviene de una orden judicial, y en la sentencia se fijará el plazo del uso, y efectos. Se va a estipular que cualquiera de ellos la podrá pedir el uso, sea el bien propio o ganancial, sea o no titular de este. VIII. Cese de la atribución El art.  445 del Cód. Civ. y Com. regula en el art. 455 las causas por las que cesa la atribución de la vivienda a uno de los cónyuges. Ellas son las siguientes: — Por haberse cumplido el lapso ordenado por el Juez para el uso de la vivienda. — Ante la alteración de las circunstancias que llevaron a adoptar esa decisión. — En el caso que el cónyuge beneficiario cometa algún acto considerado indigno en relación con el otro. — El beneficio cesa en el primer supuesto de pleno derecho, sin declaración judicial. En el resto será necesario demostrar la necesidad de su vigencia para los intereses del cónyuge que demanda su continuidad. El Cód. Civ. y Com. como cuerpo normativo tiene una mirada constitucionalizada, por ello, protege los derechos humanos que se han incorporado a nuestra legislación por los tratados internacionales, firmados por nuestro país. El cuerpo normativo mencionado recepta a la pareja de convivientes, reconociéndole de136

El derecho a solicitar la atribución de la vivienda surge de art. 526, en el que se enuncian los diferentes supuestos en que se concede el pedido, las facultades del juez para fijar el plazo de duración y sus efectos. Asimismo, se refiere la normativa de continuación de la locación y los casos de cese de la atribución. De manera semejante a lo enunciado respecto del divorcio, en las uniones convivenciales la atribución puede surgir de un acuerdo entre las partes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad de acuerdo con el art. 514 del Cód. Civ. y Com., que regula los “pactos de convivencia” que pueden firmar los convivientes. Se contempla la posibilidad de que el conviviente no locatario continúe la locación hasta la finalización del contrato, manteniendo las obligaciones al pago del alquiler y las garantías, como se concertó, previo a la ruptura de la convivencia. IX. Atribución de la vivienda por el cuidado de los hijos Una de las causales más importantes para la atribución de la vivienda es el cuidado personal de los hijos comunes que uno de los convivientes ejerce. Esta norma obedece a las pautas de la Convención sobre los Derechos del Niño, con rango constitucional en nuestro país. El derecho interno en lo relativo a la responsabilidad parental de los hijos menores de edad, su ejercicio y extinción están en consonancia con los Tratados Internacionales suscriptos por nuestro país. En el Código se prevén las modalidades de cuidado de los hijos cuando la pareja marital ya no convive: compartido alternado, en el que los hijos cohabitan un lapso con cada uno de los padres,

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se considera que tiene dos residencias principales. Será compartido indistinto cuando los menores residen la mayor parte del tiempo con uno de los progenitores, y mantiene contacto con el otro padre. Finalmente, será unilateral cuando los niños transcurren su vida con uno de los progenitores sin contacto alguno con el otro padre. La pauta de atribución de la vivienda familiar con base en el ejercicio de este cuidado personal se dará en los casos en que sea establecido de manera indistinta y con residencia principal en la de alguno de ellos, o en el supuesto de la excepcional atribución unilateral. Esta norma importa una discriminación respecto de los hijos nacidos de un matrimonio y aquellos provenientes de una unión convivencial, dado que a los últimos se les limitó el tiempo de uso de la vivienda por un lapso de dos años, a diferencia de aquellos nacidos en el seno de un matrimonio, que están habilitados para el uso ilimitado del inmueble. Se viola el principio constitucional de igualdad de los niños niñas y adolescentes en el respeto de sus derechos constitucionales de no discriminación.

A modo de conclusión diremos que de las normas constitucionales y transnacionales que integran el derecho argentino, surge con claridad, que no es factible que el derecho conceda derechos diferenciados a los menores, atendiendo a su origen filiatorio. “Por mi parte, sostengo y entiendo con claridad que resulta inaplicable para el juez la norma que limita el uso de la atribución de la vivienda a dos años como máximo en caso de una unión convivencial, si la razón para otorgar el derecho se basa en que quien la solicita se encuentra a cargo del cuidado de sus hijos o de personas con limitación a su capacidad” (7).

Una vez concluido el lapso concedido para hacer uso de la vivienda, el cónyuge afectado puede ser compensado con un aumento de la cuota alimentaria, que permita el alquiler o la compra de una propiedad, por el otro, que podrá recuperar el inmueble por la ejecución de una sentencia. X. Derecho a la vivienda de los adultos mayores

Si analizamos las normas señaladas, podemos decir que se está discriminando a los menores atento su origen matrimonial o extramatrimonial, violando los principios constitucionales vigentes.

El derecho a la vivienda lo podemos abordar desde una perspectiva de derechos sociales, económicos y culturales. El Estado funciona como garante y ejecutor de políticas públicas en beneficio de los ciudadanos.

En el primer caso, es el juez el que determina, a su criterio, el tiempo de duración del uso del inmueble, en el otro la norma impone un límite de tiempo para el uso de la propiedad.

En el ámbito privado se refiere a la problemática que abordan los cónyuges que se divorcian, en lo relativo al uso del bien por parte de aquel a cargo del cuidado de los hijos en común. En las relaciones de pareja, en lo concerniente al asentimiento para disponer de derechos, el nuevo Código ha regulado lo referente al uso de los bienes muebles necesarios para el correcto goce del inmueble.

La prohibición de la discriminación surge del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, así como en el Pacto de Derechos Civiles y Políticos. La Corte Suprema de Justicia sostuvo “El interés que justifica un trato desigual no solo tiene que ser conveniente, sino que debe tener carácter sustancial. En relación con los medios utilizados, no solo debe ser adecuados sino promover a los fines previstos y ser la alternativa menos restrictiva de los derechos en juego” (6).  (6)  Fallos 327: 5118 y 329: 2986.

El Código, en sus arts.  244 a 256, protege la vivienda urbana como a la rural, estableciendo la inejecutabilidad del bien por su afectación e inscripción en el Registro de la Propiedad inmueble.

 (7)  Tavip, Gabriel - Giraudo Esquivo, Nicolás, “La atribución de uso...”, cit.

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Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia

Los autorizados para constituir la afectación registral son los /las titulares registrales del inmueble por actos entre vivos, por manifestación de última voluntad y por decisión judicial: “el acto de afectación permite disponer al futuro causante prolato entre vivos, de la vivienda, para beneficiar con ese derecho, a su grupo familiar, inclusive después de su muerte, excluyéndolo de la partición hereditaria, hasta tanto desaparezca el último beneficiario, además de generar al inmueble una protección frente a los acreedores” (8). La protección de la vivienda que contiene el Cód. Civ. y Com. no se limita al inmueble en sí mismo, sino que incluye los bienes muebles necesarios para habitarla y disfrutar de ella. XI. Consentimiento del cónyuge no titular para disponer del inmueble y de los muebles en que habita la familia Se necesita el asentimiento del cónyuge no titular del inmueble para disponer de él y de los muebles indispensables para la ocupación de la casa, para su transporte fuera de ella. En relación con los actos comprendidos en esta disposición de la ley, figuran todos los derechos reales y personales, tales como la venta, permuta, donación, constitución de derechos reales de garantía, otorgamiento de uso, usufructo, locación, comodato, cesión de herencia que incluya legados promesa de venta. Estas medidas tienen como finalidad evitar que uno de los cónyuges titular de la propiedad, por su propia voluntad prive de la vivienda a sus hijos. La protección de la vivienda familiar comprende la imposibilidad de que no se la ejecute por el cobro de deudas posteriores a la celebración del matrimonio, salvo que las deudas hayan sido contraídas por ambos cónyuges o con uno con el asentimiento del otro.

las deudas hayan sido contraídas por ambos convivientes o por uno de ellos con la anuencia del otro. Es importante destacar que el requisito de la inscripción de la unión convivencial en el Registro Civil respectivo es condición esencial para la protección de la vivienda familiar y sus bienes muebles. XII. Derecho real de habitación El cónyuge supérstite está amparado por el Cód. Civ. y Com. en su art. 2383, se asegura su derecho real de habitación, vitalicio, y gratuito, de pleno derecho, sobre el bien inmueble de propiedad del causante. Este derecho no es oponible a los terceros acreedores del causante, los que podrían ejecutar el bien sin la afectación del derecho de habitación. El art. 527 del Código le concede al cónyuge supérstite que carece de un bien inmueble o de los bienes muebles necesarios para habitarla, la posibilidad de invocar el derecho real de habitación gratuito, sobre el inmueble propiedad del causante, siempre que en su seno se haya desarrollado la convivencia familiar, y que al momento de la apertura de la sucesión no se encontrare en condominio con terceras personas. Respecto del conviviente supérstite, el Código lo autoriza a invocar el derecho real de habitación respecto del bien propiedad del causante, siempre que haya sido el lugar donde se asentó la convivencia por el plazo de dos años. La nueva legislación ampara el derecho del cónyuge supérstite de oponerse a la partición sobre la vivienda quedando en estado de indivisión forzosa (art. 2332).

En relación con los convivientes, se aplica el mismo sistema que en el matrimonio, impidiendo su ejecución por deudas contraídas posteriores a la inscripción de la unión convivencial en el Registro Civil correspondiente, salvo que

Los herederos solo pueden pedir el cese de la indivisión si el cónyuge supérstite tiene bienes suficientes para obtener una vivienda similar para su uso personal.

 (8)  Assandri, Mónica - Rossi, Julia, “La vivienda y los adultos mayores”, cit.

Podemos señalar las modificaciones que introdujo el nuevo Código con relación a este tema:

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— Posibilidad de que el plazo de indivisión, que hasta ahora era temporario, se pueda extender hasta el fallecimiento del cónyuge, previo pronunciamiento judicial. — Cambio en el lenguaje: residencia habitual en reemplazo de casa habitación y fondos gananciales en lugar de fondos de la sociedad conyugal. — Se aclara que, si la indivisión recae sobre la residencia habitual, se incluyen los muebles que hay en ella. — Para evitar el estado de indivisión se resolvió que los bienes comprendidos puedan serle adjudicados en su lote. — Se limitó la facultad de los herederos de solicitar el cese de la indivisión de la propiedad, al momento en que el cónyuge supérstite cuente con medios suficientes para procurarse una vivienda similar. El cónyuge puede oponerse a la partición del inmueble en estas circunstancias si el inmueble fue sede del hogar conyugal o de la convivencia de la unión. Debe haber sido comprada o construida con fondos gananciales. Esa propiedad no pueda ser dividida en lote. Si se cumplen estos requisitos la propiedad quedará en estado de indivisión, por ello, todos los herederos son titulares del bien. El cónyuge sobreviviente hará uso exclusivo de la vivienda. Asumiendo los gastos para su manutención, así como compensar a los herederos por el uso exclusivo de la vivienda. Existe una innovación respecto del plazo de la indivisión, que a pedido del cónyuge, puede mantenerse hasta el final de sus días, a diferencia del Código anterior, que imponía un tiempo de diez años. Es el propio cónyuge quien puede solicitar al juez la continuación de la indivisión de la propiedad por el plazo que estime posible. XIII. Personas en condiciones de vulnerabilidad El Cód. Civ. y Com. protege a los más vulnerables con el siguiente paradigma protectorio

“tutela a los débiles y su fundamento constitucional es la igualdad”. La reforma del Código Civil evidencia la actitud humanitaria para el cuidado de la familia. Una de ellas es la atribución de la vivienda al cónyuge más vulnerable o que tenga hijos menores a su cargo, otra se refiere a la inejecutabilidad de la vivienda por deudas con traídas por uno de los cónyuges o convivientes de origen contractual, el consentimiento del otro cónyuge para disponer de la propiedad, derechos sobre dicho inmueble sobre las cosas útiles para habitarlo, y la regulación especial que se ha dado en la atribución de la vivienda en el matrimonio y en la unión convivencial. Un grupo en la sociedad que presenta situaciones de vulnerabilidad es el de los adultos mayores, a nivel regional rige la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores. La doctrina destaca que la normativa protege a la familia, sea matrimonial o convivencial. Es por eso por lo que hoy se habla de derecho de las familias, comprendiendo todas sus variedades. Todas ellas van a resultar beneficiadas con el uso de la vivienda, aspecto que no fue cubierto por la legislación anterior. Debemos destacar que la atribución de la vivienda se limita al uso no se autoriza a quien es beneficiario del uso, a arrendar la misma. El Código expresa en el título “Procesos de familia”, en su art.  706: “Las normas que rigen el procedimiento deben ser aplicadas de modo de facilitar el acceso a la justicia, especialmente tratándose de personas vulnerables, y la resolución pacífica de conflictos”. La normativa aplicable a las situaciones planteadas de destrato familiar respecto de un cónyuge por el otro, proviene del derecho interno, infra constitucional, y los Tratados Internacionales de derechos humanos, suscriptos por nuestro país, a resigo de padecer conflictos internacionales por su incumplimiento. Se deberá regir por la “Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad”, “Convención sobre los Derechos del Niño”, “Convención sobre la Eliminación de Todas las 139

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Formas de Discriminación sobre la Mujer” y las “100 Reglas de Basilia sobre Acceso a la Justicia de las personas en estado de vulnerabilidad”. Como ya dijimos, el cónyuge o conviviente que está a cargo del cuidado de los hijos tiene preferencia para la atribución de la vivienda, para procurar el crecimiento armónico de los hijos. La vivienda de los hijos es el espacio físico en el que se asienta su centro de vida, abarcando sus estudios, afectos, vida social, actividades deportivas y culturales. Es importante recordar que la vivienda es uno de los ítems fundamentales de los alimentos debidos a un hijo menor. Analizar cuánto es el monto de la cuota abonada, será un dato vital para la asignación de la vivienda familiar. El art.  443, inc. B), se refiere a la valoración que realizará el juez de la persona de los cónyuges convivientes, cuál de ellos está en mejor situación económica, para soportar la indivisión de la propiedad o la asignación del uso de ella por el otro esposo, y en contraposición prestará atención al cónyuge más afectado por el divorcio o la ruptura convivencial. El inc. c) del art. 443 es un excelente indicador para resolver la asignación de la vivienda entre los cónyuges o convivientes. Se refiere al estado de salud de cada uno de ellos y su capacidad para alquilar otro inmueble. Si se trata de una persona de avanzada edad, que con su magra jubilación no alcanza para autoabastecerse, se le dará prioridad a la satisfacción de sus necesidades, en detrimento del otro esposo. Con relación a esta temática, la Cámara de Apelaciones hizo lugar a la oposición de uno de los cónyuges a la partición del único bien inmueble que integraba la sociedad conyugal, porque estimó que con la venta del 50% de esa propiedad, no llegaría a adquirir una nueva para su uso personal, “máxime si se considera que, por su edad, y su condición de jubilada, deviene un poco probable que obtenga algún acceso al crédito destinado a la compra de una vivienda” (9).  (9)  CNCiv., sala H, 20/4/2015, “C., C. E. c. A., Y.”, RDF, 2015-V, Abeledo Perrot, ps. 21 y ss. con nota de Méndez, Romina A. - Robba, Mercedes - Sasso, Marcela.

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Otro de los criterios que expone el Código con el objetivo de asignar la vivienda familiar es atender los “intereses de otras personas que integran el grupo familiar”. Podemos pensar en personas con discapacidad, necesidades de los menores para su educación, salud, esparcimiento: “la atribución de la vivienda no implica per se la creación de un nuevo derecho real sobre el inmueble que constituyó la vivienda familiar durante el matrimonio, ni tampoco importa una modificación de los derechos reales que pudiera titularizar uno de los cónyuges, ambos o un tercero. Se trata de un derecho específico de las relaciones de familia de tipo personal e intransmisible, oponible a terceros desde su registración de tipo asistencial y condicionado a las circunstancias” (10). El derecho real de habitación es una clara muestra de la protección que brinda la norma a un grupo de personas más vulnerables, al concederle el uso del inmueble. La nueva legislación elimina requisitos exigidos con la anterior, n cuanto a asignarle un determinado valor económico y que sea el único bien de la sociedad conyugal. Se dijo que “la atribución de la vivienda familiar es una restricción al derecho de propiedad, por otra de mayor peso el principio de solidaridad familiar se trata de una afectación a soportar por el cónyuge o miembro de la unión convivencial a quien no le es atribuido el uso de la vivienda familiar, por es contraria a la mejor situación porque se encontraría en mejor situación para proveerse otra” (11). XIV. La atribución de la vivienda en las uniones convivenciales El Código estipula de manera expresa dos circunstancias en las que uno de los cónyuges puede solicitar la atribución de la vivienda, cuando tenga hijos comunes menores de edad,  (10)  Kemelmajer de Carlucci, Aída - Lloveras, Nora - Faraoni, Fabián, “Disolución del matrimonio y proceso de divorcio”, en Kemelmajer de Carlucci, Aída - Herrera, Marisa - Lloveras, Nora, Tratado de derecho de familia, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2016, ps. 233 y ss.  (11)  Herrera, Marisa - Pellegrini, María Victoria, “La protección a la vivienda familiar en el nuevo Código Civil y Comercial”, en http://www.nuevocodigocivil. com/la-proteccion-a-la-vivienda-familiar-en-elnuevocodigo-civil-y-comercial-por-marisa-herrera-y-mariavictoria-pellegrini/.

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con discapacidad restringida o discapacitado a su cargo. La otra causal es la demostración fehaciente de la imposibilidad del esposo de procurarse una vivienda por sí mismo en forma inmediata. El Código define en su art. 2448 a la persona con discapacidad como “toda persona que padece una alteración funcional permanente o prolongada, física o mental, que en relación con su edad y medio social implica desventajas considerables para su integración, familiar, social, educacional o laboral”. La ley establece el plazo máximo de dos años para la adjudicación de la propiedad. Se ha flexibilizado el criterio mencionado, se aceptó ampliarlo en casos de necesidad de los menores y la responsabilidad parental de sus progenitores y la no discriminación de los hijos provenientes de un matrimonio y los nacidos en el seno de una unión convivencial. En el segundo de los supuestos, el juez analizará la diferente situación económica de la pareja en lo relativo a la cuestión habitacional considerando si el cónyuge que reclama la vivienda recibió la compensación económica del art. 524 del Cód. Civ. y Com. La nueva normativa establece la posibilidad para el cónyuge que no ha recibido el uso de la vivienda, de ser acreedor de una renta compensatoria, por el perjuicio que le causó la medida tomada por el juez. Asimismo, puede ordenar que el bien no sea partido ni liquidado. Esta decisión tiene efecto frente a terceros luego de su inscripción registral en el Registro de la Propiedad Inmueble de la Capital Federal. Otro de los supuestos en que se atribuye el uso del inmueble es luego de la muerte de uno de los convivientes se encuentra en el art.  527 del nuevo Código, donde se ordena que el conviviente supérstite puede reclamar para sí el derecho real de habitación por un plazo máximo de dos años sobre el inmueble que perteneciera al causante, en el que se hubiere asentado el hogar familiar, y que al tiempo de la apertura de la sucesión no se encontrare en condominio con terceras personas. Este derecho es inoponible a los acreedores del causante

y se extingue si el beneficiario forma una nueva unión convivencial, contrae matrimonio, o adquiere una propiedad con sus propios medios, similar a la que usaba. Se establece un plazo máximo de vigencia de dos años. El nuevo Cód. Civil concede derechos de atribución a los convivientes, pasando “de la falta de regulación de las uniones convivenciales a un sistema que contemple de manera equilibrada el principio de autonomía de la voluntad con la debida protección que merece por hacer al principio de solidaridad” (12). En un caso jurisprudencial, una mujer integraba una familia monoparental planteó una medida cautelar a fin de que se le brinde una vivienda digna para ella y sus hijos. La Cámara de Apelaciones confirmó lo resuelto en primera instancia que había reconocido el derecho de la madre de cuatro hijos, que trabajaba en tareas domésticas, careciendo de medios económicos para mejorar su calidad de vida y la de sus hijos, ordenando al Ministerio de Defensa dependiente del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, que en el plazo de dos días de notificada la incluyera en un plan de asistencia habitacional hasta que se dictase sentencia (13). En otro caso, se planteó el des alojo de los inquilinos de una propiedad con discapacidad, frente a un locatario poderoso. El Juzgado suspendió la medida hasta tanto contara con el resultado de los estudios realizados a la actora por el equipo forense. La Cámara de Apelaciones de Salta dictaminó “Dadas las especiales circunstancias y particularidades que presenta esta causa. Y que no ha mediado un vínculo contractual entre las partes, estimo que en este caso debe admitirse la suspensión del lanzamiento solicitada por la representante del Ministerio Público tal como ha sido resuelto en recientes precedentes, aunque fijando un plazo máximo improrrogable que, a más de permitir a la Sra. Asesora de Incapaces interviniente de (12)  Mignon, Mará M. - Ríos, Juan Pablo, “Atribución de uso de la vivienda familiar Vivienda y personas en condiciones de vulnerabilidad”, RDF, nro. 80, Abeledo Perrot, p. 155.  (13)  CCont.  Adm. y Trib. Ciudad de Buenos Aires, sala  I, 14/4/2015, “A. L. P., M. c. GCBA s/incidente de apelación”.

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sarrollar las gestiones necesarias para ante los organismos públicos competentes, evita que el desahucio deje desamparados a los menores de edad, uno de los cuales con discapacidad, que habitan el inmueble junto a sus progenitores, al mismo tiempo evite una prolongación indeterminada del pleito con afectación del derecho de la demandante a la restitución del bien de su propiedad” (14). En caso de ausencia de convenio entre convivientes, la vivienda se va a atribuir a aquel que tenga los hijos menores a su cargo. Se regula en el art. 526 la continuación de la locación y los supuestos de cese de la atribución de la vivienda. Al igual que en los casos de divorcio, la atribución de la vivienda puede surgir de un acuerdo entre partes, en ejercicio de su suprema voluntad o en lo referente a lo ordenado en el art. 514, inc. b) del Código en materia de pactos de convivencia, que pueden celebrar los convivientes. El Código en el art. 522 ordena que, si la convivencia no ha sido inscripta en el Registro Civil correspondiente, ninguno de los convivientes podrá disponer de los derechos sobre el inmueble y de los bienes muebles necesarios para habitarla ni transportarlos fuera de la vivienda. El juez puede autorizar la disposición del bien si no afecta el interés familiar. Resumiendo, podemos decir que en relación con el divorcio la norma tiende a la protección de la parte más débil en la pareja matrimonial, a causa de la separación de la pareja marital. En relación con las uniones convivenciales se busca proteger a los menores en esa difícil situación que frente a la separación de sus padres, se enfrentan con la posibilidad de perder la vivienda. XV. Jurisprudencia Se ha dicho que: — “La medida de exclusión del hogar con respecto al demandado debe mantenerse dado que, si bien no se advierten situaciones de  (14)  CCiv. y Com. Salta, sala 2ª, 5/10/2016, “H. M. M. c. H. C. L.: por desalojo”.

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violencia dentro del grupo familiar, resulta más conveniente al interés superior de las hijas, de la pareja, que estas prosigan viviendo con su madre, en el inmueble que fuera sede del hogar conyugal” (15). — “El uso de la vivienda familiar debe atribuirse a la ex cónyuge que hasta tanto se resuelva su adjudicación definitiva, en el proceso de liquidación y partición del régimen de comunidad o se acuerde lo contrario, por acuerdo de partes, pues siendo que desde la celebración del matrimonio fue el marido el que asumió el sustento económico de la familia, es efectivamente aquella quien se encuentra en una situación financiera más desventajosa para proveerse una vivienda por sus propios medios y resolver sus problemas habitacionales” (16). — “El convenio regulador presentado por las partes en su petición de divorcio acerca de la atribución del hogar conyugal, no puede ser homologado pues ninguno de los excónyuges posee ningún derecho actual que implique el uso y goce del inmueble sobre el cual se desarrolló la vida familiar (en el caso, edificaron la vivienda sobre un lote que correspondía en sucesión a los familiares del marido) sino que solo poseen la posibilidad del reclamo, de un crédito a su favor, el que tampoco está determinado, no pudiéndose regular, en el marco del proceso de divorcio, derechos que corresponden a terceros” (17). — “El cónyuge que solicita la atribución del uso de la vivienda familiar al tiempo de la disolución del matrimonio, debe acreditar que realmente necesita seguir usándola, aunque sea temporalmente, así como que

 (15)  CCiv., Com., Laboral y Minería de Neuquén, 12/3/2019, “P. N. E. c. R. P. S. s/situación ley 2212”, Sistema de Información Legal, cita online AR/JUR /9455/2019.  (16)  CCiv. y Com. Azul, sala I, 13/12/2016, “B. A. C. c. C. M. S. s/divorcio art. 214, inc. 2º del CC”, Sistema de Información Legal, AR/JUR/85216/ 2016.  (17)  Juzgado de Familia nro. 1 de Tigre, 14/7/2016, “F. G. C. y otro/a s/divorcio por presentación conjunta”, publicado en Sistema de Información Legal, cita online AR/JUR/47235/2016.

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esa necesidad es mayor que la del otro consorte” (18).

nes y solo un baño interno no satisface las condiciones de habitabilidad adecuada”.

— “Debe admitirse la atribución de un hogar a una niña nacida de una unión concubinaria y su madre, quien ejerce su guarda, pues se acreditó que él se encuentra en condiciones de mantenerlas, en la vivienda familiar, y que la progenitora no cuenta con recursos de la misma identidad” (19).

— “Las costas deben distribuirse en el orden causado, toda vez que en el caso hay una cuestión novedosa por tratarse de una normativa reciente, a lo que se suma que el art. 443 del Cód. Civ. y Com., al aludir a la vivienda familiar puede dar lugar a diferentes interpretaciones” (21).

— “Debe rechazarse el pedido efectuado por el cónyuge de ser restituido al hogar conyugal, del que fue excluido con base en una denuncia por violencia familiar pues siendo que ha reconocido la titularidad exclusiva del inmueble, es claro que ella posee mejor derecho para permanecer en aquel, una vez cesada la convivencia, máxime cuando resulta indudable que el significativo conflicto interpersonal que mantienen las partes hace difícil la recomposición de la pareja” (20).

XVI. Vivienda familiar y dignidad

— “ La vivienda familiar debe ser atribuida a favor de la actora, aun cuando no habitaba el grupo dado que es ella quien está en la mayor situación de vulnerabilidad para procurar una vivienda, ya que, además de ser quien en la práctica convive la mayor parte del tiempo con los hijos y se ocupa de su cuidado personal, los informes obrantes en la causa dan cuenta de las dificultades para hallar una vivienda adecuada para ella y sus hijos, lo que se suma su delicada situación socioeconómica y laboral, y un nuevo embarazo”. — “La vivienda familiar debe atribuirse a favor de la actora, ya que la situación habitacional de esta al convivir con sus dos hijos menores de edad junto con sus padres, seis hermanos y una sobrina, esto es un total de doce personas, en una que cuenta con tres habitacio (18)  TS, sala de lo Civil, 25/3/2015, “Doña Bibiana c. Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz”, publicado en Sistema de Información Legal, cita online: ES/JUR/2015.  (19)  Juzgado de Familia nro. 6 de Mar del Plata, 15/8/2013, “Z. S. E. c. M. C. A. exclusión del hogar”, publicado en Sistema de Información Legal, cita online AR/JUR/ 61871/2013.  (20)  CNCiv., sala H, 24/9/2009, “B. S. L. c. L. J. L. s/ denuncia por violencia familiar”.

La vivienda familiar no responde por las deudas contraídas luego de la celebración del matrimonio, salvo que hayan sido contraídas por ambos conjuntamente o por uno de ellos con el asentimiento del otro. Por su parte el art.  522 del Código impone los mismos requisitos para cuidar la vivienda familiar, cuando hablamos de uniones convivenciales. La doctrina señala que las normas mencionadas enfatizan los términos de la Constitución Nacional los Tratados Internacionales suscriptos por nuestro país, con jerarquía constitucional, destinadas a reconocer el derecho humano a la vivienda. La Dra. Mariel Molina de Juan sostiene que “su tutela está expresamente reconocida en el art. 14 bis de la Constitución Nacional, cuando garantiza la defensa del bien de familia y el acceso a la vivienda digna”. Respecto de la segunda norma Lloveras, Orlandi y Faraona afirman que “El marco protectorio de la vivienda familiar, es reconocido por el orden constitucional preponderantemente en el art. 14 bis de la CN” “Integrando el ya citado art. 522 del Cód. Civ. y Com. el mínimo inderogable y no disponible de los convivientes en consonancia con la consideración de la vivienda como un derecho humano” (22).

 (21)  CApel. Trelew, sala B, 7/12/2018, “O. V. A. c. S. D. R. s/cuidado personal régimen de comunicación alimentos y atribución del hogar”.  (22)  Lloveras, Nora - Orlandi, Olga - Faraoni, Fabián, Uniones convivenciales, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, cap. 6, punto 6:1.

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A su tiempo, los Dres. Jorge Alterini e Ignacio Alterini opinan al respecto: “si bien no debe confundirse la institución en análisis con la de los arts. 244 y sus sobre la protección de la vivienda, pus el art. 456 aborda la vivienda familiar, mientras que los otros la vivienda en general. El intérprete no debe prescindir de las pautas de dichos artículos que deben ser aplicables aquí, por razones de congruencia sustentada en una natural aplicación analógica” (23). XVII. Carácter de vivienda familiar de un inmueble Es importante definir los requisitos que debe cumplir un inmueble para ser considerado vivienda familiar. Como primer acercamiento al tema diremos que la vivienda es el ámbito en el que se ha desarrollado el proyecto de vida de la familia Cuando el subsistema marital se resquebraja, el sistema parental se siente afectado, siendo los hijos los que reciben el dolor de la pérdida de la familia intacta. La información sobre la sentencia de primera instancia surge de la síntesis realizada en el primer voto de la de Cámara, se orientó a investigar si el inmueble reunía los requisitos para ser considerado “vivienda familiar”. Uno de ellos era si en su seno se había desarrollado la vida familiar. La Justicia entendió que atento los padres no habitaron esa propiedad, no había razones para hacer lugar a la atribución de la vivienda. Se prestó atención a lo que aconteció mientras los padres desarrollaron su matrimonio.

cada uno de los cónyuges al momento de resolver, poniendo el acento en como repercute ella en la vida cotidiana de los hijos. Se basó en el art. 443, incs. a) y b) del Cód. Civ. y Com.: “si bien las partes han convenido un régimen de cuidado personal que importa que los hijos pasen una cantidad equitativa de tiempo con cada progenitor, de la audiencia que se mantuvo con los menores, cuyo contenido fue reservado, y que se dejó constancia a fs.  191, se desprende que los mismos casi no tienen contacto con el padre por lo que en la práctica transcurren la mayor parte de su vida cotidiana con la madre” (voto del Dr. De Junto). En la valoración de la prueba efectuada se privilegió el supremo interés del menor: “de la reseña efectuada resulta claro que la actora se encuentra en una situación de mayor vulnerabilidad socioeconómica para procurarse una y, si bien en la audiencia de fs. 192 vta., SS manifestó que fue despedido de su trabajo y que vive en la casa en cuestión con su pareja, lo cierto es que la prueba introducida en la causa da cuenta de la mayor vulnerabilidad habitacional de la Sra. O. y de los menores. Al respecto debe tenerse presente el precepto de nivel constitucional (art. 75, inc. 22) según el cual, las medidas concernientes a los niños, que tomen los tribunales deben atenderse el supremo interés del menor (art.  3º, inc.  1º de la Convención sobre los Derechos del Niño) el que en este caso se encuentra vulnerado dado que los menores deben habitar en condiciones adecuadas junto a su madre” (voto del Dr. Junto). XVIII. Conclusión

La sentencia de Cámara invirtió el punto de vista, indagó sobre la situación económica de

En síntesis, diremos que la noción de vivienda familiar surge fácilmente cuando asistimos a la convivencia de la pareja marital con sus hijos.

 (23)  Alterini, Jorge - Alterini, Ignacio E., Código Civil comentado, La Ley, Buenos Aires, 2015, t.  III, arts. 401 a 723 Relaciones de Familia, su comentario al art. 456, punto I).

En caso de quiebre de la pareja matrimonial o convivencial surgen dos consideraciones: el estado de vulnerabilidad de uno de los cónyuges respecto del otro, y el cuidado personal de los hijos comunes a cargo de uno de ellos.

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El proyecto de vida en común y los efectos patrimoniales María Magdalena Galli Fiant (*)

I. La noción de “Proyecto de vida en común” El legislador argentino se vale de la expresión proyecto de vida en común como sustento de la relación entre cónyuges y entre convivientes de la que emana un entramado de efectos personales y patrimoniales. Es una expresión análoga a otras como “vida en común” utilizada en la configuración de la separación o divorcio por presentación conjunta en el Cód. Civil, o “comunidad de vida” usada habitualmente por la doctrina para referirse a la relación matrimonial. A diferencia de esos precedentes, el Cód. Civ. y Com. la aplica tanto al matrimonio como a la unión convivencial, como dos modelos de parejas estables reguladas, con algunos efectos comunes y otros diversos. (1) Con relación al matrimonio, el art. 431, Cód. Civ. y Com. dice que “Los esposos se comprometen a desarrollar un proyecto de vida en común basado en la cooperación, la convivencia y el deber moral de fidelidad...”. La construcción del enunciado es acorde a la fuente de la relación conyugal: el acto jurídico matrimonial, a partir del cual se constituye la comunidad de vida entre los cónyuges y se generan los efectos personales y patrimoniales previstos (*)  Abogada. Especialista en Derecho de Familia. Titular de Derecho de Familia de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional del Litoral y de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Católica de Santa Fe, codirectora de la Carrera de Especialización en Derecho de Familia de la FCJS-UNL.

mayormente por normas imperativas. Como un compromiso hacia el futuro con vocación de estabilidad, cada cónyuge queda comprometido ante el otro y ante terceros a llevar adelante ese proyecto en común, que se tiene por aceptado desde su expresión del consentimiento matrimonial. En la regulación de la Unión Convivencial el legislador utiliza otro giro. Así, el art. 509, Cód. Civ. y Com. señala que “Las disposiciones de este Título se aplican a la unión basada en relaciones afectivas de carácter singular, pública, notoria, estable y permanente de dos personas que conviven y comparten un proyecto de vida en común...” y con esa expresión también está aludiendo a un simple acto lícito preexistente que, una vez cumplidos los requisitos enumerados en el art. 510, Cód. Civ. y Com., abre las puertas a la aplicación de las normas legales. Con claridad ha quedado enunciado en un Despacho de mayoría de la Comisión nro. 7 de las recientes XXVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Santa Fe, septiembre de 2019): “La unión convivencial encuentra su causa fuente en un simple acto lícito” (1), acto lícito que no es más que la convivencia decidida y sostenida por la voluntad común. No hay un acto jurídico de naturaleza comparable al de celebra (1)  Ver las Conclusiones completas en www.fcjs.unl. edu.ar/sitios/jndc/pages.showSubcategoría&id=1009. El despacho de lege lata se basó en la ponencia de Nicolás G. Berón, que califica con precisión cuál es la causa fuente de las uniones convivenciales (ponencias completas en www.fcjs.unl.edu.ar/sitios/jndc/pages. showSubcategoría&id=1008).

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ción del matrimonio, pues la registración implica la inscripción de una unión preexistente y no su constitución. Tampoco se produce el emplazamiento de los convivientes en un estado de familia. Se trata de una relación familiar con efectos legales entre sus miembros y frente a terceros que merece esa calificación desde que se cumplen en forma simultánea todas las características y requisitos previstos en los arts.  509 y 510, Cód. Civ. y Com., y que se extingue cuando cesa la convivencia en alguno de los supuestos del art.  523, Cód. Civ. y Com. (2). Por eso, es acertado que el art. 509 consagre la aplicación del régimen legal a quienes comparten un proyecto de vida en común, en alusión a la preexistencia de la convivencia estable como requisito para que se generen efectos personales y patrimoniales limitadamente imperativos. La Prof.  Ramos Cabanellas analiza el concepto de proyecto de vida en común de los cónyuges y de los convivientes en el Derecho uruguayo tomando como referencia lo dispuesto en el Cód. Civ. y Com. argentino. Observa, con relación al art. 431, Cód. Civ. y Com., que a pesar de no existir una definición legal, del texto se infiere que el proyecto vida en común es la estructura cuyos basamentos son la cooperación, la convivencia y el deber moral de fidelidad, es decir, que si hay cooperación, convivencia y fidelidad se cumple con el compromiso asumido de desarrollar un proyecto de vida en común. Señala que “la proyección de la vida común tiene un sello propio y distintivo y lo es la solidaridad”. Y con cita a los redactores del Anteproyecto de Cód. Civ. y Com. en sus Fundamentos, recuerda que el matrimonio establece el compromiso de los cónyuges de llevar adelante un proyecto de vida, elemento tradicional del matrimonio, basado en la cooperación y el deber moral de fidelidad. Con respecto al proyecto de vida en común entre los convivientes, la autora considera que integra el concepto mismo de la unión convivencial, porque es fundamental que ese

 (2)  Desarrollamos el tema en nuestro trabajo titulado Uniones convivenciales: expectativas y régimen legal, publicado en “Temas de Derecho de Familia, Sucesiones y Bioética”, Colección Compendio Jurídico, Erreius, septiembre 2019, p. 615.

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proyecto común se desarrolle en el marco de la convivencia (3). Basset se refiere al proyecto de vida en común como un deber englobante. Sostiene que el deber de vida en común incluye en sí mismo todos los deberes que históricamente se incluían en el matrimonio (fidelidad, cohabitación, asistencia recíproca, alimentos) y que “habiendo agregado ‘proyecto’ de vida en común, la cuestión se totaliza: un proyecto es abrazar el consorcio matrimonial hacia el futuro” (4). Cuando se trata de convivientes, en forma análoga al matrimonio, el Derecho exige también un proyecto de vida en común. En la medida de que ese proyecto está en el plano de las intenciones resulta difícil de concebir como criterio jurídico, porque son de naturaleza moral y se exteriorizan en actos concretos de los convivientes que demuestran una asociación de esfuerzos y voluntades en torno a objetivos comunes (5). La asociación del proyecto de vida en común con la convivencia es indudable: en la unión convivencial, porque la convivencia constituye una de las características definitorias (art 509, Cód. Civ. y Com.), y en el matrimonio, porque es una de las bases de la comunidad vital (art. 431, Cód. Civ. y Com.). La noción de proyecto de vida en común es clara y comprensible, pero resulta difusa en sus consecuencias concretas en el plano patrimonial, sea que la apliquemos al Matrimonio o a la Unión convivencial. El propósito de este trabajo es reflexionar sobre su incidencia en las opciones de las parejas y ante la ruptura.  (3)  Ramos Cabanellas, Beatriz, “El proyecto de vida en común de los cónyuges y el de los convivientes”, Derecho Moderno/1, 2017, ps. 23 a 31.  (4)  Basset, Ursula C., “El proyecto de vida en común como deber matrimonial englobante en el Código Civil y Comercial de la Nación”, Revista de Derecho de Familia y de las Personas, La Ley, 2014 (noviembre), p.  83. La autora cita a Viladrich al decir que “el matrimonio es una dinámica co-biográfica que se realiza a lo largo de la vida común de los esposos, aunque tenga un arranque fundacional o constitutivo”. Viladrich, Pedro, El consentimiento matrimonial, Universidad de Navarra, Navarra, 1998, p. 48.  (5)  Basset, Ursula C., en Alterini, Jorge H. (dir.), Código Civil y Comercial comentado. Tratado exegético, La Ley, Buenos Aires, 2016, t. III dirigido por Ursula C. Basset, p. 317.

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II. El proyecto de vida en común y los principios implicados en el régimen patrimonial (6) El Cód. Civ. y Com. no explicita, como sucede en la regulación de otros institutos, los principios del régimen patrimonial del matrimonio ni los aplicables al régimen de uniones convivenciales. En defecto de la referencia legal expresa, podemos extractar dos principios del conjunto de sus normas: el de autonomía y el de solidaridad o cooperación (7). En el régimen patrimonial del matrimonio, el principio de autonomía se evidencia fundamentalmente en el derecho de los cónyuges o futuros cónyuges de optar por uno de los dos modelos predispuestos —la comunidad o la separación de bienes— y en la facultad de modificar su elección tantas veces como quieran, respetando un mínimo plazo de espera de un año y sin vulnerar los intereses de sus acreedores. En cuanto al principio de cooperación o solidaridad, este es el claro fundamento del conjunto de normas imperativas aplicables a ambos regímenes. Los deberes, restricciones a los derechos patrimoniales, facultades y responsabilidades regulados por este régimen primario denotan el compromiso que las personas casadas deben asumir para el bienestar de su pareja y del grupo familiar todo. Según cuál sea el régimen elegido, principios de autonomía y cooperación o solidaridad presentan manifestaciones diversas. En la Separación de bienes se acentúa la autonomía, entendida como la independencia de cada uno de los cónyuges en materia patrimonial; hay un proyecto de vida en común limitado, porque no se traduce en compartir los beneficios o perjuicios  (6)  Remitimos a nuestro análisis comparativo del régimen patrimonial matrimonial y de las uniones convivenciales en nuestro trabajo “Pareja y patrimonio”, Erreius online, enero 2016.  (7)  La Comisión redactora del Anteproyecto de Código, en los Fundamentos, hace reiteradas referencias a estos dos principios cuando comenta la regulación de las Uniones convivenciales. Lo hace sobre todo para dar razón de las diferencias con la regulación del Matrimonio “distinción que encuentra su justificación en la ya mencionada necesidad de compatibilizar la autonomía de la voluntad con el deber de solidaridad familiar”. Ver los Fundamentos del Anteproyecto en www.nuevocodigocivil.com.ar, entre otras publicaciones.

económicos producidos durante la relación. En la Comunidad, en cambio, se acentúa la cooperación o solidaridad, porque todo lo generado por el esfuerzo de cada cónyuge se compartirá por partes iguales al tiempo de la extinción. También en el régimen legal de las uniones convivenciales encontramos los mismos Principios en materia patrimonial, con matices en cuanto a su significación. El principio de autonomía se evidencia en el derecho de los convivientes a regular sus relaciones patrimoniales mediante pactos. A diferencia de lo que sucede en el matrimonio, en el que la sujeción a uno de los dos regímenes previstos es necesaria, para estas parejas no casadas la celebración de pactos no es obligatoria. Por lo tanto, la autonomía se manifiesta en el derecho a celebrar pactos, a no hacerlo, o a excluir los efectos supletorios mediante un acuerdo. El principio de cooperación o solidaridad se hace patente en el conjunto de normas imperativas que incluye deberes, restricciones a los derechos patrimoniales de los convivientes, facultades y responsabilidades frente a terceros. Se trate de matrimonio o de unión convivencial, el Código impone reglas de cooperación ineludibles, que se han considerado fundamentales para sostener ese proyecto de vida en común, más allá de las decisiones de cada pareja: el deber de contribuir a solventar las necesidades del hogar, sostenimiento y educación de los hijos, la responsabilidad solidaria por las deudas derivadas de esa contribución, y la protección de la vivienda y sus muebles indispensables —excluyendo de este último efecto a las uniones no registradas—. III. Alcances del proyecto de vida en común Las opciones realizadas por cada pareja, dentro de los límites de su autonomía, denotan los alcances de su proyecto de vida en común. III.1. Las opciones patrimoniales en el matrimonio (8) En el plano estrictamente patrimonial, no hay proyectos de vida en común equivalentes  (8)  Recordemos que el régimen de separación de bienes se implementa por opción en convención ma-

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entre los cónyuges que aceptaron la aplicación del régimen de Comunidad y los que expresamente eligieron la Separación de bienes. Como dice la Comisión redactora del Anteproyecto de Código en los Fundamentos, “El régimen legal supletorio es el de comunidad fundado en ser: a)  el sistema más adecuado a la igualdad jurídica de los cónyuges y a la capacidad de la que gozan; b)  el aceptado mayoritariamente en el derecho comparado, y c) el más adaptado a la realidad socioeconómica de las familias de la Argentina, en este momento”. Agregamos que es el que mejor refleja la cooperación entre los cónyuges, porque se realiza una partición igualitaria con independencia de la magnitud de los aportes materiales individuales, y se valora del mismo modo esa multiplicidad de aportes inmateriales que se concreta en el cotidiano convivir. Hay una apuesta más fuerte al proyecto de vida en común cuando cada uno está dispuesto a resignar parte de lo suyo para compartirlo con quien colaboró en hacerlo posible. La opción por la separación de bienes realizada en convención matrimonial implica un mayor grado de reflexión por parte de los que planean celebrar matrimonio. Es de suponer que han evaluado la situación patrimonial de trimonial previa, por convención de los cónyuges o por sentencia judicial. Mientras que el régimen de Comunidad rige con carácter supletorio a falta de opción de los futuros contrayentes o por convención de los cónyuges que antes habían optado por la separación de bienes, y no existe una vía judicial para imponer la Comunidad sobre los cónyuges separados de bienes. La modificación durante el matrimonio debe ser formalizada por escritura pública e inscripta marginalmente en el Acta de matrimonio para ser oponible a terceros. El único límite es el plazo de un año que se requiere desde la vigencia del régimen precedente. Como ejercicio de la autonomía de los cónyuges, no puede surgir sino del acuerdo de voluntades, quedando descartada toda posibilidad de requerir la intervención judicial ante el disenso. Si se extingue la Comunidad será necesario liquidar y partir los bienes gananciales líquidos para determinar la conformación del patrimonio de cada uno de los cónyuges separados de bienes. En cambio, si se modifica el régimen de separación de bienes, los bienes personales de cada cónyuge anteriores al cambio tendrán la calificación de bienes propios en la nueva Comunidad. El último párrafo del art.  449 prevé la protección de los acreedores frente al cambio de régimen: los anteriores al cambio que sufran perjuicios por tal motivo pueden hacerlo declarar inoponible a ellos en el término de un año a contar desde que lo conocieron.

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cada uno y sus posibilidades de desarrollo a futuro, como condición indispensable para decidir que les será más conveniente mantener una independencia económica casi total. La forma prevista para la opción es conteste con la gravedad de sus consecuencias, porque la escritura pública impuesta por el art. 448, Cód. Civ. y Com. supone una decisión específica e inhabitual y, por ello, más consciente (9). En definitiva, en la elección de la Separación de bienes hay una renuncia recíproca a compartir los frutos del desenvolvimiento económico de cada cual durante el matrimonio; hay un acotamiento de ese proyecto de vida a los aspectos personales. Como el nuestro es un régimen convencional de opciones limitadas, porque los futuros cónyuges pueden decidir la sujeción a uno de los dos modelos previstos —la comunidad o la separación de bienes— pero no gozan la de facultad de auto regular sus relaciones económicas de un modo diverso, la elección de la Separación de bienes no admite matices, implica que ningún bien se va a compartir entre  (9)  A pesar de la claridad de los textos legales —arts. 448 y 449, Cód. Civ. y Com.— en la práctica de muchos registros se admite el ejercicio de la opción por parte de los contrayentes ante el Oficial público al momento de celebrar matrimonio, en franca contradicción con la formalidad de escritura pública requerida. Hay razones interpretativas que han abonado esta solución práctica contra legem. En primer lugar, la confusa redacción de los incs. i) y j) del art. 420, Cód. Civ. y Com., que incluyen entre los contenidos del acta de matrimonio, respectivamente, los siguientes: la declaración de los contrayentes de si se ha celebrado o no convención matrimonial y, en caso afirmativo, su fecha y el registro notarial en el que se otorgó; y la declaración de los contrayentes, si se ha optado por el régimen de separación de bienes. Así, se ha interpretado que el último inciso admite la posibilidad de opción efectuada verbal y conjuntamente por los contrayentes. Otro respaldo a esta interpretación surge de las propias palabras de la Comisión redactora del Anteproyecto en los Fundamentos, cuando dice textualmente que “El Anteproyecto admite, con limitaciones, el principio de la autonomía de la voluntad en el régimen patrimonial del matrimonio, y otorga a los contrayentes la opción de elegir entre dos regímenes de bienes: comunidad y separación de bienes. Esta elección se realiza por escritura pública antes de la celebración del matrimonio o frente al funcionario del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas...” posibilidad que no quedó plasmada en los artículos correspondientes. Esta práctica debe ser rectificada, a fin de no exponer a planteos de nulidad de la elección a quienes contrajeron matrimonio y optaron siguiendo las indicaciones de la autoridad competente.

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los cónyuges o sus herederos como consecuencia del régimen. Cuando se produce la modificación del régimen durante el matrimonio, también bajo la ineludible forma de escritura pública (art. 449, Cód. Civ. y Com.), pasando de la Comunidad a la Separación de Bienes o viceversa, es evidente que se ha producido un cambio en el proyecto de vida en común. Así, quienes están sometidos a la Comunidad por haber celebrado matrimonio antes del 1º de agosto de 2015 o porque no celebraron convención matrimonial, y deciden separarse de bienes, demuestran que algo ha sucedido para que cambien el rumbo de su proyecto de vida en común en el aspecto patrimonial. Ese pasaje de un régimen de cooperación a uno de realización individual no puede ser inmotivado. Existe otra posibilidad de cambio de la Comunidad a la Separación de bienes, y es por la vía judicial prevista en los arts. 475 d), 477 a 480, Cód. Civ. y Com. Todas las causales de separación judicial de bienes enumeradas en el art.  477 muestran cambios en el proyecto de vida en común. El inc. a) refiere a la mala administración del otro cónyuge que acarrea el peligro de perder su eventual derecho sobre los bienes gananciales; aquí el cónyuge demandante toma la decisión de no arriesgarse ante el mal desempeño económico de su consorte, prefiere caminos separados, aunque la consecuencia del cambio de régimen será que también tiene que compartir sus gananciales generados hasta el momento, y eso hace menos eficaz la solución judicial. El inc. b)  se aplica ante una situación patrimonial crítica atravesada por el cónyuge: la apertura de su concurso preventivo o la declaración de su quiebra. La consecuencia extintiva del proyecto patrimonial colaborativo es la misma, aunque la protección para el cónyuge in bonis es de eficacia limitada y diferida pues no goza de ningún privilegio para hacerse de su mitad de gananciales frente a los acreedores del fallido o concursado. El inc. c)  que consagra como causal la separación de hecho sin voluntad de unirse de los cónyuges es el que hace más patente el vínculo entre el régimen patrimonial y el proyecto de vida. En este caso, el proyecto de vida en común ya no existe. La ruptura de la convivencia matrimonial por decisión conjunta o unilateral quiebra

el fundamento mismo de la ganancialidad, que es la presunción del desarrollo patrimonial de cada uno gracias al esfuerzo compartido. Finalmente, el inc. d), con un lenguaje algo desajustado respecto de los supuestos de restricción de la capacidad, prevé la petición judicial de separación de bienes “si por incapacidad o excusa de uno de los cónyuges, se designa curador del otro a un tercero”. Este supuesto es excepcional, ya que el cónyuge no separado de hecho es una de las personas —generalmente la primera tenida en cuenta— que el juez designará en caso de incapacidad o restricción de la capacidad de su consorte (art. 139 in fine, Cód. Civ. y Com.). La elección de un tercero suele ser demostrativa de que el proyecto de vida en común no se mantiene y por eso la protección de la persona afectada en su salud mental se hizo recaer en alguien distinto de su cónyuge. El fin del proyecto de vida en común por la separación de hecho sin voluntad de unirse tiene un importantísimo efecto en casos de extinción del régimen de Comunidad por Divorcio, Nulidad del matrimonio o Separación judicial de bienes: la Comunidad se considera disuelta el día de la separación, operando así la retroactividad de la sentencia (art. 480, párr. 2º, Cód. Civ. y Com.). En el último supuesto la Comunidad está extinguida pero no lo está el Matrimonio, de modo tal que un renacimiento del proyecto de vida en común puede reflejarse en una nueva modificación de régimen por vía convencional (art. 449, Cód. Civ. y Com.) con efectos hacia el futuro. III.2. Las opciones patrimoniales en la unión convivencial En la regulación legal de las Uniones convivenciales se ha previsto un conjunto de efectos patrimoniales. Podemos preguntarnos si estos constituyen un verdadero régimen patrimonial, orgánico y completo. Personalmente optamos por dar una respuesta afirmativa, aun cuando dista mucho de la complejidad del régimen patrimonial del matrimonio. Brevemente, señalamos sus notas características: Es un régimen con una base imperativa: porque con independencia de la celebración o no de Pactos, las relaciones económicas mutuas y con terceros quedan sujetas a normas de or149

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den público, inmodificables, análogas a las que rigen las relaciones patrimoniales entre cónyuges: el deber de contribución, la responsabilidad solidaria por ciertas deudas y la protección de la vivienda, esta última solo aplicable a las uniones registradas. La autonomía es la regla en las relaciones patrimoniales: no hay régimen imperativo ni supletorio que abarque la gestión de los bienes durante la convivencia ni su destino luego del cese. Los arts.  518 y 528,Cód. Civ. y Com. son centrales para esta apreciación: si no hay pacto en contrario ambos convivientes mantiene independencia patrimonial, no requieren de la intervención del otro para administrar y disponer sus bienes, y no tienen expectativa de compartir bienes del otro en caso de ruptura o por causa de muerte. Por esa misma independencia, mantienen total libertad contractual entre sí. Pero en ejercicio de su autonomía, pueden pactar respetando los límites de los principios generales y las normas imperativas de los arts. 519 a 522, Cód. Civ. y Com. Es un régimen mínimo: Como consecuencia de las dos notas anteriores, podemos decir que se ha optado por un régimen de mínima intervención. El proyecto de vida en común al que el legislador otorga efectos legales debe reunir una serie de características y requisitos contenidos en los arts. 509 y 510, Cód. Civ. y Com. Entre ellos, la antigüedad de dos años como signo de consolidación de la convivencia como pareja (inc. e] del art.  510). Fuera de esas condiciones mínimas para el reconocimiento de efectos legales, las opciones que la pareja realice serán demostrativas de distintos modelos de proyectos de vida en común, a la vez que la falta de ejercicio de opciones puede ser signo de una elección en sí misma o de un simple desconocimiento de las normas legales. La pareja conviviente que se registra y celebra pactos patrimoniales donde incluye el derecho a compartir ciertos bienes, e inscribe el pacto para hacerlo oponible a terceros, está demostrando conciencia sobre la vigencia de un proyecto de vida en común que tiene las consecuencias económicas que ellos mismos han diseñado. A esa pareja hay que respetarle su au150

tonomía para pactar, sin imponer más límites que los de los arts. 519 a 522, Cód. Civ. y Com. Por eso, no estamos de acuerdo con cercenar la posibilidad de pactar la exclusión de las normas supletorias previstas en los arts. 524 a 527, Cód. Civ. y Com., o establecer otras pautas relativas a la procedencia de los reclamos de compensación económica, atribución de la vivienda luego de la ruptura o con motivo de la muerte. Como hemos dicho, el régimen patrimonial es mínimo, y esta interpretación surge de la lectura franca y directa de las normas legales. Pretender sumar soluciones de orden público allí donde el legislador ha dejado ámbitos de autonomía es contrario a la finalidad de las normas (art.  1º, Cód. Civ. y Com.), porque implica obligarlos a un proyecto de vida en común con una serie de compromisos que ellos no quieren asumir (10). La pareja conviviente no registrada que celebra pactos patrimoniales —que obviamente no puede registrar— también está demostrando que abraza un proyecto de vida en común con diseño propio, aunque la falta de publicidad puede frustrar la ejecución de los pactos si hay oposición de terceros. Sostenemos aquí todo lo dicho en el párrafo anterior sobre el respeto a la autonomía para excluir la aplicación de todos o algunos de los efectos previstos en normas supletorias de la voluntad expresa de los convivientes. La pareja conviviente que se registra pero no celebra pactos con contenido patrimonial también está demostrando una opción. Generalmente, se trata de parejas que persiguen acreditar la existencia de la unión convivencial para un actual o futuro ejercicio de derechos reconocidos a los convivientes, o inscriben la unión convivencial como una forma de asumir  (10)  Así se sostuvo en el Despacho de mayoría, de lege lata, de la Comisión nro. 7 Familia, en las  XXVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Santa Fe, septiembre de 2019), que declaró “Es inadmisible la renuncia anticipada de la compensación económica establecida en el art. 524 del CCCN en los pactos de convivencia”, despacho que votamos por la negativa. (A favor: Basset, Córdoba, Pitrau, Mazzinghi, Berbere Delgado, Sambrizzi, Mainard, Carriquiri, Jáuregui, Rolando, Lozano, Gómez, Schiro, Zabalza, Callegari, Flores Levalle (16). En contra: Lafferriere, Castro, Roveda, Galli Fiant (4). Ver las Conclusiones completas en www.fcjs.unl.edu.ar/ sitios/jndc/pages.showSubcategoría&id=1009.

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mutuamente el compromiso de llevar adelante ese proyecto de vida en común. No siempre son conscientes de las consecuencias patrimoniales imperativas derivadas de la convivencia (deber de contribución, responsabilidad solidaria por ciertas deudas) y de la registración (protección de la vivienda y sus muebles indispensables), ni de las consecuencias que podrán derivarse por no haber pactado en contrario (eventual reclamo de compensación económica en caso de cese), pero ciertamente son conscientes de que su proyecto de vida en común trasciende el plano de lo privado. Finalmente, todas las parejas formadas por personas mayores de edad, sin impedimentos de parentesco ni ligamen, que conviven por un lapso mínimo de dos años, que no se han registrado ni han celebrado pactos, también quedan comprendidas por el régimen patrimonial mínimo que incluye el deber de contribución, la responsabilidad solidaria por ciertas deudas y la posibilidad de reclamar una compensación económica en caso de cese. En estas, que constituyen la mayoría de las parejas que califican como unión convivencial, el legislador presume la existencia de un proyecto de vida en común por el solo hecho de que conviven con los requisitos y características que él ha definido. Esa presunción de existencia de un proyecto compartido no admite prueba en contrario. IV. La ruptura del proyecto de vida en común y sus consecuencias patrimoniales En la búsqueda de respuestas específicas y prácticas, proponemos analizar las consecuencias patrimoniales que derivan de la ruptura del proyecto de vida en común por el divorcio de los cónyuges o por el cese de la convivencia por voluntad conjunta o unilateral de los convivientes. IV.1. Divorcio y comunidad El divorcio de una pareja sujeta al régimen de Comunidad tiene detalladamente previstos los efectos vinculados a la extinción del régimen, la etapa de indivisión poscomunitaria, su liquidación y partición. No se admiten pactos previos que repercutan en las consecuencias patrimoniales (art.  447, Cód. Civ. y Com.) y los pactos celebrados en el convenio regulador o con posterioridad al divorcio encuentran su límite en

los derechos de terceros, que pueden demandar la partición y exigir que se formalice judicialmente. Aunque en los hechos el proyecto de vida en común haya mutado, las reglas de la Comunidad son ineludibles para determinar los bienes que componen la masa partible y la liquidación de las recompensas. Así, aunque las expectativas iniciales que los llevaron a preferir la Comunidad no se hayan realizado, uno de los cónyuges no puede alegar que sería más equitativa una partición acorde a los reales aportes o una separación de bienes. Sí tendrá relevancia la interrupción del proyecto de vida en común si medió separación de hecho, porque a su fecha se retrotraen los efectos de la extinción, es decir, el cese de la ganancialidad. El proyecto de vida en común entre los cónyuges en Comunidad se supone más colaborativo. La partición de todos los gananciales por mitades realiza la compensación de los diversos roles asumidos, y el distinto nivel o beneficio económico obtenido por cada uno durante el matrimonio. El esfuerzo compartido se refleja en la adjudicación de la mitad de todos los gananciales líquidos. En ese contexto, la procedencia de una compensación económica se justifica cuando, a pesar de la adjudicación de la porción de gananciales, subsiste un desequilibrio manifiesto que significa un empeoramiento en la situación del cónyuge que la reclama, generalmente asociado a sus posibilidades de desarrollo a futuro, a cómo queda “pertrechado” para asumir su vida tras la finalización de ese proyecto común (11). El sistema de recompensas (arts.  488 y ss., Cód. Civ. y Com.) que se actualiza en la etapa  (11)  Ver el análisis que hace Mizrahi respecto de la procedencia de la compensación económica en caso de divorcio, según cuál haya sido el régimen patrimonial vigente entre los cónyuges, Dice el autor que “...nos parece indudable la influencia que ha de tener la institución en estudio según los excónyuges hayan estado ligados por una comunidad de ganancias (arts.  463 y ss. del Cód. Civ. y Com.) o —de manera diferente— cuando el régimen elegido fue el de separación de bienes (arts. 505 y ss.); por lo que la mirada del juez tiene que ser muy distinta en uno u otro caso”, Mizrahi, Mauricio L., “La compensación económica en el divorcio y las uniones convivenciales”, Revista de Derecho de Familia y de las Personas 2018 (agosto), p. 3 y Revista del Código Civil y Comercial, 2019 (mayo), La Ley, p. 68.

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de liquidación de la Comunidad, también es consecuencia del proyecto de vida colaborativo, porque permite concretar los ajustes entre la masa de gananciales y los bienes propios de cada cónyuge, derivados de la calificación de bienes, del pago de deudas y del consumo de bienes propios. Cumplen una función correctiva para lograr la justa conformación de la masa ganancial partible. IV.2. Divorcio y separación de bienes El divorcio de una pareja que optó por el régimen de separación de bienes acarrea menores consecuencias patrimoniales, porque su proyecto de vida en común estaba construido sobre la independencia económica. No hay bienes partibles como consecuencia del régimen, y solo aquellos que hubieran sido adquiridos conjuntamente podrán ser divididos según lo que ellos acuerden o aplicando en su defecto la forma de partición de las herencias. Observamos aquí que, tratándose de bienes individualizados y no de una universalidad, hubiera sido más coherente remitir a las normas del condominio, pues ese es el derecho real que ejercen los cónyuges separados de bienes sobre los que el art. 509 llama “bienes indivisos”. En una primera mirada, se tiende a pensar que entre cónyuges separados de bienes el reclamo de compensación económica post divorcio encuentra un terreno más propicio, porque al no existir derecho a compartir ninguno de los bienes adquiridos por el otro durante la vida en común existen mayores posibilidades de desequilibrio manifiesto que signifique un empeoramiento de la situación con causa adecuada en el matrimonio y su ruptura. Y es cierto. Pero no puede perderse de vista que si los cónyuges proyectaron su vida en común sobre un modelo de independencia patrimonial las posibilidades de que uno haya resignado su desarrollo económico para colaborar en las actividades del otro, o que se haya retraído de la vida laboral o profesional para dedicarse al cuidado de la familia son menores. Porque la elección del régimen de separación de bienes, cuando es libre e informada, supone una evaluación de conveniencia y una previsión de desarrollo económico a futuro. En el régimen de Separación de bienes no hay sistema de recompensas. Si eventualmente 152

un cónyuge hubiera pagado deudas contraídas por el otro (fuera del caso excepcional de las deudas del art. 461, Cód. Civ. y Com.) o hubiera realizado un aporte para que el otro adquiera bienes, nada obsta a que reclame su restitución, teniendo en cuenta que la prescripción se encontró suspendida durante el matrimonio (art. 2543, inc. a], Cód. Civ. y Com.). IV.3. Ruptura de la unión convivencial Los matices son mayores en caso de ruptura de la unión convivencial. Si los convivientes desarrollaban un proyecto de vida en común sin haber celebrado ningún pacto patrimonial se abren un abanico de apreciaciones posibles, porque la ausencia de previsiones escritas no admite una sola lectura. Por un lado, la práctica nos demuestra que muchas personas consideran que la convivencia estable genera una especie de régimen comunitario ipso jure, y descubren que eso no es así cuando el conflicto ya está instalado. Para ellos, la respuesta legal que naturalmente se derivaba del proyecto de vida en común era la de repartir lo generado durante el tiempo de convivencia, pero sus expectativas no encuentran la solución deseada. Otras personas, en cambio, eligen la convivencia por sobre el matrimonio justamente para evitar las consecuencias patrimoniales que pueden derivarse de la ruptura; a menudo es porque desconocen la posibilidad de optar por la separación de bienes o no comprenden los exactos alcances del régimen de comunidad. Para estos, el proyecto de vida en común queda deliberadamente limitado a las cuestiones personales, y no hay vocación de compartir los frutos de su desarrollo económico. Pero tanto en un caso como en el otro, ante la ruptura pueden generarse conflictos patrimoniales por el reclamo de una compensación económica a favor de quien invoque un desequilibrio manifiesto que signifique un empeoramiento en su situación económica con causa adecuada en la convivencia y su ruptura (art.  524, Cód. Civ. y Com.) (12). Asimismo, si  (12)  Sobre la figura prevista en los arts.  524 y 525, Cód. Civ. y Com. señala Mizrahi que “No se nos escapa que, en lo atinente a las uniones convivenciales, se han esbozado críticas acerca de la procedencia de la compensación económica. Se ha postulado que se trata

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bien no hay derecho a la distribución de bienes, es posible invocar el enriquecimiento sin causa, la interposición de persona, la existencia de una sociedad no constituida regularmente, el condominio encubierto u otras figuras que tienen amplio desarrollo en la jurisprudencia. Para fundamentar la procedencia de cualquiera de estas pretensiones patrimoniales, la acreditación de las particularidades del proyecto de vida en común será fundamental. Y, aunque la compensación económica y los reclamos patrimoniales que habilita el art. 528 in fine no se excluyen, no pueden admitirse simultáneamente pretensiones que buscar subsanar el mismo desequilibrio o inequidad (13). Cuando los convivientes celebraron pactos patrimoniales que incluyen pautas aplicables durante la convivencia y/o consecuencias patrimoniales de la ruptura, los términos del de una interferencia estatal excesiva y que se afecta la posibilidad de decidir sobre el proyecto de vida de cada cual. Entiendo que la respuesta a esos planteos está dada con certeza en los Fundamentos antes citados del Anteproyecto. Estamos ante la conocida tensión que media entre la autonomía de la voluntad y el orden público; y la necesidad imperativa de que se respeten valores mínimos que hacen a la dignidad de la persona. No tiene que admitirse la indiferencia del Estado cuando se conculca groseramente el principio de igualdad entre los miembros de la pareja y se afectan derechos fundamentales de alguno de los integrantes”, Mizrahi, Mauricio L., “La compensación económica...”, cit.  (13)  Un típico supuesto se da cuando uno de los convivientes prestó colaboración a las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro conviviente. El art. 525, inc. e) lo incluye como una de las circunstancias que el juez ha de tener en cuenta para determinar la procedencia y monto de la compensación económica, pero la misma situación fáctica ha sido invocada para demostrar la existencia de una sociedad no constituida regularmente entre convivientes —remitimos a nuestro comentario a fallo titulado “Convivientes asociados a una empresa común”, Doctrina Judicial, 21/12/2011, p. 9—.

pacto se imponen para administrar los efectos de la separación. Esos pactos son demostrativos del diseño y alcances del proyecto de vida en común. La naturaleza del pacto, como fuente de derechos y deberes, obliga al asesor letrado a una redacción cuidada y clara, que sea reflejo de las decisiones de las partes y que sea factible, para reducir los conflictos interpretativos y de ejecución. V. Cierre El proyecto de vida en común, como compromiso hacia el futuro que asumen los cónyuges, o como experiencia que vienen desarrollando desde hace al menos dos años los convivientes, es el sustento de un conjunto de efectos patrimoniales. El Cód. Civ. y Com. impone algunos de ellos, que son los que el legislador ha considerado indispensables para que el proyecto en común tenga entidad: el deber de contribución, la responsabilidad solidaria por las deudas contraídas para solventar las necesidades ordinarias del hogar y el sostenimiento y educación de los hijos, y la protección de la vivienda (salvo para las uniones convivenciales no registradas). Sobre esa plataforma común, las particularidades del proyecto de vida asumido por cada pareja tienen menor influencia en el matrimonio, donde la sujeción al régimen de Comunidad o de Separación de Bienes deja poco margen a la autonomía de los cónyuges. Pero permiten matizar los alcances del compromiso mutuo cuando se trata de uniones convivenciales. En el momento crítico de la ruptura, cuando el proyecto de vida en común ya no subsiste, el marco regulatorio que aprehendió a la pareja determinará lo que pueden acordar, lo que uno puede reclamar al otro, y lo que los terceros pueden hacer para defender sus intereses.

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Algunas cuestiones patrimoniales derivadas de la extinción del matrimonio y la unión convivencial por causa de muerte Mariana B. Iglesias (*)

I. Metodología  (1) Cuando se produce la extinción del matrimonio o el cese de la unión convivencial por la muerte de uno de sus integrantes, se presentan varias peculiaridades con impacto patrimonial, que —algunas de ellas— nos proponemos abordar en este trabajo. A los efectos de aportar mayor claridad los estudiaremos por separado: primero nos dedicaremos a la problemática en el matrimonio y luego a la de las uniones convivenciales. Es nuestra intención solo referirnos a algunas cuestiones no pretendiendo agotar la temática. II. Aspectos patrimoniales que se derivan de la muerte de uno de los cónyuges II.1. Derechos hereditarios del cónyuge El régimen patrimonial matrimonial es un tema que impacta directamente en el derecho sucesorio, puesto que dependerá de que los bienes sean propios o gananciales sumado a las personas con quienes concurra a la herencia, para determinar si el cónyuge tiene vocación hereditaria. Como es sabido, el Cód. Civ. y Com. propone la posibilidad de elegir entre dos regímenes ma(*)  Abogada. Doctora en Derecho. Profesora titular de Derecho Civil VI - Sucesiones de la Facultad de Derecho de la UNR. Directora de la Especialización en Derecho Sucesorio de la Facultad de Derecho de la UNR.

trimoniales: el de separación de bienes o el de comunidad de bienes. El régimen de comunidad es supletorio (art.  463 del Cód. Civ. y Com.). Esto significa que, para que no rija, se requiere una convención matrimonial —suscripta antes de la celebración del matrimonio— por la que la pareja elija el régimen de la separación de bienes. Sin embargo, durante el matrimonio también pueden mutar de régimen, conforme surge del art. 449 del Cód. Civ. y Com. Más allá de las disposiciones que determinan los aspectos comunes a ambos regímenes y los especiales de cada uno, en lo que aquí nos interesa, en el régimen de la comunidad, los bienes serán propios o gananciales según los criterios que establece el Código en los arts.  464 a 474, mientras que si el matrimonio transita bajo el régimen de la separación de bienes, los bienes ingresados al patrimonio de cada uno de los cónyuges durante su vigencia revestirían serían siempre propios. Si la persona que falleció estaba casada y había optado por el régimen de comunidad de ganancias, la muerte genera su extinción, conforme surge del art. 475 del Cód. Civ. y Com. expresa que “[l]a comunidad se extingue por [...] la muerte comprobada o presunta de uno de los cónyuges [...]”. La situación descripta no es aplicable al régimen de separación de bienes, ya que los bie-

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nes ingresados al matrimonio son de carácter propio. Como explicamos, el régimen patrimonial del matrimonio tiene un directo impacto en la sucesión del cónyuge cuando concurre con descendientes puesto que, según se adopte uno u otro, el cónyuge supérstite será heredero o no del fallecido o solamente socio de la comunidad. Así: a) Si se encuentran bajo el sistema de separación, los bienes adquiridos bajo la vigencia del matrimonio por cada uno de los cónyuges son de carácter propio, de modo que el cónyuge supérstite hereda como si fuera un hijo más. b) En caso de encontrarse bajo el régimen de comunidad, los bienes ingresados al matrimonio —salvo excepciones— son gananciales. Por tanto, como la muerte determina la extinción de la comunidad de ganancias, el cónyuge tomará el cincuenta por ciento como socio; en cuanto al cincuenta por ciento restante, lo toman los descendientes en partes iguales. No debe perderse de vista, que aún en el caso de encontrarse bajo este régimen, el cónyuge fallecido igualmente podría reconocer en su patrimonio bienes propios ya sea por haberlos adquirido antes de someterse a este régimen, o de recibirlos por herencia, etcétera. c) Por último podría el matrimonio encontrarse bajo el régimen de separación dado que hubieran efectivizado el cambio de régimen y que si bien se disolvió la comunidad por el cambio de régimen no se liquidó. En consecuencia podría suceder que ante el juez del sucesorio deba resolverse la liquidación de la comunidad primero a fin de determinar cuáles serían los bienes propios del causante para con posterioridad determinar el acervo. d) Lo mismo en el caso de un matrimonio que estuviere divorciado al momento de la muerte y, por ende, con la comunidad disuelta pero no liquidada. Previo al sucesorio debe tramitarse la liquidación ante el juez del sucesorio. Lo explicado es lo que surge del art. 2433 del Cód. Civ. y Com. que expresa “[s]i heredan los descendientes, el cónyuge tiene en el acervo hereditario la misma parte que un hijo. En to156

dos los casos en que el viudo o viuda es llamado en concurrencia con descendientes, el cónyuge supérstite no tiene parte alguna en la división de bienes gananciales que corresponden al cónyuge prefallecido”. Como ocurría en el Código derogado, cuando el cónyuge concurre con descendientes, heredará solo en los bienes propios del muerto. Respecto de los gananciales, este tomará el cincuenta por ciento que le corresponde como socio de la comunidad de ganancias, y el cincuenta por ciento que le corresponde al fallecido se distribuirá entre los descendientes y se divide por cabeza, sin reconocer porción alguna al cónyuge. Este es un caso de ausencia de vocación hereditaria. El art. 2434 del Cód. Civ. y Com. establece que, cuando concurre el cónyuge con ascendientes, le corresponde la mitad de la herencia. En este caso, y diferenciándose del supuesto de concurrencia con descendientes, en lo que respecta a los bienes gananciales, el cónyuge toma el cincuenta por ciento en concepto de socio de la comunidad. Del cincuenta por ciento restante —que le correspondería al fallecido—, toma la mitad en concepto de heredero y la otra mitad se la llevan los ascendientes (en principio, uno o ambos progenitores; en su defecto, los abuelos, bisabuelos, etc.). Con relación a los bienes propios tomará la mitad el cónyuge supérstite —en el carácter de heredero— y la mitad los ascendientes. Esto surge del art. 2431 del Cód. Civ. y Com. en cuanto expresa que “Supuestos de procedencia. División. A falta de descendientes, heredan los ascendientes más próximos en grado, quienes dividen la herencia por partes iguales”. Que por lo demás, debemos recordar que el cónyuge excluye a los colaterales en la sucesión intestada. Vale también destacar que el cónyuge puede perder los derechos hereditarios —cuando los tenga— en caso de incurrir en cualquiera de las causales de los arts. 2436 y 2437, Cód. Civ. y Com. No así sus derechos respecto de los gananciales. Una última cuestión en orden a los derechos hereditarios del cónyuge: no tiene derecho de

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II.2. Administración durante la indivisión hereditaria e indivisión postcomunitaria por causa de muerte de uno de los cónyuges.

administrar el patrimonio indiviso hasta que se logre la partición, importando la administración un tema de mucha transcendencia —sobre en el caso de existencia de bienes gananciales atento al 50% que está en juego del supérstite— al que a continuación nos referiremos.

II.2.1. Introducción al tema

II.2.2. Clases de administración

Otro tema que reviste particular interés es la administración tanto de la indivisión post comunitaria causada por muerte como de la hereditaria.

La administración puede ser judicial o extrajudicial. La primera se presenta cuando el administrador ha sido designado judicialmente ante el Juez del último domicilio del causante mientras que la segunda no tiene designación judicial.

representación, pudiendo acceder a la herencia únicamente por derecho propio.

Hemos explicado que ante la muerte de uno de los cónyuges si existen bienes gananciales (régimen de comunidad) se producirá la indivisión postcomunitaria. Respecto a los bienes propios el cónyuge hereda como un heredero más, conforme lo explicitado en el punto anterior. Destacamos que, desde que se extingue la comunidad y hasta que se procede a su partición —acto jurídico mediante el cual el derecho ideal sobre los gananciales se concreta mediante la adjudicación de bienes determinados— la situación en la que se encuentran los bienes gananciales ha sido denominada por el Cód. Civ. y Com. como indivisión postcomunitaria. En este sentido el art. 481 del Cód. Civ. y Com. en su primera parte expresa: “Reglas aplicables. Extinguido el régimen por muerte de uno de los cónyuges, o producido el fallecimiento, mientras subsiste la indivisión postcomunitaria se aplican las reglas de la indivisión hereditaria”. No olvidar que el art. 481 en su segunda parte regula la situación de la indivisión postcomunitaria que se genera en vida de ambos cónyuges por lo que las reglas aplicables son las incluidas en los arts. 481 y ss. En consecuencia, ante el fallecimiento del cónyuge puede generarse una indivisión postcomunitaria ante la existencia de bienes gananciales o una indivisión hereditaria si en el acervo solo había bienes propios o la coexistencia de ambas ante la composición del patrimonio de bienes propios y gananciales. En cualquier caso, y dado que ambas indivisiones se originan con la muerte, se regirán por las normas hereditarias. Durante el período de indivisión, en la mayoría de los casos se requiere

El art. 2325 del Cód. Civ. y Com., refiriéndose a esta última dispone que “Los actos de administración y de disposición requieren el consentimiento de todos los coherederos, quienes pueden dar a uno o varios de ellos o a terceros un mandato general de administración. Son necesarias facultades expresas para todo acto que excede la explotación normal de los bienes indivisos y para la contratación y renovación de locaciones. Si uno de los coherederos toma a su cargo la administración con conocimiento de los otros y sin oposición de ellos, se considera que hay un mandato tácito para los actos de administración que no requieren facultades expresas en los términos del párrafo anterior” (1). II.2.2.1. Administración extrajudicial. Alcances De la norma recién transcripta pueden extraerse los requisitos que debe reunir el administrador extrajudicial para que los actos que realice sean válidos: a) requiere el consentimiento de todos los herederos; y  (1)  En este sentido, se ha resuelto lo siguiente: “La pretensión de designar administrador provisional de una sucesión en la cual los herederos son mayores, capaces y no se denuncian conflictos entre ellos debe rechazarse, pues, si bien existiría la necesidad de tramitar pedidos de regulación de honorarios en expedientes en los que el causante había prestado servicios profesionales, para ello los peticionarios pueden actuar de modo conjunto u otorgar mandato a uno de ellos o a un tercero, de conformidad con el art. 3451 del Cód. Civil derogado, solución que fue plasmada en el art. 2325 del Cód. Civ. y Com.” (CNCiv., sala I, 4/8/2015, “S., C. A. s/sucesión”, LL del 11/11/2015, p. 8).

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b) no necesita designación judicial. De allí que su actuación puede resolverse mediante el otorgamiento de mandato a terceros o coherederos para la realización de un acto; o a través del mandato tácito, es decir, cuando el administrador realiza los actos —con conocimiento de todos los coherederos— y nadie se opone a su realización; u otorgando facultades expresas para aquellos actos que excedan la administración normal y para la contratación y renovación de locaciones. A su vez, dentro del marco de la administración extrajudicial, nosotros entendemos que el Código regula dos situaciones: a) los actos conservatorios y las medidas urgentes, y b) los actos de administración. Los primeros se encuentran regulados en los arts. 2324 y 2327 del Cód. Civ. y Com. Diferenciándose ambas normas en la necesidad o no de la intervención judicial. Es decir, el art. 2327 aborda la problemática de actos urgentes que necesitan contar con intervención del juez, mientras que en el 2324 son actos que, aunque también son urgentes, pueden realizarse sin su intervención. Todos estos actos, deben ser tomados como una excepción a la regla que surge del art. 2325 del Cód. Civ. y Com., según el cual “[l]os actos de administración y de disposición requieren el consentimiento de todos los coherederos [...]”. En estos casos la justificación de la urgencia requiere de mucha rigurosidad por parte del juez, debiendo tratarse de situaciones límite que no admitan la espera o la decisión del resto de los comuneros, tal como lo prevé la regla que requiere la unanimidad de las voluntades. Ahora bien, el art. 2324, Cód. Civ. y Com., además de abordar los actos urgentes, también incluye a los actos conservatorios. Interpretamos que no se trata de dos tipos de actos, sino actos “conservatorios urgentes”. Es decir, es un acto de conservación que debe revestir, además, el carácter de urgente. Caso contrario (falta de urgencia), deberá requerirse la unanimidad; de no logrársela, se deberá intentar judicialmente 158

un nombramiento de administrador, en los términos del art. 2346 del Cód. Civ. y Com. En conclusión, solo podrán realizarse actos de administración o conservación sin el consentimiento de todos los herederos en caso de urgencia, la que deberá justificarse rigurosamente. En cuanto a los actos urgentes que requieran de la intervención judicial (art. 2327, Cód. Civ. y Com.), el coheredero peticionante debe acreditar, además de la urgencia, dos extremos adicionales: la negativa del resto de los comuneros a la realización del acto y que dicha negativa impacta de manera gravosa en el interés común. La petición debe ser realizada, como mínimo, por un coheredero. Puede ser esgrimida, aun antes de iniciado el proceso sucesorio. Por regla, el juez competente será el del último domicilio del causante, aunque ante determinada situación particular de urgencia, también podrían ser planteados ante el juez del domicilio donde acaece la situación inminente. Por último nos referiremos a los actos de administración ordinaria y extraordinaria y de disposición. Volvemos sobre lo que dispone el art.  2325: “Los actos de administración y de disposición requieren el consentimiento de todos los coherederos, quienes pueden dar a uno o varios de ellos o a terceros un mandato general de administración. Son necesarias facultades expresas para todo acto que excede la explotación normal de los bienes indivisos y para la contratación y renovación de locaciones. Si uno de los coherederos toma a su cargo la administración con conocimiento de los otros y sin oposición de ellos, se considera que hay un mandato tácito para los actos de administración que no requieren facultades expresas en los términos del párrafo anterior”. En el marco de la administración extrajudicial, entonces, los actos de disposición y los de administración requieren el consentimiento de todos los coherederos. De actuar un apoderado, para aquellos actos que exceden la explotación normal de los bienes indivisos y para la contratación y renovación de la locación se requieren,

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además, facultades expresas. Se trata de los denominados “actos de administración extraordinaria”, los que si bien son de administración requieren por su envergadura o característica, una decisión expresa de los comuneros, dado que pueden afectar el patrimonio hereditario. Las facultades del administrador deben encuadrarse en el contexto de las normas de la representación convencional —arts. 358 y ss. del Cód. Civ. y Com.— y de mandato —regulado en los arts. 1319 y ss. del Cód. Civ. y Com.—. Va de suyo que los coherederos pueden actuar personalmente o por intermedio de mandatarios, es decir, que pueden serlo alguno de ellos o un tercero. El mandato así configurado, típicamente representativo, conforme resulta del art. 1320 del Cód. Civ. y Com., puede ser conferido y aceptado expresa o tácitamente. Requiere de facultades expresas, no solo para los actos indicados de modo general en el art.  375 del Cód. Civ. y Com., sino también de modo especial “[...] para todo acto que excede la explotación normal de los bienes indivisos y para la contratación y renovación de locaciones [...]” según prevé el segundo párrafo del art.  2325. Esta última referencia parece excepcionar lo previsto en el inc. k)  del referido art.  375, y, en consecuencia, la facultad expresa se exige para toda locación, independientemente de su temporalidad, a pesar de que en las reglas generales solo es necesario contar con facultades expresas para una locación de inmuebles de más de tres años. En cuanto al mandato tácito, solo puede operar respecto de los actos que no requieren de las facultades expresas aludidas en el art. 2325. II.2.2.2. Administración judicial: formas de designación y alcances de su función La administración judicial —como ya adelantamos y a diferencia de la extrajudicial recién explicada— se desarrolla en sede judicial y con parámetros específicos, fundamentalmente en cuanto a la designación del administrador. Dichos parámetros surgen del propio Cód. Civ. y Com. y de los códigos de procedimientos provinciales, los que —quizás— en algunos casos requieran aggiornarse a la nueva regulación del código de fondo nacional.

Asimismo, el administrador judicial puede ser provisional o definitivo. El primero de ellos se caracteriza porque su gestión se extiende hasta el dictado de la declaratoria de herederos, mientras que la vigencia del segundo comienza desde la declaratoria de herederos y finaliza con la partición. En el caso del administrador provisional, debe ponerse de relieve que su designación es previa al reconocimiento judicial del título de heredero. De allí que esta administración finalice cuando se dicta la sentencia de declaratoria de herederos. Se trata de un nombramiento en el cual al juez le debe bastar solamente con tener por acreditado prima facie el llamamiento, lo que no quita que aparezcan luego herederos con mejor derecho o que se sumen otros con igual derecho. Solo participan del nombramiento los presentados hasta ese momento. Puede habilitarse por pedido de parte interesada. En cuanto al administrador definitivo, dado que su designación que se produce con posterioridad a la declaratoria de herederos, es ineludible la participación en su designación de todos los que han sido declarados como tales. Aunque el cesionario de derechos hereditarios no sea heredero, también debe participar en el nombramiento de administrador en cualquiera de sus modos: provisional o definitivo. Los códigos de procedimientos contienen normas que determinan los requisitos para uno u otro caso, las que deben ser aplicadas en tanto no contradigan las del Cód. Civ. y Com. de la Nación. Ahora bien, el Cód. Civ. y Com. propone diferentes posibilidades para la designación del administrador judicial, que puede quedar en manos de los comuneros, del testador o en su defecto del propio juez de la sucesión si los primeros no logran acuerdo. a) Designación propuesta por los comuneros El art. 2346 del Cód. Civ. y Com. expresa lo siguiente: “Los copropietarios de la masa indivisa pueden designar administrador de la herencia y proveer el modo de reemplazarlo. A falta de mayoría, cualquiera de las partes puede solicitar judicialmente su designación, la que debe recaer preferentemente, de no haber motivos que justifiquen otra decisión, sobre el cónyuge sobreviviente y, a falta, renuncia o carencia de 159

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idoneidad de este, en alguno de los herederos, excepto que haya razones especiales que lo hagan inconveniente, caso en el cual puede designar a un extraño”.

formidad con el art.  3451 del Cód. Civil derogado, solución que fue plasmada en el art. 2325 del Cód. Civ. y Com.” (CNCiv., sala I, 4/8/2015, “S., C. A. s/sucesión”, LLL del 11/11/2015, p. 8).

Quienes primordialmente tienen el derecho a elegir la persona del administrador son los coherederos. Pueden presentarse judicialmente y solicitar el nombramiento de una persona determinada, que cuente con el aval de la mayoría. Cuando se cumple con la mayoría, la propuesta puede recaer sobre el cónyuge, un coheredero o un tercero, es decir, que no se requiere que se respete el orden de prelación que el Código le impone al juez. A falta de mayoría, deben recurrir al juez para que lo defina.

En síntesis, no debe confundirse la necesidad de un administrador judicial (p. ej., para el cobro de un crédito de la sucesión) con la ausencia de mayoría requerida para la designación de un administrador judicial (ninguno de los coherederos obtiene la mayoría necesaria para ser designado como tal). En ambos casos, puede recurrirse al juez de la sucesión para que proceda a su nombramiento.

Los parámetros que debe tener en cuenta el juez para la designación cuando está a su cargo son tres: 1) que la prioridad la tiene el cónyuge sobreviviente, 2) que solo en caso de renuncia o carencia o falta de idoneidad del cónyuge para dicho cargo debe designarse un coheredero y 3)  solo si ningún coheredero, por razones especiales, tampoco está en condiciones de asumirlo, recién en esa instancia el magistrado puede recurrir a un extraño. Vale la pena destacar, que no resulta adecuada la interpretación de que solo se puede recurrir a la administración judicial cuando no se logra la mayoría extrajudicialmente, a partir de la frase de la norma en análisis que expresa “[a] falta de mayoría, cualquiera de las partes puede solicitar judicialmente su designación”. De ningún modo puede entenderse así. El alcance que debe atribuirse a la misma es que los coherederos pueden recurrir al nombramiento judicial, aun en el caso que cuenten con la mayoría necesaria para el nombramiento o incluso aún en el supuesto en que estén todos de acuerdo, es decir, que obtengan la unanimidad. De allí que no compartimos el fallo que expresó: “La pretensión de designar administrador provisional de una sucesión en la cual los herederos son mayores, capaces y no se denuncian conflictos entre ellos debe rechazarse, pues, si bien existiría la necesidad de tramitar pedidos de regulación de honorarios en expedientes en los que el causante había prestado servicios profesionales, para ello los peticionarios pueden actuar de modo conjunto u otorgar mandato a uno de ellos o a un tercero, de con160

En cuanto a la composición de la mayoría, lo que la norma no aclara es si se trata de mayoría de personas o de capital, criterio este último utilizado por varios de los códigos de procedimientos provinciales. Creemos que debe ser entendida como de capital y no de personas. Es que, nos inclinamos a pensar en que el fundamento de la preferencia del cónyuge para administrar los bienes hereditarios se relaciona precisamente con el mayor capital que este tendría comprometido en el acervo, atento al cincuenta por ciento que le corresponde como socio de la comunidad que se disuelve por muerte (2), esa misma lógica resulta coherente para completar el silencio de la norma en este aspecto. La jurisprudencia en esa misma línea ha expresado que “La sentencia que, ante la renuncia del cónyuge supérstite como administradora del sucesorio, designó en tal carácter al cesionario de los derechos hereditarios de uno de los coherederos debe revocarse y, en su lugar, disponer que se designe a un tercero, atento a que la voluntad de aquel no conformaba la mayoría requerida por el art. 2346 del Cód. Civ. y Com., ni por su participación en la masa indivisa ni si —por vía de hipótesis— se le adunara la conformidad de los coherederos ausentes en la audiencia, cuyo silencio tampoco podía interpretarse en apoyo de  (2)  En contra, Gitter, Andrés, en Rivera, Julio César - Medina, Graciela, Código Civil y Comercial comentado, La Ley, Buenos Aires, 2016, t. VI, comentario al art. 2346, quien sostiene que “[c]onsiderando que, en los fundamentos de elevación del proyecto, los integrantes de la Comisión Redactora expresamente manifestaron que el Proyecto de 1998 era la fuente principal de este libro, entendemos que deberá considerarse la mayoría de porciones hereditarias a los fines del cómputo en el acuerdo de designación del administrador”.

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la postura de uno u otro compareciente (art. 263, Cód. Civ. y Com.). Si bien el art. 2346 del Cód. Civ. y Com. no especifica qué debe entenderse por mayoría, no puede afirmarse que se trata de una mayoría simplemente numérica por sobre el derecho que cada heredero tiene con relación al total de la herencia, con lo cual esto último debe prevalecer por aplicación analógica del art. 1994, segundo párrafo, de la normativa citada (art. 2º, Cód. Civ. y Com.)” (CNCiv., sala G, 4/2/2016, “A., A. y otro s/sucesión ab intestato”, LL del 19/4/2016, AR/JUR/282/2016, p. 5). b) Designación realizada por el juez Los herederos pueden recurrir al juez para obtener la designación judicial en dos situaciones: 1) Cuando los herederos acuerdan persona del administrador contando al menos con la mayoría que requiere el Código. En este caso, el magistrado solo debe controlar que se respeten las mayorías legales, sin tener ninguna relevancia el orden que impone el Cód. Civ. y Com. 2) Cuando no se ponen de acuerdo con la persona del administrador y nadie consigue la mayoría necesaria para imponer su nombramiento. En este caso, el juez debe prestar especial atención al orden de prelación establecido por el Código. En caso de que ese orden resulte alterado, deben justificarse las causas o motivos que lo llevan a una decisión diferente del orden regulado. Si excluye al cónyuge, debe explicar si es por carencia, renuncia o falta de idoneidad. Si recurre a un tercero en vez de a un heredero, justificar las razones especiales que hacen inconveniente que un heredero ocupe el cargo. El nombramiento de un tercero debe considerarse como una medida muy excepcional y extrema, que los jueces deberán ponderar con mucha prudencia (3). A su vez, la designación de un  (3)  Sobre el particular, la jurisprudencia ha dicho que “[l]a designación del administrador de los bienes del sucesorio debe recaer en un tercero ajeno a las partes, conforme establece excepcionalmente el art.  709 del Cód. Civil, pues, existen intereses contrapuestos y serias discrepancias entre quienes podrían aspirar a ser designados en dicho cargo, lo cual puede derivar en continuados e intensos conflictos que afecten, no solo el normal desenvolvimiento del proceso, sino, en definitiva, la buena administración de la sucesión” (CNCiv.,

tercero puede obedecer a la propuesta de todos o algunos de los coherederos o ser dispuesta de oficio. Los códigos de procedimientos resultarán de aplicación complementaria para resolver cómo se elige a ese tercero cuando necesariamente recaiga sobre el juez la decisión de la persona a designar. El nombramiento de oficio a un tercero debe suceder ante una verdadera situación límite. Por ejemplo, se ha resuelto que “[a]nte la aparición de una heredera extramatrimonial del causante resulta procedente designar a un tercero no heredero como administrador de la herencia, atento la marcada división de intereses que separa a los hijos matrimoniales del causante de la hija extramatrimonial de aquel” (4). También podría ser viable el nombramiento de un tercero, por ejemplo, si, ante la muerte del causante, heredan su cónyuge supérstite —quien afronta una depresión profunda o una enfermedad grave— y dos hijos menores de edad. En este caso, no hay dudas de la necesidad de recurrir a un tercero, ya que no solo se encuentran en juego los derechos hereditarios, sino también el interés superior del niño. c) Designación por el testador El nuevo Código prevé también la posibilidad de que el administrador sea propuesto por el testador, como así también la forma de su resala E, 9/9/2014, “L., J. F. s/sucesión testamentaria”, LL Online AR/JUR/53135/2014). En igual sentido se sostuvo que “[p]rocede la designación de un tercero como administrador de la sucesión, si las diversas incidencias y dilaciones en el proceso dan cuenta de la existencia de un claro grado de tirantez y de intereses contrapuestos entre los herederos y quien se postuló como administrador” (CNCiv., sala K, 17/10/2011, “Graciano, Julia y Colosimo, Roque Vicente s/sucesión ab-intestato”, LL Online, AR/JUR/99519/2011). Asimismo se resolvió que “[u]n tercero ajeno a las partes debe ser designado como administrador de la sucesión —art. 709, Cód. Proc. Civ. y Com.—, si existe una controversia sobre la validez de dos testamentos presentados y serias discrepancias entre quienes aspiran a ser reconocidos como únicos sucesores, lo que puede derivar en continuados e intensos conflictos que afecten el normal desenvolvimiento del proceso y la buena administración de los bienes del acervo hereditario” (CNCiv., sala J, 4/4/2011, “C., E. G.”, LL del 5/7/2011, p. 7; LL 2011-D-141; AR/JUR/22185/2011).  (4)  CCiv. y Com. Corrientes, sala  IV, 10/7/2008, LL Litoral 2008-1115.

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emplazo. Esta opción no estaba expresada en el viejo Código. De todos modos, si bien nada impedía su utilización, la restricción en cuanto a que por el testamento solo podía disponerse de bienes generaba un marco de dudas al respecto. El art. 2347 del Cód. Civ. y Com. expresa que “[e]l testador puede designar uno o varios administradores y establecer el modo de su reemplazo. Se considera nombrado administrador a quien el testador haya señalado expresamente como tal, o lo haya designado como liquidador de la sucesión, albacea, ejecutor testamentario o de otra manera similar”. La designación por el testador debe constar en un testamento debiendo instrumentarse —una vez fallecido el testador— a través de la designación que haga el juez, sobre la base del testamento. ¿Es posible dejar sin efecto la designación de administrador realizada por el causante en un testamento? Creemos que la única manera sería mediante acuerdo unánime de todos los herederos. Pero si alguno se opone o no presta conformidad, el juez no podrá apartarse de la designación propuesta en el testamento. En cuanto a las funciones del administrador, el código prevé básicamente dos funciones del administrador: a) la administración de los bienes y b) el cobro de créditos y acciones judiciales. a) Administración de los bienes El art.  2353 del Cód. Civ. y Com. dice lo siguiente: “El administrador debe realizar los actos conservatorios de los bienes y continuar el giro normal de los negocios del causante. Puede, por sí solo, enajenar las cosas muebles susceptibles de perecer, depreciarse rápidamente o cuya conservación es manifiestamente onerosa. Para la enajenación de otros bienes, necesita acuerdo unánime de los herederos o, en su defecto, autorización judicial. Además de gestionar los bienes de la herencia, debe promover su realización en la medida necesaria para el pago de las deudas y legados”. La regla en la administración de la indivisión es la conservación de los bienes y la continuación del giro del patrimonio de la sucesión y/o de los bienes que corresponden a la indivisión 162

postcomunitaria. El administrador no está autorizado para realizar actos de disposición de bienes. Solo de manera excepcional podrá hacerlo, cuando los bienes sean susceptibles de perecer o depreciarse, o su conservación resulte onerosa. En estos casos, será el administrador quien, ante un conflicto, deberá probar que la venta atendió a dichas razones. Los actos relativos a bienes inmuebles y muebles registrables requerirán la unanimidad de todos los herederos. Resulta aplicable también lo analizado en la administración extrajudicial, en cuanto a la imposibilidad que tiene el administrador de locar los inmuebles, salvo autorización expresa de todos los herederos y el cónyuge según el caso. Por último, se encomienda al administrador promover la venta de bienes a los efectos de cancelar las deudas de la sucesión y el pago de legados. En este último caso, dependerá de la disposición que contiene tal manda, ya que puede consistir en bienes concretos del acervo que no requieran de ningún acto por parte del administrador. b) Cobro de créditos y acciones judiciales El art.  2354 del Cód. Civ. y Com. dice lo siguiente: “Previa autorización judicial o de los copartícipes si son plenamente capaces y están presentes, el administrador debe cobrar los créditos del causante, continuar las acciones promovidas por este, iniciar las que son necesarias para hacer efectivos sus derechos, y presentarse en los procesos en los cuales el causante fue demandado. ”En ningún caso puede realizar actos que importan disposición de los derechos del causante”.

La norma prevé determinados supuestos, tales como cobrar los créditos del causante, continuar las acciones promovidas por este, iniciar las que fueran necesarias y presentarse en los procesos en los que el autor de la sucesión haya sido parte. Con ese fin, el administrador requiere la autorización judicial o la de todos los comuneros si son capaces y están presentes.

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Es decir que, si bien estos actos forman parte del objeto de su administración, tanto en el caso de las acciones judiciales como para el cobro de créditos, el administrador necesita facultades expresas o autorización del juez o de todos los herederos. Así como no resulta posible que un heredero en estado de indivisión venda en su proporción hereditaria un bien determinado, tampoco es posible que cobre acreencias o demande o que conteste demandas exclusivamente por su parte. En estos casos, puede optarse por las siguientes modalidades: a) actuar todos los herederos juntos y personalmente, prescindiendo del administrador, o b)  que todos autoricen al administrador judicial, o c)  que el administrador resulte autorizado judicialmente para actuar en juicio o cobrar la acreencia, si no consiguen la unanimidad requerida por la norma. El artículo no permite que el administrador actúe en calidad de parte, de allí la necesidad de la autorización judicial o de todos los herederos. En ningún caso el administrador puede realizar actos que importen disponer de los derechos del causante. Esto significa, que el administrador no podría realizar una transacción judicial o condonar intereses en un crédito sin la autorización de todos los herederos o en su defecto del juez. II.2.3. Rendición de cuentas Más allá de que las normas relativas a la rendición de cuentas se encuentran ubicadas dentro del capítulo de la administración judicial, es evidente que resultan también de aplicación para el caso de la extrajudicial. Por ejemplo, puede tratarse de un caso de designación de administrador extrajudicial y que se pretenda seguir la normativa del Cód. Civ. y Com. a los efectos de una rendición de cuentas de manera judicial o también lo contrario: que el administrador sea judicial y las partes decidan que las cuentas se rendirán extrajudicialmente, por supuesto en los casos que legalmente resulten posibles (es que si hay herederos menores de edad o cónyuge con incapacidad de comprender los actos o situaciones similares a estas, sea la administración judicial o extrajudicial la rendición de cuentas debe rendirse en sede judicial).

El art. 2355 del Cód. Civ. y Com. estipula que debe rendirse cuentas trimestralmente. Dicha norma expresa que “[e]xcepto que la mayoría de los copropietarios de la masa indivisa haya acordado otro plazo, el administrador de la herencia debe rendir cuentas de su administración trimestralmente, o con la periodicidad que el juez establezca”. En suma: si no se establece un plazo por parte de los herederos o del juez diferente al de la norma, la rendición debe realizarse trimestralmente. La norma no estipula una forma de rendir las cuentas. De todos modos, indudablemente requiere que sea respaldada con comprobantes. Más allá de lo normado en los arts. 861 y ss. del Cod. Civ. y Com. —normativa aplicable de manera supletoria— pueden presentarse algunos matices puntuales. Todo dependerá también de la relación del administrador con los coherederos y la de estos entre sí. Muchas veces podrá ser necesario recurrir a un escribano público para dejar constancia de la documentación que se entrega, que nadie se ha presentado en el día y hora indicado para la exhibición de los comprobantes o para acreditar cualquier otro extremo que resulte de interés o revista particular importancia a futuro. También puede realizarse ante el juez del sucesorio, en el marco del incidente de administración. Asimismo, podría realizarse extrajudicialmente y en un marco de informalidad. Si bien no existe un procedimiento a seguir cuando se intenta una rendición de cuentas extrajudicial, es evidente que el administrador deberá anoticiar a las partes con una antelación razonable, con explícita aclaración de día, hora y lugar en que la rendición se pondrá a disposición de los herederos para que la aprueben, o, en su caso, la cuestionen. A tales efectos, resulta de aplicación el art. 862 del Cód. Civ. y Com., según el cual “[l]a rendición de cuentas puede ser aprobada expresa o tácitamente. Hay aprobación tácita si no es observada en el plazo convenido o dispuesto por la ley o, en su defecto, en el de treinta días de presentadas en debida forma. Sin embargo, puede ser observada por errores de cálculo o de registración dentro del plazo de caducidad de un año de recibida”. 163

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Todo el trámite de impugnación será conforme las normas procesales de cada provincia (5). Por otro lado, no debe olvidarse que, en caso de que la rendición de cuentas se judicialice y, aun en el supuesto que solo la intime uno de los herederos o el cónyuge, todos deben participar del incidente, por tratarse de un litisconsorcio necesario. Estas rendiciones de cuentas son parciales. Por más que queden todas aprobadas o consentidas, el administrador no quedará liberado de la responsabilidad por su desempeño, hasta tanto no se encuentren aprobadas las cuentas definitivas. Si bien, por regla, la rendición de cuentas puede dispensarse, conforme el art. 860 del Cód. Civ. y Com., eso no es posible en todos los casos. Por ejemplo, cuando los coherederos o el/la cónyuge son incapaces o no existe unanimidad de los herederos y el/la cónyuge al respecto (6). Conforme el art.  2361 del Cód. Civ. y Com., concluida la administración judicial, debe presentarse la cuenta definitiva. Esta rendición de cuentas es la que permite la liberación definitiva del administrador. Es decir que habrá que retomar todas las rendiciones parciales si las hay, o en su defecto realizar una exhaustiva rendición de cuentas desde el comienzo de la gestión y dejar aclarado que se rinden cuentas definitivas. Esta norma es coherente con el art.  861 del Cód. Civ. y Com., según el cual “[l]as cuentas deben ser rendidas en la oportunidad en que  (5)  Así se ha resuelto: “La impugnación de la rendición de cuentas en una sucesión no requiere necesariamente su promoción en el mismo expediente, ya que todas las actuaciones vinculadas a la administración pueden ser acumuladas, sin que ello constituya un vicio del proceso capaz de acarrear la nulidad de lo actuado” (CCiv. y Com. Corrientes, sala IV, 12/3/2014, “B., H. J. s/ sucesión testamentaria”, LL Litoral, año 2014 [junio], p. 550, AR/JUR/4677/2014).  (6)  “En materia civil, la rendición de cuentas es una obligación que nace exclusivamente del contrato o cuasi-contrato (mandato, gestión de negocios, etc.). El cumplimiento de tal obligación afecta solo el interés privado, y, por consiguiente, puede relevarse de dicho cumplimiento al mandatario o gestor”. Ídem. Ver art. 860 del Cód. Civ. y Com.

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estipulan las partes, o dispone la ley [...]”. Durante la indivisión postcomunitaria que se generó por muerte, por remisión a las normas de administración de la herencia, la ley estipula las oportunidades que explicitamos. De allí la obligación de la rendición trimestral y luego la presentación de la cuenta definitiva. En cuanto a la forma requerida, el art.  2362 del Cód. Civ. y Com. resulta muy claro: “Si todos los copropietarios de la masa indivisa son plenamente capaces y están de acuerdo, la rendición de cuentas se hace privadamente, quedando los gastos a cargo de la masa indivisa. En caso contrario, debe hacerse judicialmente. De ella se debe dar vista a los copropietarios de la masa indivisa, quienes pueden impugnarla”. Volvemos a lo referido en la rendición de cuentas parcial. La impugnación deberá regirse por las normas procesales de cada provincia. Nos parece muy apropiada la decisión del Código en cuanto a la posibilidad de una rendición de cuentas extrajudicial ante un nombramiento de administrador judicial. En tanto sea posible, simplifica mucho la rendición de cuentas, con una notable disminución relativa a las costas judiciales. II.3. Derecho real de habitación del cónyuge supérstite Otro tema relevante a favor del cónyuge es que tiene derecho real de habitación sobre el inmueble propio del causante o ganancial de la pareja que constituyó el último hogar conyugal, conforme surge del art. 2383 del Cód. Civ. y Com. expresa que “[e]l cónyuge supérstite tiene derecho real de habitación vitalicio y gratuito de pleno derecho sobre el inmueble de propiedad del causante, que constituyó el último hogar conyugal, y que a la apertura de la sucesión no se encontraba en condominio con otras personas. Este derecho es inoponible a los acreedores del causante”. Para que el cónyuge supérstite pueda ejercer el derecho real de habitación se requiere: a) Que se trate de un inmueble de propiedad del causante. Si bien la norma no lo advierte, puede tratarse tanto de un bien propio del causante como de uno ganancial cuya titularidad se encuentre a nombre de cualquiera de los cónyuges.

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b) Que haya constituido el último hogar conyugal. De aquí se infiere que si el cónyuge se encontraba separado, o divorciado, no podrá ser ejercido este derecho desde que esas situaciones son incompatibles con el hogar conyugal. c) Que, a la apertura de la sucesión no se encuentre en condominio con otras personas. Esta exigencia resulta muy importante. Si bien la norma dice condominio, debe entenderse alcanzada también a la comunidad hereditaria (p. ej., que la vivienda no solamente pertenezca al causante sino también a los hijos del primer matrimonio que tuvo este, como herederos de su madre). Entre las características del derecho real de habitación que podemos señalar: a) Es un derecho que nace en ocasión de la muerte del causante. El cónyuge lo adquiere por derecho propio. Esto significa que queda apartado de todas las cuestiones hereditarias. b) Funciona de pleno derecho, es decir, que no requiere petición de parte; c) Es vitalicio y gratuito, a diferencia de lo que sucede en las indivisiones a favor del cónyuge donde no determina la norma su gratuidad. d) Se trata de un derecho intransmisible. Si bien el inmueble no puede ser arrendado, podría convertirse en una excepción atendiendo el caso concreto como podría ser la imposibilidad de solventarlo, o alguna enfermedad que dificulte o impida la permanencia en el mismo sirviendo el canon para afrontar los gastos de dicha enfermedad. Puede habitarlo con otras personas. En todos los casos, el cónyuge supérstite debe hacerse cargo de la totalidad de los gastos del inmueble. e) Es un derecho inoponible a los acreedores del causante y, aunque no lo diga la norma, oponible a los acreedores personales de los herederos. f ) Al tratarse de una indivisión hereditaria a favor del cónyuge supérstite, el inmueble no podrá ser vendido, hipotecado, etcétera (7).  (7)  En contra, Ferrer sostuvo que “[l]os coherederos condóminos podrán vender o hipotecar el inmueble

Hay que tener en cuenta, además, lo siguiente: 1) no se requiere que se trate del “único inmueble habitable del acervo hereditario”; 2) no hay límites en cuanto al valor del inmueble; 3) no hay causales de caducidad respecto de las nuevas nupcias. Se han eliminado, así, varios recaudos que imponía el Cód. Civil (8). afectado al derecho de habitación, pero el comprador o acreedor hipotecario están obligados a respetar el derecho real de habitación del cónyuge supérstite, por aplicación de art. 2151 del Cód. Civ. y Com.” (Ferrer, Francisco, en Alterini, Jorge, Código Civil y Comercial comentado, La Ley, Buenos Aires, 2016, t. XI, comentario al art. 2383 del Cód. Civ. y Com.).  (8)  Sobre el particular, en un fallo, si bien resuelto bajo la normativa derogada, se sostuvo: “La sentencia de grado rechazó el incidente promovido por la cónyuge supérstite del causante en el cual pretendía hacer valer el derecho real de habitación consagrado en el art. 3573 bis, Cód. Civil. Para decidir de ese modo, entendió que siendo la peticionante cónyuge supérstite del segundo matrimonio del causante, no puede limitar o afectar el ejercicio del derecho de propiedad que detentan las hijas del primer matrimonio; dominio que comprendía la totalidad del inmueble por haber recibido el 50% indiviso tras el fallecimiento de su madre y el 50% restante mediante la donación que su padre hiciera antes de contraer las nuevas nupcias. De la escritura de compraventa surge que el inmueble pertenecía al patrimonio dejado al causante por su padre y que, en el marco de su sucesión, había adquirido las partes indivisas que correspondían a su madre y hermanos. Es decir que antes de celebrar esa compraventa, el causante ya tenía una porción indivisa como bien propio y, en tal situación, la adquisición aún a título oneroso de las demás porciones no cambiaba el carácter del bien (inc. k], art. 464, Cód. Civ. y Com.), pese a que el dinero con el que se compran sea ganancial (con independencia del derecho de recompensa cuando se produce la disolución de la sociedad conyugal). De este modo, mal podía calificarse en parte ganancial y en parte propio al inmueble como han hecho las hijas del causante en el proceso sucesorio de su madre al efectuar la declaración jurada patrimonial y solicitar —y luego erróneamente obtener— la orden de inscripción de las porciones gananciales del inmueble que habita la segunda esposa de su padre. Establecido el carácter propio del bien, cabe sostener además que este no había salido del patrimonio de su titular con anterioridad a casarse con su segunda esposa en tanto la oferta de donación celebrada cuatro días antes de sus segundad nupcias, recién fue aceptada por las hijas a más de 3 años y medio de que falleciera el causante. De este modo, si la transmisión

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Finalmente, el artículo aclara que este derecho no resulta oponible a los acreedores del

causante, con lo que estos podrían cobrarse sus acreencias atacando el inmueble en cuestión.

solo pudo operar recién cuando la oferta fue aceptada, para ese entonces la cónyuge ya había adquirido su derecho hereditario y había entrado en posesión de la herencia (art. 3410, Cód. Civil, ídem art. 2277, Cód. Civ. y Com.). Por lo expuesto, resulta acertada la postura que viene sosteniendo la esposa en su recurso al señalar que el bien integra el acervo hereditario y, en la medida que se cumplen los restantes recaudos exigidos por el art 3573 bis, Cód. Civil, corresponde receptar su petición de ejercer el derecho real de habitación vitalicio y gratuito allí dispuesto. El plazo para que el cónyuge invoque en su favor el derecho del art. 3573 bis, Cód. Civil, se extiende hasta el momento en que brinde su expresa conformidad a la partición del bien, aunque la declaratoria o el testamento se hallaren inscriptos, porque la inscripción no importa adjudicación en condominio del inmueble, sino exteriorización de la indivisión hereditaria o pos-comunidad entre el cónyuge y los herederos del difunto” (CCiv. y Com. Mar del Plata, sala II, 3/5/2016, “Ciardi, Andrés s/sucesión ab intestato”, Rubinzal Online, RC J 2264/16). En otro precedente, se resolvió que “[e]l cónyuge supérstite tiene el derecho de obtener el reconocimiento a su favor del derecho real de habitación vitalicio y gratuito sobre un inmueble que fue adquirido por la causante como bien propio y configura el único inmueble habitable del acervo hereditario, sin que se haya aportado elemento probatorio alguno tendiente acreditar un abuso de derecho y/o la existencia de una cotitularidad o condominio que pudiera enervar el reclamo. Las convenciones internacionales introducidas a través del art. 75, inc. 22, de la CN, protectoras de la vivienda y de la ancianidad, resultan orientadoras del criterio amplio con el que debe ser evaluada la concesión del derecho real de habitación del cónyuge supérstite cuando se encuentran reunidos los requisitos que la ley establece para otorgarlo. Se revoca el pronunciamiento de primera instancia que rechazó al cónyuge supérstite de la causante su pedido de reconocimiento a su favor del derecho real de habitación vitalicio y gratuito contemplado en el art. 3573 bis, Cód. Civil, dado que en el caso se encuentran reunidos todos los recaudos exigidos por la norma, a saber: que el acervo esté integrado por un solo inmueble habitable; que dicho inmueble integre en su totalidad el acervo -sea propio del cónyuge premuerto o ganancial-; que hubiere sido sede del hogar conyugal; que el valor del bien no supere o exceda el que autoriza a su constitución como bien de familia; y que el cónyuge concurra con otros herederos o legatarios, como lo son los hijos del primer matrimonio de la cónyuge fallecida. La finalidad de esta tutela legal, está dada en la protección que se brinda al cónyuge supérstite para que no se encuentre necesitado de abandonar la sede del hogar conyugal para dividirlo con sus coherederos, máxime cuando, como se da en el presente caso, su edad es avanzada y alcanza los 84 años. Cabe mencionar que este es el criterio que impera en el Cód. Civ. y Com., ley 26.994, al establecer de pleno derecho el reconocimiento

de este instituto (art. 2383); tanto es así, que el nuevo marco legal elimina también la necesidad de que se trate de un solo inmueble, habitable, integrante del haber hereditario, y que su estimación no sobrepase el límite máximo para ser declarado como bien de familia, a la vez que se reconoce tal derecho incluso a la pareja conviviente o concubino (aunque limitado en el tiempo). Este reconocimiento, deriva de conciliar nuestro derecho interno con las convenciones internacionales introducidas al mismo a través del inc. 22, art. 75, CN” (CCiv. y Com. Lomas de Zamora, sala I, 19/6/2015, “Cardo, Susana Violeta s/sucesión ab intestato”, Rubinzal Online, RC J 4549/15). Asimismo se sostuvo que “[d]ado que el objeto del incidente de partición de herencia es la determinación de los bienes que deben ingresar en la partición, debe rechazarse la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por quien invoca el derecho real de habitación respecto de un inmueble, pues, es quien ha invocado causales de indivisión que, en defensa de un derecho propio, son pasibles de impedir el progreso de la pretensión del incidentista. A los fines de la procedencia del derecho real de habitación solicitado debe entenderse cumplido el requisito atinente a la existencia de un único inmueble habitable, ya que si bien hay otro inmueble en el acervo hereditario, el mismo se encuentra locado e impide que se le atribuya tal carácter. Encontrándose reunidos los requisitos habilitantes del derecho real de habitación establecido por el art. 3573 bis del Cód. Civil, corresponde que se arbitren las medidas necesarias para su efectivización y pertinente registración, dado que el inmueble por el cual se solicita no excede la satisfacción de necesidades básicas de su habitadora, pues no aparece como un bien suntuoso. Corresponde hacer lugar al derecho real de habitación solicitado por la cónyuge supérstite respecto del inmueble denunciado, toda vez que, conforme a las constancias de autos, cabe tener por reunidos los requisitos habilitantes, consagrados en el art. 3573 bis, Cód. Civil. Ello así, pues, si bien el heredero incidentista se opone a su progreso, manifestando que existe otro inmueble habitable integrante del acervo sucesorio, y que la valuación del inmueble sobre el que se pretende constituir el derecho de habitación sobrepasa el límite máximo acordado para ser declarado bien de familia, lo cierto es que, respecto del otro inmueble se acreditó que se encuentra locado, por lo que no puede atribuírsele el carácter de habitable. Y en cuanto a si cumple con el requisito de que su valuación no exceda el límite máximo acordado para ser declarado como bien de familia, cabe precisar que en la Provincia de Buenos Aires la reglamentación vigente no establece un tope o cifra máxima en los valores de los inmuebles destinados a vivienda a los fines de acceder a la protección como bien de familia. Y conforme al dictamen efectuado por el perito tasador el inmueble en cuestión no excede la satisfacción de necesidades básicas de su habitadora pues no aparece como un bien suntuoso. En cuanto al requisito

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No sucede lo mismo con los acreedores per-

atinente a la existencia de un único inmueble habitable, cabe destacar que tal requisito no solo se configura ante la existencia de un único bien inmueble sino también cuando ante la existencia de un número mayor de inmuebles solo uno de estos resulte ‘habitable’. El calificativo ‘habitable’ implica que el inmueble este destinado a vivienda y se encuentre desocupado. Así lo ha entendido destacada doctrina al sostener que no existe: [...] inconveniente en concederle el derecho al cónyuge si hay una casa desocupada (habitable) y otra ocupada (no habitable), porque aquí se cumple el presupuesto de la ley respecto de la existencia de un solo inmueble habitable. En lo atinente a la oportunidad y modo en que fue solicitado el derecho real de habitación cabe destacar que, a diferencia de lo resuelto por el a quo, no existe obstáculo formal alguno que impida su progreso. En efecto, el derecho real de habitación puede ser invocado hasta el momento de la partición o adjudicación de los bienes que conforman el haber hereditario, salvo que el bien inmueble que fue sede del hogar conyugal hubiese sido vendido con anterioridad o que haya realizado el peticionante actos o adoptado una conducta incompatible con el ejercicio de tal facultad, pues si el cónyuge acepta y nada opone a pedidos que implican partir el bien o tender a ello, tal derecho real de habitación caducaría. Consecuentemente, resulta indudable que la invocación del derecho real de habitación del cónyuge supérstite como oposición a la partición del bien denunciado deviene a todas luces oportuna y procedente. Es que, si la peticionante hubiese consentido la incorporación de dicho bien —en el caso el 50% indiviso— dentro del elenco de bienes sujetos a partición ello hubiese denotado un actuar incompatible con la invocación del derecho real de habitación que, a posteriori, se erigiría como óbice a la concesión del mismo. El art. 3573 bis, Cód. Civil, que prevé el derecho real de habitación, como causal de indivisión temporaria a favor del cónyuge supérstite, sujeta el reconocimiento del mismo a las siguientes condiciones: a) que se trate del inmueble en que hubiera estado constituido el hogar conyugal a la época del deceso; b) que el causante no hubiera dejado otro inmueble habitable; c) que el valor del inmueble no pase del que constituye el límite máximo para que una vivienda pueda ser declarada bien de familia; d) que el cónyuge no contraiga nuevas nupcias; y e) que el cónyuge supérstite concurra con otros herederos o legatarios” (CCiv. y Com. Mar del Plata, sala III, 31/03/2015, “Gorga, José Luis s/incidente”, Rubinzal Online, RC J 2340/15). En otro precedente se expuso: “Debe evitarse que la concesión del derecho de habitación viudal represente un privilegio injustificado del cónyuge supérstite frente a los herederos que sufrirían un evidente perjuicio derivado del impedimento, restricción u obstaculización de su derecho, que es ni más ni menos que su legítima. Los parámetros descriptos exigen una interpretación armónica conforme los cánones de la buena fe, la moral y las buenas costumbres.

sonales de los herederos, quienes no podrán atacarlo (9). II.4. Indivisión hereditaria forzosa a favor del cónyuge supérstite Otra herramienta que tiene el cónyuge supérstite es recurrir a la indivisión hereditaria forzosa del art.  2332 del Cód. Civ. y Com. que expresa lo siguiente: “Si en el acervo hereditario existe un establecimiento comercial, industrial, agrícola, ganadero, minero o de otra índole que constituye una unidad económica, o partes sociales, cuotas o acciones de una sociedad, el cónyuge supérstite que ha adquirido o constiNo corresponde reconocer el derecho real de habitación viudal al cónyuge supérstite que tiene 57 años, dos hijas y está en concubinato con otra mujer, por cuanto si bien el concubinato por sí solo no apareja el cese del citado derecho, sí resulta un indicio de su ejercicio abusivo o un caso de fraude a la ley derivado de la persistencia de la situación de hecho para no incurrir en la causal de cese prevista en el art. 3573 bis, Cód. Civil, y porque el derecho de permanecer en la vivienda del actor debe compatibilizarse con el derecho sucesorio de sus hijas -una de las cuales era menor al momento de la solicitud, padecía diabetes y debió dejar el inmueble en virtud de una medida de abrigo originada en los malos tratos que le profería su padre-, quienes fueron excluidas hasta la fecha del hogar conyugal, sin poder efectivizar sus legítimos derechos hereditarios. Además la edad del actor desvirtúa el fin tuitivo del artículo citado” (CCiv. y Com. Azul, sala II, 10/3/2014, “B. N. R. c. Coherederos declarados de M., S. M. s/incidente”, Rubinzal Online, RC J 2559/14). Asimismo, se resolvió que “[e]l cónyuge supérstite no está obligado a pagar a los coherederos o legatarios ninguna contribución o canon locativo por el uso y goce del inmueble, sin embargo esta gratuidad no implica que el habitador quede exento de cargar con los impuestos y demás gravámenes que recaen sobre la cosa, por cuanto, en definitiva, el status jurídico no difiere en este aspecto del que corresponde al usufructuario, sea el usufructo oneroso o gratuito (arts. 2957 y 2968 del Cód. Civil). Debe desestimarse la solicitud de la cónyuge supérstite de reintegro proporcional diversos gastos, toda vez que la reclamante ocupa el inmueble en forma exclusiva con posterioridad al deceso del causante, pues, el hecho que los coherederos se encuentren constreñidos a sobrellevar las contingencias del régimen legal por el que se le concede el beneficio de la ocupación gratuita, puede importar que dicha protección se extienda a niveles no previstos por el Código” (CNCiv., sala G, 27/6/2012, “Justo, María Luz c. Cabrera Elsa Victoria y otros s/incidente civil”, LL AR/JUR/53248/2012).  (9)  Iglesias, Mariana - Saluzzi, Carina, “El derecho real de habitación del cónyuge supérstite y su proyección a las uniones convivenciales”, RCD 314/2015.

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tuido en todo o en parte el establecimiento o que es el principal socio o accionista de la sociedad, puede oponerse a que se incluyan en la partición, excepto que puedan serle adjudicados en su lote. Tiene el mismo derecho el cónyuge que no adquirió ni constituyó el establecimiento pero que participa activamente en su explotación. En estos casos, la indivisión se mantiene hasta diez años a partir de la muerte del causante, pero puede ser prorrogada judicialmente a pedido del cónyuge sobreviviente hasta su fallecimiento. Durante la indivisión, la administración del establecimiento, de las partes sociales, cuotas o acciones corresponde al cónyuge sobreviviente. A instancia de cualquiera de los herederos, el juez puede autorizar el cese de la indivisión antes del plazo fijado, si concurren causas graves o de manifiesta utilidad económica que justifican la decisión. El cónyuge supérstite también puede oponerse a que la vivienda que ha sido residencia habitual de los cónyuges al tiempo de fallecer el causante y que ha sido adquirida o construida total o parcialmente con fondos gananciales, con sus muebles, sea incluida en la partición, mientras él sobreviva, excepto que pueda serle adjudicada en su lote. Los herederos solo pueden pedir el cese de la indivisión si el cónyuge supérstite tiene bienes que le permiten procurarse otra vivienda suficiente para sus necesidades”. Comenzamos por destacar que esta indivisión se solicita judicialmente. Asimismo, de la lectura de la norma surge que la indivisión puede recaer sobre: a) un establecimiento de cualquier índole en tanto constituya una unidad económica, b)  partes o cuotas sociales o acciones de una sociedad; c) el bien que constituyó la residencia habitual de los cónyuges. El cónyuge solo podrá solicitar estas indivisiones si cumple los requisitos que cada una de dichas opciones requiere. Además, carece de este derecho si la indivisión solicitada recae sobre un bien que pueda ser adjudicado en su hijuela.

tituya una unidad económica si lo ha adquirido o constituido en todo o en parte, o si participa activamente en su explotación. Tiene un plazo de diez años que puede ser prorrogado, extremo este último que puede resultar abusivo dado que la prórroga se puede extender —si el juez lo autoriza— hasta la muerte del cónyuge. La cuestión se complejiza no solo por la indivisión en sí misma, sino también porque durante su vigencia quien administra es el propio cónyuge. La administración debe regirse por las normas de la administración judicial, quedando obligado —por supuesto— a rendir cuentas de su gestión. El juez puede hacer cesar esta indivisión si concurren causas graves. Por ejemplo, las deficiencias en la rendición de cuentas. b) Indivisión sobre las partes o cuotas sociales o acciones de una sociedad Para poder pedir esta indivisión el cónyuge supérstite debe ser el principal socio o accionista. Resulta de aplicación todo lo analizado en el punto a). c) Indivisión sobre el bien que constituyó la residencia habitual de los cónyuges Para que esta indivisión sea viable se requiere el cumplimiento de los siguientes requisitos: — que el bien haya constituido la residencia habitual de los cónyuges antes de la muerte de la persona; — que haya sido adquirido o construido —total o parcialmente— con fondos gananciales;

Analizaremos los requisitos de cada uno de estos supuestos.

— que el bien no pueda serle adjudicado en su lote al cónyuge;

a) Indivisión sobre un establecimiento comercial, industrial, agrícola, ganadero, minero o de otra índole que constituye una unidad económica

— que el cónyuge carezca de bienes que le permitan procurarse otra vivienda suficiente para sus necesidades.

El cónyuge puede oponerse a la partición del establecimiento de cualquier índole que cons168

Esta indivisión abarca no solo el inmueble, sino también los muebles que en él se encuentran.

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Dura mientras sobreviva.

el

cónyuge

supérstite

Esta oposición a la partición o indivisión es bastante similar al derecho real de habitación del cónyuge supérstite. De hecho, esta última resulta más beneficiosa desde varios aspectos, ya que la norma en análisis no estipula que el uso deba ser gratuito, con lo que podría resultar justo la indemnización por uso y goce de los bienes hereditarios, pudiendo —en el caso de un cónyuge con dificultades económicas— resultar pertinente la aplicación del beneficio de competencia, estipulado en los arts.  892 y 893 del Cód. Civ. y Com., que expresan que el beneficio de competencia es un derecho que se otorga a ciertos deudores, para que paguen lo que buenamente puedan, según las circunstancias y hasta que mejoren de fortuna. Al art. 2332 del Cód. Civ. y Com. se lo ha criticado debido a que varios autores interpretan que se superpone con el derecho real de habitación del cónyuge supérstite. No estamos de acuerdo. Creemos que esta figura es muy beneficiosa para el caso de exclusión hereditaria conyugal. Dado que esta indivisión solo puede pedirse sobre bienes total o parcialmente gananciales, y como en este caso el problema del cónyuge es que no hereda, resulta de suma utilidad para otorgarle la protección de una vivienda ante la configuración de un matrimonio in extremis, una separación de hecho o el cese de la convivencia resultante de una resolución judicial (10). Para ser oponibles a terceros, estas indivisiones que incluyan bienes registrables deben ser inscriptas en los registros respectivos. Cumplida esta carga, y mientras dure la indivisión, los acreedores personales de los herederos no podrán ejecutar los bienes indivisos ni tampoco una porción ideal de estos. Solo  (10)  En contra, Rolleri expresa que “[...] tanto en los casos de los arts. 2437 y 2438, referidos a los supuestos de separación de hecho sin voluntad de unirse como el del matrimonio in extremis, respectivamente, se excluye el derecho hereditario entre cónyuges, por lo tanto no podrían invocar los derechos reconocidos en este artículo” (Rolleri, Gabriel en Rivera, Julio César Medina, Graciela Código Civil y Comercial comentado, cit., t. VI, comentario al art. 2332).

podrán cobrar sus créditos con las utilidades de la explotación que correspondan a su deudor. En cuanto a los acreedores de la sucesión, la indivisión les resulta inoponible y no les impide el cobro de sus créditos sobre los bienes indivisos. II.5. Cesión de derechos hereditarios y gananciales Cuando existen gananciales, el cónyuge supérstite tiene —al igual que lo que ocurre con los derechos hereditarios— posibilidad de cederlos. Se trata de dos objetos diferentes (gananciales y herencia) y si bien el Código los regula de manera conjunta, los identifica de manera separada. Así, el art.  2308 del Cód. Civ. y Com. dispone que “[l]as disposiciones de este título se aplican a la cesión de los derechos que corresponden a un cónyuge en la indivisión postcomunitaria que acaece por muerte del otro cónyuge”. Por tanto, el cónyuge supérstite es titular del derecho a los gananciales que le corresponde como consecuencia de la disolución de la comunidad y de los derechos hereditarios que le acuerda su vocación hereditaria (en caso de tenerla) atendiendo a las diferentes concurrencias y exclusiones conforme determina la ley. Corolario de lo expresado es que el cónyuge podrá ceder derechos hereditarios (cuando tenga derecho a ellos) pero también podrá ceder sus gananciales, resultando —como explicamos— dos objetos diferentes. En este sentido, la Suprema Corte de Mendoza sostuvo que “la renuncia a la herencia por parte del cónyuge supérstite no tiene efectos sobre los gananciales que le pertenecen a ella en calidad de socia”. Es muy frecuente, que la cesión de gananciales sea realizada por el cónyuge supérstite a sus hijos (que a su vez son herederos del fallecido). De esta forma, logran que en el sucesorio de uno de los progenitores los hijos liquiden, en cierto sentido, la sucesión del progenitor que sobrevive. Una última cuestión: resulta de particular importancia interpretar este contrato atendiendo al objeto que se cede. La jurisprudencia no ha sido unánime en la solución que se la ha dado 169

Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia

al supuesto en que el cónyuge supérstite cedió derechos hereditarios y resultó que el fallecido tenía hijos y no tenía bienes propios, motivo por el cual carecía el cónyuge de derechos hereditarios. Varios fallos interpretaron que dicha cesión debía entenderse en el sentido de que lo que habían querido los contratantes era ceder gananciales. A nuestro modo de ver se trata de un claro caso de cedente heredero aparente.

El art. 1024 del Cód. Civ. y Com. plantea la regla y la excepción relativa a la transmisión de los contratos por causa de muerte: “Los efectos del contrato se extienden, activa y pasivamente, a los sucesores universales, a no ser que las obligaciones que de él nacen sean inherentes a la persona, o que la transmisión sea incompatible con la naturaleza de la obligación, o esté prohibida por una cláusula del contrato o la ley”.

III. Unión convivencial: algunas cuestiones relacionadas con el cese de la convivencia por muerte

Si bien el artículo no especifica que la transmisión se refiere a los sucesores universales por causa de muerte, creemos que ese es el sentido que tiene. Hacemos esta salvedad, ya que con la nueva regulación y ubicación metodológica del art. 400 del Cód. Civ. y Com. no solamente los sucesores universales son por causa de muerte, sino que también lo son por actos entre vivos.

III.1. Aspectos previos El Cód. Civ. y Com. ha regulado una serie de institutos que —en algunos supuestos— de manera ineludible, impactan en el derecho sucesorio. Probablemente el ámbito del derecho de las familias sea la sede donde ello pueda advertirse con mayor intensidad o en su real magnitud. Así ocurre —como recién analizamos— con el régimen patrimonial del matrimonio o con las uniones convivenciales a las que nos dedicaremos a continuación, los que entre otros supuestos, impactan también en el derecho sucesorio, tal como lo demostraremos en las siguientes líneas, en las que nos proponemos abordar la problemática. El art. 523 del Cód. Civ. y Com. determina que una de las causales del cese de la convivencia es la muerte. Ello podría generar efectos patrimoniales derivados de dicho cese, los que se efectivizarán en el marco de la sucesión, pudiendo según el caso, convertirse en obligaciones a cargo de la sucesión. III.2. Derechos de contenido patrimonial que se relacionan con el cese de la convivencia por muerte del conviviente III.2.1. Los pactos entre convivientes y el cese de la convivencia por muerte Puede resultar factible que los convivientes hubieran realizado pactos, a fin de regular los efectos derivados del cese de la unión convivencial. Los pactos de convivencia son contratos. 170

Asimismo, la regla expresa que los efectos del contrato se transmiten activa y pasivamente a los sucesores, pero también expresa tres excepciones que impiden la transmisibilidad: 1) Obligaciones que de él nazcan que sean inherentes a la persona. Por ejemplo, en el contrato de mandato, los derechos y obligaciones del mandatario no se transmiten a sus sucesores hereditarios. En cuanto al mandante, el contrato se extingue con su muerte e impide al mandatario continuar con su gestión, a excepción de los actos urgentes; 2)  Transmisión incompatible por la naturaleza de la obligación. Sería el caso de una persona que contrata a otra reconocida por sus cualidades artísticas para pintar un fresco en una pared de su casa, quien luego fallece. Aquí nos encontramos con una imposibilidad de transmisión por la naturaleza de la obligación. Son también obligaciones intuitu personae: se trata de personas que han sido tenidas en cuenta por sus aptitudes o cualidades y 3) Transmisión prohibida por alguna cláusula del contrato o la ley. El Cód. Civ. y Com. se ha ocupado de regular los pactos de convivencia. En ese sentido, el art. 514 del Cód. Civ. y Com. expresa que “(l)os pactos de convivencia pueden regular, entre otras cuestiones: a) la contribución a las cargas del hogar durante la vida en común; b) la atribución del hogar común, en caso de ruptura; c) la división de los bienes obtenidos por el esfuerzo común, en caso de ruptura de la convivencia”.

Mariana B. Iglesias

Así, los convivientes podrían haber pactado la atribución de la vivienda o la división de los bienes obtenidos por el esfuerzo común (11), o, por qué no, una compensación económica, o alimentos para el caso del cese, entre otros aspectos que les resulten de su interés, atendiendo a su propia situación fáctica.

De lo expuesto surge con claridad que un pacto de convivencia con contenido patrimonial se transmite a los herederos.

En este punto vale la pena una pequeña reflexión respecto de la segunda parte del art. 516 y al art.  517 del Cód. Civ. y Com. En cuanto a la última parte del art.  516 va de suyo que si lo acordado son efectos pactados para regular cuestiones relacionadas con el propio cese de la unión convivencial, los mismos no se extinguen, constituyendo una excepción a la regla que determina “...El cese de la convivencia extingue los pactos de pleno derecho hacia el futuro”, ello en virtud del art.  1078, inc. h)  que expresa que “la extinción del contrato deja subsistentes las estipulaciones referidas a las restituciones, a la reparación de daños, a la solución de las controversias y a cualquiera otra que regule los derechos y obligaciones de las partes tras la extinción. Por lo demás, también de las propias reglas de la unión convivencial se desprende idéntica conclusión”. Basta destacar el art 514, inc. c) que expresa “la división de los bienes obtenidos por el esfuerzo común, en caso de ruptura de la convivencia”.

La compensación económica podría pactarse durante la vigencia de la unión convivencial conforme surge de los arts. 513; 514 y ss. o también ser reclamada judicialmente conforme surge del art 525 del Cód. Civ. y Com. En cualquier caso resulta una obligación a cargo de los herederos del conviviente fallecido.

Por otro lado referíamos al art. 517, Cód. Civ. y Com. En relación con esta norma, debe tenerse presente que los herederos no pueden ser considerados terceros, sino continuadores de la persona del causante motivo por el cual ellos no podrán ampararse en la falta de inscripción del pacto. En consecuencia al tratarse de un pacto, como ya expresamos, el mismo se transmite a sus herederos, formando parte del pasivo de la herencia.  (11)  Muchas veces sucede que los convivientes deciden —por determinados motivos— inscribir los bienes adquiridos a nombre de uno solo de ellos y luego se complica la posibilidad de solucionar el problema de la titularidad de ellos con posterioridad al acto. No lo pueden hacer mediante una donación, ni tampoco por una compraventa, dado que no lo son. Por ende, resultan de suma utilidad estos pactos, que no requieren para su oponibilidad entre partes (los herederos lo son) de ninguna inscripción.

III.3. La compensación económica en el supuesto de cese por muerte como obligación a cargo de los herederos

Cuando se la solicita judicialmente, porque los demandados son los herederos como continuadores de la persona del causante y en el caso que los convivientes la hubieran pactado en vida, como consecuencia de la transmisión del contrato con prestaciones patrimoniales a los herederos del conviviente. Ahora bien, la pregunta que se impone es si se trata de una carga o de una deuda de la sucesión. Obviamente no es lo mismo una que otra. Hay quienes sostienen que cuando la compensación económica del conviviente tenga su origen en la muerte, ella configuraría una carga de la sucesión (por no generarse en vida del causante), a diferencia del resto de los casos que importarían deudas del acervo, ya que la obligación de compensación económica surgió en vida del conviviente. Desde nuestra mirada, creemos que en todos los casos se trata de una deuda de la sucesión puesto que tienen su origen en la convivencia. Si bien de manera superficial parecería que es la muerte la que lo origina, cuando se profundiza el análisis, no caben dudas de que es la propia convivencia la fuente de la obligación, resultando la muerte el acontecimiento que lo efectiviza. Es que, de no cumplirse todos los requisitos que requiere la unión convivencial, la compensación no operaría. En caso de requerirse la vía judicial a los efectos de ejecutar el pacto, resultará competente el juez del sucesorio. Vale la pena aclarar que debe tratarse de un trámite autónomo, no pudiendo ejecutarse dentro del propio expediente 171

Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia

sucesorio, por constituir este último un juicio de jurisdicción voluntaria. Únicamente podrá realizarse dentro del sucesorio un pedido de legítimo abono. De igual manera resultará competente el Juez de la sucesión, para el supuesto que la compensación no estuviera pactada y el conviviente supérstite inicie una acción judicial contra los herederos a fin de que ellos se hagan cargo del pago de la misma, por supuesto en un valor que no exceda el de los bienes recibidos. III.4. Los pactos de convivencia y la legítima hereditaria No necesariamente el pacto de convivencia importará la violación a la legítima hereditaria, sino solamente cuando importe una liberalidad ostensible o también encubierta. De ser así, los herederos podrán atacarlos con las acciones correspondientes y evitar la ejecución y cobro de los mismos, o bien lo contrario, es decir, que el conviviente supérstite —ante la acción de los herederos— también pueda demostrar que no se trata de una liberalidad y en consecuencia los herederos deban cumplirlo. Partamos de un ejemplo: Una pareja en unión convivencial pacta la distribución por mitades de los bienes que registralmente se encontraban bajo titularidad de uno de ellos, pero que fueron comprados por ambos durante la vigencia de la unión, a través del esfuerzo común. Se produce el cese de la convivencia por muerte del que resultaba ser el titular registral de los bienes. El fallecido tenía hijos de un matrimonio anterior. Por ende, si los únicos bienes del fallecido eran los adquiridos durante la unión convivencial, y se pactó que la mitad de ellos son de propiedad del conviviente supérstite, a primera vista y de manera ligera podría afirmarse que excedió la porción disponible. Ahora bien, estos pactos, ¿constituyen una verdadera liberalidad? No sería responsable dar una respuesta descontextualizada de la situación generada en cada caso concreto. Con esta salvedad, avancemos sobre la cuestión. De la lectura del art. 528 del Cód. Civ. y Com., surge que “(a) falta de pacto, los bienes adquiridos durante la convivencia se mantienen en el patrimonio al que ingresaron, sin perjuicio de la 172

aplicación de los principios generales relativos al enriquecimiento sin causa, la interposición de personas y otros que puedan corresponder”. Es decir, que existiendo pacto debe atenderse a este y corresponderá analizar las siguientes opciones: a) Si el supérstite puede probar que los bienes que se les asignaron en el pacto fueron adquiridos producto de un esfuerzo común, los herederos no podrán escudarse en la legítima hereditaria, ya que el propio Código habilita estos pactos sin necesidad de que estén inscriptos. b) Si, en cambio, el conviviente supérstite no logra probar en qué consistió su aporte, claramente se trata de una liberalidad y se vulnera la legítima hereditaria. Lo mismo corresponderá evaluar si hubieran pactado una compensación económica para el caso de cese. Los convivientes pueden pactarla o no. El art.  524 del Cód. Civ. y Com. expresa que “(c)esada la convivencia, el conviviente que sufre un desequilibrio manifiesto que signifique un empeoramiento de su situación económica con causa adecuada en la convivencia y su ruptura, tiene derecho a una compensación. Esta puede consistir en una prestación única o en una renta por un tiempo determinado que no puede ser mayor a la duración de la unión convivencial. Puede pagarse con dinero, con el usufructo de determinados bienes o de cualquier otro modo que acuerden las partes o en su defecto decida el juez”. Si bien el art. 525 del Cód. Civ. y Com. estipula la procedencia y la fijación judicial de la compensación, esto no es obstáculo para que la pareja lo pacte. Ante la suscripción de un pacto entre ellos, relativo a la compensación económica por cese de la convivencia, se regirán por este. Por tanto, al encontrarse pactada, no debe probarse ningún extremo de los que prevé el art. 525 del Cód. Civ. y Com., sino solo el cese y por supuesto se cumpla la tipificación de una relación convivencial. Ahora bien: si la compensación económica pactada lleva implícita una liberalidad, resultará atacable en tanto vulnere la legítima hereditaria. Lo será si la compensación es absolutamente desmesurada respecto del desequilibrio efectivo sufrido del conviviente supérstite y te-

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niendo en consideración el patrimonio hereditario, por lo que, además de ser una liberalidad, la misma debe desbordar la porción disponible. Por lo demás, hay que tener presente la categoría de las liberalidades que no son donaciones ostensibles. En síntesis, no puede partirse de que estos pactos pueden ser agredidos suponiendo que importan una liberalidad por un dato superficial como pueda ser que el porcentaje adjudicado exceda el de la porción disponible (12), sino que, para que sean atacables, debe demostrarse —como en cualquier otro caso— que se trate de una liberalidad. III.5. El conviviente y la vivienda III.5.1. El conviviente fallecido es el titular del contrato de locación del inmueble sede de la unión convivencial Sabido es que el contrato de locación se transmite a los herederos mortis causa, tanto para el caso en que fallece el locador, como para el que lo haga el locatario, de acuerdo con el art. 1189 del Cód. Civ. y Com. Pero este contrato debe tratarse de manera especial, puesto que puede darse la situación de que, ante la muerte del locatario, el contrato no se transmita a los herederos, sino a aquella persona que “lo habite (al inmueble) y acredite haber recibido del locatario ostensible trato familiar durante el año previo al abandono o fallecimiento”, conforme el art. 1190 del Cód. Civ. y Com. Con lo cual puede valerse de esta norma el conviviente supérstite. Se trata de un derecho que beneficia a quien: 1)  habita el inmueble locado; 2)  recibe del locatario ostensible trato familiar durante un año previo al abandono. Se requiere que la locación sea sobre inmueble o parte material de él, y que esté destinada a habitación. Queda incluido  (12)  En ese sentido, el art. 2448 del Cód. Civ. y Com. expresa que “(...)  [p]ara el cómputo de la porción de cada descendiente solo se toman en cuenta las donaciones colacionables o reducibles, efectuadas a partir de los trescientos días anteriores a su nacimiento o, en su caso, al nacimiento del ascendiente a quien representa, y para el del cónyuge, las hechas después del matrimonio”.

también el destino mixto. En caso de que no se hubiera incluido en el contrato ningún destino, se aplica el art. 1194 del Cód. Civ. y Com. Nace en cabeza de quien invoca la norma (continuador de la locación), esto es, lo tiene por derecho propio y no por derecho hereditario. Debe destacarse a la vez que este beneficio no debe pensarse de manera exclusiva para los convivientes. Puede tratarse de un hermano, hijos afines, compañeros de habitación, etc. Mientras cumplan con las exigencias de la norma, pueden invocarla. III.5.2. Atribución de la vivienda en caso de cese de la unión convivencial por muerte El derecho emergente del art.  527 del Cód. Civ. y Com. también es un derecho que surge en cabeza del conviviente en ocasión de la muerte. La mencionada norma expresa que “El conviviente supérstite que carece de vivienda propia habitable o de bienes suficientes que aseguren el acceso a esta, puede invocar el derecho real de habitación gratuito por un plazo máximo de dos años sobre el inmueble de propiedad del causante que constituyó el último hogar familiar y que a la apertura de la sucesión no se encontraba en condominio con otras personas. Este derecho es inoponible a los acreedores del causante. Se extingue si el conviviente supérstite constituye una nueva unión convivencial, contrae matrimonio, o adquiere una vivienda propia habitable o bienes suficientes para acceder a esta”. De la norma transcripta se desprenden las siguientes características: 1) El conviviente debe carecer de vivienda propia habitable o bienes suficientes que aseguren el acceso a la vivienda. 2) Funciona de pleno derecho, de conformidad al art. 1894, Cód. Civ. y Com. Si bien puede parecer que ello no es así, dado que la norma utiliza el giro “puede invocar el derecho” (y no la expresión “de pleno derecho”, como en el caso del cónyuge), consideramos que no se exige petición de parte. Por ende, quien pretenda su no aplicación deberá alegar y probar alguna de las causales de caducidad que el artículo incluye en su última parte. 173

Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia

3) El derecho es gratuito. 4) El plazo máximo del beneficio es de dos años. 5) El inmueble debe haber sido sede del último hogar familiar. 6) El inmueble no debe encontrarse en condominio con otras personas. A diferencia de lo que acontece respecto del cónyuge supérstite, aquí existen causales de caducidad. Son las siguientes: 1) constituir una nueva unión convivencial; 2) contraer matrimonio; 3) adquirir una vivienda propia habitable; 4) contar con bienes suficientes para acceder a esta. Finalmente este beneficio no resulta oponible a los acreedores hereditarios (13).  (13)  Iglesias, Mariana - Saluzzi, Carina, “El derecho real...”, cit., RCD 314/2015, nota 37. Sobre este punto, en un reciente fallo se resolvió que “(e)l desalojo intentado contra quien fue la concubina del padre de los actores debe admitirse, pues, por un lado, el art. 3573 bis del antiguo Cód. Civil invocado en su defensa, de encontrarse vigente, no resultaba aplicable porque esa legislación no regulaba la unión de hecho y, por otro, el derecho de habitación gratuito que contempla el art. 527 del Cód.

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III.6. Derechos hereditarios y unión convivencial El conviviente no tiene derechos hereditarios por voluntad legal, lo que nos parece acertadísimo habida cuenta que el Código le diferentes opciones a la persona pudiendo elegir entre el matrimonio y la unión convivencial. Sin embargo, y más allá que no tenga derechos hereditarios ab intestato, nada obsta a que su pareja lo incluya en un testamento a los efectos de instituirlo heredero o legatario, por supuesto sin poder vulnerar la legítima hereditaria en los casos en que el testador, además, tenga herederos forzosos. IV. Conclusión Luego del análisis realizado, no caben dudas de las consecuencias que genera la muerte del cónyuge o del conviviente ya sea a su compañero como también a los herederos del fallecido. Resulta indispensable que los operadores del derecho visualicen y analicen con atención los temas abordados, debido a la importancia y trascendencia social que los mismos reconocen. Civ. y Com. no es vitalicio y, en el caso, el plazo de dos años por el cual podría haber sido otorgado feneció” (CCiv. y Com. San Martín, sala 1ª, 15/9/2015, “Bálsamo, Liliana M. y otro c. Flores, Beatriz S. y otro s/desalojo”, LLBA, 2015 —diciembre—, p. 1254, AR/JUR/31579/2015).

La compensación económica en el divorcio y en las uniones convivenciales Vanesa Débora Mestre (*)

I. Introducción  (1) La visibilización de las nuevos “paradigmas familiares”, trajo aparejado la diversificación de nuevos modelos de familia. El sistema tradicional del Código de Vélez Sarsfield, reconocía como único modelo al matrimonio, desconociendo otras formas de constituir una familia. Esta tendencia durante el siglo XX se revirtió, y se han operado múltiples cambios socioculturales, que permitieron avizorar la construcción de nuevas estructuras familiares, las que adquirieron reconocimiento normativo con la sanción del nuevo Cód. Civ. y Com. unificado, mediante la ley  26.994, y que permitió cubrir los vacíos legales del antiguo Cód. Civil, superar dificultades, y adecuar el derecho a la realidad actual entre otros objetivos. El Anteproyecto en respuesta a esos cambios culturales, ya había acogido varios institutos preexistentes en el derecho comparado, que responden a la estructura del Régimen de Divorcio Incausado.

disminuir los efectos dañinos del divorcio, bregando por soluciones conciliadoras, que privilegiaran la realización de acuerdos para resolver los efectos nocivos de la crisis familiar. La irrupción del llamado Principio de Solidaridad Familiar, sirvió también de apoyo para las diversas figuras familiares emergentes, sentando las bases para obtener a través del derecho, el debido “amparo” para los conflictos que rodearon a las nuevas estructuras familiares. La solidaridad, implica a la vez un compromiso y un deber hacia los integrantes del cimiento familiar. En estos términos, la solidaridad familiar se erige como uno de los fundamentos constitucionales de la protección y el resguardo de los institutos trascendentales del derecho de familia. II. Nociones generales y conceptuales sobre la compensación económica

El nuevo régimen de divorcio suprimió el examen de la culpa en la ruptura matrimonial y, además, no exigió acreditar plazos de duración del matrimonio para entablar la demanda o probar el tiempo de separación de la pareja para decretar el divorcio. Con ello, se procuró

El Cód. Civ. y Com. argentino regula las compensaciones económicas en el Libro Segundo correspondiente a las Relaciones de Familia. Se encuentran previstas como un efecto del divorcio (arts. 441 y 442); en relación con las uniones convivenciales, como una consecuencia posible del cese de la convivencia (arts. 524 y 525). También pueden ser reclamadas por el cónyuge de buena fe cuyo matrimonio ha sido anulado (conf. arts. 428 y 429).

(*)  Abogada por la Universidad Nacional del Litoral. Integrante del Instituto Argentino de Justicia Constitucional. Vocal Instituto Derecho de Expresión y Libertad de Prensa.

Sin embargo, aunque el codificador reguló la figura en distintos artículos, no brindó una definición sobre compensación económica, dado

Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia

que la misma se desprende del mismo articulado y las nociones que brinda el derecho comparado que sirvió de fuente.

vínculo matrimonial o la unión convivencial o su ruptura” (3).

Distintos autores han brindado definiciones desde variados planos, atento a la innovación legislativa de la compensación, que permite sin dudas la riqueza conceptual que demostraron con sus argumentos, a saber:

Sin lugar a dudas, aunque cada autor definió la figura desde un plano distinto, todas las descripciones tienen algo en común, y es que suponen una relación de pareja entre adultos, ya sea matrimonio o unión convivencial, y la posterior ruptura de la vida en común (4).

Al decir del maestro Néstor Solari, en una definición que pone el foco en los efectos de la separación: “Es la Institución mediante la cual el cónyuge o conviviente que ha sufrido un desequilibrio durante el matrimonio o la unión convivencial tiene derecho a exigir al otro una compensación por el empeoramiento padecido, al momento del divorcio o cese de la convivencia” (1).

En cuanto a la naturaleza jurídica del instituto se encuentra discutida, toda vez que una parte de la doctrina, considera que ostenta un carácter compensatorio o resarcitorio de daños producidos durante el matrimonio o unión convivencial. Por otra parte, conjeturan que ostenta naturaleza alimentaria o, como sostienen otros autores, cuenta con una naturaleza sui géneris.

Por otra parte, Molina de Mariel proporciona una definición orientada a la equidad que debe existir post separación, al decir que “Consiste en una reparación sui géneris que no busca igualar patrimonios, ni restituir lo perdido por su equivalente exacto, ni garantizar el nivel de vida que se tenía durante la convivencia, sino que funciona como un correctivo jurídico de las desigualdades económicas familiares y que persigue autosuficiencia o independencia económica frente al futuro del excónyuge o exconviviente que ha quedado más vulnerable frente al otro luego de fracasado el proyecto de vida en común” (2).

La mayoría de los escritores se inclinan por la naturaleza jurídica resarcitoria o indemnizatoria de la compensación económica, atento a la existencia y a la vez exigencia legal, de los presupuestos de la responsabilidad por daños en los requisitos de la figura jurídica en cuestión.

La autora María Victoria Pellegrini, apostando a un concepto desde la perspectiva del acreedor, expresa que “Se trata de un derecho reconocido al cónyuge o conviviente a quien el divorcio o el cese del proyecto de vida en común produce un desequilibrio manifiesto, que representa un empeoramiento de su situación y que tiene por causa adecuada el

El carácter puramente compensatorio ha sido criticado, ya que de seguirse estrictamente “se llegaría a supuestos de aplicación

 (1)  Solari, Néstor, “Algunas cuestiones sobre la compensación económica”, RCCyC, año III, nro. 2, marzo de 2017, p. 29, cita online AR/DOC=356/2017.  (2)  Molina de Juan, Mariel, “Compensaciones económicas para cónyuges y convivientes. Preguntas necesarias y respuestas posibles”, www.colectivoderechodefamilia.com.

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En este sentido, se le ha calificado como un caso de resarcimiento de daño objetivo, pero no en el sentido de responsabilidad civil (5), ya que solo se considera el equilibrio entre los patrimonios de los cónyuges y no la participación de cada uno de ellos en las causas de la ruptura (6).

 (3)  Pellegrini, María Victoria, “Dos preguntas inquietantes sobre la compensación económica”, RCCyC, año  III, nro. 2, marzo de 2017, p.  29, cita online AR/DOC/356/2017.  (4)  Kemelmajer de Carlucci, Aída - Herrera, Marisa - Lloveras, Nora (dirs.), Tratado de derecho de familia, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, t. I, 2014; t. II, 2015; t. V-A, 2016.  (5)  Roca (1999), p.  147. Sobre el particular, García Cantero señaló que “la norma presenta un fundamento objetivo, viniendo a consagrar una especie de responsabilidad sin culpa; más aún, por hecho lícito, cual es, en la legalidad vigente, el hecho de solicitar el divorcio (García Cantero, 1982, p. 431)”.  (6)  Roca (1999), p. 191.

Vanesa Débora Mestre

de justicia automatizada, donde la simple celebración del matrimonio o registración de la unión convivencial, abriría paso a los cónyuges o convivientes a solicitar un derecho de nivelación de patrimonios, acaecida la separación, lo que indudablemente y dado el carácter objetivo con que se ha concebido la compensación, podría ser una fuente de relaciones guiadas por el interés material del económicamente débil”. Esta posición, se fundamenta en el hecho de que se debe distinguir entre el desequilibrio al momento de la ruptura, y la existencia del daño de carácter injusto capaz de ser resarcible por medio de la compensación. Por tanto, no todo desequilibrio origina el perjuicio o daño de carácter injusto y en consecuencia, no toda situación de descompensación que pueda existir entre los integrantes de la pareja al momento de la ruptura, es indemnizable o resarcible por medio de la compensación. En este orden de ideas, para evaluar la procedencia de la compensación económica, es necesario realizar un análisis comparativo de la situación patrimonial de cada uno de los cónyuges o convivientes al inicio de la relación y al momento de producirse la ruptura, esto es, obtener un pantallazo del estado patrimonial de cada uno de ellos, y ante un eventual desequilibrio, proceder a su recomposición. Se impone de esta manera como requisito de procedencia, la existencia de un desequilibrio producido a partir del divorcio o ruptura. La compensación, por ende, deberá tener en cuenta el sacrificio realizado por quien resultó perjudicado y compensarlo en la medida de las posibilidades del otro cónyuge (7). Va de suyo, que esta figura no resulta una consecuencia necesaria del divorcio o ruptura de la convivencia, sino que procede solo ante la comprobación de los supuestos fácticos señalados, que pueden derivar de varias y diversas circunstancias (la colaboración en la actividad lucrativa del otro, la situación patrimonial, la edad, el estado de salud, la labor de educación y crianza de los hijos menores, las posibilidades  (7)  Alterini, Jorge H., Código Civil y Comercial comentado, La Ley, 2015, t. III, p. 175.

de acceso al mercado de trabajo, la cualificación profesional, etc.). Por ello, el desequilibrio económico manifiesto, deberá presentarse como producto de la separación, es decir, debe ser apreciado al momento de la ruptura de la convivencia, y no luego de haberse mantenido en una situación prolongada de separación de hecho” (8). III. Fuentes de la compensación en nuestro Cód. Civil Las compensaciones económicas, son denominadas de distintas formas en el derecho comparado: prestaciones compensatorias, pensiones compensatorias, prestaciones post divorcio, y rigen en varios sistemas legislativos. La figura surgió en Europa hacia el final del siglo  XX y fue recogida por las reformas legislativas del derecho familiar en Francia, España, Italia, Dinamarca, y Alemania. En América fue receptada por El Salvador, Québec y Chile (9). Si bien existe un sustrato común, cada uno de esos sistemas le asigna funciones específicas y acomoda su fisonomía a las propias necesidades (10). En el derecho español, se habla de “pensión compensatoria”, la que fuera introducida a partir de la reforma de 1981 al Cód. Civil español, así como en el derecho francés se refieren a “la prestación compensatoria”, la que fue agregada al Code por el año 1975. A su vez, en Latinoamérica también hizo su desembarque la compensación, en el derecho chileno a través la Ley de Matrimonio Civil de 2004.

 (8)  Kemelmajer de Carlucci, Aída - Herrera, Marisa - Lloveras, Nora, Tratado de derecho de familia, Rubinzal-Culzoni, 2014, t. I, ps. 430-431).  (9)  Fanzolato, Eduardo I., “Prestaciones compensatorias y alimentos entre excónyuges”, Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2001-I Alimentos, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2001, p 20.  (10)  Veloso Valenzuela, P., “Algunas reflexiones sobre la compensación económica, en Grosman, Cecilia - Herrera, Marisa, Hacia la armonización del derecho de familia en el Mercosur y países asociados, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2007, p. 167.

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Si bien nuestro Cód. Civ. y Com. incorpora un sistema de fuentes heterogéneas, el que se encuentra denominado en los Fundamentos del Anteproyecto, como un “diálogo de fuentes”, toma con especial consideración los tratados de derechos humanos y como fuente directa la pensión compensatoria española. La reforma con ese “diálogo de fuentes”, alude a una interpretación de la norma (para buscar su sentido y valor, para obtener su expresión precisa y eficaz en el tratamiento de las relaciones jurídicas) vinculada con la Constitución, tratados internacionales, leyes, usos, prácticas y costumbres. Todo debe ser interpretado de modo coherente e integral con el ordenamiento vigente...” (11). Es destacable, asimismo, que, aunque nuestro derecho tomó las experiencias del derecho extranjero, para incorporar la figura de derecho familiar, no se puede negar que ninguna de las fuentes de derecho comparado, es asimilable a la legislada en el derecho argentino. Ello es así, toda vez que si observamos el derecho español y sus precedentes, se advierte que la pensión funciona para los casos de divorcios y de separación, siendo esta última una figura que ya no existe en el derecho familiar argentino, y no se aplica a las uniones convivenciales (12), lo que sí ocurre en nuestra legislación. En cuanto al derecho francés, nos brinda argumentos orientados a la finalidad y aplicación efectiva del instituto, no obstante es difícil acoger en nuestro derecho la totalidad de sus postulados, habida cuenta de las características imperantes en el sistema del Common Law, presentes en la médula misma del sistema legal francés. Finalmente, en el derecho chileno, se introduce la compensación por la ley 19.947 de Matrimonio Civil, como una institución nueva, ya  (11)  Yuba, Gabriela, “Transversalidad de los derechos humanos en el Código Civil y Comercial. Construcción de un nuevo paradigma”, SJA del 13/12/2017, p.  5; JA 2017-IV-1417.  (12)  Tribunal Supremo Español, en derecho español no están reguladas las compensaciones para las uniones convivenciales, art. 97 del Cód. Civil que su aplicación es privativa del matrimonio.

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que no siguieron las fórmulas exactas adoptadas por los sistemas que le sirvieron de modelo (sistema europeo), imprimiéndole sus propias particularidades. En este sentido, también se distingue de nuestro derecho, dado que en Chile la compensación económica está orientada exclusivamente a reparar el perjuicio sufrido por quien se ha dedicado al hogar y al cuidado de los hijos, y como consecuencia de ello, no desarrolló actividad remunerada o lucrativa, o lo hizo en menor medida de lo que quería (13). IV. Notas distintivas y similitudes, en el divorcio y en uniones convivenciales Tal como ya se expresó supra, el Cód. Civ. y Com. incorporó la compensación económica tanto para el matrimonio como para las uniones convivenciales. Así, en sus arts.  441 y 524, la reguló ante la disolución matrimonial y el cese de la convivencia que implique un empeoramiento de la situación del cónyuge o conviviente. Lo verdaderamente innovador de la reforma del Cód. Civ. y Com. de la Nación, fue sin dudas la incorporación nuestro derecho, también para las uniones convivenciales al reconocer, similares efectos a la ruptura producto del matrimonio como así también a la de uniones de hechos. En ambos casos, la finalidad de la compensación económica es la misma, la de actuar como un medio corrector para atenuar desigualdades injustas y manifiestas buscando paliar desequilibrios verificados. Lo cierto es que la compensación, no está dirigida a igualar patrimonios, sino a recomponer situaciones de disparidad manifiesta permitiendo al conviviente perjudicado alcanzar una potencial igualdad de oportunidades laborales y/o económicas respecto de las que habría tenido en caso de no haber formado esa unión convivencial. Si bien uniones y matrimonio no son lo mismo, comparten un dato fáctico: ambos mo (13)  Vargas Carrasco, Andrea - Lepin Molina, Cristian, “Análisis crítico de la compensación económica en la legislación chilena”, Actualidad Jurídica Iberoamericana, IDIBE, nro. 5 bis, noviembre de 2016.

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delos familiares se estructuran sobre la base de un proyecto de vida en común, que implica un reparto de roles y la distribución de responsabilidades, y esta realidad, aunque esencialmente afectiva en las uniones, no deja de tener su correlato en el ámbito económico (14).

supérstite. Ello toda vez que, a través de la compensación se busca contrarrestar la diferencia patrimonial que se genera con la ruptura, siendo en definitiva el desequilibrio el que abre paso al reclamo.

Asimismo, también puede sumarse que tanto en el divorcio como en la ruptura de la unión convivencial, la imposición de la compensación es independiente de la valoración de elementos subjetivos, es decir, de los conceptos aplicables al divorcio causado (15).

En consonancia, otra parte de la doctrina sostuvo que: Si bien de manera superficial parecería que es la muerte la que lo origina, cuando se profundiza no caben dudas que es la propia convivencia la fuente de la obligación, resultando la muerte el acontecimiento que lo efectiviza (17).

Una diferencia sustancial, radica en las causales que dan origen al reclamo de la compensación económica en uno y otro caso, ya que en el caso de fallecimiento del consorte, el cónyuge supérstite no puede reclamar compensación alguna.

Por lo expresado, es a todas luces evidente que si bien la muerte brinda el sustento fáctico que habilita la petición, también es vital para la supervivencia del reclamo, probar que el conviviente que sobrevive queda en situación económica ruinosa producto del deceso.

Por el contrario, una de las causales del cese de la convivencia, es la muerte de uno de los convivientes o su ausencia con presunción de fallecimiento, pudiendo en este caso reclamar la compensación ante el juez de sucesión, contra el patrimonio hereditario, siendo sujetos pasivos de dicho reclamo los herederos (16).

Otra distinción a resaltar en la aplicación de la compensación, según se trate de divorcio o unión convivencial, está ínsita en las modalidades de pago en la hipótesis de que la misma fuera acogida de buen grado por el Juez interviniente.

Esto no podría suceder, si en vez de tratarse de una unión, estuviéramos frente a un matrimonio, ya que el art. 441 de la ley civil, establece que la compensación tendrá lugar solamente en caso de divorcio o en su caso anulación del matrimonio. Esta diferencia de supuestos, en los que se podrá solicitar la figura, tiene su fundamento en la falta de vocación hereditaria de los convivientes, ya que no son herederos forzosos. Parte de la doctrina de la materia, considera que la compensación en estos casos, sería una forma encubierta de heredar, pero contrariamente funciona como una importante herramienta para no desamparar al conviviente  (14)  Talavera Fernández, Pedro, La unión de hecho y del derecho a no casarse, Comares, Granada, 2001, p. 70.  (15)  Véase Mizrahi, Mauricio, Familia, matrimonio y divorcio, Astrea, Buenos Aires, 2008, p. 319.  (16)  XXVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil, La Plata, 2017, Conclusiones mayoritarias de la Comisión 8, Familia, compensación económica y alimentos.

Previo se deben efectuar una serie de aclaraciones a los fines de una mayor claridad expositiva, respecto a las modalidades de pago, siendo una de las particularidades más interesantes plasmadas por nuestro sistema, dado que ofrece una amplia gama de opciones para materializar el pago de la compensación. De acuerdo con lo normado, el objeto de la prestación puede consistir en una suma de dinero (prestación única o una renta), o en la entrega de un bien en usufructo, siendo también factible que las partes convengan o bien que lo decida el juez. En definitiva la modalidad admite la discrecionalidad si se quiere convencional, siempre que reúna los requisitos del art. 725 del Cód. Civil, esto es que resulte material y jurídicamente posible, lícita, determinada o determi (17)  Iglesias, Mariana, “Algunos efectos derivados del cese de la convivencia por muerte. Pactos convivenciales con estipulaciones compensatorias o asistenciales”, RDF 2016-78-185/196.

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nable y susceptible de valoración económica, y que se identifique con un interés patrimonial o extrapatrimonial del acreedor. Volviendo estrictamente a las modalidades existentes y posibles jurídicamente hablando, nos encontramos con la siguiente diferencia: Para la extensión del pago (meses o años) de la renta, es necesario diferenciar si son cónyuges o convivientes, según la letra de la ley. De manera que para el caso de uniones convivenciales, existe un máximo, que surge del art. 524 del Cód. Civ. y Com. el cual refiere que no puede superar el tiempo que duró la unión, realizando de esta forma una diferencia en cuanto a la extensión del plazo de la renta. Por último, uno de los aspectos más discutidos en torno a las compensaciones, es el relacionado con el plazo de caducidad para efectuar el reclamo, ello porque el cómputo del mismo es diferenciado según se trate de divorcio o unión convivencial. El art. 442 del Cód. Civ. y Com. establece que la acción para reclamar la compensación económica caduca a los seis meses del dictado de la sentencia de divorcio. Por otra parte, el art.  523 dispone que el plazo de caducidad para el reclamo derivado del cese de la unión convivencial, caduca a los seis meses de haberse producido cualquiera de las causas de finalización de la convivencia enumeradas en el art. 523. El fundamento del plazo de caducidad impuesto, está relacionado con la finalidad misma del instituto. En efecto, tratándose de una herramienta legal destinada a compensar el desequilibrio patrimonial que perjudique a un cónyuge respeto el otro, aun en términos retrospectivos, es decir, no solo en el momento inmediato sino también a futuro, a causa y consecuencia del divorcio, es lógico que se deba peticionar su fijación en un lapso cercano a la circunstancia generadora de dicho desequilibrio, a los fines de que no se consolide el mismo. Máxime tratándose de un derecho de tipo dispositivo: la falta de diligencia en el reclamo hace presumir a la ley su renuncia. A este objetivo, se le suma 180

la idea de concentrar los efectos del divorcio a la época de la sentencia (18). En referencia al plazo, lo más discutido y que ha dado lugar a fallos no coincidentes, es el momento a partir del cual el plazo debe computarse, ya que en el supuesto del divorcio el art. 442 del Cód. Civil, establece el plazo de caducidad de seis meses, que rige “desde que se ha dictado la sentencia de divorcio”. Distinta y más intrincada, resulta la determinación del plazo en las uniones convivenciales, el que se fijó en seis meses a contar desde la separación de la pareja. Es imprescindible sobre este punto, dilucidar algunas cuestiones, según se trate de una unión convivencial que haya sido asentada en el Registro, como así también su posterior cese (por ruptura o bien por fallecimiento), o si por el contrario se refiera a una unión convivencial de hecho, con lo cual la fecha de la separación de la pareja puede resultar controversial en esta última hipótesis. Por consiguiente, es necesario para quien alegue que la ruptura se produjo en una fecha determinada, probarlo aportando al proceso todos los elementos demostrativos que lleven a la convicción del Juez sobre la fecha. Para una parte de la doctrina resulta criticable la diferenciación establecida respecto del plazo de caducidad y su cómputo para la procedencia de la acción de compensación económica, desde una perspectiva de género, manifiestan que corresponde evaluar cuál es la situación de las mujeres en relaciones afectivas con esta distribución de roles, fuera del matrimonio (19), tópico que presenta matices jurisprudenciales muy ricos los que serán abordados infra.

 (18)  Pellegrini, María Victoria, “Comentario al art.  442 del Cód. Civ. y Com.”, en Kemelmajer de Carlucci, Aída - Herrera, Marisa - Lloveras, Nora (dirs.), Tratado de derecho de familia según el Código Civil y Comercial 2014, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2014, t. I, p. 480.  (19)  Solari, Néstor E., “El plazo de caducidad en la compensación económica”, LL del 3/10/2017; cita online: AR/DOC/2523/2017.

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V. Adaptación a las nuevas épocas y perspectiva de género

sufridos por el conviviente, y apartándose del plazo legal de caducidad de 6 meses (21).

El derecho ha tenido que adaptarse a los cambios que se han suscitado, fundamentalmente se han operado grandes transformaciones en el siglo XXI, en las que se ha avanzado enormemente en los derechos de la mujer.

Es el caso que tuvo a decisión la sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Civil de Neuquén, que hizo lugar al pedido de compensación económica de una mujer contra su expareja, confirmando un fallo de primera instancia, pese a haber presentado la solicitud fuera del plazo legal de caducidad.

Dicho esto, se hace evidente pensar que el derecho de familia ha evolucionado acompañando estas mutaciones sociales, plasmando instituciones que se adecuaran a la realidad de los nuevos modelos de familia y uniones. Si bien, se han operado grandes avances en el terreno de la igualdad de género, aún existen resabios de costumbres de antaño arraigadas en la sociedad, siendo aún habitual cuando se conforma una familia, que sean generalmente las mujeres, quienes relegan su profesión o trabajo, en mayor o menor medida, para dedicarse a las tareas del hogar y la crianza de sus hijos. Esta situación repercute negativamente para la mujer cuando deviene la finalización del vínculo, en donde las compensaciones económicas, brindan a ser una solución a estos casos. Sin embargo, no debe confundirse la finalidad de este instituto, que no persigue mantener el nivel de vida de los esposos o convivientes que tenían durante la unión” (20). Siguiendo el esquema conceptual de lo señalado supra en referencia a la diferencia en cuanto al plazo de caducidad y su cómputo diferenciado, según se trate de divorcio o unión convivencial, ha hecho su aporte enriquecedor la doctrina de la ideología de género.

Los magistrados tuvieron en cuenta la situación de vulnerabilidad de la solicitante, la violencia sufrida y los hijos que tenían en común que quedaron desamparados por el progenitor, considerando el tribunal que sufrió violencia económica. En este caso, la mujer relató que por problemas de relación originados por la agresividad de su concubino, debió iniciar un expediente de violencia familiar y retirarse de la vivienda que compartían. A su vez probó que durante la vida de pareja, acordaron que ella no trabajaría para poder cuidar mejor de sus dos hijos y que, al tiempo de abandonar el hogar, continuaba desempleada y con pocas expectativas de encontrar un empleo por su inexperiencia. Este tipo de resoluciones dictadas con una visión de género, encuentran su fundamento primario en las disposiciones del nuevo Cód. Civil, la Ley de Violencia Familiar bajo la figura de violencia económica, siendo también contestes a las recomendaciones de los organismos supranacionales, e influencia de los pactos internacionales refrendados por nuestro país.

No obstante la compensación, que tiene como origen la situación de desigualdad económica en queda inmerso uno de los convivientes a partir de la ruptura, han aparecido algunos fallos novedosos dictados por jueces de familia, que hicieron lugar a pedidos de compensaciones basados en desigualdades económicas generadas por actos comprobados de violencia

Resultan de gran importancia en virtud de ello, las sugerencias de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, y lo dictaminado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la materia.

 (20)  Conf.  Giovanetti, Patricia S., “Compensaciones económicas derivadas del matrimonio y la unión convivencial”, RDFyP, año IX, nro. 7, agosto 2017, Thomson Reuters - La Ley.

 (21)  C Apel. Neuquén, sa la  I, 6/7/2018, autos caratulados: “M. F. C. c. C. J. L. s/compensación económica” (JNQFA1 EXP 85041/2017). Cita digital: IUSJU029770E.

Es por todo lo expuesto, que los jueces de familia, cuentan con las herramientas suficientes para dictar fallos compatibles con una visión

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integral en este tipo de causas y con perspectiva de género. VI. Corolario A través del abordaje del presente artículo, se intentó echar luz sobre los aspectos más sobresalientes del acertado instituto de la compensación económica, introducido por la última Reforma Civil Argentina. La compensación económica al presentarse en otro escenario normativo, el del divorcio incausado, llegó para sustituir a los alimentos que se fijaban antes de la reforma del Código a favor cónyuge inocente de la ruptura, cambio que ha

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significado un progreso en aras de la dignidad del cónyuge o conviviente que queda en situación de desamparo económico, dado que ya no tendrá que depender por tiempo indeterminado de una cuota alimentaria que abone su expareja, revalorizando de esta forma el principio de autosuficiencia. Este contexto abonado por el principio de igualdad y el de solidaridad familiar, colaboran efectivamente con este instituto, a los efectos de equilibrar situaciones de desigualdad real frente a la ruptura del matrimonio, o por el cese de la unión convivencial, resultando crucial la situación de vulnerabilidad, como producto de la ruptura.

Acerca del plazo de caducidad para reclamar la compensación económica Su implicancia y valoración en torno a situaciones de violencia y otras causas de vulnerabilidad (*) Cristina I. Silva (**) y Julio A. Martínez Alcorta (***)

I. La compensación económica en el Cód. Civ. y Com. (1) El Cód. Civ. y Com. de la Nación, introdujo el instituto de la Compensación Económica en el derecho de familia argentino, presente en la legislación extranjera con distintas variantes. Es condición indispensable para otorgarla en Argentina que luego de la ruptura del vínculo exista un desequilibrio que haya empeorado la situación económica de alguno de los integrantes de la pareja y que esa circunstancia tenga por causa adecuada el matrimonio o la unión convivencial. La jurisprudencia la ha tratado como una figura basada en la equidad cuyo objetivo tiende a amortiguar las consecuencias que tuvo la distribución de roles de la pareja durante el desa(*)  Los autores agradecen a la Dra. Lidia Beatriz Hernández la atenta lectura previa del artículo y sus generosas sugerencias y cometarios. (**)  Abogada por la Universidad de Buenos Aires (UBA). Especialista en Derecho de Familia (UBA). Abogada de la Procuración General de la Nación. Docente de la Facultad de Derecho de la UBA. (***)  Abogado. Especialista en Derecho de Familia. Doctor en Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Secretario Letrado de la Defensoría General de la Nación. Miembro Adscripto del Instituto de Derecho Humanos de la Universidad del Notariado Argentino. Docente.

rrollo del proyecto de vida en común y que, luego de su quiebre, conduce a un resultado dispar entre ambos miembros (1). La idea no es la búsqueda de una nivelación o igualación patrimonial entre las partes sino la recomposición de ellas. Ese “empobrecimiento” sufrido por la frustración o postergación del crecimiento propio y pérdida de oportunidades, tiene como correlato el “enriquecimiento” del otro durante la vida de consuno (2). Es un modo de re-establecer una situación económica que se juzga injusta. Se trata, pues, de una figura de interpretación restrictiva que funciona solo cuando se dan los requisitos previstos por la ley y que no tiene relación con la  (1)  Juzgado Nacional en los Civil nro. 92, 6/3/2018, “K. M., L. E. c. V. L., G. s/fijación de compensación arts.  524 y 525”, Sistema de Información Legal, cita online AR/JUR/261/2018; CNCiv., 31/5/2019, “M. L., N. E. c. D. B., E. A. s/fijación de compensación”, Sistema de Información Legal, cita online AR/JUR/16911/2019; Juzgado de Familia nro. 5 de Lomas de Zamora (Buenos Aires), 15/3/2019, “B. V. c. M. S. A. s/acción de compensación económica”, Sistema de Información Legal, cita online AR/JUR/3585/2019; CApel. Comodoro Rivadavia, sala B, 5/9/2016, “R., C. J. c. D., A. M. s/determinación de compensación económica”, Sistema de Información Legal, cita online AR/JUR/70446/2016.  (2)  CCiv. y Com. Junín, 25/10/2016, “G., M. A. c. D. F., J. M. s/alimentos”, Sistema de Información Legal, cita online AR/JUR/70956/2016.

Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia

culpa por los hechos que motivaron la separación, como así tampoco con el daño moral por el sufrimiento que aquellos ocasionaron, ni con los alimentos que se pretendieran pedir con posterioridad como una suerte de secuela del vínculo.

terminar la relación. Asimismo, puede ocurrir que se den casos en donde la fecha es dudosa y que deba probársela, por ejemplo, por testigos o por los autos judiciales que ordenan la exclusión de uno de los miembros por ejercer violencia sobre el otro.

La compensación procede de igual forma para casos de matrimonio y de uniones convivenciales cuando se termina el proyecto de vida en común. Sin embargo, existen algunas diferencias entre ambos. En las uniones convivenciales se contempla como causal para solicitarla la muerte de uno de los miembros, la cual es innecesaria en el matrimonio porque el cónyuge supérstite es un/a heredero/a legitimario/a.

Recordemos que la jurisprudencia ha sido conteste en interpretar que el plazo de caducidad, como modo de extinción de derechos, sea por la omisión de su ejercicio durante un término prefijado por la ley o por la voluntad concurrente de las partes, debe ser restrictivo. De esta forma, cuando una cláusula de caducidad dé lugar a diversas interpretaciones de mayor o menor alcance debe optarse por aquella que favorezca la subsistencia del derecho. La caducidad constituye, sin duda, un modo muy gravoso que debe progresar solo cuando aparece establecida de manera precisa, clara y descubierta.

Otra distinción radica en que en el divorcio la prestación puede ser única o por tiempo determinado o indeterminado, cuando esta última opción no se encuentra prevista para las uniones convivenciales porque la normativa solo la circunscribe a “una prestación única o en una renta por un tiempo determinado que no puede ser mayor a la duración de la unión convivencial”. Pero la más delicada diferenciación se halla en el plazo de caducidad de la acción para instar su reclamo. Si bien en ambos casos caduca a los seis meses, en el divorcio se cuenta a partir de una fecha que siempre es cierta e indiscutible. Según el art. 442 in fine del Cód. Civ. y Com. en las uniones matrimoniales caduca a los seis meses de haberse dictado la sentencia de divorcio. Esto implica que ambas partes han contado con un tiempo de reflexión previo, es decir, antes y durante el proceso judicial, y que han sido acompañados por el consejo de sus abogados/ as para cumplir con la obligación legal de presentar junto a la demanda de divorcio una propuesta o un convenio regulador según el caso. En las uniones convivenciales, su finalización puede tener una fecha incuestionable, como ocurre con el fallecimiento de uno de los convivientes, o cuando queda firme la sentencia de ausencia con presunción de fallecimiento, o se celebra matrimonio con otra persona, o si uno de los integrantes de la pareja unilateralmente notifica a la otra fehacientemente la decisión de 184

Así, la caducidad opera como un plazo fatal y perentorio para el ejercicio de determinados derechos, como ocurre en ciertas manifestaciones recepticias o en la impugnación de determinados actos jurídicos. El efecto inmediato es la pérdida del derecho o la consolidación definitiva de una situación jurídica; y, correlativamente, la pérdida de su correspondiente acción judicial. Transcurrido el plazo de caducidad sin haberse realizado el acto o ejercido el derecho, este se extingue ipso iure, es decir, automática e inexorablemente, para lo cual el juez puede incluso de oficio pronunciarse sin necesidad de que ella sea alegada (3). II. El plazo de caducidad de art. 442 in fine en la jurisprudencia La sala  I de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y Minería de Neuquén revocó la sentencia de primera instancia que declaró la caducidad de la acción para que la mujer reclamara la compensación económica prevista en el art. 524 del Cód. Civ. y Com. Para ello armonizó el régimen de la compensación económica con la normativa internacional referida a la protección de la mujer en situación de violencia. Fundamentalmente tuvo en  (3)  CApel. Trelew, sala A, 29/4/2015, “Urquiza, Paola V. c. Prevención ART SA s/accidente de trabajo (sistémico)”.

Cristina I. Silva y Julio A. Martínez Alcorta

cuenta las circunstancias que rodearon la separación de los convivientes para justipreciar el conjunto de consecuencias derivadas de la finalización de la convivencia. Consiguientemente, recogió los agravios de la parte actora que sindicaron que el juez de primera instancia no había valorado la notoria situación de vulnerabilidad que surgía in re ipsa. Advirtió que el plazo de caducidad de seis meses que indica la norma del Cód. Civ. y Com. es tan exiguo que viola —en el caso— en forma palmaria derechos constitucionales como el de propiedad, el derecho a la intimidad, el de peticionar cuando la persona se encuentra en condiciones de hacerlo, especialmente en un contexto familiar de violencia que doblega psicológicamente a la víctima para decidir y actuar en un corto término.

sible estado de confusión y desesperación que la tornaban aún más vulnerable.

Vale resaltar que al momento de decidir no se soslayó que durante la vida de pareja se había acordado que la mujer se encargaría de las tareas del hogar y del cuidado de los hijos. Asimismo, los magistrados no desconocieron que, a causa de las agresiones que sufría de parte de su conviviente, ella debió retirarse de su casa encontrándose desempleada y con pocas expectativas de encontrar un trabajo por su inexperiencia.

El tema tiene una estrecha relación con la violencia intrafamiliar. En lo que atañe particularmente a las mujeres, la Declaración sobre la Eliminación de la Violencia contra la Mujer define a la violencia contra las mujeres como: “Todo acto de violencia basado en el género que tiene como resultado posible o real un daño físico, sexual o psicológico, incluidas las amenazas, la coerción o la privación arbitraria de la libertad, ya sea que ocurra en la vida pública o en la vida privada” (5).

No podemos más que coincidir con que el plazo de caducidad del art. 525 in fine del Cód. Civ. y Com. produce en asuntos como estos una discriminación de la conviviente al tener efectos prácticos diferentes respecto a la mujer casada en igual situación. Como se dijo, en este último caso la acción para reclamar la compensación económica caduca a los seis meses de haberse dictado la sentencia de divorcio (art.  442 in fine). En uno y otro supuesto el plazo de seis meses resulta coincidente, pero en el matrimonio siempre se computa desde que queda firme la sentencia de divorcio, o sea, mucho más allá de los seis meses de la separación fáctica de la pareja. En el precedente los jueces advirtieron que el cómputo del plazo de caducidad para el ejercicio de la acción tendiente a reclamar la compensación económica por el cese de la unión convivencial no podía principiar desde la fecha en que la mujer se había retirado del hogar familiar. Esto, pues, porque era consecuencia de un episodio de violencia que la sumía en un vi-

Con buen acierto, consideraron que la norma del Cód. Civ. y Com. en materia de caducidad debía reinterpretarse a partir de las directivas de Las 100 reglas de Brasilia sobre acceso a la justicia de las personas en condición de vulnerabilidad (4). En su regla 3ª se “consideran en condición de vulnerabilidad aquellas personas que, por razón de su edad, género, estado físico o mental, o por circunstancias sociales, económicas, étnicas y/o culturales, encuentran especiales dificultades para ejercitar con plenitud ante el sistema de justicia los derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico”. III. Su vinculación con la violencia económica

La ley 26.485 de Protección Integral a las Mujeres en su art. 5º.4 puntualmente describe a la violencia económica y patrimonial como: “La que se dirige a ocasionar un menoscabo en los recursos económicos o patrimoniales de la mujer, a través de: a)  La perturbación de la posesión, tenencia o propiedad de sus bienes; b) La pérdida, sustracción, destrucción, retención o distracción indebida de objetos, instrumentos de trabajo, documentos personales, bienes, valores y derechos patrimoniales; c) la limitación de los recursos económicos destinados a satisfacer sus necesidades o privación de los medios indispensables para vivir una vida digna”. Por nuestra parte concebimos a la violencia económica como toda acción directa o in (4)  Aprobadas en el seno de la XIV Cumbre Judicial Iberoamericana que tuvo lugar en Brasilia entre los días 4 y 6 de marzo de 2008, y a las cuales la CS como miembro adhirió mediante la acordada 5/2009.  (5)  ONU, 1993.

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directa que lleva a la víctima a una pérdida o distanciamiento de los recursos económicos. Incluye todo tipo de acto que le genera a la persona afectada limitaciones económicas con la intención de controlarle el uso del dinero o de privarla de los medios económicos para vivir de forma libre y autónoma. La entendemos como un mecanismo tendiente a obstaculizar el ejercicio de su derecho a la propiedad en orden a menguarle su derecho a una vida digna. De esta forma, se afectan desde el acceso a los bienes hasta su administración, sean estos calificados como propios o gananciales. Estas acciones comprenden también el incumplimiento de los deberes alimentarios a cargo del agresor puesto que ponen en riesgo el bienestar y el desarrollo de la víctima, o bien se extienden sobre el bienestar de las personas de su núcleo más cercano con el fin de infringir y proyectar la agresión sobre los hijos menores de edad, adultos mayores o personas con discapacidad bajo el cuidado de la víctima. Así, la violencia económica es entendida también como una serie de mecanismos de control y vigilancia sobre el comportamiento del otro con relación al uso y distribución del dinero, junto con la amenaza constante de no proveer recursos económicos. Y, como bien lo puntualiza la doctrina, “es una de las formas más tremendas de violencia que muestra las relaciones de poder que se establecen entre mujeres y hombres porque queda en manos de estos últimos un poder acompañado de la sumisión o subordinación de las mujeres” (6). IV. El plazo de caducidad del art.  525 in fine del Cód. Civ. y Com. y la tutela judicial efectiva Las obligaciones emergentes de los instrumentos internacionales de derecho humanos, y en particular a partir de la aplicación del principio pro persona, llevan a robustecer especialmente la tutela de los derechos de aquellos individuos que atraviesan una situación de vulnerabilidad. En ese sentido, un recorte de derechos sobre la base de una disposición procesal tendría el poder de consolidar desigualdades aún mayores y profundizar las situaciones de  (6)  Medina, Graciela, Violencia de género y violencia doméstica. Responsabilidad por daños, Rubinzal-Culzoni, 2013, p. 107.

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violencia. Además, por la interdependencia de derechos, tendría la virtualidad de afectar otros tales como el de derecho de defensa en juicio y el derecho a acceder al sistema de administración de justicia en igualdad de condiciones que los demás. La regla 4ª de las Reglas de Brasilia resalta que el género puede constituirse en una causa de vulnerabilidad. Por ello, garantiza el acceso al servicio de administración de justicia a través de la remoción de aquellos obstáculos que impidan el goce pleno de sus derechos en igual de condiciones que los demás. A tal fin, agrega la segunda parte de la regla 20ª: “Se prestará una especial atención en los supuestos de violencia contra la mujer, estableciendo mecanismos eficaces destinados a la protección de sus bienes jurídicos, al acceso a los procesos judiciales y a su tramitación ágil y oportuna”. Este instrumento de derecho blando es, a decir de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, “una valiosa herramienta” (7) para materializar el derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el bloque de constitucionalidad federal. En dicho conjunto normativo, con el fin de concretar ese derecho, primeramente el art.  XVIII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre estableció: “Toda persona puede ocurrir a los tribunales para hacer valer sus derechos. Asimismo, debe disponer de un procedimiento sencillo y breve por el cual la justicia lo ampare contra actos de la autoridad que violen, en perjuicio suyo, alguno de los derechos fundamentales consagrados constitucionalmente”. Casi simultáneamente en el tiempo el art. 8º de la Declaración Universal de Derechos Humanos amplió esa prerrogativa a cualquier tipo de acto que ocasione una lesión, para el cual “toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución o por la ley”. Por su lado, el art.  2º, inc.  3º, apart. “a” del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Po (7)  Acordada 5/2009.

Cristina I. Silva y Julio A. Martínez Alcorta

líticos garantiza que “cada uno de los Estados parte en el mismo se compromete a garantizar que toda persona cuyos derechos o libertades reconocidos en el Pacto hayan sido violados podrá interponer un recurso efectivo”. Y el apart. “b” agrega: “La autoridad competente [...] decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso, y desarrollará las posibilidades de recurso judicial”. A nivel regional, el art.  25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos instituye que “toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o dicha Convención”. De este modo, se asegura la protección de los derechos de un modo rápido y eficaz, con independencia de la clase de juicio del que se trate. Por ello, “una moderna concepción del proceso exige poner el acento en el valor ‘eficacia’ de la función jurisdiccional y en el carácter instrumental de las normas procesales, en el sentido de que su finalidad radica en hacer efectivos los derechos sustanciales cuya protección se requiere” (8). En este sentido también se ha afirmado que “el conjunto de derechos reconocidos en los textos constitucionales de nada valen, si no se garantizara la tutela judicial efectiva, adecuada y continua, a cargo de un Poder Judicial independiente” (9). Con lo cual, es irrelevante que la protección sea otorgada en un proceso autónomo o acumulada con otra pretensión. Cuando un miembro de la pareja es víctima de cualquier acto de violencia, la persona es merecedora de toda la protección estatal, sin que una mirada fragmentaria de sus derechos pueda ser admisible. Vale decir, esa protección no se agota en el momento del retiro del hogar común, sino que se proyecta en el tiempo —generalmente de forma prolongada— hasta que se consolide la restitución de derechos.  (8)  Fallos 334:1691.  (9)  Grillo, Iride I. M., “El derecho a la tutela judicial efectiva”, www.saij.jus.gov.ar, Id. SAIJ: DACF040088 consultado el 6/9/2019.

Así, esa protección debe seguir reconociéndose posteriormente si no se quiere “borrar con el codo lo que se escribió con la mano” en las leyes, tal como ha hecho el fallo de la Cámara de Neuquén antes comentado al buscar una forma de solución rápida y particularizada conforme a las circunstancias del caso. Ello, en consonancia con la regla 25ª de las Reglas de Brasilia que establece: “Se promoverán las condiciones necesarias para que la tutela judicial de los derechos reconocidos por el ordenamiento sea efectiva, adoptando aquellas medidas que mejor se adapten a cada condición de vulnerabilidad”. De esta forma, convalidar el decaimiento de un derecho por razones formales no solo vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, sino que, si se soslaya el contexto en que se pone en juego, puede, además, lesionar otros derechos fundamentales. Debido a su importancia, justamente la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha calificado a la garantía de un recurso efectivo como uno de los pilares básicos del Estado de Derecho (10). Y, por su parte, nuestro cimero tribunal ha dicho que “Reconocer un derecho, pero negarle un remedio apropiado equivale a desconocerlo” (11). Comenzar a computar el plazo de caducidad de 6 meses a partir del cese automático de la cohabitación en las uniones convivenciales, sin evaluar los motivos y situaciones que la condujeron, no solo podría afrentar un derecho patrimonial, sino que, además, laceraría el derecho constitucional a la igualdad entre los miembros de la pareja, paradójicamente, en favor a la parte que se encuentra en la posición fuerte. En este marco, la aplicación del art. 525 del Cód. Civ. y Com. se podría convertir en muchas circunstancias en un modo de perpetuar la violencia económica en los términos del art. 4º de la ley 26.485 de Protección Integral a las Mujeres. Precisamente, porque es la mujer quien habitualmente cuenta con menores ingresos, el  (10)  Corte IDH, 28/11/2002, caso “Cantos vs. Argentina”, párr. 52.  (11)  Fallos 325:524.

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Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia

Comité de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer en la Recomendación nro. 19 hizo hincapié en que “La falta de independencia económica obliga a las mujeres a permanecer en situaciones violentas. La negación de sus responsabilidades familiares por parte de los hombres puede ser una forma de violencia y coerción” (12). A lo cual, en la Recomendación nro. 21 agregó: “El derecho de la mujer a la propiedad, la administración y la disposición de los bienes es fundamental para que pueda tener independencia económica y en muchos países será de crítica importancia para que pueda ganarse la vida y tener una vivienda y alimentación adecuadas para ella y para su familia” (13). Por lo tanto, la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW) (14), que cuenta con rango constitucional (art. 75, inc. 22 de la CN), establece en su el art.  2º.c “la protección jurídica de los derechos de la mujer sobre una base de igualdad con los del hombre y garantizar, por conducto de los tribunales nacionales o competentes y de otras instituciones públicas, la protección efectiva de la mujer contra todo acto de discriminación”. A la par, para remediar tal avasallamiento, el ordenamiento hace nuevamente referencia en el art. 4º de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, conocida como “Convención de Belem Do Pará” (15), a contar con “el derecho a un recurso sencillo y rápido ante los tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos”.

tegidos. Cualquier norma o medida del orden interno que imponga costos o dificulte de cualquier otra manera el acceso de los individuos a los tribunales, y que no esté justificada por las razonables necesidades de la propia administración de justicia, debe entenderse contraria al precitado art. 8º.1 de la Convención” (16). Pero no solo ello, la Corte Interamericana de Derechos Humanos también alertó sobre la necesidad de focalizarse en la prevención. En este sentido tiene dicho que “[l]a estrategia de prevención debe ser integral, es decir, debe prevenir los factores de riesgo y a la vez fortalecer las instituciones para que puedan proporcionar una respuesta efectiva a los casos de violencia contra la mujer.” Al mismo tiempo, “en casos de violencia contra la mujer, los Estados tienen, además de las obligaciones genéricas contenidas en la Convención Americana, una obligación reforzada a partir de la Convención Belém Do Pará” (17). En este abundante plexo de normas no es ocioso recordar que en el art. 1º de la CEDAW se considera discriminación contra la mujer a “toda distinción, exclusión o restricción, basada en el sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera.

Es por tal motivo que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha expresado que “los Estados no deben interponer trabas a las personas que acudan a los jueces o tribunales en busca de que sus derechos sean determinados o pro-

”Por ello cada vez que se experimente una afectación o amenaza de afectación a un derecho constitucional, tal situación habilita sin vallas ni cortapisas, la tutela judicial efectiva que, en su triple e inescindible enfoque, comprende la garantía de acceso a la justicia, eliminando los obstáculos formales ni restrictivos, obtener una sentencia motivada y fundada en un tiempo razonable y de que esa sentencia se cumpla” (18).

 (12)  Parágrafo 23.  (13)  Parágrafo 26.  (14)  Aprobada por la ley  23.179 y promulgada el 27/5/1985.  (15)  Aprobada por la ley  24.632 y promulgada el 1/4/1996.

 (16)  Corte IDH, 28/11/2002, caso “Cantos vs. Argentina”, párr. 50.  (17)  Corte IDH, 16/11/2009, caso “González y otras vs. México —‘Campo Algodonero’—”, párr. 258.  (18)  Grillo, I. I. M., “La tutela judicial efectiva: supervisión de cumplimiento de los fallos judicia-

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En suma, teniendo en cuenta lo contemplado en los arts. 509 y 510 del Cód. Civ. y Com. que no hace distinciones entre parejas, con prescindencia del género de la víctima propiciamos que en los casos de cese de la convivencia motivados en situaciones de violencia y/o vulnerabilidad, deben dejarse de lado los obstáculos normativos que supongan una dificultad adicional para que la parte más débil pueda ejercitar sus prerrogativas fundamentales. Cuando de violencia de género puntualmente se trata, el plazo que otorga la ley para peticionar la compensación económica muchas veces se verá signado aún por las múltiples condiciones de vulnerabilidad que aquella origina, por lo que los estándares internaciones reseñados deben gravitar con todo su peso para que el derecho a la tutela judicial efectiva no se vuelva ilusorio. Si el corpus de normas convencionales y constitucionales no se impone, no habrá otro modo de reestablecer la igualdad entre ambas partes, en donde una se alza en una posición dominante a costa de la otra aprovechándose de su situación de debilidad y fragilidad. V. Nuestra propuesta El art.  442 del Cód. Civ. y Com. dispone que “La acción para reclamar la compensación económica caduca a los seis meses de haberse dictado la sentencia de divorcio”. Sin embargo, para los casos del cese de una unión convivencial, el art. 525 establece que se debe solicitar la compensación económica con posterioridad a la ruptura y dentro del plazo de caducidad de seis meses a contar desde entonces. Así, ambas normas hacen referencia a la caducidad de la acción, aunque hubiera sido preferible que hablaran del derecho por no tratarse de un supuesto de prescripción, pero se remiten a distintos puntos de partida para comenzar a contar el plazo. Regresando al fallo comentado, hay que destacar que, frente al obstáculo legal que supone en situaciones semejante el art.  525 in fine, se debe evitar que la víctima de la violencia se vea forzada a iniciar un proceso autónomo para demostrar su vulnerabilidad cuando es notoria. les”, en http://www.acaderc.org.ar/doctrina/articulos/la-tutela-judicial-efectiva-supervicion-de/?%20 Searchterm=IRIDE%20GRILLO, consultado el 6/9/2019.

Esta nueva actividad judicial atenta claramente contra un criterio de rapidez y sencillez que también es abrazado por el bloque de constitucionalidad federal. En otras palabras, no se puede admitir que la víctima de las agresiones tenga que promover otro juicio para apelar a la tacha de inconstitucionalidad de los arts. 2567 y 2569 del Cód. Civ. y Com. con el objeto de obtener por analogía la dispensa del art.  2550, por tratarse de una causal excluida para los supuestos de caducidad, pues también enerva su derecho a una protección judicial efectiva. El Cód. Civ. y Com. realizó un importante avance en reconocer a las uniones convivenciales como una nueva forma de vida familiar y les otorgó ciertas garantías pero la protección no es integral, la invisibilización legal cesó en el sentido que existe una regulación que brinda herramientas a los convivientes cuando estos cumplan con todos elementos y requisitos esenciales impuestos por la ley, pero aún hay desprotecciones y desigualdades como la que hemos tratado en este artículo. A partir de todo esto, nos permitimos ofrecer de lege ferenda la siguiente modificación al art. 525 in fine del Cód. Civ. y Com.: “La acción para reclamar la compensación económica caduca a los seis meses de haberse producido cualquiera de las causas de finalización de la convivencia enumeradas en el art. 523, salvo cuando la separación fue precedida por situaciones de violencia intrafamiliar u otra causal de vulnerabilidad”.

Esto obligará a la magistratura a examinar en cada caso en concreto las desigualdades de las partes con un mayor sentido de equidad. En definitiva, consiste en darle vida a las directrices de los arts. 2º y 3º del Cód. Civ. y Com., en cuanto exige a los jueces y juezas “resolver los asuntos que sean sometidos a su jurisdicción mediante una decisión razonablemente fundada”. No es más que interpretar la ley “teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento”. 189

Alimentos

Ejercicio de violencia económica a través del incumplimiento del pago de la cuota alimentaria de los hijos menores Norma Beatriz Aparicio (*)

I. Introducción (1) La familia es un sistema cuyos miembros tienen funciones interconectadas e interdependientes, están unidos por lealtades visibles e invisibles y por necesidades y compromisos mutuos; de manera tal que lo que cualquiera de sus integrantes haga o deje de hacer provoca un impacto multidireccional, afectando a todos los integrantes del grupo familiar, una de las causas es la cuota alimentaria de los niñas, niños y adolescentes. Es por ello por lo que este trabajo, intenta reflexionar sobre el ejercicio de violencia económica a través del incumplimiento de la cuota alimentaria, de esta manera visibilizar esta problemática que afecta a las mujeres y a los niñas, niños y adolescentes. Muchas veces el denunciado a raíz de la medida dictada en su disfavor incumplen las obligaciones alimentarias.

rentes en un entorno familiar, que aseguren un saludable y completo desenvolvimiento físico, psíquico y mental, son necesarios para alcanzar una vida adulta plena. Existen innumerables historias familiares, con respecto al incumplimiento de la cuota alimentaria que nunca llegan, por diferentes motivos en donde la violencia económica y/o patrimonial se hace sentir. Se tiene la idea equivocada de que la denuncia de violencia familiar con la medida de prohibición de acercamiento y/o contacto, y la exclusión del hogar, es suficiente para resguardar los derechos de las personas en situación de violencia, entre ellos, niños, niñas y adolescentes, pero no es así, porque sus efectos son menos evidentes que los dejados por la violencia física y/o sexual, pero resultan mucho más cotidianas para un mayor número de mujeres y niños en el mundo.

Los niños, niñas y adolescentes forman parte de un grupo que se encuentra en una situación particular de vulnerabilidad, en tanto dependen necesariamente de los adultos para su desarrollo. Esta etapa de la vida de los seres humanos se caracteriza por ser el tiempo de crecimiento integral y desarrollo de las potencialidades; y los cuidados de los padres o adultos refe-

Para abordar dicha problemática es de vital importancia resaltar que el derecho alimentario, es un derecho humano, íntimamente vinculado con el derecho a la vida, a la dignidad de las personas poder desarrollarse con los recursos suficientes para satisfacer sus necesidades básicas de vivienda, alimentación, vestimenta, etc. y tiene una firme base constitucional y convencional.

(*)  Abogada por la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Provincia de Tucumán. Especialista en Derecho de Familia por la Universidad Nacional de Rosario.

Esto tiene como contrapartida la falta de mecanismos legales eficaces frente a dicho incumplimiento o la negativa judicial de la ejecución

Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia

de la sentencia de alimentos en este contexto, lo que no es suficiente para resguardar los derechos de las personas en situación de violencia, entre ellos, los niños, niñas y adolescentes. II. Derecho humano: alimentación La alimentación es un derecho humano, por el hecho de serlo, es titular de derechos fundamentales, que no pueden ser arrebatados ni por el Estado ni por los individuos. Estos derechos se traducen como atributos inherentes a la persona humana, que le permiten vivir con dignidad, libertad e igualdad. Es un derecho de vital importancia a los fines de garantizar a los seres humanos un nivel de vida adecuado. Este derecho se traduce en la obligación de los Estados de generar condiciones necesarias para vivir dignamente; es decir corresponde al Estado garantizar a las personas una calidad adecuada de vida en todos los aspectos, cubriendo satisfactoriamente las necesidades básicas, entre ellas, la alimentación. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha interpretado el alcance del derecho a la vida, contenido en la Convención Americana sobre los Derechos Humanos, dijo “el derecho a la vida comprende no solo el derecho de todo ser humano de o ser privado de la vida arbitrariamente, sino también el derecho a que no se le impida el accedo a las condiciones que le garanticen una existencia digna” (1).

 (1)  Corte IDH, 19/11/1999, “Caso de los Niños de la Calle (Villegas Morales y otros) vs. Guatemala Fondo”, serie C, nro. 63, párr.  144; ver especialmente votos concurrentes de los jueces: A. Cançado Trindade y A. Abregú Burelli “Nuestra concepción del derecho a la vida bajo la Convención Americana (art. 4º, en conexión con el art. 1.1) es manifestación de esta interpretación evolutiva de la normativa internacional de protección de los derechos del ser humano. En los últimos años, se han deteriorado notoriamente las condiciones de vida de amplios segmentos de la población de los Estados Parte en la Convención Americana, y una interpretación del derecho a la vida no puede hacer abstracción de esta realidad, sobre todo cuando se trata de los niños en situación de riesgo en las calles de nuestros países de América Latina” (párr. 6º). En igual sentido: Corte IDH, 2/9/2004, “Caso Instituto de Reeducación del Menor vs. Paraguay, Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas”, serie C, nro. 112, párr. 159.

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En el mismo sentido, en el caso “Artavia c. Costa Rica”, la Corte Interamericana afirmo que el Estado debe garantizar la creación de condiciones necesarias para no vulnerar el derecho a la vida. De esta manera el derecho a la alimentación se vincula directamente con el derecho fundamental a la vida. Para que las personas puedan desarrollarse en condiciones dignas, no basta con tener autonomía y libertad, es necesario contar con determinadas condiciones materiales de vida. La Organización de las Naciones Unidas para la alimentación y la agricultura conocida como la FAO, ha definido el derecho a la alimentación como “el derecho a tener un acceso permanente los recursos que permiten producir, obtener comprar suficientes alimentos no solo para preservar el hambre, sino también para asegurar la salud y el bienestar” (2). III. El ordenamiento constitucional argentino Se reconoce expresamente la importancia que revisten los tratados internacionales, en particular, los tratados de derechos humanos que cuentan con jerarquía constitucional, para alcanzar una clara coherencia entre el derecho internacional de los derechos humanos y el derecho privado. Particularmente, en esta materia, la llamada “constitucionalización del derecho de familia”, “humanización del derecho de familia” o “universalización del derecho de familia”, ha generado una nueva forma de tener al derecho de familia actual (3). Conforme Ciuro Caldani, “El derecho de familia es protagonista de un nuevo mundo, ya que, por el reconocimiento de los derechos humanos, los roles milenarios, de esposa, madre, padre, hijo, hija, tienen nuevos contenidos y el Estado ya no debe intentar imponer un modelo único de familia siendo ilegal

 (2)  ONU, “Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Observación General nro. 12. El derecho a una alimentación adecuada (art.  11)”, 12/5/1999. Doc. E/C.12/1999/5.  (3)  Gil Domínguez, Andrés - Fama, Victoria - Herrera, Marisa, Derecho constitucional de familia, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2002, p. 5.

Norma Beatriz Aparicio

por discriminación, reconocer la superioridad de alguna clase de familia sobre otra” (4). En la Argentina, la reforma constitucional de 1994 incorporó expresamente los tratados internacionales de derechos humanos, en el art. 75, inc. 22 determina que algunos tratados de derechos humanos (5) gocen de igual jerarquía que las normas de la Constitución, otorgándoseles el máximo nivel en la pirámide constitucional. La Constitución argentina no contiene una norma que haga mención expresa al derecho a la alimentación; no obstante, constitucionalista de la talla de German Bidart Campos, afirma su existencia como un “derecho implícito” (art.  33) (6), que se desprende claramente del texto de la Constitución escrita.  (4)  El bloque de constitucionalidades el conjunto de normas que, aunque no está directamente consagradas en la Constitución son expresamente incluidas por esta. Bidart Campos, Germán, Manual de la Constitución reformada, Ediar, Buenos Aires, 1998, t. l, p.  275. Por bloque de constitucionalidad puede entenderse […] un conjunto normativo que parte de la Constitución, y que añade y contiene disposiciones, principios y valores que son materialmente constitucionales fuera del texto de la Constitución escrita. Suele situarse en ese bloque a los tratados internacionales, al Derecho consuetudinario, a la jurisprudencia, etc. […] En el Derecho Constitucional argentino después del a reforma de 1994, damos por alojados en el bloque de constitucionalidad a los tratados internacionales, de derechos humanos a que hace referencia el art. 75, inc. 22”. Ver, además, Bidart Campos, Germán, El derecho de la Constitución y su fuerza normativa, Ediar, Buenos Aires, 1995, ps. 265-267.  (5)  Constitución argentina, art.  75, inc.  22. Instrumentos con jerarquía constitucional: La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos,; la Convención Americana sobre los Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales, Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; la Convención sobre la prevención y a sanción del genocidio; la Convención Internacional sobre la eliminación de todas las formas de Discriminación racial; la Convención sobre a Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre los Derechos del Niño.  (6)  CN, art. 33: “Las declaraciones, derechos, garantías que enumera la Constitución, no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumerados; pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno”.

Nora Lloveras y Marcelo Salomón han resaltado que la reglamentación jurídica de la familia o de las relaciones familiares, tienen su justificación en la protección de los derechos humanos de los individuos que la componen (7). O sea, que el intérprete está obligado a tener en cuenta los esquemas de regulación de los derechos humanos en las relaciones de familia, considerando entre muchos aspectos, el rol jurídico de la intimidad personal, la intervención del Estado y su medida, el criterio de autoridad, la extensión y el contenido de la solidaridad familiar, el rol de la autonomía de la voluntad, etcétera (8). El ordenamiento constitucional establece un régimen de corresponsabilidad, situando a la familia como responsable principal de protegerlos derechos de los niños y niñas, y al Estado como responsable coadyuvar a la familia, en la medida que esta no pueda garantizar con recursos propios todos los derechos del niño. Cecilia Grosman señala la especial interconexión que existe ente el principio de solidaridad familiar y la responsabilidad del Estado y de la sociedad. Afirma, que “violan los derechos de los niños tanto el padre que incumple su obligación alimentaria como el Estado que no asume la responsabilidad a la cual se comprometió, dado que si el Estado debe suplir la deficiencia paterna mediante diversos mecanismos que implican una ayuda directa a dichas personas” (9). El Estado debe implementar acciones positivas para hacer efectivos los derechos humanos, abarcan también políticas públicas destinadas a la protección de los derechos del niño sobre todo a la salud, vivienda, educación y esparcimiento, entre otras. Como afirma Bidart Campos, las prestaciones positivas contenidas en el orden constitucional  (7)  Lloveras, Nora - Salomón, Marcelo, El derecho de familia desde la Constitución Nacional, Universidad, Buenos Aires, 2009, p. 31.  (8)  Llovera, Nora - Salomón, Marcelo, Los derechos humanos en las relaciones familiares del siglo  XXI; los caminos de la jurisprudencia argentina, Nuevo Enfoque Jurídico, 2010, p. 81.  (9)  Grosman, Cecilia, Alimentos a los hijos y derechos humanos, Universidad, Buenos Aires, 2004, p. 60.

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Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia

no se satisfacen ni agotan como garantizan el libre goce de los derechos, requieren, además: a)  promover los obstáculos que impiden o dificultan a algunos hombres o sectores de la sociedad el efectivo ejercicio de sus derechos por carecer de similares oportunidades de hecho; promover la liberación y el desarrollo de todos los hombres, suprimiendo las trabas que hacen inaccesibles para muchos la calidad y el nivel elemental de la vida personal y promover la igualdad real de oportunidades y de trato. Es por ello que es obligación del estado, en cumplir directamente la conducta establecida en cada norma, sea absteniéndose de actuar, es decir, que se encuentran las acciones positivas (actividad de prestación) y acciones negativas (actividad de abstención) que estarán determinadas por cada derecho o libertad.

Así, el hecho de convivir con el hijo no exime al obligado del cumplimiento de su obligación alimentaria, sin perjuicio de que tal situación deba ser considerada como parte integrante de la prestación desde que un hijo mayor de 18 años que convive con uno de los progenitores normalmente recibe de estas prestaciones tales como habitación, comida lavado de ropa, etcétera. Ello así, estamos en presencia de una obligación que recae sobre dos personas configurándose como mancomunada y divisible, repartiéndose no en partes iguales entre los deudores-progenitores, sino en cantidad proporcional a los caudales respectivos de cada uno de ellos (11).

Los alimentos debidos por los padres a sus hijos como consecuencia de la responsabilidad parental tienen características propias, asignadas por la legislación vigente.

El art. 659 del Cód. Civ. y Com. establece: “La obligación de alimentos comprende la satisfacción de las necesidades de los hijos de manutención, educación, esparcimiento, vestimenta, habitación, asistencia, gastos por enfermedad y los gastos necesarios para adquirir una profesión u oficio. Los alimentos están constituidos por prestaciones monetarias o en especie y necesidades del alimentado”.

El art.  658 del Cód. Civ. y Com. establece como regla general la obligación alimentaria de ambos progenitores respecto de los hijos menores de edad. La obligación de prestar alimentos a los hijos se extiende hasta los 21 años. Excepto que el obligado acredite que el hijo mayor de edad cuenta con recursos suficientes para proveérselos por sí mismo.

La forma cierta de hacer efectiva la prestación alimentaria derivada de la responsabilidad parental varía según las diversas vicisitudes familiares de los padres obligados, en este caso, me abocare a los padres no convivientes o que nunca han convivido, la prestación alimentaria del progenitor que no convive con sus hijos se establece por convenio o resolución judicial.

Los sujetos pasivos de la obligación o deudores alimentarios son ambos progenitores, es decir, aquellas personas que se encuentran emplazadas en el estado de familia como madre o padre respecto del alimentado. En este sentido, se resolvió que “Son ambos progenitores quienes deben los alimentos de los hijos comunes conforme su condición y fortuna debiendo ponderarse entonces los aportes materiales que puede y debe realizar la madre” (10).

Un sector entiende que el aspecto material de la obligación debe ser soportado primordialmente por el progenitor no conviviente, pues si bien la obligación de prestar alimentos a los hijos menores pesa sobre ambos, quien ejerce la tenencia compensa dicha obligación brindando cuidado y educación a sus hijos.

IV. Alimentos derivados de la responsabilidad parental

No es decisivo el hecho de que ambos o solo uno de ellos conviva con el hijo alimentado.  (10)  CNCiv., sala B, 14/12/2011, “C. V. S y ots. c. S., R. D.”, JA 2012-II-27.

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En ese sentido se ha decidido que el padre se encuentra en mejores condiciones de efectuar su aporte mediante una cuota dineraria,  (11)  Marín García de Leonardo, María Teresa, Crisis matrimoniales: ¿quién solicita los alimentos de los hijos mayores de edad?, Tecnos, Madrid, 1999, p. 12.

Norma Beatriz Aparicio

teniendo en cuenta del tiempo del que dispone para desarrollar una actividad remunerada, pues los cuidados y la atención de los hijos le incumben al otro progenitor, al que tiene la tenencia. Sin embargo, el art. 660 del Cód. Civ. y Com. mencionado transa la cuestión debatida, en tanto califica de aporte a la manutención las tareas cotidianas que realiza el progenitor que ha asumido el cuidado personal del hijo, lo que no descarta que según las circunstancias ese progenitor debe realizar otro tipo de aportes. Los alimentos debido a los hijos menores de edad por parte del progenitor no conviviente, normalmente debe concretarse mediante el pago de una suma de dinero, especialmente si durante la convivencia él fue el sostén económico de la familia (12). En ese sentido sea resuelto que corresponde que el padre no conviviente abone una cuota alimentaria en dinero, tanto en casos en que fue excluido del hogar por motivo a él imputables, como cuando no hubo motivos lo culpen de la no convivencia. La regla impone que el progenitor no conviviente efectué su aporte en dinero reconoce algunas excepciones especialmente los rubros de vivienda, educación y asistencia médica. El rubro vivienda se satisface en especie cuando los hijos conviven con el otro progenitor en el inmueble de propiedad del padre no conviviente, obligado al pago de la cuota alimentaria, a lo que se suman los rubros de educación y asistencia médica también se satisfacen en especie cuando son pagados por el padre no conviviente. Cabe, destacar la importancia de los distintos rubros antes mencionados, que, por ejemplo, una adecuada alimentación influye en el desarrollo físico, neurológico y psíquico de toda persona menor de edad. La cual condiciona su rendimiento En el aprendizaje escolar y ex-

 (12)  CNCiv., sala B, 26/8/1992, LL 1993-643 y JA 1993III-394; en el mismo sentido CNCiv., sala B, 28/5/1997, ED 174-272.

traescolar con claras consecuencias en su futura inserción. Para ello se debe tener en cuenta las necesidades alimenticias según la edad, contextura física, actividades deportivas, etcétera. La educación, incluye los gastos del uniforme, matrícula del colegio, libros, útiles, gastos de transporte, etc., puede que dentro de este rubro se incluya el gasto de incluir el aprendizaje de un idioma, si la situación económica del alimentante permite y se trata de uno que pueda presentar utilidad en el futuro del hijo. El esparcimiento, para el hijo menor de edad, es el disfrute de juegos, paseos, viajes por vacaciones, recreación, realización de alguna actividad deportiva, viaje de fin de curso, etc., todas las actividades acordes a su proceso evolutivo de crecimiento y desarrollo de su personalidad. La cuota debe preverlo necesario conforme las circunstancias particulares de cada caso: posición económica del alimentante, deporte que realiza, indumentaria necesaria, etcétera. Los gastos de vacaciones están condicionados por la situación económica del alimentante y la forma de vida que ha tenido el grupo familiar a través del tiempo; estas pautas pueden hacer razonable. También, incluye a la vestimenta que hasta los cuatro años aproximadamente la misma es elemental, que se relaciona con la higiene y abrigo, hasta los diez años, a la función explicada se le añaden funciones sociales, deportivas y escolares, que tienen mayor costo económico; de los diez a los catorce años de edad la vestimenta se traduce en la pertenencia una clase social determinada y se identifican gustos por ropas y marcas, produciéndose la obsolescencia de la moda, lo que lleva a un consumo más acelerado de este rubro (13). La obligación alimentaria nacida de la responsabilidad parental no exige demostrar la  (13)  Bossert, Gustavo, Régimen jurídico de los alimentos, Astrea, Buenos Aires, 2006, p.  199. Conf. Solari, Néstor, “La vivienda y su protección a los hijos. Su relación con el artículo  1277 del Código Civil”, DF 2004-29-111 y ss.

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necesidad del alimentado. Diferente es fijar el monto; para esa determinación si se requiere tener en cuenta las necesidades que pretenden cubrir con la cuota. Los progenitores deben realizar todos los esfuerzos que resulten necesarios, sin que puedan excusarse de cumplir su obligación alimentaria invocando la falta de trabajo o ingresos insuficientes invocando falta de trabajo o ingresos insuficientes, cuando ello no se debe a imposibilidades o dificultades prácticamente insalvables. La cuota alimentaria ha de fijarse en atención a las necesidades, y cuando la fortuna paterna es cuantiosa no está la que determina el monto. El criterio de proporcionalidad debe apreciarse a los casos en que las erogaciones a cubrir aparezcan como excesivas en relación con los recursos del alimentante. V. El incumplimiento de la cuota alimentaria En el ámbito del derecho de familia, y en relación con la obligación alimentaria, no es suficiente el mero pronunciamiento de un juez relativo a la existencia del derecho alimentario de los hijos, es insuficientes si no va acompañado de medios concretos y disponibles para hacer efectivo ese derecho declarado. No basta que un juez determine el contenido de una obligación alimentaria a favor de los alimentados si después de notificada esta resolución la justicia se desentiende, las sentencias tienen que ser efectivas, como explica Morello, “la sentencia no es lírica, se traduce en una efectiva ejecución” (14). No atenderá cumplimiento de la decisión implica que el Estado viole o afecte el derecho humano y fundamental de acceso a una tutela judicial efectiva, previsto expresamente por el art.  8º.1 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos, incorporada a nuestra Constitución Nacional en su art. 75, inc. 22 (15).  (14)  Morello, Augusto - Morello de Ramírez, María, El moderno derecho de familia. Aspectos de fondo y procesales, Platense, La Plata, 2002, p. XII.  (15)  El art.  8.1 de la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos dispone: “Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez tribunal competente,

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Cuando se habla de derecho humano a una tutela judicial efectiva, se habla de que se dicte una sentencia, entre otras cosas, que se cumpla; por ello, es por lo que existe un derecho fundamental a la eficacia de la sentencia. Si quien resulta condenado a dar, hacer o no hacer algo no cumple de manera espontánea con el mandato judicial, la ley debe prever medios adecuados para lograr la ejecución compulsiva de la sentencia recaída. Sin embargo, la particular temática del derecho de familia suele tornar ineficaces los medios clásicos previstos para lograr el cumplimiento de las sentencias. Ello implica que estas pueden carecer de eficacia necesaria para asegurar el goce concreto de los derechos consagrados por el ordenamiento jurídico, aun cuando muchos de ellos constituyan derechos personalismos fundamentales. La realización de forzada de los bienes del deudor alimentario no siempre es posible, y si lo es, casi siempre llega a destiempo con la satisfacción de las necesidades urgentes de los alimentos, quienes van a escasear sus recursos más impostergables y básicos. El aporte del derecho penal tampoco es definitivo, por cuanto la amenaza de la pena impuesta por el delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar dista mucho de configurar un efectivo medio para el cumplimiento de las obligaciones alimentarias fijadas por sentencia. La etapa de la ejecución de la sentencia es fundamental para el goce efectivo de los derechos y, por ende, cualquier falencia que sufra implica una frustración de derechos con el consecuente descreimiento social en la administración de la justicia estatal, que destino importantes materiales y temporales para la producción de una sentencia que luego, por mera voluntad del obligado, puede hacer caer en letra muerta.

independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustentación de cualquier acusación penal formulada, contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligación de orden civil, laboral fiscal o de cualquier otro carácter”.

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VI. Ejecución y eficacia de la sentencia Es importante desde la perspectiva gramatical, el término eficacia que significa virtud, actividad, fuerza y poder para obrar. Lo eficaz se relaciona con lo activo, lo ferviente o con el poder para las acciones. Este poder de acción implica el logro de un intento o propósito. En términos generales, puede decirse que algo es eficaz si loga producir efectos o modificaciones en aras de un interés o meta propuesta. Otros distinguen dos sentidos del término “eficacia”: “El primero de ellos es el de la eficacia de las normas jurídicas para producir efectos jurídicos. El segundo es el de la eficacia de las normas jurídicas para motivar, de hecho, la conducta de sus destinatarios y, en defecto de ello, para ocasionar sobre la situación de los destinatarios los efectos que la misma norma y otras asociadas a ella prevén para el caso de incumplimiento, efectos que básicamente pueden consistir en la nulidad, la reparación y la sanción. En este segundo sentido, la idea de eficacia alude o bien al cumplimiento de la norma por sus destinatarios o bien a la aplicación de la norma incumplida sobre sus destinatarios (16). Entonces, puede entenderse que una norma jurídica es eficaz si prescribe una acción que es realizada, voluntariamente —o no— por sus destinatarios. En otras palabras, si el precepto de conducta que la norma contiene es cumplido por sus destinatarios. Cuando ello, no sucede, se dice que hay una correspondencia entre la conducta real y la prescripta. Hay entones, coincidencia entre le deber y el ser. En consecuencia, una norma general o individual (sentencia) es ineficaz cuando no logra materializa su cumplimiento, sea por falta de voluntad del obligado o por insuficiencia o inoperancia de los recursos o procedimientos que la ley prevé para su cumplimiento forzoso. Como ya se viene diciendo, el problema de la ejecución de las decisiones judiciales tiene características especiales en los procesos de familia. Dado que el derecho de familia debe ser  (16)  Hierro, Liborio, La eficacia de las normas jurídicas, Ariel-Derecho, Barcelona, 2003, p. 71.r.

considerado como un Derecho de tutela preferente”, en virtud de la importancia de los valores y relaciones en juego, su falta de eficacia puede producir un plus de menoscabo en los derechos. La doctrina argentina enseña que “El derecho a percibir alimentos —y la correlativa obligación de prestarlos— deriva de una relación alimentaria legal, de contenido patrimonial, pero cuyo fin es esencialmente patrimonial: la satisfacción de necesidades personales para la conservación de la vida, la subsistencia de que los requiere. De ahí que, si bien el objeto del del crédito alimentario es patrimonial —dinero o especie— la relación jurídica determina ese crédito atiene a la preservación de la persona del alimentado y no es de índole económica (en la medida en que no satisface un interés de naturaleza patrimonial)” (17). También se dijo que “...el incumplimiento del deber alimentario constituye una violación de un derecho humano. A pesar de esta afirmación que eleva el conflicto a lo más alto de la cumbre normativa, en la práctica no se reflejan avances considerables” (18). Este carácter “vital” del crédito alimentario hace que su incumplimiento pueda traer consecuencias más graves que la falta de pago de cualquier otra obligación patrimonial. En tanto debe responder a la satisfacción de sus necesidades básicas, es claro que la demora en el pago de alimentos puede derivaren un perjuicio extraordinario al acreedor en cuyo extremo se encuentra la muerte. Existen reiterados incumplimientos por parte del deudor alimentario o atrasos en el pago que obligaron a sucesivas intimaciones, cuando es posible suponer, a través de las actitudes del alimentante la intención de insolventarse mediante la enajenación u ocultamiento de bienes. El art.  553 del Cód. Civ. y Com. establece: “Otras medidas para asegurar el cumplimiento. El juez puede imponer al responsable el incum (17)  Bossert, Gustavo - Zannoni, Eduardo, Manual de derecho de familia, Astrea, Buenos Aires, 1991, p. 41.  (18)  Gil Domínguez, Andrés - Fama, Victoria - Herrera, Marisa, Derecho constitucional de familia, cit., t. II, p. 971.

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plimiento reiterado de la obligación alimentaria medias razonables para asegurar la eficacia de la sentencia”. Sin perjuicio del clásico proceso de ejecución de sentencia y las medidas cautelares, la normativa antes mencionada faculta a los jueces a adoptar o disponer de las medidas necesarias para asegurar el cumplimiento de las obligaciones alimentarias. El texto no indica qué medidas deben ser adoptadas por los jueces, por lo que darán margen a la discrecionalidad judicial. Es claro que la adopción de estas medidas alternativas debe responder a principios de razonabilidad y proporcionalidad, teniendo en consideración los derechos vinculados y las circunstancias de los casos concretos. Por último, la ley autoriza su utilización ante el incumplimiento reiterado del deudor alimentario. Las sanciones conminatorias son un recurso útil en los casos de incumplimiento de las sentencias recaiga en juicio de alimentos, el art. 666 bis del Cód. Civ. y Com. y en la misma línea el art.  804, precitado establece que “Los jueces pueden imponer en beneficio del titular del derecho, condenaciones conminatorias de carácter pecuniario a quienes no cumplen deberes jurídicos en proporcional caudal económico de quien debe satisfacerlas y pueden ser dejadas sin efecto o reajustadas si aquel desiste de su resistencia y justifica total o parcialmente su proceder”. Es facultad del juez de oficio o a petición de parte ante casos de incumplimiento, en procura de la eficacia de la sentencia. No resulta subsidiaria, puesto que pueden disponerse, aun cuando se hayan trabado medidas cautelares o adoptado otras medidas alternativas. Son sanciones mutables conforme la fortuna y condición del sujeto pasivo, sobre todo, conforme la actitud que pueda desarrollar durante el proceso. Así, pueden ser dejadas sin efecto ante el posterior cumplimiento voluntario, pero también pueden aumentarse si lo propio sucede con la reticencia dolosa al cumplimiento. Su ámbito de duración está fijado, entonces, por la duración del incumplimiento. Su imposición puede no revestir utilidad en ciertos casos de insolvencia del deudor. 200

Por ello, los jueces, teniendo en cuenta las características de cada caso en particular, han ordenado distintas medidas tales como, ser inscriptos en el Registro de Alimentantes morosos, que no puedan gestionar créditos bancarios, renovación del carné de manejo, no permitirles la salida del país al exterior hasta tanto no paguen la cuota alimentaria. VII. Violencia y poder La violencia está entre nosotros, y desde hace mucho tiempo. Lentamente vamos pensando sobre los mitos y los prejuicios que la ocultan. La violencia está inserta en nuestras instituciones, en nuestra historia, en nuestro contexto sociocultural y en la cotidianeidad conyugal y familiar. La vida cotidiana es esencialmente plural y contradictoria, las personas registran las experiencias de diferente manera según los géneros, el lugar social, las generaciones, abarca el espacio público y el privado. Sobre ella recaen el impacto de las violencias y transformaciones de lo público. La vida cotidiana refleja esos cambios, esas violencias, es el lugar donde se experimenta la dimensión pública, donde se reproduce. Sobre ella recaen las violencias de los otros espacios pareja y vida cotidiana constituyen una dupla inseparable. Lo cotidiano, lo de cada día, es lo que se refiere, entonces, a lo habitual, lo de todos los días, pudiendo revestirse de amor y, entonces, servir de marco estable y reasegurador o revestirse de odio, tedio malestar y transformarse en fuente desestabilizadora donde prevalece el sufrimiento y la vivencia de encierro. Muchos son los factores que pueden alterar la balanza de amor en odio. Cuanto más estables sean ciertos vínculos como lo son la familia, la pareja y las instituciones, pareciera que el más mínimo estímulo puede hacer operar el cambio, pero su comprensión requiere de un análisis multifacético y profundo. Para poder aproximarnos al estudio de la pareja como entorno cotidiano real, es necesario tener presentes las representaciones socioculturales, y las nociones míticas que nos han transmitido y que hemos aprendido, donde la pareja y la familia aparecen como lugar ideal de

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realización afectiva, comprensión, seguridad, sostén y amparo.

y garantiza el derecho de todas las mujeres a una vida libre de violencia.

Sin embargo, esto no sucede en las familias, la estructura vincular tiende a ser conflictiva y núcleo de violencia potencial y se extiende a los hijos, lo que constituye maltrato infantil y potencial reproductor de violencia. La mujer víctima de violencia física o psíquica por parte de su cónyuge es uno de los casos más frecuentes de violencia intrafamiliar.

Entre otros tratados, merecen mencionarse: la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención contra la Tortura y Otros Tratos, o Penas Crueles, Inhumanas o Degradantes; la Convención sobre los Derechos del Niño; el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; la Convención contra la Delincuencia Organizada Transnacional, y sus protocolos complementarios para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente de mujeres y niños (19).

La violencia en el vínculo de la pareja la mayoría de las veces es una reproducción del contexto violento de las familias de origen, moldeado por los arquetipos de género transmitidos que se apoyan en el contexto socio-cultural definido con las características de una sociedad patriarcal, dentro de la cual el poder del hombre sobre la mujer, de los progenitores hacia sus hijos, es el eje central que constituye un sistema de creencias. La violencia conyugal en sus múltiples manifestaciones siempre es una forma de ejercicio del poder, es un abuso de poder, mediante el empleo de la fuerza (física, psicológica, política, económica) e implica una asimetría, un “arriba” y un “abajo” reales o simbólicos que adoptan habitualmente la forma de polos complementarios (maestro-alumno, patrón-empleado, médico paciente, hombre-mujer, etc.). VIII. Violencia familiar La conceptualización “violencia familiar” recién pudo construirse cuando el paradigma que describía y definía a la familia como una institución destinada a engendrar, resguardar y sostener a sus miembros, propuesta y descripta como zona de paz, equilibrio y consuelo, se fracturó ante las evidencias y dejó a la vista aquello que la historia de la civilización había omitido, y lo que las convenciones sociales y religiosas escamotearon: la familia también se constituye como un núcleo de violencias. Con reforma de la Constitución Nacional de 1994 incorporó en su texto diversos tratados internacionales de derechos humanos, entre los que se encuentran la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer. Este instrumento reafirma

En el ámbito nacional una ley clave para el abordaje de la violencia de género es la ley  26.485 sancionada el 11/3/2009  (20) de Protección Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales. En el art. 5º regula los tipos de violencia contra las mujeres, además de enumerar y definir los más conocidos como la violencia física, entendida como la que se emplea contra el cuerpo de la mujer; psicológica, aquella que causa un daño emocional y disminución de su autoestima,; la violencia sexual; y la denominada económica y patrimonial, entendida como la que “se dirige a ocasionar un menoscabo en los recursos económicos o patrimoniales de la mujer, a través de a)  la perturbación de la posesión, tenencia de propiedad de sus bienes; b) la pérdida, sustracción, destrucción, retención o distracción indebida de objetos; c) la limitación de los recursos económicos destinados a satisfacer

 (19)  Herrera, Marisa, Manual de derecho de las familias, Abeledo Perrot, 2015, p. 715.  (20)  Sancionada: 11/3/2009; promulgada: 1/4/2009.

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sus necesidades o privaciones de los medios indispensables para una vida digna, entre otras”. La violencia denominada familiar, en oportunidades violencia doméstica, está asociada con diversas, brutales y a veces sutiles formas de dominación que intentan prevalecer en diversos aspectos de la vida psicológica y social. Los procedimientos destructivos que caracterizan la violencia familiar incluyen la coerción sistemática y la denigración de las víctimas. Elementos constitutivos de un orden por el cual los que disponen de mando —jefe de hogar— intentan mantener y fortalecer su posición dominante al ejercer el abuso de poder. Es decir, que su conducta es entendida como una serie de mecanismos de control y vigilancia sobre el comportamiento de la mujer en su relación con el uso y la distribución del dinero, junto con la amenaza constante de no proveer recursos económicos, lo que afecta la vida digna de ella y de los niños menores de edad. IX. Conclusión Entiendo que este tipo de violencia económica menoscaba el derecho a las niñas, niños

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y adolescentes a tener una vida digna, los condiciona a un nivel de vida inadecuado, lo que, además, genera angustia y sufrimiento con el progenitor o progenitora que está a cargo del cuidado de ellos. En una sociedad democrática, pensar en plural implica concebir la diversidad de las múltiples realidades familiares, asumiendo nuevos retos. Muchas carencias normativas han sido superadas en materia de alimentos en relación con los NNA, poniendo el foco en los sujetos que históricamente han ocupado una situación de vulnerabilidad dentro de las relaciones familiares, y bajo dos premisas sobresalientes: la solidaridad y la responsabilidad. Dos valores que no solo apuntan a la familia, sino también al Estado y la sociedad toda. No, todo está resuelto, se han dado muchos pasos y el proceso en marcha vaticina un arduo camino por recorrer. Es cierto que el desafío es muy grande, casi utópico. Sin embargo, ya lo decía el eterno Eduardo Galeano: “la utopía está en el horizonte. Camino dos pasos, ella se aleja dos pasos y el horizonte se corre diez pasos más allá. ¿Entonces para qué sirve la utopía? Para eso, sirve para caminar”.

La obligación de alimentos debidos a menores Presupuestos del aumento o extensión de la cuota Facundo M. Bilvao Aranda (*)

I. Introducción (1)

II. La obligación alimentaria

El Cód. Civ. y Com. que entró en vigencia el 1º de agosto de 2016, como eje central de su regulación, dejó en un segundo plano la protección de la familia, en los términos y conceptos culturalmente arraigados históricamente en nuestro país, para centrarse principal y prioritariamente en el menor como el sujeto especial y prioritariamente tutelado.

A partir del art.  658, el Cód. Civ. y Com. regula específicamente la obligación de los progenitores de alimentar a sus hijos. Dicho artículo dispone que ambos progenitores tienen la obligación y el derecho de criar a sus hijos, alimentarlos y educarlos conforme a su condición y fortuna, aunque el cuidado personal esté a cargo de uno de ellos, previendo que la obligación de prestar alimentos a los hijos se extiende hasta los veintiún años, excepto que el obligado acredite que el hijo mayor de edad cuenta con recursos suficientes para proveérselos por sí mismo (1).

Si bien lo dispuesto en la nueva codificación no es más que una adaptación de las previsiones normativas supraconstitucionales y de parte de la legislación específica en la materia, puesto que la protección del superior interés del niño ya se encontraba receptado en nuestro ordenamiento legal a través de la Convención de los Derechos del Niño (aprobada e incorporada a nuestro sistema positivo por ley 23.849) y de la Ley de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes (26.061); en gran medida la regulación actual receptó lo resuelto por la jurisprudencia nacional especializada en la materia en los últimos años. Con tal basamento desarrollaremos este trabajo, en el cual trataremos de abordar principalmente distintas vicisitudes recurrentemente presentes en las relaciones filiales que pueden fundar o avalar pretensiones de aumentos del valor de la cuota alimentaria o de su extensión a los abuelos del obligado alimentario. (*)  Abogado y notario por la UNL. Máster en Derecho Empresario por la Universidad Austral.

El art. 659, en su última parte, al tratar específicamente la obligación de alimentos de los progenitores en relación con sus hijos, dispone expresamente que los alimentos están constituidos por prestaciones monetarias o en especie y son proporcionales a las posibilidades económicas de los obligados y necesidades del alimentado. Concretamente, la citada norma dispone que la obligación de alimentos comprende la satisfacción de las necesidades de los hijos de: a) manutención,  (1)  El art. 648, Cód. Civ. y Com. denomina cuidado personal a los deberes y facultades de los progenitores referidos a la vida cotidiana del hijo. Luego, en el art. 654, el Código dispone que cada progenitor debe informar al otro sobre cuestiones de educación, salud y otras relativas a la persona y bienes del hijo.

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b) educación, c) esparcimiento, d) vestimenta, e) habitación, f ) asistencia, g) gastos por enfermedad, h) gastos necesarios para adquirir una profesión u oficio. Este artículo puede entenderse complementado también con lo dispuesto en el mismo Código respecto a la obligación alimentaria nacida del parentesco, ya que en el art.  541 el Cód. Civ. y Com. dispone que la prestación de alimentos comprende lo necesario para la subsistencia, habitación, vestuario y asistencia médica, correspondientes a la condición del que la recibe, en la medida de sus necesidades y de las posibilidades económicas del alimentante. Esta norma agrega que si el alimentado es una persona menor de edad, comprende, además, lo necesario para la educación (2). Por ende, va de suyo, que en la medida que varíen las circunstancias fácticas tenidas en cuenta a la hora de fijar una cuota alimentaria podrá ser solicitada judicialmente su reducción o aumento. Por ello, es que ante un pedido de aumento de cuota alimentaria debe acreditarse suficientemente que han variado las circunstancias de hecho determinantes de aquella cuya modificación se persigue resultando por tanto necesario demostrar el aumento de las necesidades del beneficiario o el mejoramiento del nivel económico del obligado al pago de la pensión alimentaria, ponderando que si bien junto al incremento del caudal económico y necesidades recíprocas, es también un factor ponderable el alza operada en el costo de vida,

 (2)  Creemos que la reforma traída por el Cód. Civ. y Com. es insuficiente, pues no recepta el derecho a la obtención de las herramientas necesarias para su efectiva y oportuna participación en deportes y en el desarrollo de las artes, conforme está previsto en el art. 20, ley 26.061, puesto que no creemos que estas actividades puedan interpretarse como comprendidas dentro del concepto de educación, esparcimiento, profesión u oficio.

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este es insuficiente para justificar por sí solo la elevación de la cuota (3). En resumidas cuentas, la regla principal a considerar para fundar un pedido de aumento de la cuota alimentaria es la acreditación de la variación de los gastos requeridos para cubrir las necesidades del menor de acuerdo con su edad, su salud y su entorno de vida. Ello es así pues la obligación alimentaria es un derecho condicional, variable e intermitente, y por tanto, puede cambiar cuando se modifican las situaciones de hecho con base en las cuales se estableció: necesidades de la parte alimentada y situación de fortuna de la parte alimentante; lo que significa, en suma, que las cuotas alimentarias se mantienen inalterables solo en el caso de que también se mantengan los presupuestos de hecho sobre cuya base se la fijó (4). III. Factores que justifican el aumento de la cuota que no necesitan ser probadas en juicio Siendo la finalidad de la cuota alimentaria el satisfacer necesidades de los hijos, este será el elemento preponderante a tener en cuenta al momento de la determinación del quántum, incluso para el aumento, sin perjuicio de bascularlo con los referidos al nivel de vida de la familia y capacidad económica del alimentante (5). Y dentro de estas necesidades de los hijos, habrá algunas que necesitarán especial y suficiente prueba en cada proceso, como las derivadas de enfermedades, tratamientos médicos, práctica de deportes, esparcimiento, viajes de estudio, etc.; pero habrá otras que no requerirán esfuerzo probatorio alguno por formar parte de las máximas de la experiencia, es decir, circunstancias o hechos públicos y notorios  (3)  Conf.  C1ªCiv. y Com. San Isidro, Buenos Aires, sala  I, 21/10/2008, “Sella Tomba, Amanda Susana c. Piantoni, Néstor Pablo s/incidente de aumento de cuota alimentaria”.  (4)  Conf.  ST Corrientes, 15/2/2013, expte. nro. 104-2668/2, caratulado: “Incidente de cese de cuota alimentaria en autos: F. L. A. c. E. A. E. s/alimentos y litis expensas”.  (5)  CFam. Mendoza, 2/9/2016, “T., E. M. c. D. C., A. E. s/inc. aumento cuota aliment.”, cita online: AR/ JUR/61481/2016.

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para cualquier persona (inclusive, los padres, los abuelos y los mismos jueces), y derivadas de la vida en relación dentro de un contexto social y económico determinado.

IV. El tiempo de contacto de cada progenitor con su hijo

Así, por ejemplo, el proceso inflacionario que padece nuestro país desde hace décadas, el notorio aumento del costo de la vida, y la edad del alimentado (6), son datos de público y notorio conocimiento (7), que son o deben ser conocidos por el juez de la causa, aún en aquellos casos en los que ni siquiera sean invocados por las partes, y que deben ser ponderados por este a la hora de dictar su fallo.

De acuerdo con lo previsto en los arts. 646 y 658, Cód. Civ. y Com., la obligación alimentaria pesa sobre ambos progenitores, conforme a su condición y fortuna, aunque el cuidado personal esté a cargo de uno de ellos. Pero más allá de este principio general, el Cód. Civ. y Com. trae consigo una solución de estricta justicia para aquellos casos de cuidado personal compartido del menor cuando la situación económica de los dos progenitores ni guarda equivalencia.

Adviértase que la mayor edad del alimentado produce, de suyo, un cambio en las circunstancias de vida de este (en lo concerniente al aspecto educativo, vestimenta y vida de relación), como también en la variación del costo de vida conforme resulta de las máximas de la experiencia (8). De tal modo, en un incidente de aumento de la cuota alimentaria, se debe ponderar que un adolescente posee mayores requerimientos porque, por lo general, desarrolla una actividad variada e intensa, que suele incluir mayores necesidades de alimentación y vestimenta, la práctica de deportes, salidas con amigos o el interés por diversas tareas de esparcimiento, que en la niñez no estaban presentes (9).

 (6)  Conf. CNCiv., sala H, 19/7/2019, “P. S. L. y otro c. C. A. s/aumento de cuota alimentaria - incidente”, cita online: AR/JUR/24275/2019.  (7)  La variación del costo de vida en relación con los precios de los alimentos de la canasta básica y otros rubros comprendidos en la obligación alimentaria son de público y notorio conocimiento (arg.: CFam. Mendoza, 2/9/2016, “T., E. M. c. D. C., A. E. s/inc. aumento cuota aliment.”, cita online: AR/JUR/61481/2016).  (8)  CCiv. y Com. Necochea, 11/9/2018, “G. A., C. S. c. G., P. s/alimentos”, LL Online: AR/JUR/51039/2018. En igual sentido: CNCiv., sala H, 30/12/2016, “C., D. D. P. c. F., P. E. s/aumento de cuota alimentaria”, cita online: AR/JUR/92940/2016.  (9)  Expte. nro. 622/15, “Aciar, Luciana por la menor M. J. A. A. c. Aguilar, Gildo Domingo por incidente de aumento de cuota alimentaria”, 17/3/2016, LA 13-98, citados por: CFam. Mendoza, 2/9/2016, “T., E. M. c. D. C., A. E. s/inc. aumento cuota aliment.”, cita online: AR/ JUR/61481/2016.

IV.1. Casos de cuidado compartido

Es el caso previsto en el art.  666, Cód. Civ. y Com. que dispone como regla general que en el caso de cuidado personal compartido, si ambos progenitores cuentan con recursos equivalentes, cada uno debe hacerse cargo de la manutención cuando el hijo permanece bajo su cuidado; pero si los recursos de los progenitores no son equivalentes, aquel que cuenta con mayores ingresos debe pasar una cuota alimentaria al otro para que el hijo goce del mismo nivel de vida en ambos hogares. Además, la norma concluye remarcando que los gastos comunes deben ser solventados por ambos progenitores, de conformidad con la regla general prevista en el art. 658, es decir, de acuerdo con su condición y fortuna. IV.2. El tiempo del cuidado del menor tiene valor en sí mismo El nuevo Cód. Civ. y Com. trae consigo una novedosa norma en relación con las tareas de cuidado del menor por parte del progenitor. Se trata de la disposición prevista en el art.  660, Cód. Civ. y Com. que expresamente señala que las tareas cotidianas que realiza el progenitor que ha asumido el cuidado personal del hijo tienen un valor económico y constituyen un aporte a su manutención. Sin lugar a dudas, se trata de un importante avance de la legislación positiva en el mismo sentido que veía siendo reconocido a nivel doctrinario y jurisprudencial. Esto ha sido reconocido por la jurisprudencia en la materia, que ha señalado que si bien 205

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es cierto que la madre también está obligada al mantenimiento de su hijo, se encuentra razonablemente más limitada para generar mayores ingresos al efecto, dado el tiempo que debe destinar a su cuidado (10). Pero no debe perderse de vista que el tiempo que le dedique el padre no conviviente a estar junto a su hijo también puede resultar un factor importante a la hora de determinar el monto de la prestación alimentaria. Ello pues, por ejemplo, un régimen de contacto amplio del progenitor no conviviente con su hijo alivianará, de suyo, los costos de manutención que afronta el padre o madre conviviente (11). Además, a nuestro criterio, esta conclusión debe servir como regla general aplicable también al caso de que se pretenda extender la obligación alimentaria a los abuelos del alimentado, puesto que el tiempo que destinen los abuelos al cuidado de sus nietos también debe ser valorado en términos económicos y ponderado especialmente a la hora de fijar una cuota alimentaria a su cargo. V. La falta de trabajo del padre alimentante Hay situaciones que no merecen discusión alguna. Una de ellas es la que señalaré a continuación. El padre o madre no conviviente no puede excusarse de cumplir su obligación por falta de trabajo o ingresos suficientes cuando ello no obedece a imposibilidades o dificultades insalvables, más aún cuando la cuota no se fija exclusivamente conforme a la condición y fortuna de los padres, sino que lo relevante para ello es cubrir las necesidades de los menores beneficiarios (12). Una dificultad insalvable a tener en consideración sería, por ejemplo, un caso de enfermedad cuya la afección provoque una incapacidad en el progenitor afectado, debidamente pro (10)  CNCiv., sala H, 30/12/2016, “C., D. D. P. c. F., P. E. s/aumento de cuota alimentaria”, cita online: AR/JUR/92940/2016.  (11)  C NC i v. y C om . G u a le g u a y c hú , s a l a  I , 25/9/2018, “G. G. R. c. M. P. V. s/alimentos”, cita online: AR/JUR/82525/2018.  (12)  CNCiv., sala H, 30/12/2016, “C., D. D. P. c. F., P. E. s/aumento de cuota alimentaria”, cita online: AR/JUR/92940/2016.

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bado mediante la presentación de los respectivos certificados médicos en el expediente (13). Esto es así puesto que los padres, a fin de proveer a la asistencia de sus hijos, deben realizar todos los esfuerzos que resulten necesarios, realizando trabajos productivos, sin que puedan excusarse de cumplir con su obligación alimentaria invocando falta de trabajo o ingresos suficientes (14). Luego, en casos en los que ambos progenitores cuentan con empleos remunerados o que no padezcan enfermedades ni impedimentos para redoblar sus esfuerzos en procura de producir mejores condiciones económicas para la atención de sus hijos, la imposición de alimentos a los abuelos debe ser ponderada con mayor prudencia, ya que una imposición de la misma sin ponderar tales extremos puede tornarla injusta por prematura (15). VI. La obligación alimentaria a cargo de los abuelos La relevancia y protagonismo de la función de los abuelos en el panorama familiar ha sido destacada por algunos autores (16). Este nuevo posicionamiento de los abuelos en el escenario familiar se debe a cuestiones socioculturales

 (13)  Arg.: CCiv., Com., Laboral y de Minería General Pico, 2/2/2017, “A., P. A. c. L., F. J. s/aumento de cuota alimentaria”, cita online: AR/JUR/9064/2017.  (14)  Expte. nro. 622/15, “Aciar, Luciana por la menor M. J. A. A. c. Aguilar, Gildo Domingo por incidente de aumento de cuota alimentaria”, 17/03/2016, LA 13-98, citados por: CFam. Mendoza, 2/9/2016, “T., E. M. c. D. C., A. E. s/inc. aumento cuota aliment.”, cita online: AR/JUR/61481/2016.  (15)  Arg.: CNCiv., sala M, 3/3/2017, “L. C., M. A. c. P., W. H. y otro s/art. 250, CPC - incidente familia”, LL del 23/5/2017, p. 11; LL 2017-C-248; LL del 13/6/2017, p. 5; LL 2017-C-432; DFyP 2017 (junio), p. 70, con nota de Marcos M. Córdoba, LL del 2/8/2017, p. 8; LL 2017-D-435; DFyP 2017 (septiembre), p. 104; LL del 20/9/2017, p. 7 con nota de Manuel Russo y Rodolfo G. Jáuregui, LL 2017-E-278 con nota de Manuel Russo y Rodolfo G. Jáuregui, DFyP 2017 (noviembre), p. 124 con nota de Manuel Russo y Rodolfo G. Jáuregui, AR/JUR/8460/2017.  (16)  Conf.  Morello, Augusto M. - Morello de Ramírez, María S., El moderno derecho de familia, Librería Editorial Platense, Buenos Aires, abril de 2002, ps. 138-139.

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como así también a implicancias derivadas del mundo jurídico.

y 27 de la Convención de los Derechos del Niño) (19).

Es que la incorporación de la Convención sobre los Derechos del Niño a la Constitución Nacional (art. 75, inc. 22), que en su art. 27, inc. 2º impone el deber a “los padres u otras personas encargadas del niño” de proporcionar —dentro de sus posibilidades económicas— “las condiciones de vida que se reputen como necesarias para el desarrollo del niño”, implican un expreso reconocimiento del papel fundamental que actualmente desempeñan los abuelos en la dinámica de las relaciones familiares, con mayor presencia en el seno de la familia, con mayor contacto con sus nietos, con mayores responsabilidades y derechos referidos al cuidado de estos, a su alimentación y formación, derivados de las vicisitudes propias del mundo moderno en nuestro país que derivan, en innumerable cantidad de casos, en la ausencia de ambos progenitores de la vivienda familiar por razones laborales, sumado a la presumida conveniencia que significa el encargo del cuidado del menor a los abuelos en lugar de encomendarlos a una niñera o a un tercero ajeno a la familia.

En la materia, se libera al alimentado de probar si sus progenitores tienen o pueden tener recursos para atender sus necesidades, y a su vez no constituye una defensa válida para aquel ascendiente que pretende desobligarse demostrando la capacidad económica de los progenitores; todo ello, independientemente de que pueda repetir lo pagado luego contra el principal obligado a mérito de lo dispuesto por el art. 549 del Cód. Civ. y Com. (20).

Sea como fuere, en lo estrictamente jurídico el deber alimentario de los abuelos hacia los nietos constituye una obligación civil de base legal que deriva de la responsabilidad parental y encuentra su fundamento en el principio de solidaridad familiar (art.  668 del Cód. Civ. y Com.) (17); ello sin soslayar que la obligación alimentaria principal corresponde a los padres y subsidiariamente a los abuelos, siendo menester para que la acción prospere contra los últimos, la fehaciente demostración del incumplimiento del deber alimentario o la imposibilidad o insuficiencia de recursos de los obligados principales —padre y madre— (18), atendiendo a que la finalidad del art.  668 del Cód. Civ. y Com. consiste en garantizar al niño las necesidades básicas para su desarrollo físico, intelectual, espiritual, moral y social (conf. arts. 3º

 (17)  ST Corrientes, 18/4/2017, “G., M. A. c. R., R. A. s/ alimentos”, cita online: AR/JUR/11815/2017 (del voto del Dr. Semhan).  (18)  ST Jujuy, sala Civil y Comercial y de Familia, 28/3/2019, “G., S. S. c. C., R. E. s/alimentos s/recurso de inconstitucionalidad”, del voto de la Dra. Altamirano.

Si bien el Cód. Civ. y Com. reconoce que el derecho del alimentado encuentra como primeros obligados a sus progenitores, en absoluto impone acreditar el incumplimiento o la imposibilidad de poder percibir los alimentos de los progenitores para obtener la mesada (21). Sin embargo, la obligación alimentaria subsidiaria a cargo de los abuelos no es automática ni siempre permanente mientras subsista la necesidad del alimentado. La naturaleza de su obligación es siempre subsidiaria, debiendo ponderarse siempre en cada caso la posibilidad que tengan ambos progenitores de insertarse o reinsertarse en el mercado laboral (22). No debe perderse de vista que la obligación alimentaria derivada del parentesco involucra un conjunto de medios materiales necesarios para procurar el mantenimiento de un decoroso nivel de vida que trasunta principios de solidaridad familiar. A su vez, el art. 541 del Cód. Civ. y Com. exige que se tenga en cuenta las posibilidades económicas de la alimentante; es  (19)  Con f.  K emelm ajer de Ca r lucci, A ída Herrera, Marisa - Lloveras, Nora, Tratado de derecho de familia, Rubinzal-Culzoni, 2014, t. IV, arts. 638 a 723 y 2621 a 2642, p. 195; citado por la CCiv. y Com. Lomas de Zamora, sala I, 24/4/2017, “A. M. c. A. R. E. s/incidente de alimentos”, cita online: AR/JUR/27072/2017.  (20)  C2ªCiv. y Com. Paraná, sala II, 20/5/2019, “D. C. N. c. M. D. R. s/medida cautelar de alimentos provisorios”, cita online: AR/JUR/23886/2019.  (21)  C2ªCiv. y Com. Paraná, sala II, 20/5/2019, “D. C. N. c. M. D. R. s/medida cautelar de alimentos provisorios”, cita online: AR/JUR/23886/2019.  (22)  CCiv. y Com. Gualeguaychú, sala I, 5/2/2019, “Z. M. A. S. en nombre y representación de su hija menor de edad c. R. A. E. s/alimentos”, AR/JUR/15743/2019.

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decir, que la requerida se encuentre en condiciones de prestar alimentos (23). El art. 668 del Cód. Civ. y Com. permite el reclamo de los alimentos a los ascendientes en el mismo proceso que se inicie contra los progenitores, debiendo acreditarse verosímilmente las dificultades del actor para percibir los alimentos del progenitor obligado, pero no siendo necesario agotar todas las vías y/o instancias para hacer efectivo el cumplimiento por parte del progenitor (24). Es decir, que el requisito para que opere esta obligación es que los legitimados activos contra los ascendientes —los abuelos— deberán probar que no pueden percibirse los alimentos del o de los padres, siendo exigible acreditar verosímilmente que el actor tiene problemas, limitaciones o reticencias para percibir la prestación alimentaria de los primeros obligados —los padres— (conf.  art.  668, Cód. Civ. y Com.) (25). Con independencia de la obligación alimentaria a cargo de ambos progenitores y de la obligación de prestar alimentos conforme a las reglas derivadas del parentesco de los arts. 537 al 554 (26), el art. 668 del Cód. Civ. y Com. con (23)  CNCiv., sala F, 26/12/2017, “R., D. A. y otro c. Q., M. R. s/alimentos”, cita online: AR/JUR/95915/2017. En el caso, la sentencia estableció la obligación alimentaria de la abuela paterna de una niña consistente en abonar el 10% de su jubilación, ante el incumplimiento de la obligación en cabeza del padre debe ser confirmada, considerando la situación económica de la demandada, los gastos y erogaciones de la alimentada en orden a su edad y nivel de relación.  (24)  CNCiv., sala K, 11/7/2018, “Cabello Gaitán, Judith Andrea c. Espósito, Matías Eduardo y otro s/art. 250, CPC - Incidente familia”, cita online: AR/JUR/32654/2018.  (25)  CCiv. y Com. Lomas de Zamora, 24/4/2017, sala I, “A. M. c. A. R. E. s/incidente de alimentos”, cita online: AR/JUR/27072/2017.  (26)  Al respecto, el art. 537 dispone que los parientes se deben alimentos en el siguiente orden: a) los ascendientes y descendientes. Entre ellos, están obligados preferentemente los más próximos en grado; b) los hermanos bilaterales y unilaterales. La norma señala además que en cualquiera de los supuestos, los alimentos son debidos por los que están en mejores condiciones para proporcionarlos. Si dos o más de ellos están en condiciones de hacerlo, están obligados por partes iguales, pero el juez puede fijar cuotas diferentes, según la cuantía de los bienes y cargas familiares de cada obligado. Asimismo, el art. 546 establece que incumbe al demandado la

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sagra una regla general que viene a zanjar una larga discusión doctrinaria y jurisprudencial en cuanto a su naturaleza jurídica del reclamo de alimentos a los ascendientes (obligación nacida del parentesco o de la propia filiación), y sobre la necesidad o no de agotar instancias previas. La norma en análisis reconoce el derecho a reclamar alimentos a los abuelos en forma simultánea al reclamo realizado a los padres, ya sea en el mismo proceso o en otro juicio. Pero el artículo sostiene que, además de lo previsto en el título del parentesco, debe acreditarse verosímilmente las dificultades del actor para percibir los alimentos del progenitor obligado. En suma, el art. 668 consagra un principio general que dispone que los abuelos pueden ser demandados por alimentos en forma simultánea a los progenitores o en un proceso diverso. Es decir, que ya no será necesario en ningún caso agotar ninguna instancia previa para poder demandar a los abuelos. Pero, conforme ya fuera adelantado, para que tal acción resulte procedente, además de lo previsto en el título del parentesco, debe acreditarse verosímilmente las dificultades del actor para percibir los alimentos del progenitor obligado. Esa regla de necesaria acreditación “verosímil” implica que no es necesaria una prueba exhaustiva ni absolutamente fehaciente, sino que debe ser creíble o aparentemente verdadera la invocación de tales dificultades para percibir alimentos del principal obligado. Las dilaciones e inobservancia en el incumplimiento total o parcial de la cuota alimentaria y la exigencia de que quienes los representan acrediten y cumplan requisitos muy rígidos, podría atentar contra los derechos fundamentales reconocidos, tanto por la Convención de los Derechos del Niño, como por nuestro Código de fondo (conf. arts. 3º y 27, CDN; art. 668, Cód. Civ. y Com.) (27). En este marco legal, decarga de probar que existe otro pariente de grado más próximo o de igual grado en condición de prestarlos, a fin de ser desplazado o concurrir con él en la prestación. Si se reclama a varios obligados, el demandado puede citar a juicio a todos o parte de los restantes, a fin de que la condena los alcance.  (27)  CCiv. y Com. Lomas de Zamora, sala I, 24/4/2017, “A. M. c. A. R. E. s/incidente de alimentos”, cita online: AR/JUR/27072/2017.

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bemos reformular el alcance que cabe atribuir al carácter “subsidiario” del deber alimentario de los abuelos, como así también la “extensión” que debe acordarse a la prestación alimentaria a su cargo, con el objeto de compatibilizar las normas con el resto del ordenamiento jurídico y especialmente con los derechos y garantías plasmados en los tratados internacionales. Así, hoy se considera que el carácter subsidiario y complementario de la obligación que incumbe a los abuelos, cuando los beneficiarios son menores de edad, debe estar desprovisto de la exigencia de formalidades que desnaturalicen esa obligación (28). Esto significa que sin perjuicio de la observancia del orden de los obligados a la prestación alimentaria, debe evitarse el rigorismo formal en cuanto a las pruebas y exigencias, para dar lugar al aspecto sustancial y primordial de la cuestión: las necesidades básicas del menor (29). VII. La prueba en los juicios de alimentos Resultan numerosas las disposiciones del Cód. Civ. y Com. referentes a la prueba en los procesos de familia en general y a los procesos de naturaleza alimentaria en particular. En primer lugar, mencionaremos que de acuerdo con lo dispuesto por el art. 706 del Cód. Civ. y Com. en los procesos de familia deben respetarse los principios de tutela judicial efectiva, inmediación, buena fe y lealtad procesal, oficiosidad, oralidad y acceso limitado al expediente (30).  (28)  ST Corrientes, 18/4/2017, “G., M. A. c. R., R. A. s/alimentos”, cita online: AR/JUR/11815/2017 (del voto del Dr. Semhan).  (29)  Conf.  Solari, Néstor E., “Obligación alimentaria de los abuelos”, Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, nro. 14, 1998, p. 244, citado en Belluscio, Claudio, Prestación alimentaria, Universidad, Buenos Aires, 2006, p. 453.  (30)  La norma aclara (en tres incisos) que las normas que rigen el procedimiento deben ser aplicadas de modo de facilitar el acceso a la justicia, especialmente tratándose de personas vulnerables, y la resolución pacífica de los conflictos; que los jueces ante los cuales tramitan estas causas deben ser especializados y contar con apoyo multidisciplinario y que la decisión que se dicte en un proceso en que están involucrados niños, niñas o adolescentes, debe tener en cuenta el interés superior de esas personas. El principio de acceso limitado al expediente está previsto en el art. 708.

El mencionado principio de oficiosidad, de suma importancia en materia probatoria, es ampliado y aclarado en su dimensión en el art. 709, Cód. Civ. y Com., el cual dispone que en los procesos de familia el impulso procesal está a cargo del juez, quien puede ordenar pruebas oficiosamente (31). Concretamente en materia probatoria, el nuevo Código unificado con toda razonabilidad establece que los procesos de familia se rigen por los principios de libertad, amplitud y flexibilidad de la prueba, y prevé una consagración positiva respecto del denominado principio de la carga dinámica de la prueba, al disponer que la carga probatoria recae en quien está en mejores condiciones de probar (conf. art. 710). Es que como lo tiene reiteradamente dicho la CS en un mandato diáfano dirigido con énfasis a los tribunales inferiores que queda totalmente desvirtuada la misión específica de los tribunales especializados en asuntos de familia si estos se limitan a decidir problemas humanos mediante la aplicación de una suerte de fórmulas, o modelos prefijados, desentendiéndose de las circunstancias del caso que la ley les manda concretamente valorar (32). Incluso el art.  711 del Cód. Civ. y Com. dispone que los parientes y allegados a las partes pueden ser ofrecidos como testigos, aunque, según las circunstancias, el juez está facultado  (31)  Sin embargo, este impulso oficioso no procede en los asuntos de naturaleza exclusivamente económica en los que las partes sean personas capaces. Sin perjuicio de ello, en relación al principio de oficiosidad, se destaca la previsión normativa del art. 721, Cód. Civ. y Com. que dispone que, deducida la acción de nulidad o de divorcio, o antes en caso de urgencia, el juez puede tomar las medidas provisionales necesarias para regular las relaciones personales entre los cónyuges y los hijos durante el proceso, pudiendo especialmente: a. determinar, teniendo en cuenta el interés familiar, cuál de los cónyuges ha de continuar en el uso de la vivienda familiar y, previo inventario, qué bienes retira el cónyuge que deja el inmueble; b. si corresponde, establecer la renta por el uso exclusivo de la vivienda por parte de uno de los cónyuges; c. ordenar la entrega de los objetos de uso personal; d. disponer un régimen de alimentos y ejercicio y cuidado de los hijos; e. determinar los alimentos que solicite el cónyuge teniendo en cuenta las pautas establecidas en el art. 433.  (32)  CS, 15/11/2005, “L. c. L., V.” (Fallos 328:4013) y reiterada jurisprudencia.

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para no admitir la declaración de personas menores de edad, o de los parientes que se niegan a prestar declaración por motivos fundados. Esta facultad judicial deberá sopesarse, claro, con el derecho fundamental y principio general de las personas mayores con capacidad restringida y los niños, niñas y adolescentes a ser oídos en todos los procesos que los afectan directamente, pues según lo dispone el art. 707, Cód. Civ. y Com. su opinión debe ser tenida en cuenta y valorada según su grado de discernimiento y la cuestión debatida en el proceso (33). VIII. Conclusiones — Ambos progenitores tienen la obligación y el derecho de criar a sus hijos, alimentarlos y educarlos conforme a su condición y fortuna, aunque el cuidado personal esté a cargo de uno de ellos. — En la medida que varíen las circunstancias fácticas tenidas en cuenta a la hora de fijar una cuota alimentaria podrá ser solicitada judicialmente su reducción o aumento. — La regla principal para fundar un pedido de aumento de la cuota alimentaria es la acreditación de la variación de los gastos requeridos para cubrir las necesidades del menor de acuerdo con su edad, su salud y su entorno de vida. — El elemento preponderante a tener en cuenta al momento de la determinación del quantum de la cuota alimentaria es la satisfacción de las necesidades de los hijos, algunas de las cuales no requerirán esfuerzo probatorio alguno por formar parte de las máximas de la experiencia, públicas y notorias para cualquier persona. — Las tareas cotidianas que realiza el progenitor que ha asumido el cuidado personal del hijo tienen un valor económico y constituyen un aporte a su manutención.

 (33)  Recordemos que en el texto del nuevo Cód. Civ. y Com. uno de los principios generales de la responsabilidad parental es el derecho del niño a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de madurez (conf. art. 639, inc. c], Cód. Civ. y Com.).

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— Asimismo, el tiempo que le dedique el padre no conviviente a estar junto a su hijo también puede resultar un factor importante a la hora de determinar el monto de la prestación alimentaria a su cargo. — Esta regla resulta, asimismo, aplicable al caso en que se pretenda extender la obligación alimentaria a los abuelos del alimentado, puesto que el tiempo que destinen los abuelos al cuidado de sus nietos también debe ser valorado en términos económicos y ponderado especialmente a la hora de fijar una cuota alimentaria a su cargo. — El nuevo posicionamiento de los abuelos en el escenario familiar se debe a cuestiones socioculturales como así también a implicancias derivadas del mundo jurídico. — El deber alimentario de los abuelos hacia los nietos constituye una obligación civil de base legal que deriva de la responsabilidad parental y encuentra su fundamento en el principio de solidaridad familiar. — La naturaleza de la obligación alimentaria de los abuelos es siempre subsidiaria, debiendo ponderarse siempre en cada caso la posibilidad que tengan ambos progenitores de insertarse o reinsertarse en el mercado laboral. — La regla de necesaria acreditación “verosímil” de las dificultades para percibir los alimentos del progenitor obligado implica que no es necesaria una prueba exhaustiva ni absolutamente fehaciente, sino que debe ser creíble o aparentemente verdadera la invocación de tales dificultades para percibir alimentos del principal obligado. — La exigencia de que quienes representan a los menores acrediten y cumplan requisitos muy rígidos, podría atentar contra los derechos fundamentales reconocidos, tanto por la Convención de los Derechos del Niño, como por nuestro Código de fondo. — Queda totalmente desvirtuada la misión específica de los tribunales especializados en asuntos de familia si estos se limitan a decidir problemas humanos mediante la aplicación de fórmulas o modelos prefijados, desentendiéndose de las circunstancias del caso que la ley les manda concretamente valorar.

La posibilidad de repetir lo pagado por alimentos contra otros parientes obligados Un cambio de criterio Santiago Mazzinghi (*)

I. Introducción El presente trabajo busca analizar las modificaciones que se han realizado en nuestro ordenamiento civil, a partir de la sanción de la ley 26.994 que aprobó el Cód. Civ. y Com. de la Nación, respecto a la posibilidad de repetir lo abonado en concepto de alimentos entre parientes, reclamando quien hubiera pagado el reembolso de todo o parte del pago realizado, a otros parientes obligados. La modificación en el criterio surge del nuevo art. 549 del Cód. Civ. y Com. que modificó el anterior art.  371 del Cód. Civil derogado, ambos ubicados en el capítulo dedicado al parentesco. Por ello, para adentrarnos en el análisis de la cuestión, repasaremos algunos aspectos generales de la obligación alimentaria que existe entre los parientes. II. Principales diferencias entre el derecho alimentario entre parientes y el derivado de la responsabilidad parental Nuestro ordenamiento civil contempla el derecho alimentario entre personas unidas por un vínculo de parentesco (1). (*)  Abogado por la Universidad de Buenos Aires.  (1)  El nuevo Cód. Civ. y Com. suprimió el término de parientes “por consanguinidad” al que hacía alusión el anterior art. 367. Ello se debe a la incorporación de las

Este derecho existe entre ascendientes y descendientes y también entre hermanos (sean unilaterales o bilaterales (2)). Del mismo modo, tienen derecho alimentario los parientes por afinidad, solo vinculados en primer grado (esto es, los suegros respecto a su nuera o yerno y viceversa (3)). La primera diferencia a remarcar entre el derecho alimentario entre parientes y el que surge de la responsabilidad parental es su fuente. Entre parientes la obligación alimentaria existe a partir del principio de solidaridad famitécnicas de reproducción humana asistida como nueva fuente de un vínculo de parentesco.  (2)  El art.  367 del Cód. Civil, en su inc.  2º, hacía referencia a los “hermanos y medio hermanos”. Esta terminología fue modificada con la sanción del nuevo Cód. Civ. y Com., consolidando la denominación de hermanos unilaterales y bilaterales, que ya existía en el anterior ordenamiento civil (art.  360). Celebramos este cambio terminológico, junto con otros que se han realizado dentro del derecho de familia (“régimen de comunicación” por “régimen de visitas” o “cuidado personal” en reemplazo del término “tenencia”, a modo de ejemplo).  (3)  La obligación alimentaria que existe en cabeza de los progenitores afines y en favor de los hijos del cónyuge o conviviente (arts. 672 a 676 del Cód. Civ. y Com.) forma parte de esta categoría de alimentos entre parientes afines, pero cuenta con sus propias normas específicas y solo se aplicará analógica y subsidiariamente los criterios previstos para los alimentos entre parientes.

Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia

liar. Cuando nos referimos a la obligación alimentaria que tienen los progenitores respecto a sus hijos menores de edad, si bien subyace el principio de solidaridad familiar, la fuente principal es la responsabilidad que existe en esa relación que nace a partir de la decisión de procrear un hijo o adoptarlo. El grado de compromiso que debe existir en el cumplimiento de esta obligación cuando los beneficiarios de los alimentos son los hijos menores de edad es notablemente mayor que cuando se trata de parientes, por el nivel de protección que necesitan los hijos menores por parte de sus progenitores. Un fallo de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Bahía Blanca destaca esta diferencia resaltando: “La obligación de prestar alimentos es sucesiva, significando que pesa en primer término sobre ambos progenitores del menor, en proporción a sus respectivos patrimonios ya que su obligación no surge de la relación de parentesco, sino del deber inexcusable de crianza y educación impuesto por la ley (arts. 271 y 1300, Cód. Civil); estando en segundo lugar los ascendientes en el grado inmediato siguiente, es decir, los abuelos” (4). Otra diferencia entre el derecho alimentario derivado de la responsabilidad parental y el que rige entre parientes es que este último funciona de forma recíproca, pudiendo ser deudora y acreedora de alimentos la misma persona, en distintas etapas de la vida, según el estado de necesidad que torne exigible el reclamo. Eso no ocurre en la relación de los progenitores respecto a sus hijos, al menos mientras estos son menores de edad. En ese sentido, llama la atención que el art. 537 del Cód. Civ. y Com. no lo diga expresamente, como antes lo hacía el art.  367 del Cód. Civil (5). De todas formas, el hecho de que se diga que “los alimentos son debidos por los  (4)  C1ªCiv. y Com. Bahía Blanca, sala II, 7/8/2007, “A., L. T. c. A., J. C.”, LL Online: 70040353.  (5)  El artículo decía en su parte final expresamente “La obligación alimentaria entre los parientes es recíproca”. Esa reciprocidad implica que los alimentos entre parientes funcione como un derecho y un deber al mismo tiempo.

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que están en mejores condiciones de proporcionarlos” hace suponer la subsistencia de este principio de reciprocidad, más allá de que no se exprese con la misma claridad que antes. También encontramos una diferencia vinculada con el contenido de la obligación alimentaria en uno y en otro caso, siendo mucho más restringida cuando se trata de parientes, y más amplia respecto a la obligación alimentaria por la responsabilidad parental. Basta contrastar los arts. 541 y 659 para detectar esa distinción en el contenido de la obligación alimentaria. En los alimentos derivados de la responsabilidad parental se incluyen rubros como educación, esparcimiento y gastos necesarios para adquirir una profesión u oficio; los cuales no forman parte del contenido de la obligación alimentaria entre parientes, en donde solo aparecen los gastos por educación cuando el alimentado es menor de edad (aspecto que no se contemplaba en el art. 372 del anterior Cód. Civil). A su vez, en la obligación alimentaria respecto a los hijos se destaca el término “manutención”, que es mucho más amplio que la idea de “subsistencia”, mencionada en el artículo que describe el contenido de la obligación alimentaria entre parientes. El Dr. Bossert, al referirse a la obligación alimentaria entre parientes, resalta esta distinción, diciendo que “la letra de la norma indica que la cuota debe constreñirse a atender las necesidades elementales, y en tal sentido, menciona solo las de índole material” (6). III. Sobre los legitimados pasivos en el derecho alimentario entre parientes Si una persona se encuentra imposibilitada de procurarse alimentos por sí mismo o en una situación extremadamente difícil, podrá recurrir a sus parientes buscando que lo ayuden a satisfacer sus necesidades básicas. Si bien el Cód. Civ. y Com. no establece con claridad un orden de prelación específico entre  (6)  Dr. Bossert, Gustavo, Régimen jurídico de los alimentos, Astrea, Buenos Aires, 2006, p. 300.

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los posibles legitimados pasivos de un reclamo alimentario, nos permitimos hacerlo a continuación, a partir de la interpretación del orden en que aparecen en la norma: 1) En primer lugar, la acción se podrá dirigir a los ascendientes o descendientes en primer grado (los progenitores o los hijos mayores de edad). Entre estos, no hay una prevalencia de unos sobre otros. 2) En segundo lugar a los restantes ascendientes o descendientes (abuelos o nietos). 3) Luego, el reclamo podría prosperar contra los hermanos. Consideramos que no hay una distinción entre los bilaterales y unilaterales, en este sentido, ya que el grado de proximidad es el mismo. 4) Y, en última instancia, podrán ser demandados los parientes afines en primer grado (suegro, suegra, nuera, yerno). Por la redacción de los arts. 537 y 538 del Cód. Civ. y Com., el orden en que aparecen los legitimados pasivos de la obligación alimentaria entre parientes parece ser el que aquí enumeramos, considerando solamente el criterio de la proximidad de grado. Creemos que debió aclararse específicamente que el reclamo dirigido a los parientes afines en primer grado es subsidiario al de los restantes parientes, algo admitido por buena parte de la doctrina (7).  (7)  Bossert, Gustavo, Régimen jurídico de los alimentos, cit., p. 271; Fanzolato, Eduardo I., Derecho de familia, Advocatus, Córdoba, 2007, t. I, p. 285; Borda, Guillermo A., Tratado de derecho civil. Familia, 10ª ed., La Ley, Buenos Aires, 2008, t. II, p. 363; Córdoba, Marcos M. - Solari, Néstor E., “Nuevas normas legales rigen la materia alimentaria”, LL 1990-B-1190; Sambrizzi, Eduardo A., Tratado de derecho de familia, La Ley, Buenos Aires, 2018, t.  I, p.  108; Zannoni, Eduardo A., Derecho civil. Derecho de familia, Astrea, Buenos Aires, 2012, t. I, p. 121; Famá, María Victoria, “Los alimentos derivados del parentesco y los debidos a los hijos mayores de edad en el Proyecto de Código Civil”, DFyP 2014 (abril), p.  15. Analógicamente, un criterio similar se adopta al regular el derecho alimentario de los progenitores afines, ya que el art. 676 aclara que es de carácter subsidiario. En este caso, se justifica aún más, porque —como ya destacamos— el compromiso alimentario de los progenitores naturales respecto a su hijo menor de

Pero en cualquiera de estos casos, paralelamente importará quién está en mejor condición para proporcionar alimentos. Este criterio existía antes en el Cód. Civil derogado pero se aplicaba en los supuestos de “igualdad de grado” cuando se trataba de ascendientes o descendientes (art. 367, inc. 1º del Cód. Civil). A partir de la sanción del Cód. Civ. y Com. apreciamos una redacción diferente. El art. 537 establece: “Los parientes se deben alimentos en el siguiente orden: ”a) los ascendientes y descendientes. Entre ellos, están obligados preferentemente los más próximos en grado; ”b) los hermanos bilaterales y unilaterales. ”En cualquiera de los supuestos, los alimentos son debidos por los que están en mejores condiciones para proporcionarlos. Si dos o más de ellos están en condiciones de hacerlo, están obligados por partes iguales, pero el juez puede fijar cuotas diferentes, según la cuantía de los bienes y cargas familiares de cada obligado”.

Por la redacción del artículo, parecería ser que lo relevante es determinar —más allá de la proximidad de grados—, quién de los legitimados pasivos está en mejores condiciones de proporcionar una cuota de alimentos, ya que ese párrafo final del artículo se prevé para cualquier supuesto. En el Cód. Civil derogado el panorama era distinto y más claro. El art. 367 disponía a quienes alcanzaba la obligación alimentaria entre parientes y especificaba para los ascendientes y descendientes que “entre ellos estarán obligados preferentemente los más próximos en grado y a igualdad de grados los que estén en mejores condiciones para proporcionarlos”. De este modo, el criterio que prevalecía era el de la proximidad en edad es mayor que el que existe entre los parientes. Pero cabría interpretar que entre los parientes por afinidad y los parientes naturales o adoptivos se aplica el mismo criterio de subsidiariedad.

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el grado de parentesco y solo importaba considerar las mejores condiciones para proporcionar alimentos ante igualdad de grados.

realizó pueda repetir lo pagado contra otros parientes obligados, en proporción a lo que corresponda a cada uno.

Este sutil cambio puede dar lugar a situaciones injustas. Quien esté necesitado recurrirá a su pariente en mejores condiciones económicas, aun cuando fuera de un grado más lejano que otros parientes, cuando lo razonable sería que intente encontrar una respuesta primero de sus parientes más cercanos —si estos pueden ayudarlo— más allá de que haya otro en mejores condiciones.

En el anterior Cód. Civil no se contemplaba dicha posibilidad, sino que estaba expresamente prohibida por el art. 371, que establecía: “El pariente que prestase o hubiese prestado alimentos voluntariamente o por decisión judicial, no tendrá derecho a pedir a los otros parientes cuota alguna de lo que hubiere dado, aunque los otros parientes se hallen en el mismo grado y condición que él”. Ello siguiendo el principio general que establece que los alimentos son irrepetibles.

No estamos de acuerdo con el modo en que quedó redactado el art.  537 en este punto, en cuanto parecería darle mayor importancia al criterio del pariente que está en mejores condiciones de proporcionar alimentos, desplazando la proximidad de grado. De esta forma, se promueve el hecho de que quien esté pasando por una necesidad urgente intente buscar auxilio en el pariente con mejor situación económica, más allá de que sea alguien lejano, en vez de hacer prevalecer la cercanía del vínculo familiar, lo cual sería mucho más lógico y razonable. Por otro lado, también se contempla expresamente la posibilidad de que se distribuya la carga alimentaria entre dos o más obligados, bastando demostrar que estén en condiciones de hacerlo, algo que el anterior Código no establecía. En principio, estarán obligados en partes iguales, salvo que —a modo de excepción— se demuestre que la cuantía de los bienes y las cargas familiares de un alimentante amerita la fijación de cuotas diferentes en cabeza de cada pariente. En todos los casos, los requisitos indispensables para que proceda un reclamo alimentario entre parientes deberán ser: a) la imposibilidad o extrema dificultad que tiene el accionante de procurarse alimentos y b)  que el demandado cuente con medios económicos suficientes para atender a las necesidades del pariente necesitado (además de las suyas). IV. La acción de repetición entre parientes obligados a pagar alimentos El art. 549 del Cód. Civ. y Com. prevé expresamente la posibilidad de que, existiendo un aporte alimentario entre parientes, quien lo 214

El nuevo código recoge las críticas a esta prohibición, formuladas por parte de la doctrina (8). Por su parte, otra parte de la doctrina defendía el anterior criterio, argumentando que quien era demandado por un reclamo alimentario de un pariente podía —durante el juicio o una vez finalizado el mismo— iniciar una acción de coparticipación, para traer al reclamo a otros parientes obligados (9). Sin dudas que el carácter irrepetible de los alimentos como regla general subsiste en el nuevo ordenamiento (10), configurando lo que aquí comentamos una excepción a dicha regla. Los alimentos no pueden repetirse contra el acreedor, dado el carácter asistencial que tienen y el hecho de que serán destinados al consumo. Pero ello no quita que exista la acción entre los legitimados pasivos de un derecho alimentario.  (8)  Segovia, Lisandro, El Código Civil de la República Argentina, con su explicación y crítica bajo la forma de notas, Biblioteca Virtual Miguel de Cervantes, 2017, t. I, p. 93 y Lafaille, Héctor, Derecho de familia, Biblioteca Jurídica Argentina, 1930, p.  47. También Belluscio, Augusto C., “La reforma del derecho de familia sancionada por la Cámara de Diputados”, LL 1994-B-749. En sentido contrario, Bossert, Gustavo, Régimen jurídico de los alimentos, cit., p. 286.  (9)  Bossert, Gustavo, Régimen jurídico de los alimentos, cit., ps. 285-290. En el anterior Código, lo que sí se admitía era el reclamo de una “contribución” a otros obligados alimentarios para el futuro, pues esta no podía aplicarse a las cuotas vencidas, saldadas o no, y tampoco a los alimentos pasados durante el juicio (conf. art. 371, Cód. Civil).  (10)  Art. 539, in fine del Cód. Civ. y Com.: “No es repetible lo pagado en concepto de alimentos”.

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Algo similar ocurre cuando, por ejemplo, una madre decide afrontar el pago de una importante deuda vinculada con la escolaridad de su hijo menor de edad, aun cuando ella no era la obligada al pago, sino el padre (a partir de un convenio o sentencia donde así quedó establecido); urgida por el peligro de que el menor pierda su escolaridad. Después podrá repetir lo pagado contra el padre de su hijo, quien incumplió con su deber alimentario, generando la deuda. No debe confundirse la acción de repetición con la de coparticipación (art. 650 del Cód. Procesal), más allá de que están muy relacionadas. En la coparticipación se pretende la concurrencia de otros parientes a pagar la cuota alimentaria asumida, en proporción a sus posibilidades, pero aplicado a los alimentos futuros. En cambio, en la acción de repetición se intenta recuperar lo ya abonado en el pasado en concepto de alimentos, reclamándoselo a otros parientes obligados. Celebramos el cambio que trae la sanción del nuevo código, dejando sin efecto la prohibición del anterior art.  371 del Cód. Civil, que podía dar lugar a situaciones muy injustas. Y es que, como bien destacan los Dres. Nadia Anahí Tordi, Rodolfo Gabriel Díaz y Oscar Agustín Cinollo, la anterior solución “empujaba a los implicados a interponer la demanda por contribución —llamada también coparticipación— en forma inmediata” y “colocaba al obligado cumplidor en situación desventajosa respecto de aquel otro obligado que no había sido sensible con la necesidad del pariente” (11). V. Algunas consideraciones en torno al reclamo por repetición entre parientes La solución del nuevo ordenamiento obedece a que, ante una necesidad alimentaria apremiante, se pueda atender con rapidez, priorizando al pariente urgido o necesitado, sin que ello implique una desventaja para el otro pariente alimentante, pronto a colaborar.

 (11)  Kemelmajer de Carlucci, Aída - Molina de Juan, Mariel F., Alimentos, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2014, t. I, p. 50.

Este podrá después reclamar por repetición a otros parientes con obligación alimentaria, para perseguir el reembolso de parte de lo abonado. Analizaremos a continuación distintos aspectos que se deben considerar en torno a un reclamo de este tipo. V.1. El pago que da origen al derecho a repetir puede ser espontáneo No es necesario que exista previamente una condena judicial donde se establezca la obligación alimentaria o un convenio privado. También la espontánea reacción de uno de los parientes que asume el pago de una contribución alimentaria puede dar lugar a un reclamo de repetición contra los otros. Ello por cuanto en los alimentos entre parientes, se suele estar ante una necesidad apremiante que debe ser atendida con urgencia. Pongamos el caso de una hija que se hace cargo —sin que exista juicio de por medio o interpelación alguna— de afrontar un tratamiento médico costoso que necesitaba su madre, quien se encontraba imposibilitada de poder pagar por su cuenta. Parece justo que, a posteriori, pueda exigirles a sus hermanos que le reembolsen parte de lo abonado, en proporción a sus posibilidades; algo que estaba vedado por el anterior ordenamiento. V.2. ¿Se puede reclamar el reembolso o repetición si no se coparticipó oportunamente al pariente? Cabría preguntarse si se exige la previa coparticipación del pariente a quien se le reclama el reembolso o repetición de lo abonado por alimentos. Por ejemplo: una madre inicia un juicio alimentario contra su hijo. Este no coparticipa a sus otros hermanos en el juicio. Finalmente pierde el juicio y debe abonar una cuota extraordinaria por alimentos en favor de su madre. Cumple con la condena en tiempo y forma. ¿Puede pedir a sus hermanos el reembolso o repetición? ¿O el hecho de no haberlos coparticipado lo inhibe de tal reclamo posterior? 215

Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia

Nos inclinamos por la primera solución. El hecho de no haberlos coparticipado puede estar relacionado con que se creía con derecho suficiente a ganar el juicio, dado que no correspondía —a su criterio— el derecho alimentario en favor de su madre. Además, la postura contraria perjudicaría al alimentado —en el ejemplo, a la madre—, dado que si fuera condición del pedido de reembolso el haber coparticipado en el juicio a los otros parientes obligados, necesariamente se vería dilatado el proceso alimentario principal, postergando la satisfacción de la necesidad primaria que dio origen al reclamo. V.3. Un acotado plazo de prescripción La acción de repetición por alimentos tiene su —lógicamente acotado— plazo de prescripción, consagrado en el art. 2564, inc. e) del Cód. Civ. y Com., que es de un año. Comenzará a computarse el plazo desde el momento en que se realizó el pago por alimentos, conforme el criterio general del art. 2554 del Cód. Civ. y Com. (12). Pongamos como ejemplo un hijo que paga la internación en un hospital en favor de su padre a lo largo de dos años. Luego de dicho plazo, el padre se recupera y puede volver a su hogar. El hijo intenta el reclamo por repetición contra sus hermanos. En ese caso, solo podrá repetir lo abonado en el último año, y no más allá de esa fecha, estando prescriptos los anteriores pagos. Este tipo de casos podría configurarse incluso en la última etapa de la vida del pariente que reclama alimentos, y el pedido de repetición podría darse después del fallecimiento del alimentado. Además, el reclamo por repetición exige la previa etapa de mediación obligatoria. Estas dos cuestiones conllevan a que no pueda reclamarse por montos abonados más

de un año atrás y que exista la posibilidad de llegar a un acuerdo, previo al reclamo judicial. V.4. Posibles defensas de quien es demandado por repetición El pariente demandado podrá ejercer su derecho de defensa argumentando que el beneficiado estaba en condiciones de atender a sus necesidades. En ese caso, pedirá que se contemple el pago como una mera liberalidad o donación entre parientes, y no en virtud del derecho alimentario. Este mismo planteo podrá hacerlo cuestionando el grado de prestación realizada. Por ejemplo, una hija socorre a su padre necesitado, abonando una internación geriátrica de lujo y muy costosa. Luego, reclama el reembolso a su hermano. Este podrá allanarse al pedido, pero solo hasta determinado monto básico del costo de una internación, y no por la diferencia que implicó esa valiosa internación, por no formar parte del contenido de los alimentos entre parientes, que está llamado a suplir necesidades básicas. Además, podría argumentar que no fue consultado previamente, sin formar parte de esa decisión. También podrá pedir que no prospere el pedido de repetición demostrando que él no está en condiciones de atender a la necesidad alimentaria, dado que su situación económica o cargas familiares no le permiten reintegrar parte de lo abonado a quien se lo reclama. Por otro lado, quien es demandado por repetición podrá pedir la coparticipación de otro pariente que hasta entonces no había sido incluido en el reclamo, considerando que también está obligado a participar y/o que está en mejores condiciones de hacerlo. Es decir, la posibilidad de coparticipar a otro pariente (que existe en un reclamo alimentario) subsiste en un reclamo por repetición, manteniendo el criterio que rige en el derecho alimentario entre parientes. V.5. Los legitimados pasivos

 (12)  El artículo dice: “El transcurso del plazo de prescripción comienza el día en que la prestación es exigible”. El reembolso va a ser exigible siempre que se haya efectuado algún pago en concepto de alimentos y en favor de un pariente.

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Siguiendo con lo expuesto en el capítulo anterior, no parece justo que pueda ejercerse la acción de repetición contra otros legitimados que estén en un grado de parentesco más lejano de

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quien ejerce la acción, más allá de la mejor condición que pueda tener. Por ejemplo, un nieto decide pagar un aporte alimentario en favor de su abuelo y después pretende repetir lo pagado contra una nuera de su abuelo —que quizás está ya distanciada de la familia—, que tiene una mejor condición económica que el nieto. Aun así, la proximidad del vínculo que el nieto tiene con su abuelo hace que devenga injusto su pretensión de repetir contra la nuera lo pagado. Como referimos, de la norma del Cód. Civ. y Com., del modo en que se redactó y de los cambios que se introdujeron al art. 367 en este punto, se deduce que prevalece el criterio de la mejor condición a prestar alimentos por sobre la proximidad de grado. No estamos de acuerdo con esa idea. Entre parientes legitimados por alimentos debe prevalecer siempre el criterio de la proximidad de grado. Y la mejor condición que pueda tener un potencial alimentante debería considerarse solamente cuando se esté ante dos parientes en igualdad de grado. Se debió prever con mayor grado de especificación como operará en la práctica esta acción de repetición entre parientes obligados por alimentos. V.6. El rol del juez y un amplio margen de discreción Ante un eventual reclamo de alimentos entre parientes o un reclamo de repetición entre legitimados pasivos por alimentos, el juez tiene un amplio margen de discreción a la hora de resolver el asunto. Suponiendo que el reclamo resulta procedente, luego del análisis sobre el grado de necesidad y urgencia del beneficiario de los alimentos, deberá determinar quiénes deben soportar dicha cuota alimentaria y en qué proporción. La cuota en cuestión podrá fijarse por tiempo determinado o indeterminado, o también podría tratarse de una cuota extraordinaria, para responder a una necesidad puntual que el beneficiario no está en condiciones de soportar (p. ej., una operación quirúrgica). A la hora de resolver el modo en que se deberá distribuir la carga alimentaria, el nuevo ordenamiento le permite al juez la posibilidad de “fijar

cuotas diferentes, según la cuantía de los bienes y cargas familiares de cada obligado” (13). Como se ve, son muchos los factores que importan y deben ser considerados. Esto es también aplicable en los procesos de repetición, por analogía. En todos los casos, el principio de solidaridad familiar es el que se debe buscar respetar, para que quien pide alimentos pueda ver satisfecha su necesidad del modo más expeditivo posible, en primer lugar, y para que esa carga alimentaria sea soportada de un modo equitativo y justo entre los legitimados pasivos, en segunda instancia, sin que esa discusión postergue la atención rápida de la necesidad alimentaria. VI. Conclusiones La regulación del derecho-deber de alimentos entre parientes sigue, en líneas generales, los lineamientos previstos por el derogado Cód. Civil. Respecto a los legitimados pasivos, se le dio mayor importancia al criterio de que deberá afrontar la obligación alimentaria el pariente que esté en mejores condiciones de hacerlo, más allá del grado de proximidad que exista entre ellos. Consideramos que debe seguir primando en estos casos la responsabilidad alimentaria de quienes estén en grados de parentesco más próximos al accionante, siempre que cuenten con posibilidad de afrontar dicha carga, más allá de que haya otro pariente —más lejano— en mejores condiciones. Y, por otra parte, rescatamos especialmente el cambio de criterio que trajo la sanción del Cód. Civ. y Com. en lo que respecta a la posibilidad de repetir lo abonado en materia de alimentos contra otros parientes obligados alimentarios. De esta forma, ante la necesidad y urgencia de un pariente que reclama alimentos, quien recoja dicho reclamo podrá reclamar el reem (13)  El anterior Cód. Civil no especificaba esta posibilidad, lo cual denota una clara intención de otorgarle al juez más variables para resolver cada caso concreto del modo más justo posible.

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Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia

bolso de parte o todo lo abonado contra otros parientes. Pero este reclamo debe analizarse detalladamente en cada caso. La norma del código no especifica cómo y cuándo será procedente la acción de repetición. En ese sentido, nos parece importante destacar los siguientes aspectos: — El plazo acotado de un año para iniciar la acción permite que no pueda reclamarse por pagos realizados más de un año atrás, lo cual parece razonable, dado que si durante todo un año no lo reclamó, es porque no tenía la necesidad de ser reembolsado. — En todos los casos, deberá acreditarse la mediación como etapa previa y obligatoria antes de iniciar el juicio.

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— No hace falta que el pago que se pretenda repetir provenga de una sentencia. También puede ser producto de una decisión espontánea que tuvo el pariente para con el necesitado, urgido de su colaboración alimentaria. — El nuevo ordenamiento civil cambió el criterio que debe prevalecer para determinar quién debe atender a un reclamo alimentario hecho por un pariente. Se le dio mayor importancia a la mejor condición económica del pariente alimentante que a la proximidad de grado que este puede tener respecto al beneficiario. En ese sentido, no coincidimos con la modificación y creemos que debió establecerse con mayor claridad el tema de la legitimación pasiva en el derecho alimentario entre parientes.

La solidaridad familiar en materia de alimentos a favor de los hijos e hijas mayores con discapacidad Paola Alejandra Urbina (*)

I. Introducción El Código Civil y Comercial de la Nación (Cód. Civ. y Com.) —aprobado por ley 26.994 (1) y en vigencia desde el 1º de agosto de 2015 trajo consigo —entre otras— una profunda reforma del derecho de familia a fin de contemplar los procesos de transformación de las últimas décadas en su estructura, composición, y relaciones entre sus miembros. Ello con fundamento principalmente en la igualdad, derecho de raigambre constitucional (arts. 16 (2) y 75, inc. 22 de la CN (3)). (*)  Abogada por la Universidad del Salvador. Doctora en Derecho con orientación en Derecho Privado por la UCES. Profesora de posgrado en la UCES. Profesora en la Escuela del Cuerpo de Abogados del Estado de la Procuración del Tesoro de la Nación. Miembro de la Comisión de Doctorado y editora de la Revista Ratio Iuris, Revista de Derecho Privado de la UCES.  (1)  Sancionada el 1/10/2014 y publicada en el BO el 8/10/2014.  (2)  Art. 16: “La Nación argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento: no hay en ella fueros personales ni títulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la ley...”.  (3)  El art.  75, inc.  22, de la CN incluye los tratados internacionales en materia de derechos humanos con jerarquía constitucional. Así, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre establece en el Preámbulo que: “Todos los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos...”. Asimismo, en el art. II estipula que “Todas las personas son iguales ante la ley y tienen los derechos y deberes consagrados en esta declaración sin distinción de raza, sexo, idioma, credo ni otra alguna”. La Declaración Universal de Derechos Humanos prevé en el Preámbulo, párr. 1º: “Considerando que la

En esa línea, en el Acto de presentación del Anteproyecto de Cód. Civ. y Com. de la Nación libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento [...] de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana”. También en el párr.  5º del Preámbulo establece: “... considerando que los pueblos de las Naciones Unidas han reafirmado en la Carta su fe en los derechos fundamentales del hombre, [...] en la igualdad de derechos de hombres y mujeres...”. Con todo, en los arts. 1º, 2º.1 y 7º consagra la igualdad. Art. 1º: “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos...”; Art.  2º: “1. Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición”; Art. 7º: “Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la ley. Todos tienen derecho a igual protección contra toda discriminación que infrinja esta Declaración y contra toda provocación a tal discriminación”. El art. 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece: “Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley”. El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales estipula en el consid. 1º que los Estados Partes en el Presente Pacto: “...conforme a los principios enunciados en la Carta de las Naciones Unidas, la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad inherente a todos los miembros de la familia humana y de sus derechos iguales e inalienables”. La Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer determina en el consid. 2º: “que la Declaración Universal de Derechos Humanos reafirma el principio de la no discriminación y proclama que todos los seres humanos nacen libres e

Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia

se sostuvo que se ha pensado “...en un Código de la igualdad, el Código Civil fue concebido en el siglo  XIX en base a una igualdad abstracta, pero nuestra Constitución habla de la igualdad real de oportunidades, por eso hemos incorporado muchas normas de protección de los desiguales, en algunos casos son situaciones en las cuales es necesario proteger a personas que están en una situación de debilidad como por ejemplo aquellos que tienen incapacidades mentales...” (4). Ello explica por qué en los Fundamentos del Anteproyecto de Cód. Civ. y Com. de la Nación se expresa que “...en los textos proyectados aparecen la mujer, el niño, [y] las personas con capacidades diferentes [sic] (5)...” (párr. 5º) (6). Sin embargo, el Cód. Civ. y Com. no contempla expresamente una situación por demás significativa como es la continuidad de la cuota alimentaria para los hijos e hijas mayores de edad con discapacidad que no puedan subsistir por sí mismos. De ahí a que en esta oportunidad nos proponemos describir el estado actual del tema, partiendo del supuesto de que la obligación alimentaria a los hijos e hijas mayores de edad con discapacidad que no pueden subsistir por sí mismos ha de mantenerse en virtud del principio de solidaridad familiar.

iguales en dignidad y derechos y que toda persona puede invocar todos los derechos y libertades proclamados en esa declaración, sin distinción alguna y, por ende, sin distinción de sexo”.  (4)  Lorenzetti, Ricardo (27/3/2012). Acto de presentación del Anteproyecto de Código Civil y Comercial. Museo del Bicentenario de la Casa de Gobierno.  (5)  Debería aludirse aquí a “personas con discapacidad” pues tal es la terminología empleada por la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad aprobada el 13/12/2006 por la Asamblea General de Naciones Unidades en Nueva York y por nuestro país el 21/5/2008. Tal es la importancia que reviste la referida Convención que en nuestro país goza de jerarquía constitucional desde el 19/11/2014 por vía del art. 75, inc. 22, de la CN.  (6)  Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, “Código de la igualdad”, párr.  5º. Recuperado de http://www.nuevocodigocivil. com/wp-content/uploads/2015/02/5-Fundamentos-delProyecto.pdf.

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II. La solidaridad familiar El Diccionario de la Real Academia Española nos trae una definición general de “solidaridad” en su primera acepción al decir que es la “Adhesión circunstancial a la causa o a la empresa de otros” (7). A tenor de dicho criterio la “causa” o “empresa” es ajena a la persona solidaria. Desde otro miraje, en su segunda acepción nos aporta solo la definición jurídica al expresar que constituye un “Modo de derecho u obligación in solidum” (8). En nuestro concepto la solidaridad implica reconocer la situación por la que atraviesa el otro, ponerse en su lugar y obrar de manera coherente con su realidad. Deriva de lo que los romanos designaban con el nombre de pietas, esto es, “...la actitud que consistía en observar [...] no solo los ritos, sino también las relaciones existentes entre los seres [...] En el orden interior la pietas consistirá para un hijo en obedecer a su padre, en respetarlo y tratarlo conforme a la jerarquía natural” (9). En cuanto al término pietas, etimológicamente hace referencia a la “...piedad, devoción, amor de Dios, al respeto, a la veneración a los padres, a los parientes y amigos, a los mayores, a la patria, a la clemencia y a la compasión” (10). No obstante, sostenemos que indudablemente la pietas no se limita a la mera compasión pues nos convoca a un “hacer” con respecto a aquellos a quienes estamos obligados

 (7)  Diccionario de la Real Academia Española. Recuperado de https://dle.rae.es/srv/search?m=30&w= solidaridad.  (8)  Según la Enciclopedia Jurídica la obligación in solidum, “...creada por la jurisprudencia, ha permitido particularmente a la víctima de un daño obtener reparación de la totalidad del perjuicio persiguiendo a uno cualquiera de los coautores; por este aspecto constituye una garantía de solvencia. V. Obligación solidaría”. Recuperado de http://www.enciclopedia-juridica.com/d/ obligaci%C3%B3n-in-solidum/obligaci%C3%B3n-insolidum.htm.  (9)  Grimal, Pierre, La civilización romana. Vida, costumbres, leyes, artes, Paidós, Buenos Aires, 1999, p. 73.  (10)  Miguel, Raimundo de, Nuevo diccionario latino español etimológico, Visor, Madrid, 2000, p. 703.

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ya sea por vínculos de consanguinidad, de religión, o cualquier otro.

los aspectos del divorcio y cese de la unión convivencial.

Consecuentemente “hacer” respecto a aquellos a quienes estamos obligados por vínculos familiares es pietas.

Conforme al art.  441, Cód. Civ. y Com.: “El cónyuge a quien el divorcio produce un desequilibrio manifiesto que signifique un empeoramiento de su situación y que tiene por causa adecuada el vínculo matrimonial y su ruptura, tiene derecho a una compensación. Esta puede consistir en una prestación única, en una renta por tiempo determinado o, excepcionalmente, por plazo indeterminado. Puede pagarse con dinero, con el usufructo de determinados bienes o de cualquier otro modo que acuerden las partes o decida el juez”.

III. La solidaridad familiar en el Cód. Civ. y Com. de la Nación Si bien el Cód. Civ. y Com. no define expresamente el principio de solidaridad familiar en nuestro modo de ver lo contempla a través de diversas instituciones. Así, aun cuando se consagra una mayor autonomía de la voluntad a los contrayentes al momento de celebrar el acto matrimonial —y aun después de celebrado— al permitir la elección de un régimen patrimonial del matrimonio (11) impera en el sistema el principio de solidaridad familiar. Ello aparece previsto por el art.  456 del Cód. Civ. y Com. en cuanto establece que “Ninguno de los cónyuges puede, sin el asentimiento del otro, disponer de los derechos sobre la vivienda familiar [...] El que no ha dado su asentimiento puede demandar la nulidad del acto [...] dentro del plazo de caducidad de seis meses de haberlo conocido, pero no más allá de seis meses de la extinción del régimen matrimonial”. En esa misma inteligencia se incluyó a las compensaciones económicas al regular  (11)  Dice el art. 446 del Cód. Civ. y Com. al respecto que “Antes de la celebración del matrimonio los futuros cónyuges pueden hacer convenciones que tengan únicamente los objetos siguientes: [...] d) la opción que hagan por alguno de los regímenes patrimoniales previstos en este Código”. Ello se complementa con lo previsto en el art. 463 del Cód. Civ. y Com.: “A falta de opción hecha en la convención matrimonial, los cónyuges quedan sometidos desde la celebración del matrimonio al régimen de comunidad de ganancias [...]. No puede estipularse que la comunidad comience antes o después, excepto el caso de cambio de régimen matrimonial previsto en el art. 449”. Y el citado art. 449 Cód. Civ. y Com. dispone: “Después de la celebración del matrimonio, el régimen patrimonial puede modificarse por convención de los cónyuges. Esta convención puede ser otorgada después de un año de aplicación del régimen patrimonial, convencional o legal, mediante escritura pública. Para que el cambio de régimen produzca efectos respecto de terceros, debe anotarse marginalmente en el acta de matrimonio”.

Lo expresado en el precepto transcripto precedentemente se reitera en el supuesto de uniones convivenciales: “Cesada la convivencia, el conviviente que sufre un desequilibrio manifiesto que signifique un empeoramiento de su situación económica con causa adecuada en la convivencia y su ruptura, tiene derecho a una compensación. Esta puede consistir en una prestación única o en una renta por un tiempo determinado que no puede ser mayor a la duración de la unión convivencial” (art. 524, Cód. Civ. y Com.). No hay duda del acierto de tal compensación pues al poner el foco en el “empeoramiento” de la situación patrimonial como consecuencia directa de la ruptura del vínculo matrimonial o cese de la unión convivencial no hace otra cosa que hacer prevalecer la solidaridad familiar y no así aspectos subjetivos como la culpa de las partes. Otro claro ejemplo de la solidaridad familiar se desprende de las normas que regulan la obligación alimentaria con fuente en la responsabilidad parental (12). Si bien la ley  26.579 (13) reduce la mayoría de edad a los 18 años, el Cód. Civ. y Com. hace extensiva la obligación alimen-

 (12)  En este sentido, el art. 638 del Cód. Civ. y Com. define a la “responsabilidad parental” como el “...conjunto de deberes y derechos que corresponden a los progenitores sobre la persona y bienes del hijo, para su protección, desarrollo y formación integral mientras sea menor de edad y no se haya emancipado”.  (13)  Sancionada el 2/12/2009. Promu lgada el 21/12/2009.

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taria hasta los 21 años excepto que el obligado acredite que el hijo o hija mayor de edad cuenta con recursos suficientes para proveérselos por sí mismo (art. 658, párr. 2º). Pero el Cód. Civ. y Com. extiende aún más la obligación de los progenitores de proveer alimentos a los hijos e hijas hasta los 25 años cuando “...la prosecución de estudios o preparación profesional de un arte u oficio, le impide proveerse de medios necesarios para sostenerse independientemente” (art. 663). Minyersky —quien participó de la redacción del Anteproyecto— reafirma nuestra posición al explicar que “...este artículo se basa en el principio de solidaridad familiar. Lo que se busca es continuar la responsabilidad con quien se ha compartido un proyecto de vida, y ese hijo que está estudiando seguramente ha sido impulsado por los padres” (14). Por lo demás, consideramos que la institución sucesoria por causa de muerte regulada en el Libro Quinto del Cód. Civ. y Com., titulado “Transmisión de derechos por causa de muerte” también responde al principio de solidaridad familiar. Con todo, y en relación con el sector de la población que aquí nos interesa, el art.  2448 del Cód. Civ. y Com. establece congruentemente una mejora a favor de heredero con discapacidad: “El causante puede disponer, por el medio que estime conveniente, incluso mediante un fideicomiso, además de la porción disponible, de un tercio de las porciones legítimas para aplicarlas como mejora estricta a descendientes o ascendientes con discapacidad”. Pero hay más. A tales efectos el Cód. Civ. y Com. entiende por personas con discapacidad —de manera coherente con la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (15) y con la ley 26.657 de Salud Men (14)  Minyersky, Nelly (15/4/2012). Por ley, buscan que los hijos sean mantenidos hasta los 25. Recuperado de https://www.eldiario24.com/nota/251516/por-ley-buscan-que-los-hijos-sean-mantenidos-hasta-los-25.html.  (15)  Dice el art. 1º de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad: “Las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales

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tal (16)— a aquellos que padecen “...una alteración funcional permanente o prolongada, física o mental, que en relación a su edad y medio social implica desventajas considerables para su integración familiar, social, educacional o laboral” (art. 2448 del Cód. Civ. y Com.). Así, pues “...el nuevo derecho sucesorio enriquece a la estructura legal de nuestro país al incorporar normas de mayor contenido solidario” (17). Advertimos, sin embargo, que la razón de ser de tal ampliación a favor del heredero con discapacidad la encontramos no solo en el principio de solidaridad familiar sino también en los tratados internacionales de derechos humanos que tutelan a estas personas. Y así lo preconizan los Fundamentos del Anteproyecto de Cód. Civ. y Com. de la Nación al expresar que “...se amplía la porción disponible cuando existen herederos con discapacidad, en consonancia con los tratados internacionales que protegen a estas personas, que han sido ratificados por el país” (18). Los preceptos citados en este apartado a modo ejemplificativo no hacen más que exaltar la solidaridad intrínseca que ha de imperar en toda familia y que presupone su respeto como conducta debida, es decir, como una verdadera pietas. A la aplicación que han hecho nuestros tribunales de la mentada solidaridad familiar nos referiremos a continuación. a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras [legales, judiciales, físicas, actitudinales, arquitectónicas, entre otras], puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás”.  (16)  Ley  26.657 de Salud Mental, sancionada el 25/11/2010 “...reconoce a la salud mental como un proceso determinado por componentes históricos, socioeconómicos, culturales, biológicos y psicológicos, cuya preservación y mejoramiento implica una dinámica de construcción social vinculada a la concreción de los derechos humanos y sociales de toda persona” (art. 3º).  (17)  Córdoba, Marcos, Código Civil y Comercial de la Nación, Lajouane, Buenos Aires, 2015-LIII.  (18)  Redactado por la comisión creada mediante dec. 191/2011, p.  223. Recuperado de http://www. nuevocodigocivil.com/wp-content/uploads/2015/02/5Fundamentos-del-Proyecto.pdf.

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IV. Solidaridad familiar en materia de alimentos a favor de los hijos e hijas mayores con discapacidad Nuestros tribunales vienen resolviendo con anterioridad a la entrada en vigencia del Cód. Civ. y Com. mantener tras la mayoría de edad la cuota alimentaria establecida durante la minoridad a fin de atender a las necesidades de los hijos e hijas con discapacidad. Ello en virtud del principio de solidaridad familiar. Fue así que se decidió que la cuota que venía abonándose no cesa ipso iure puesto que la hija padecía problemas de salud mental (19). Coincidentemente, se resolvió a favor del reclamo alimentario formulado al padre por parte de su hija de 24 años quien vivía con su madre junto al cónyuge de esta y la hija de ambos de 5 años de edad y padecía problemas físicos y psicológicos con la consecuente necesidad de atención profesional prolongada y provisión de medicamentos (20). Dijo el tribunal que “...la cuota alimentaria establecida durante la minoridad podrá mantenerse tras la mayoría de edad [...] si se demostrare que al hijo —ahora mayor— no le es posible proveerse al propio sustento y la atención de sus necesidades básicas, quedando la cuota entonces limitada a lo que resulte indispensable para ello” (21). Concordantemente se estableció alimentos a favor de un hijo próximo a los 22 años de edad que padecía síndrome de Down y no sabía hablar ni darse a entender sino solo con su madre considerando que el hecho de percibir un subsidio estatal con base en la discapacidad que le afectaba “...no puede ser un elemento gravitacional para morigerar la cuota alimentaria a cargo del alimentante, por cuanto debe esforzarse para brindar todo cuanto esté a su alcance para con una persona afectada por una grave e irreversible patología, que lo ayude no solo a  (19)  CNCiv., sala I, 15/8/2000, ED 189-339.  (20)  CApel. 2ª Civ. y Com. La Plata, sala I, 23/11/2004, “F. E. E. c. L. A. E. M. s/alimentos” (causa: 93.489), JUBA, sum. 93.489. Recuperado de www.scba.gov.ar/falloscompl/Infojuba/93489.doc.  (21)  CApel. 2ª Civ. y Com., La Plata, cit., párr. 5º.

cubrir sus básicas necesidades, que demandan permanentes cuidados personales y tratamientos profesionales, sino para que tenga a su alcance la posibilidad de contar con medios para poder darle el mejor tratamiento, los auxilios técnicos y hasta el mayor confort posible”  (22). Sostuvo el tribunal al fundar su decisión que “Se debe tener por norte que el derecho a los alimentos tiene carácter asistencial. Su finalidad básica es permitir al alimentado —hijos menores o discapacitados—, la satisfacción de sus necesidades materiales y espirituales, con la extensión que quepa, en tanto no puedan procurarse su sustento o se encuentren impedidos para obtenerlo (23). Es importante destacar que la obligación alimentaria en materia de discapacidad será en principio de por vida cuando el hijo padezca enfermedades irreversibles” (24). Ello así, por entender que “...si bien la obligación alimentaria cesa de pleno derecho cuando el hijo adquiere la mayoría de edad, si es una persona afectada en su capacidad, debe mantenerse la carga, no ya en función de los deberes emanados de la [responsabilidad parental] sino como consecuencia del cumplimiento de las obligaciones familiares que encuentran sus raíces en la solidaridad familiar” (25). El mismo criterio imperó al determinar una cuota alimentaria para la hija del alimentante que padecía varias afecciones y, además, se encontraba cursando estudios (26). Lo resuelto por nuestros tribunales denota que con fundamento en el principio de solidaridad familiar se ha buscado garantizar el derecho a los alimentos —de raíz constitucional (27)— de las personas con discapacidad, por lo que adquiere especial relevancia el análisis de los tratados internacionales de rango cons-

 (22)  CCiv. y Com. Salta, sala III, 19/7/2016, “Z., A. del C. c. D., L. s/alimentos”, sumarios “2”.  (23)  El destacado es propio.  (24)  CCiv. y Com. Salta, cit., II-c), párr. 8º.  (25)  CCiv. y Com. Salta, cit., consid. 2º.  (26)  CNCiv., sala  I, 1/6/2018, Rubinzal Online RC J 3426/18.  (27)  CS, 16/5/2000, “Sánchez, Griselda c. Solá, Federico”, Fallos 323:1144.

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Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia

titucional (art. 75, inc. 22) (28) que dan sustento al derecho alimentario. A ello nos abocaremos a continuación. V. El derecho a los alimentos de las personas con discapacidad El preámbulo de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad determina que “...la discapacidad es un concepto que evoluciona y que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás” (inc. e]). De ahí las constantes referencias a “...la necesidad de promover y proteger los derechos humanos de todas las personas con discapacidad, incluidas aquellas que necesitan un apoyo más intenso” (preámbulo, inc. j]). Y precisamente uno de estos derechos humanos, cuya promoción y respeto es esencial para mantener la dignidad humana lo constituye el derecho a los alimentos. Este temperamento se concreta en la Declaración Universal de Derechos Humanos al establecer que “Toda persona [tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure] en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios...” (art. 25.1). De igual manera el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales prescribe que “Los Estados Partes en el presente pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado [...], incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia. Los Estados Partes tomarán medidas apropiadas para asegurar la efectividad de este derecho...” (art. 11, 1). En sentido análogo la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre consagra que “Toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas [entre otros] a la alimentación...” (art. XI).  (28)  Incorporado en la reforma constitucional de 1994.

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Y, como para que no quepa duda de que la expresión “toda persona” incluye a las personas con discapacidad, el art.  28 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad dispone textualmente: “1. Los Estados Partes reconocen el derecho de las personas con discapacidad a un nivel de vida adecuado [...], lo cual incluye alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a la mejora continua de sus condiciones de vida, y adoptarán las medidas pertinentes para salvaguardar y promover el ejercicio de este derecho sin discriminación por motivos de discapacidad”. Indudablemente ello compromete a nuestro Estado para que internamente tome las medidas necesarias para efectivizar la concreción de tal derecho. Cuestión esta con la que a nuestro modo de ver aún está en deuda. VI. Proyección en el derecho comparado Nuestro abordaje se limitará a indagar qué países de América del Sur (29) contemplan la obligación alimentaria para los hijos e hijas mayores de edad con discapacidad. Ello por cuanto uno de los principios que caracterizan nuestro Cód. Civ. y Com. denota que el mismo es un “Código con identidad cultural latinoamericana” (30). El panorama actual de nuestra América del Sur denota que —excepto Argentina, Brasil, Ecuador y Paraguay— Chile, Bolivia, Colombia, Perú, Uruguay y Venezuela han avanzado en la materia. En Chile esto es lo que determina el art. 332 del Cód. Civil: “Los alimentos que se deben por ley se entienden concedidos para toda la vida del alimentario, continuando las circunstancias que legitimaron la demanda. ”Con todo, los alimentos concedidos a los descendientes y a los hermanos se  (29)  Aclaramos que de Latinoamérica seleccionamos a los países de América del Sur dado los lazos históricos y culturales que comparten. Y, entre ellos, a aquellos más próximos histórica y culturalmente.  (30)  Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, p. 4. Recuperado de http://www. nuevocodigocivil.com/wp-content/uploads/2015/02/5Fundamentos-del-Proyecto.pdf.

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devengarán hasta que cumplan veintiún años, salvo que estén estudiando una profesión u oficio, caso en el cual cesarán a los veintiocho años; que les afecte una incapacidad física o mental que les impida subsistir por sí mismos, o que, por circunstancias calificadas, el juez los considere indispensables para su subsistencia” (31).

El Código de Familia de Bolivia parece comprender a los hijos e hijas mayores de edad con discapacidad en el texto del art. 20 al establecer que “La asistencia solo puede ser pedida por quien se halla en situación de necesidad y no está en posibilidades de procurarse los medios propios de subsistencia” (32). Por su parte, Colombia determina en el art. 422 del Cód. Civil que la obligación alimentaria de los padres en principio rige para toda la vida del alimentado, siempre que permanezcan las circunstancias que dieron origen a su reclamo. Sin embargo, en su inciso segundo indica que los alimentos se deben hasta que el menor alcance la mayoría de edad, a menos que tenga un impedimento corporal o mental o se halle inhabilitado para subsistir de su trabajo (33). Perú hace lo propio en el art.  473, párr.  1º: “Alimentos a hijos mayores de edad. El mayor de dieciocho años solo tiene derecho a alimentos cuando no se encuentre en aptitud de atender a su subsistencia por causas de incapacidad física o mental debidamente comprobadas” (34). A su vez, el Cód. Civil de Uruguay si bien no lo consagra expresamente deja la puerta abierta al disponer que “La acción de reclamar alimentos es recíproca entre padres e hijos [...] y tendrá lugar siempre que unos u otros se hallaren en

 (31)  Cód. Civil de Chile. Recuperado de https://www. leychile.cl/Navegar?idNorma=172986&idParte=8717776.  (32)  Código Civil de Bolivia. Recuperado de https:// iberred.org/sites/default/files/codigocivilbolivia.pdf.  (33)  Cód. Civil de Colombia. Recuperado de https:// iberred.org/sites/default/files/codigo_civil_colombia.pdf.  (34)  Cód. Civil de Perú. Recuperado de https://iberred.org/sites/default/files/codigo_civil_peru.pdf.

circunstancias de no poder proveer a sus necesidades” (art. 279) (35). No obstante, la ley 19.480 por la que se crea en aquel país limítrofe el Registro de Personas Obligadas al Pago de Pensiones Alimenticias con retención de haberes (36) asegura en el art.  1º “...el cumplimiento del servicio de pensiones alimenticias decretadas u homologadas judicialmente en favor de niños, niñas, adolescentes, jóvenes mayores de dieciocho años y menores de veintiuno que no dispongan —en el último caso— de medios de vida propios y suficientes para su congrua y decente sustentación, y personas mayores de edad incapaces, a través de la creación de un registro a cargo del Banco de Previsión Social”. Con todo, el Cód. Civil de Venezuela estipula en el art. 282 que “El padre y la madre están obligados a mantener, educar e instruir a sus hijos menores. Estas obligaciones subsisten para con los hijos mayores de edad, siempre que estos se encuentren impedidos para atender por sí mismos a la satisfacción de sus necesidades” (37). VII. Conclusión A modo de conclusión destacamos que la inclusión expresa en nuestro ordenamiento jurídico de la obligación alimentaria a favor de los hijos e hijas mayores de edad con discapacidad que no pueden subsistir por sí mismos en virtud del principio de solidaridad familiar que propiciamos constituye una clara expresión de “constitucionalización del derecho privado” a la que se hace mención en los Fundamentos del Anteproyecto de Cód. Civ. y Com. de la Nación. Ello así, por cuanto responde a la demandada unidad de principios entre la Constitución —tratados internacionales de derechos humanos en este caso— y el resto del ordenamiento jurídico local. Pero también supone la operacionalización de la manda constitucional emergente del art. 75, inc. 23: “Corresponde al  (35)  Cód. Civil de Uruguay. Recuperado de https:// www.oas.org/dil/esp/Codigo_Civil_Uruguay.pdf.  (36)  Publicada DO del 17/1/2017 - nro. 29.624. Recuperada de https://legislativo.parlamento.gub.uy/ temporales/Ley194807089287.htm.  (37)  Cód. Civil de Venezuela. Recuperado de https:// iberred.org/sites/default/files/codigo_civil_venezuela.pdf.

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Congreso: [...] Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de [...] las personas con discapacidad”. A través de las instituciones referenciadas en supra III hemos podido observar que la motivación de la mayoría de los cambios introducidos en el Cód. Civ. y Com. en materia de derecho de familia es el principio de solidaridad familiar. Salta a la vista que la familia no se constituye solo con criterios funcionales sino a partir de vínculos (38) que han de permitir que cada  (38)  Morandé, Pedro, “Familia y sociedad contemporánea”, en La familia en América Latina. Desafíos y esperanzas (s.l.), Celam, 2007.

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persona sea recibida, aceptada, acompañada y asistida solidariamente tal como es. Sin embargo, ello no se extiende legislativamente al mantenimiento de la obligación alimentaria para los hijos e hijas mayores de edad con discapacidad siempre —claro está— que se encuentren impedidos para hacerse cargo por sí mismos de la satisfacción de sus necesidades. Solución esta que sí ha sido receptada por nuestros tribunales y por la legislación de Chile, Bolivia, Colombia, Perú, Uruguay y Venezuela. En definitiva, el mantenimiento de la obligación alimentaria a los hijos e hijas mayores de edad con discapacidad que no pueden subsistir por sí mismos permite el desarrollo de la función asistencial del derecho de familia en virtud del principio de solidaridad familiar.

Otras cuestiones patrimoniales relacionadas con el derecho de familia

Cuestiones patrimoniales de los menores Karina A. Bigliardi (*)

I. Introducción En el presente trabajo abordaremos el sistema que impone el Código Civil y Comercial (Cód. Civ. y Com.) a los menores de edad titulares de bienes. Para ello nos parece importante comenzar planteando quienes son menores de edad, según nuestro ordenamiento de fondo toda persona que no ha cumplido los 18 años de edad, así lo instituye el art.  25 del Cód. Civ. y Com. Dentro de esta franja de edad que va desde la concepción hasta los 18 años, se establecen categorías, la segunda parte del artículo citado define a quien debemos considerar jurídicamente adolescentes y dice que son aquellos menores de edad que cumplieron los trece años, por lo que debemos entender que la categoría de adolescentes queda reservado para las personas que tiene entre 13 años y 17 años, es decir, hasta que cumplen los 18 años donde se adquiere la plena capacidad civil. Por lo que vamos a considerar que niña y niño son aquellas personas que se encuentre en la franja etaria que va desde la concepción (1) hasta los 12 años. (*)  Abogada por la Universidad Nacional de La Plata. Especialista en Derecho de Familia (UNLP). Profesora adjunta ordinaria de Derecho Civil V, Derecho de Familia y Sucesiones, de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, UNLP. Subdirectora de la Especialización en Derecho de Familia de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales - UNLP.  (1)  Ley 23.849, art. 2º: “...Con relación al art. 1º de la Convención sobre los Derechos del Niño, la República

Los menores de edad son considerados como incapaces de ejercicio en razón de la falta de maduración la construcción del acto jurídico (2), pero entiende que esta restricción debe ser mirada teniendo en especial consideración la capacidad progresiva, es decir, la adquisición de madurez para comprender y decidir sobre cuestiones referentes a su persona y patrimonio que va en aumento a medida que va creciendo y que tiene una relación directa con la adquisición de autonomía para decidir por sí. Ello se ve plasmado en el art.  5º de la Convención sobre los Derechos del niño cuando establece que los Estados Partes respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño de impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención. Por su condición de personas con capacidad de ejercicio restringida el derecho so-

Argentina declara que el mismo debe interpretarse en el sentido que se entiende por niño todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los 18 años de edad”.  (2)  Art.  259.— Acto jurídico. El acto jurídico es el acto voluntario lícito que tiene por fin inmediato la adquisición, modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas.

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mete a los menores de edad a un sistema de representación. II. Sistema de representación La representación es el fenómeno jurídico en virtud del cual una persona actúa en nombre y en interés de otra, porque la ley así se lo impone. Por mucho tiempo se pensó que lo que sucedía con la representación legal es que el ejercicio de los derechos del incapaz era efectivamente realizado por otro, verbigracia la de los padres y tutores respecto de los hijos menores de edad, entendiendo que en este caso el representante sustituye la voluntad del representado, sosteniendo que se estaba ante un sujeto que carece de capacidad de ejercicio pues quien manifiesta su voluntad es el representante legal. A los fines de suplir la restricción a su capacidad de ejercicio, los menores de edad tienen representantes que llevan adelante las acciones permitidas por la norma en su nombre, así lo instituye el art.  100, Cód. Civ. y Com., titulado “Regla general” y reza: “Las personas incapaces ejercen por intermedio de sus representantes los derechos que no pueden ejercer por sí”. Está norma es reiterada en el art. 26, Cód. Civ. y Com., donde podemos leer que la persona menor de edad ejerce sus derechos a través de sus representantes legales. Pero esto que parece el principio general encuentra su límite en lo normado en los arts. 24 y 26, Cód. Civ. y Com.; ya que sostiene que el menor de edad que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico; es decir, que el alcance de la representación debe ser interpretada a la luz de la capacidad progresiva del menor de edad sobre el cual se está ejerciendo. Hay dos normas que rige la representación que ejercen los progenitores, el art. 101 ubicado en el capítulo  10 del Libro Primero - Parte general, titulado Representación y asistencia y el art. 677 que se encuentra en el capítulo 8 del Libro Segundo - Relaciones de Familia. El art. 101 expresa que son representantes de las personas menores de edad no emancipadas 230

son sus padres, a falta de ellos o cuando ambos son incapaces o estén privados de la responsabilidad parental o suspendidos en su ejercicio ejercerá la representación el tutor que se le designe. Por su parte, el art. 677 establece que los progenitores pueden estar en juicio por su hijo como actores o demandados. En el segundo párrafo se presume que el hijo adolescente cuenta con suficiente autonomía para intervenir en procesos juntamente con los progenitores o de manera autónoma con asistencia letrada. De la conjunción de ambas normas podemos decir que la representación se aplica para suplir la capacidad de ejercicio que establece el Cód. Civ. y Com. para los menores de edad; pero según lo normado en el art. 677, Cód. Civ. y Com. debemos presumir que el hijo adolescente cuenta con suficiente autonomía para intervenir en un proceso judicial juntamente con los progenitores o de manera autónoma con asistencia letrada. Es decir, que según este artículo si un adolescente presenta una demanda por derecho propio, no debería haber ninguna objeción, ya que el ordenamiento entiende que tiene capacidad para hacerlo. El Código inicia la sección de “tutela” definiéndola como aquella institución destinada a brindar protección a la persona y bienes de un menor de edad que no ha alcanzado la plenitud de su capacidad civil cuando no esté bajo responsabilidad parental. Lo importante de esta definición es que el tutor o los tutores (3) son los representantes de los menores de edad bajo su tutela, cuestión que es plasmada explícitamente en el art. 117, Cód. Civ. y Com. que expresa: “Quien ejerce la tutela es representante legal del niño, niña o adolescente en todas aquellas cuestiones de carácter patrimonial, sin perjuicio de su actuación personal en ejercicio de su derecho a ser oído y el progresivo reconocimiento de su capacidad otorgado por la ley o autorizado por el juez” y el  (3)  Art. 105.— La tutela puede ser ejercida por una o más personas, conforme aquello que más beneficie al niño, niña o adolescente.

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art. 101, inc. c), Cód. Civ. y Com.: “Son representantes: b) de las personas menores de edad no emancipadas, sus padres. Si faltan los padres, o ambos son incapaces, o están privados de la responsabilidad parental, o suspendidos en su ejercicio, el tutor que se les designe”. Dentro del articulado de la sección el legislador incluye la figura de tutor especial que no tiene el objetivo que se enuncia en la definición dada; sino que su designación corresponde en los supuestos enumerando el art. 109, Cód. Civ. y Com., en la práctica esta figura es muy utilizada en situaciones relacionadas a los bienes de los menores de edad, ya sea por conflicto de intereses con sus progenitores o por la negligencia en la representación. En clara relación con la normativa referente a la capacidad de los menores de edad y al art. 677, Cód. Civ. y Com. se posibilita al adolescente a ejercer sus derechos por sí y en ese caso el juez puede prescindir de la designación del tutor especial. De la normativo surge que en el caso de la tutela el menor de edad si bien está sometido a la representación de su tutor, al igual que en la responsabilidad parental y en correcta relación con el art. 24, inc. b), Cód. Civ. y Com., el art. 117 dispone que debe ser escuchado a la hora de la toma de decisiones y debe tenerse especial consideración al reconocimiento de su capacidad progresiva. Debiéndose interpretarse que el adolescente tutelado cuenta con capacidad para estar en juicio en forma autónoma, así como para peticionar la no designación de un tutor especial y manifestarse sobre las decisiones que se tomen sobre su persona y bienes. Por último, a la representación legal debemos sumar la representación especial que tienen los menores de edad en razón de la tutela diferenciada que impone la Constitución Nacional. Está representación está en cabeza del Ministerio Público y tiene su asiento legal en el art. 103 del Cód. Civ. y Com., cada provincia legisla sobre la figura otorgándole distintas denominaciones: “defensor”, “asesor de incapaces”, “asesor tutelar”. El Cód. Civ. y Com. dispone que su actuación es complementaria o directa, y se extiende tanto en el ámbito judicial como extrajudicial.

Es complementaria en todos los procesos en los cuales se encuentran involucrados intereses de los menores de edad. La representación directa está prevista para tres supuestos: cuando los derechos de los representados están comprometidos y existe inacción de los representantes, cuando el objeto del proceso es exigir el cumplimiento de los deberes a cargo de los representantes y cuando carecen de representante legal y es necesario proveer la representación. En lo referente a las cuestiones patrimoniales el Ministerio Público siempre debe dictaminar velando por los intereses del menor de edad, así como por la preservación de su patrimonio hasta la mayoría de edad, bajo pena de nulidad. III. Administración de los bienes del menor de edad El art. 685 del Cód. Civ. y Com. establece que la administración de los bienes de los hijos menores de edad es ejercida por ambos progenitores, es decir, en forma conjunta, cuando los dos estén en ejercicio de la responsabilidad parental. Refuerza este concepto el art.  645, inc. e), del mismo ordenamiento, al requerir el consentimiento de ambos progenitores para los actos de administración, excepto cuando se haya delegado la administración. De la redacción de la norma surge que la administración pertenece al ámbito del ejercicio de la responsabilidad parental, corriendo su misma suerte, es decir, que si es ejercida en forma conjunta la administración pertenece a ambos progenitores, pero sí por acuerdo de los progenitores o por decisión judicial el ejercicio de la responsabilidad le es otorgado a uno, este tendrá la administración de los bienes. En el art. 686 del Cód. Civ. y Com. se regulan tres excepciones; no tendrán la administración de los bienes adquiridos por el hijo mediante trabajo, empleo, profesión o industria; tampoco los heredados por el hijo por la indignidad de sus progenitores; así como los adquiridos por herencia cuando el testador haya excluido expresamente la administración de los progenitores. Es importante aclarar que esta restricción solo es a estos bienes, si el hijo tiene otros bie231

Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia

nes no hay restricción para que los progenitores administren los mismos. En el caso de que uno de los progenitores tenga las restricciones del art.  686, incs. b)  y c)  del Cód. Civ. y Com., el que administra los bienes es el otro, entendemos que no obstante de no tener el ejercicio de la responsabilidad parental, ya que es preferible el progenitor por sobre un tercero. Si bien el art. 688 prevé la designación de un tercero idóneo en caso de graves o persistentes desacuerdos, también debe utilizarse esta posibilidad cuando por las restricciones impuestas en el art. 686 ninguno de los progenitores pueda ejercer la administración, y tal como lo menciona el art. 109, inc. b) (4), debe procederse a la designación de un tutor especial. Los actos conservatorios están fuera del sistema de la administración conjunta, en razón de que el art. 685 dispone que puede ser otorgados por cualquier progenitor. Esta diferenciación resulta adecuada, ya que estos actos son urgente e ineludible para mantener la integridad de los bienes que compone un patrimonio determinado (5). IV. Actos de disposición Los representantes de los menores de edad solo pueden realizar actos de disposición sobre los bienes de los hijos menores de edad con debida autorización judicial, ello según lo normado en arts. 120 y 692 del Cód. Civ. y Com. Es decir, que para poder disponer de un bien que sea de titularidad de una persona menor de edad deberá un juez autorizar el otorgamiento del acto, sino se hace de esa forma el acto es nulo, ya que resulta ser un acto prohibido para el representante. El Juez competente por materia para otorgar la autorización es aquel que entiende en las cuestiones referente a la responsabilidad parental, en el caso de la provincia de Bue-

 (4)  Art. 109: b. cuando los padres no tienen la administración de los bienes de los hijos menores de edad.  (5)  Mizrahi, Mauricio L., Responsabilidad parental, 1ª imp., Astrea, Buenos Aires, 2016, ps. 297 y ss.

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nos Aires lo será el juez de familia en razón de lo normado en el art. 827 del Cód. Proc. Civ. y Com. Ello salvo que estemos en el marco de proceso sucesorio, en ese caso el juez de ese proceso deberá ser el que otorga la autorización en razón de lo normado en el art. 2336 del Cód. Civ. y Com. La petición la formulará el representante, ello en razón de lo normado en los arts. 117 y 677 del Cód. Civ. y Com. y deberá expedirse el representante del Ministerio Público; previo a tomar la decisión el juez debe cumplir con lo establecido en el art. 707 del Cód. Civ. y Com. (6), es decir, oír al niño/a a los fines de conocer su opinión sobre la decisión a tomar en relación con su patrimonio. V. Celebración de contratos de servicio La norma hace una diferenciación a la edad de dieciséis años, sosteniendo que si tienen menos de dieciséis años no pueden ejercer oficio, profesión o industria sin la autorización de sus progenitores. Pero si son mayores de dieciséis años los progenitores no pueden celebrar contratos sin el consentimiento del hijo adolescente; ahora bien, si ejerce algún empleo, profesión o industria, se debe presumir que lo hace con la autorización de sus progenitores. En el caso del hijo mayor de dieciséis años que trabaja este tiene la administración y disposición de los bienes que adquiere con el producto de su profesión, es decir, que como vimos en el punto III del presente, estos bienes quedan excluidos de la administración de los representantes legales, no así de la representación del Ministerio Público. En este tema el Cód. Civil y Com. se aparta de la categoría mencionadas en el punto  I del presente trabajo (7), procediendo a establecer  (6)  Art. 707.— Participación en el proceso de personas con capacidad restringida y de niños, niñas y adolescentes. Las personas mayores con capacidad restringida y los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a ser oídos en todos los procesos que los afectan directamente. Su opinión debe ser tenida en cuenta y valorada según su grado de discernimiento y la cuestión debatida en el proceso.  (7)  Art. 25 del Cód. Civ. y Com.: Menor de edad es la persona que no ha cumplido dieciocho años. Este Código

Karina A. Bigliardi

una nueva al decir que los menores de dieciséis años requieren autorización de sus progenitores para celebrar contratos, mientras que los que tienen más de dieciséis años no requieren autorización de sus progenitores. En el caso de la segunda categoría los progenitores podrán celebrar contrato en representación de sus hijos siempre que cuenten con su consentimiento; entendemos que esto debe formalizarse a través de la firma del contrato por parte del joven mayor de dieciséis años. El art.  32 de la Convención sobre los Derechos del niño, expresa que los Estados Partes reconocen el derecho del niño a estar protegido contra la explotación económica y contra el desempeño de cualquier trabajo que pueda ser peligroso o entorpecer su educación, o que sea nocivo para su salud o para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral o social. Por su parte, la ley  26.061, en el art.  25, dispone que los organismos del Estado deben garantizar el derecho de las personas adolescentes a la educación y reconocer su derecho a trabajar con las restricciones que imponen la legislación vigente y los convenios internacionales sobre erradicación del trabajo infantil, debiendo ejercer la inspección del trabajo contra la explotación laboral de las niñas, niños y adolescentes. Este derecho podrá limitarse solamente cuando la actividad laboral importe riesgo, peligro para el desarrollo, la salud física, mental o emocional de los adolescentes. La Ley de Contrato Laboral, en su art.  32, expresa que las personas desde los dieciocho años, pueden celebrar contrato de trabajo. Las personas desde los dieciséis años y menores de dieciocho años, pueden celebrar contrato de trabajo, con autorización de sus padres, responsables o tutores. Se presume tal autorización cuando el adolescente viva independientemente de ellos. De la normativa podemos concluir que se permite que los menores de edad trabajen, siempre y cuando no influya con su educación y que el trabajo sea en condiciones dignas, y que de ninguna manera importe explotación. Si denomina adolescente a la persona menor de edad que cumplió trece años.

bien la norma impone que en caso de contratos con jóvenes mayores de 16 años deben contarse con su consentimiento, entendemos que siempre debe escucharse al niño o niña sobre el cual se obliga una prestación. VI. Rentas El art. 697 del Cód. Civ. y Com. establece que las rentas de los bienes de los hijos corresponden a este, estando los progenitores obligados a presérvalas y cuidando que no se confundan con su patrimonio; debiendo rendir cuentas a pedido del hijo. En principio solo pueden disponer de las rentas con autorización judicial y por razones debidamente fundadas, pero el art. 698 del Cód. Civ. y Com. habilita a los progenitores a que sin autorización judicial, pero con obligación de rendir cuentas, a la utilización de las rentas cuando se trata de solventar los siguientes gastos: a. de subsistencia y educación del hijo cuando los progenitores no pueden asumir esta responsabilidad a su cargo por incapacidad o dificultad económica; b. de enfermedad del hijo y de la persona que haya instituido heredero al hijo; c. de conservación del capital, devengado durante la minoridad del hijo. Entendemos que el legislador ha efectuado una modificación muy importante en respeto a los derechos patrimoniales de las personas menores de edad, ya que elimino el usufructo de los bienes a favor de los progenitores, para determinar que los mismos son de los hijos y que solo pueden ser afectados en caso excepcional. En este sentido la Dra. Highton a dicho: “Se deroga así la figura del usufructo paterno porque si los hijos son sujetos de derechos diferentes a sus padres, los frutos de sus bienes no deben ingresar al patrimonio de los progenitores, sino que deben ser conservados y reservados para ellos. De este modo, la regla es que las rentas de los bienes de los hijos les corresponden a estos, no debiéndose confundir con los bienes de los progenitores” (8).

 (8)  Highton, Elena I., “Los jóvenes o adolescentes en el Código Civil y Comercial”, LL del 13/4/2015.

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Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia

Al momento de evaluarse la disposición de las rentas del menor de edad debe ser siempre a la luz de su interés, así como de ser posible la preservación de la misma hasta la mayoridad de edad, esto de ninguna manera implica que en el caso de que hablemos de sumas de dinero las mismas queden depositados en las cuentas judiciales, sino que las mismas deberán ser colocadas en plazo fijo a pedido del Asesor de Incapaces o lo puede hacer de oficio el Juez, tal como lo expresa el art. 36, inc. 7º del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Provincia de Buenos Aires (9). Es importante recordar la regla plasmada en el art.  658 del Cód. Civ. y Com. en cuanto que ambos progenitores tienen la obligación y el derecho de criar a sus hijos, alimentarlos y educarlos conforme a su condición y fortuna; es decir, que el nivel socio económico de los hijos menores de edad guarda relación directa con la de sus progenitores, convivan o no con ellos. Esta regla nos otorga una guía para interpretar las razones fundadas que habilitan a disponer de las rentas de los hijos, ya que la mera invocación de la intención o necesidad del progenitor de afectar las mismas no lo habilitaría, sino por  (9)  Art. 36, inc. 7º (inciso incorporado por ley 13.266). Impulsar de oficio el trámite, cuando existan fondos inactivos de menores o incapaces, a fin de que los representantes legales de estos o en su caso, el Asesor de Menores, efectúen las propuestas que estimen más convenientes en interés del menor o incapaz, sin perjuicio de los deberes propios de dicho funcionario con igual objeto.

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el contrario deberá siempre demostrarse que es en beneficio del hijo, así como escuchar su opinión al respecto. VII. Reflexiones finales Si bien el sistema de representación es necesario a los fines de suplir la restricción a la capacidad de ejercicio impuesta por la norma, la misma debe ser desarrollada en vinculación permanente con la capacidad progresiva del representado, debiendo entenderse que a mayor autonomía del menor de edad disminuye o expulsa la representación legal. Los representantes legales tienen la administración de los bienes de los menores de edad, debiendo llevarla adelante exclusivamente en su beneficio, tomando decisión sobre el patrimonio tendientes a su conservación o aumento, a los fines de que cuando el representado adquiera la plena capacidad de ejercicio sea él quien disponga del mismo. El menor de edad debe estar protegido de los actos de desapoderamiento, así como de aquellos que puedan llevarlo a una administración ruinosa, por eso entendemos que resulta correcto sostener que la disposición de los bienes solo se haga por autorización judicial, es decir, que a instancia de los representantes se haga el pedido ante la justicia, con una revisión de parte del Asesor de Incapaces, con una participación activa del menor de edad y con una decisión judicial acorde al interés superior.

Configuración del daño y deber de reparar ante las devoluciones intempestivas de niños, niñas y adolescentes bajo guarda preadoptiva Carlos Alberto Bado (*)

I. Introducción (1) En estas breves líneas, se intentará configurar los presupuestos de responsabilidad civil en los casos de devoluciones intempestivas de NNyA que se encuentran bajo guarda preadoptiva a la espera de ser incorporados definitivamente en esa pretensa familia adoptante. Para ello, se desarrollarán los presupuestos de responsabilidad civil, se los relacionará con los daños provocados a los NNyA que sufren las devoluciones intempestivas en esta etapa crucial de sus vidas, y se determinarán quien o quienes deberían responder por esos daños. Todo esto, a los fines de tomar la real dimensión del daño que se produce a estos NNyA con este accionar intempestivo y, en consecuencia, la obligación de reparación, al menos económica, que corresponde por los daños producidos. II. Importancia de la selección adecuada del legajo de aspirantes a guarda con fines de adopción y de brindar la información correcta Esta etapa del proceso es muy importante para disminuir las posibilidades de fracasos en (*)  Abogado por la Universidad de Buenos Aires. Especialista en Magistratura por la Escuela del Servicio de Justicia UNLAM, con orientación en Derecho Privado. Maestrando en Derecho Civil en la Universidad Austral. Prosecretario Letrado de la Defensoría General de la Nación.

la guarda preadoptiva. Es por ello, que se debe seleccionar cuidadosamente el legajo remitido por el RUAGA de los pretensos adoptantes para el NNyA en particular. Valorando adecuadamente las características de los pretensos adoptantes y la de ese NNyA que se incorporará a la vida de ellos. En este sentido, el Cód. Civ. y Com. de la Nación establece ciertas pautas a tener en cuenta para la elección del legajo. Por ejemplo: las condiciones personales, edades y aptitudes del o de los pretensos adoptantes; su idoneidad para cumplir con las funciones de cuidado, educación; sus motivaciones y expectativas frente a la adopción, entre otros (art. 613). Lo que debe asegurarse es la satisfacción de un modo permanente del desarrollo pleno del pretenso adoptivo, y si bien es difícil establecer quien o quienes serán los mejores padres, la propia ley allana el camino al señalar algunas pautas. Se ponderan: a. la edad de los adoptantes, tanto por el cumplimiento del recaudo legal de la edad mínima de 25 años cuanto para que tengan con el adoptivo la diferencia de 16 años exigida por la ley; b. las condiciones sociales y aptitudes morales, que no se relacionan con la capacidad económica, sino con la posibilidad de recibir al niño en un lugar digno y con personas con habilidades suficientes;

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c. las expectativas respecto del instituto y su finalidad y no las individuales, así como el posicionamiento frente al respeto a la identidad y el deber de hacer conocer el origen (art. 595, incs. b], y e], Cód. Civ. y Com.) (2). Una novedad que incorpora el nuevo cuerpo legal es que en el proceso de selección del legajo se contará con la participación de la autoridad administrativa que intervino en el proceso de declaración de adoptabilidad del NNyA. Ello, en el entendimiento de que el equipo técnico que intervino en el caso cuenta con datos relevantes e importantes de la historia de esos niños a tener en cuenta al momento de elegir sus pretensos adoptantes. Considero algo sumamente positivo esta incorporación del órgano administrativo en la selección del legajo, para así poder disminuir al máximo posible las posibilidades de fracasos posteriores. También considero de suma importancia la participación del Servicio Social del Juzgado de Familia y de la Defensoría de Menores en el estudio de los legajos. Conforme el art.  5º del dec. 1328/2009 toda selección de aspirante debe comenzar por la nómina de la jurisdicción en que deba resolverse la guarda de un niño. De no existir postulantes aptos para el caso, el juez de la causa por resolución fundada y previa vista al Ministerio Público, podrá recurrir a los otros listados que operarán como subsidiarios en un orden de proximidad geográfico que determinará la Dirección Nacional del Registro Único de Aspirantes a Guarda con Fines Adoptivos a medida que se efectivicen las adhesiones.

Es decir, la voluntad y condiciones del/los postulante/s queda plasmada por escrito, previo a la incorporación de ese NNyA en sus vidas. También, es sumamente importante y valioso brindar información adecuada, completa y fidedigna a el/los pretenso/s adoptante/s de la real situación de ese NNyA a los fines de que se pueda conocer acabadamente su historia, y así utilizar las herramientas de contención adecuadas para el caso que sea necesario. Ello, también debe quedar plasmado por escrito a los efectos de que, si fracasa la guarda preadoptiva, poder observar realmente que información se les brindó a esos pretensos adoptantes. Y, si esta coincidía con la real situación de ese NNyA o si fue errónea, y en este último caso, poder determinar los motivos de esa mala información. En esta etapa judicial de selección de postulantes, el juez debe citar al NNyA a los fines de escuchar su opinión teniendo en cuenta su edad y grado de madurez. Incluso a partir de los diez años la norma prevé la necesidad de contar con el consentimiento expreso del NNyA para proceder a su adopción por los pretensos adoptantes (art. 617 Cód. Civ. y Com.).

Cabe destacar que el/los pretenso/s adoptante/s al momento de inscribirse en el RUAGA para guardas con fines de adopción completan un formulario en donde ellos manifiestan las características del NNyA que están dispuestos a adoptar. Por ejemplo, franja etaria del pretenso adoptante, si aceptan adoptar grupo de hermanos, si reciben niños con enfermedades, etc.

Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que “[...] el art. 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño no solo establece el derecho de cada niño de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que lo afectan, sino el artículo abarca también el subsiguiente derecho de que esas opiniones se tengan debidamente en cuenta, en función de la edad y madurez del niño. No basta con escuchar al niño, las opiniones del niño tienen que tomarse en consideración seriamente a partir de que el niño sea capaz de formarse un juicio propio [...] Si el niño está en condiciones de formarse un juicio propio de manera razonable e independiente, el encargado de adoptar decisiones debe tener en cuenta las opiniones del niño como factor destacado en la resolución de la cuestión [...]” (3).

 (2)  Herrera, Marisa - Caramelo, Gustavo - Picasso, Sebastián. Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Infojus, Buenos Aires, 2015, t. II, p. 422.

 (3)  CIDH, 24/2/2012, “Caso Atala Riffo y Niñas vs. Chile”.

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III. Responsabilidad civil Sin lugar a dudas el fracaso de la guarda preadoptiva genera graves secuelas en la vida de ese pretenso adoptante. En esas ocasiones, el NNyA revive la situación de abandono, de no ser querido y reconocido, que ya ha vivido anteriormente con su familia de origen. Es decir, vivencia un doble abandono en su vida, que difícilmente pueda llegar a recuperarse y poder volver a confiar en una nueva familia. Lamentablemente, una de las posibilidades es que suceda el fracaso de la guarda preadoptiva por diferentes motivos, toda vez que es una etapa de conocimiento y prueba. Lo que no se debe permitir, sin lugar a dudas, son estos modos intempestivos de devolución de NNyA, como si fuesen objetos que, luego de un tiempo determinado, se devuelven, sin más. Este accionar, les provoca indudablemente graves daños psicológicos y morales que generan la obligación de reparar y, en consecuencia, los pretensos adoptantes que llevan a cabo este reprochable accionar deben responder por ello. En primer lugar, cabe señalar que para que una indemnización sea procedente, deben estar reunidos los cuatro presupuestos básicos del deber de reparar, ellos son: a. antijuricidad. b. daño. c. factor de atribución, y d. relación de causalidad. Todos ellos se encuentran regulados en los arts. 1717; 1721; 1737 y 1726 y concs. del Cód. Civ. y Com. Ante la ausencia de uno de ellos, no nace la obligación indemnizatoria. Veamos. En primer lugar, podemos decir que el presupuesto de antijuricidad se da en toda conducta contraria al ordenamiento jurídico considerado en su totalidad, y no con relación a sectores normativos en particular. Se trata de un concepto puramente objetivo, que comprende no solo lo prohibido expresamente por la ley, son también conductas cuya prohibición surge de la consideración armónica del sistema jurídico, incluso lo contrario a la moral, las buenas costumbres y el orden público (4).  (4)  Vázquez Ferreyra, Roberto A., “Los presupuestos de la responsabilidad civil en el nuevo Código”, LL AR/DOC/3475/2015.

En definitiva, será antijurídica cualquier conducta que vulnere la regla del alterum non laedere, art.  19 de la Carta Magna. Es decir, si se provoca daño estamos en presencia de antijuricidad. Sin lugar a dudas, en los caos bajo análisis, ante devoluciones intempestivas de NNyA en guarda preadoptivas se provocan múltiples daños, entre ellos, daños psicológicos y morales. Es por ello que los arts. 1716 y 1717 del Cód. Civ. y Com. establecen que cualquier daño no justificado es antijurídico y que este engendra el deber de reparar el daño. Respecto al daño en sí mismo, el art. 1737 del Cód. Civ. y Com. lo define cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva. Podemos decir que el daño es la lesión a un interés, ya sea patrimonial o espiritual. Para que este daño sea indemnizable, es menester que se reúnan los siguientes requisitos, a saber: perjuicio directo o indirecto, actual o futuro, cierto y subsistente. En los supuestos bajo análisis, queda claro que se reúnen los requisitos mencionados (daño cierto a la persona, que lesiona un interés espiritual, de manera directa y actual/futura). Dicho esto, no debemos perder de vista lo establecido por el nuevo cuerpo legal en su art.  1725 referido a cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor es la diligencia exigible al agente y la valoración de la previsibilidad de las consecuencias. Este deber de obrar con prudencia se incrementa cuando una persona tiene a su cargo a un NNyA con miras a una futura adopción. Ello, dado el estado de vulnerabilidad en la que se encuentran los NNyA en estado de abandono y adoptabilidad. Además, los pretensos adoptantes han creado una relación de dependencia y confianza con ellos que eleva los niveles de obrar prudentemente a los fines de no dañarlos. En relación con el factor de atribución, lo definimos como el deber de reparar o de la 237

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indemnización. Este puede ser subjetivo u objetivo. Para los casos bajo análisis, encuadra la primera clasificación, que esta se divide en la culpa y el dolo. Dependiendo de la actitud asumida por él/los pretenso/s adoptante/s, se encuadrará la actitud asumida por aquel/llos. Vale recordar, que siempre nos referimos a supuestos en donde ese NNyA fue devuelto intempestivamente al Hogar donde se encontraba previo a la guarda preadoptiva o abandonado en la calle, entro otros posibles ejemplos. Por último, respecto a la relación de causalidad, esta consiste en el enlace material o físico que existe entre un hecho-antecedente (acción u omisión) y un hecho-consecuente (el resultado dañoso). Se busca una relación de causa a efecto entre el daño y el hecho de la persona o de la cosa a los cuales se atribuye su producción. Para casos como los que nos ocupan, la relación se da entre esa acción —acto positivo— (devolución intempestiva) u omisión —no hacer lo que impone el derecho— (falta de actos preparatorios previos al fracaso y “devolución” de ese NNyA), y el resultado dañoso son las secuelas psicológicas y el daño espiritual que se le provocan a los pretensos adoptivos que vivencian este doble abandono en sus vidas de una manera totalmente inapropiada, y reprochable dentro del ordenamiento jurídico vigente. El Dr. Lorenzetti ha dicho que “en el derecho civil vigente se requiere la demostración de un nexo adecuado de causalidad entre la omisión y el daño, lo que, si bien puede ser motivo de una amplia interpretación, no puede ser ignorado, ya que nadie puede ser juzgado conforme a criterios que no sean los de ley” (5). Veamos como ejemplo de conductas disvaliosas o negativas de los pretensos adoptantes el siguiente caso que se dio en el marco del proceso “C., P. M. s/control de legalidad” en trámite por ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil nro. 10. Allí, el niño cursaba casi seis semanas de guarda preadoptiva y fue devuelto intempestivamente por sus pretensos adoptantes el mismo día que cumplía 10 años. Esto, se llevó a cabo en un contexto de total  (5)  Voto del Dr. Ricardo Lorenzetti en la causa “Torrillo, Atilio y otro c. Gulf Oil Argentina SA”, 31/3/2009.

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desaprensión sobre ese niño. No hubo ningún tipo de preparación previa, informes interdisciplinarios realizados a los fines de evaluar integralmente la situación y tampoco existió un acompañamiento posterior de los pretensos adoptantes para evitar el impacto negativo de aquella conducta sobre el niño. Entiendo que casos como este no pueden ser pasados por alto, y nos llevan a actuar a los fines de reparar el daño producido sobre ese NNyA y evitar futuros casos similares. Un accionar concreto a tales efectos es entablar una acción de daños y perjuicios contra pretensos adoptantes con conductas totalmente reprochables para reparar los daños psicológicos y morales producidos a los NNyA. En estos escenarios, cuando el Defensor de Menores actuante advierte estos accionares reprochables por parte de el/los pretenso/s adoptante/s sería conveniente que soliciten la designación de un tutor ad litem a los efectos de que evalúe la procedencia de alguna acción resarcitoria a favor de ese NNyA devuelto intempestivamente. No basta únicamente con una reevaluación por el RUAGA de los mencionados postulantes y, dependiendo del caso, de la suspensión por un tiempo determinado. Es que, la guarda preadoptiva no es una mera situación de hecho que se crea o interrumpe por voluntad de las partes adultas, sino una etapa de cumplimiento estatal de obligaciones hacia los niños huérfanos o abandonados, a tenor del art. 20 de la Convención sobre los Derechos del Niño. De allí su importancia, su fuerza y la existencia de responsabilidades emergentes de incumplir las obligaciones libremente asumidas por los adultos (6). A su vez, los exguardadores deberán sostener la prestación alimentaria por un tiempo prudencial que fijará el juez a los fines de sostener las necesidades de ese NNyA. Por ejemplo, continuar abonando la obra social o la empresa de medicina prepaga.

 (6)  Álvarez, Atilio, “Responsabilidad civil por frustración de guardas preadoptivas”, ED, nro. 266, 4/2/2016.

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Por otra parte, debemos detenernos y analizar la responsabilidad que le cabe al Estado en la pérdida de posibilidades adoptivas en los NNyA y en la falta o deficiencia de los controles y evaluaciones a realizarse durante la guarda preadoptiva. Nuestro país ha asumido responsabilidades que debe cumplir frente a este sector vulnerable de la sociedad. El art. 20 de la Convención sobre los Derechos del Niño establece que los niños temporal o permanentemente privados de su medio familiar, o cuyo interés exija que no permanezcan en ese medio, tendrán derecho a la protección y asistencia especiales del Estado. De la norma convencional citada se colige que el Estado se encuentra obligado —a través de sus agentes— a brindar una protección y asistencia especial a esos NNyA que están transitando, en lo que aquí nos interesa, la etapa de guarda preadoptiva. Se debe llevar a cabo un efectivo control y seguimiento del proceso mencionado a los fines de brindar las herramientas disponibles para fortalecer y acompañar este delicado proceso previo a la adopción. Es sabido que al Estado le incumbe organizar sus recursos y crear las condiciones propicias para el cumplimiento de las funciones que le son específicas, por lo cual es responsable de las derivaciones negativas originadas en la ejecución irregular de esa obligación (7). Y la actividad de los órganos, funcionarios o agentes del Estado, realizada para el desenvolvimiento de los fines de las entidades de las que dependen, ha de ser considerada propia de este, el que debe responder de modo principal y directo por las consecuencias dañosas (8). Asimismo, el Estado Argentino tiene la obligación internacional de satisfacer una reparación justa e integral en los términos del art. 63 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Sobre el particular, corresponde recordar que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, expresó claramente que “la reparación del daño causado por la infracción de una obli (7)  Fallos 306:2030; 312:343; 315:1892.  (8)  Fallos 331:1690.

gación internacional requiere, siempre que sea factible, la plena restitución (restitutio in integrum), que consiste en el restablecimiento de la situación anterior a la violación. De no ser esto posible (...) la Corte ha considerado la necesidad de otorgar diversas medidas de reparación, a fin de resarcir los daños de manera integral” (9). Y, que “la obligación de reparar, que se regula en todos sus aspectos (alcance, naturaleza, modalidades y determinación de los beneficiarios) por el derecho internacional, no puede ser modificada o incumplida por el Estado obligado invocando disposiciones de su derecho interno” (10). Este estándar de reparación integral derivado del plexo normativo de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, debe replicarse a los daños causados por los Estados parte a sus habitantes, máxime cuando los perjudicados son un grupo tan vulnerable de la sociedad como los NNyA en estado de adoptabilidad. Por todo ello, también se debe evaluar la conducta desplegada por los agentes estatales en el proceso de guarda preadoptiva a los fines de determinar si su accionar fue el debido o si estamos frente a casos que encuadran dentro de los supuestos de responsabilidad civil desarrollados más arriba. IV. Conclusión Entiendo que se deben adoptar medidas a los fines de disminuir al máximo posible los fracasos en las guardas preadoptivas, dado las enormes expectativas que generan en estos NNyA el poder ser incluidos en una familia definitiva. Dentro de este proceso delicado, como lo es la guarda preadoptiva, el Estado debe brindar el mayor acompañamiento posible a esa familia. La búsqueda de un hijo adoptivo es una experiencia de cambio que implica crisis, en la cual los futuros adoptantes requieren de orientación

 (9)  CIDH, 31/8/2012, “Caso Furlán y familiares vs. Argentina”, párr. 271.  (10)  CIDH, 18/9/2003, “Caso Bulacio vs. Argentina”, párr. 72.

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Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia

y asistencia para la espera de una adopción. Aquí, es donde el Estado debe ofrecer unos efectivos servicios de contención y seguimiento de este proceso. Y, para casos como los descriptos en el presente artículo, se debe accionar a los efectos de, al menos, obtener por parte de ese NNyA una reparación económica por el daño sufrido. Este ejemplo resarcitorio, también impactará para

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evitar en el futuro conductas similares por otro u otros pretensos adoptantes. Recordemos que, si la responsabilidad civil no es fuente obligacional, sino que se “activa” como la respuesta del sistema jurídico ante el “daño injusto”, sin lugar a dudas en los supuestos invocados se debe reparar ese daño. Ello, en estrecha vinculación con el deber de obrar de buena fe consagrado en el art. 9º del Cód. Civ. y Com.

El trabajo infantil y la responsabilidad parental Elena B. Mendoza (*)

I. Introducción (1) En la Argentina de principios del siglo XX, el trabajo infantil era un fenómeno habitual en los niños de los sectores empobrecidos, generalmente, hijos de inmigrantes. La Comisión Directiva del Círculo de la Prensa creyó oportuno que para el Primer Congreso de Prensa Argentina se analizara la conveniencia o no, del empleo de menores como medio de difusión del periodismo y su relación con la delincuencia precoz. El estudio fue encargado a José Ingenieros. El informe concluyo que “la venta callejera es una de las fuentes principales de la vagancia y la criminalidad precoz; que desvía de la instrucción general de la educación y de instrucción profesional especial a los niños ocupados con ese fin; que contribuye a la persistencia de una masa ignorante, perjudicial al progreso y civilización del país; que sus ventajas administrativas y sociales son aparentes y no efectivas; que destinando una parte notable de la generación venidera a la vagancia, el delito y otras formas de actividad antisocial, es una causa de degeneración individual y colectiva. El congreso emite su voto para que los niños no se empleen para la difusión de los diarios y porque se legisle protegiendo el trabajo de la infancia, limitándolo (*)  Abogada. Especialista en Derecho de Familia. Magíster es Diseño y Gestión de Programas Sociales (FLACSO - Argentina). Docente de Derecho de Familia y Sucesiones, Facultad de Derecho Universidad de Buenos Aires y Universidad de Ciencias Sociales y Empresariales UCES.

y reglamentándolo según los dictados de la higiene” (1). Este es el comienzo de la construcción de la infancia con una mirada ideológica-política: el alumno que asistía a la escuela, y que pertenecía a una familia (se había sancionado en 1884 la Ley de Educación Común 1420); y los llamados “menores”, que jugaban, trabajaban y vivían en la calle. El primer censo que se realizó en la Ciudad de Buenos Aires fue en 1904 informaba la existencia de mano de obra infantil tanto en el sector comercial como industrial. Situación que acontecía, también en el interior del país. De esto daba cuenta el informe del Dr. Juan Bialet Masse que fue el primero que se refirió al trabajo infantil. El trabajo fue solicitado por el entonces presidente de la nación Julio Argentino Roca. Sobre la base del informe que se denominó: “La situación de la clase obrera en la Argentina a comienzos del siglo XX”, se presentó el primer proyecto de ley nacional del trabajo en mayo de 1904, proyecto que no prospero. Bialet Massé detectó la situación laboral de mujeres y niños observando la explotación a la que eran sometidos, sobre todo en época de cosecha. Relató que en Córdoba las niñas hacen igual trabajo que los hombres y recibían un salario inferior; en Chilecito y Famatina se encontraban niños chuecos, con piernas arqueadas,  (1)  Ingenieros, José, “Los niños vendedores de diarios y la delincuencia precoz (Nota sobre una encuesta efectuada en 1901)”, Archivo de Psiquiatría, Criminología y Ciencias Afines, Año VII, Buenos Aires, 1908, ps. 347-348.

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los fémures muy desarrollados, los muslos y las pantorrillas muy delgadas como efecto de la posición que mantenían sobre la montura. En la refinería de caña de azúcar en la ciudad de Rosario la tarea de corte del azúcar en panes y su embalaje la realizaban niñas de 8 y 10 años produciendo deformación en el hueso ilíaco, además de aspirar polvo de azúcar perjudicando el sistema respiratorio; en el establecimiento vitivinícola de Caucete, Provincia de San Juan las mujeres y niños trabajaban de sol a sol. II. Responsabilidad parental contrato del hijo menor de edad en el Cód. Civ. y Com. de la Nación El Código Civil y Comercial de la Nación (Cód. Civ. y Com.), en el Título VII, Capítulo VIII, Representación, disposición y administración de los bienes del hijo menor de edad, con acierto, remite a las leyes especiales y a la normativa especial sobre el Trabajo Infantil, en tres artículos: contrato por servicios del hijo menor de dieciséis años (art. 681); contratos por servicios del hijo mayor de dieciséis años (art. 682); presunción de autorización para el hijo mayor de dieciséis años (art. 683). La capacidad laboral del menor de edad, es decir, su relación con terceras personas, se tiene en cuenta el principio de la autonomía progresiva que se cruza con la representación de sus progenitores o representantes legales. La edad de admisión al empleo está establecida por la 23.390 a los dieciséis años, el menor puede estar en juicio laboral por cuestiones vinculadas a su trabajo y administrar y disponer los bines que ingresen a su patrimonio con el producido del mismo. El Cód. Civil de Vélez establecía que el contrato de trabajo podía celebrarse a partir de los dieciocho años, el menor antes de esa edad no podían ejercer oficio, profesión o industria sin el consentimiento de sus representantes legales, salvo que hubiese obtenido título habilitante, podía administrar y disponer de los bienes obtenidos con su trabajo. El Cód. Civil establecía en franjas etarias las etapas de la minoridad: los menores impúberes que no habían cumplido la edad de catorce años y adultos que fueran de esa edad hasta los dieciocho años cumplidos. 242

El plexo normativo al que remiten las normas del Código sobre el trabajo infantil está conformado por la ley nacional de Prohibición y Protección del Trabajo Infantil y Adolescente que modificó la Ley de Contrato de Trabajo (23.390, 20.744 respectivamente), leyes especiales y, por el Convenio 138/1973 sobre Edad Mínima de Admisión al empleo y la Recomendación 146 y el Convenio sobre las Peores Formas de Trabajo Infantil 182/1999 y la Recomendación 190 de la Organización Internacional de Trabajo (OIT), ambos ratificados por el Estado argentino. La ley  23.390 de Prohibición del Trabajo Infantil y Protección del Trabajo Adolescente establece la prohibición del trabajo de niños y niñas menores de 18 años en todas sus formas y la eleva a 16 años (arts. 1º y 2º respectivamente). La ley 20.744 (LCT) establecía la edad entre los 14 y los 18 años, existiera o no relación de empleo contractual, y hubiera o no remuneración. Toda ley, convenio colectivo o cualquier otra fuente normativa que establezca una edad mínima de admisión al empleo distinta a la fijada en el segundo párrafo, se considerará a ese solo efecto modificada por esta norma (art. 2º). Las personas mayores de catorce (14) y menores a la edad indicada en el art. 2º pueden trabajar en empresa cuyo titular es su padre, madre, tutor, en jornadas que no pueden superar las tres (3) horas diarias, y las quince (15) horas semanales, siempre que no se trate de tareas penosas, peligrosas y/o insalubres, y que cumplan con la asistencia escolar. Para ocupar al niño se debe solicitar permiso a la autoridad administrativa. Esta excepción a la edad está dispuesta de igual forma en el Convenio 138. Al instituir la edad mínima a los 16 años la República Argentina cumple con uno de los objetivos del Convenio 138 y la Recomendación 146 sobre Edad Mínima de Admisión al empleo, que es el elevar la edad de manera progresiva. Al respecto, la Recomendación dice: Los Miembros deberían fijarse como objetivo la elevación progresiva a dieciséis años de la edad mínima de admisión al empleo o al trabajo fijada con arreglo al art.  2º del Convenio (punto  II de la recomendación). La capacidad de las personas para el trabajo es a partir de los 18 años, y las personas desde los 16 años y menores de 18 pueden celebrar

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contrato de trabajo, con autorización de sus padres, responsables o tutores. Se presume la autorización cuando el adolescente vive independientemente de ellos (26.390 art. 3º). Se presume la autorización de los progenitores cuando el hijo mayor de dieciséis años ejerce empleo, profesión o industria. En todo caso debe cumplirse con la normativa especial referida el trabajo infantil (art. 683). La presunción en la ley 26.390 y en el Cód. Civ. y Com. se basa en supuestos fácticos diferentes. En la ley se presume cuando el menor vive de manera independiente, requisito que el Cód. Civ. y Com. no exige. El menor de 16 años no puede ejercer oficio, profesión o industria ni obligar a su persona de otra manera sin autorización de sus progenitores. Este artículo debe ser analizado con el art.  30 que dispone “La persona menor de edad que ha obtenido título habilitante para el ejercicio de una profesión puede ejercerla por cuenta propia sin necesidad de previa autorización. Tiene la administración y disposición de los bienes que adquiere con el producto de su profesión y puede estar en juicio civil o penal por cuestiones vinculadas a ella”. El Cód. Civ. y Com. dispone que los progenitores en el ejercicio de la responsabilidad parental pueden estar en juicio por sus hijos como actores o demandados. También se presume que el hijo adolescente que posea edad y grado de madurez pude intervenir en el juicio juntamente con sus progenitores o de manera autónoma con asistencia técnica (art.  677). La Ley de Protección Integral de Niñas, Niños y Adolescentes del mismo modo le reconoce capacidad procesal (art. 26, 26.061). ¿Cómo se resolvería la cuestión en el caso que el menor de 16 años quiera laborar ante la contradicción entre las normas? Si el hijo menor de 16 años con título habilitante quisiera trabajar y su progenitor le negare la autorización, se debería solicitar autorización judicial aplicando las normas que prevé el código sobre la venia judicial supletoria. A favor del menor se podría presumir que posee madurez suficiente al haber adquirido título habilitante. El juez debería oír a todas las partes y el menor con edad y grado de madurez suficiente podría asistir con asis-

tencia letrada (art. 26 párr. 1º). El juez debería decidir teniendo en cuenta su interés superior y evaluar si la actividad a desarrollar podría ser peligrosa para su salud entendida esta de manera integral. La disposición pone el límite a la representación parental resaltando al hijo como un sujeto libre de tomar sus decisiones con relación a terceras personas. “La jurisprudencia ha sido conteste en interpretar que la capacidad laboral de las personas menores de edad, reconocida ahora en el art.  30, constituye una excepción a la regla general de la incapacidad (SCBA, 3/6/1990, ED 140-238), la que actualmente es concordante con lo normado por el párrafo segundo del art. 26. Ley 26.994/14 Código Civil y Comercial de la Nación Libro Primero - Parte General - Título  I - Personas Humanas Capítulo  II - Capacidad Comentario de Juan Pablo Olmo Fuente: Código Civil y Comercial de la Nación. Dir: Graciela Medina, Julio C. Rivera. Coord.: Mariano Esper. Editorial La Ley  2014 Sección 3ª - Restricciones a la capacidad Parágrafo 1º - Principios comunes” (2). El Cód. Civil de Vélez poseía una norma similar, el menor podía celebrar contrato de trabajo desde los 18 años en actividad honesta sin consentimiento ni autorización de su representante, quedando a salvo al respecto las normas del derecho laboral. El menor que hubiere obtenido título habilitante para el ejercicio de una profesión podía ejercerla por cuenta propia sin necesidad de previa autorización. Al igual que el Cód. Civ. y Com. el menor podía administrar y disponer libremente los bienes que adquiere con el producto de su trabajo y estar en juicio civil o penal por acciones vinculadas a ellos. Como se observa, la capacidad laboral en el Código anterior y en el actual está dada por el título habilitante. El hijo mayor de dieciséis años puede celebrar contrato de trabajo, quedando prohibido a los progenitores celebrar los mismos sin el consentimiento de aquel (art. 682). La prohibición responde a la condición de sujeto de derecho del hijo, nuevo paradigma a partir de la sanción de la Convención Internacional de los Derechos del Niño de rango constitucional (art. 75.  (2)  Ob. cit.

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Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia

inc. 22). El Cód. Civil español en el mismo sentido establece en el art. 162: “Para celebrar contratos que obliguen al hijo a realizar prestaciones personales, se requiere el previo consentimiento de este si tuviere suficiente juicio...”. III. Trabajo infantil definición convenios de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) “El trabajo infantil se define como toda actividad que implique la participación de los niños y adolescentes en tareas laborales, independientemente de la relación de dependencia laboral que tenga el niño o la prestación del servicio que realice. Asimismo, se considera como trabajo infantil aquel que impide el acceso, la permanencia y un rendimiento aceptable del niño en la escuela, o el que se hace en ambientes peligrosos, que tienen efectos negativos inmediatos o futuros en la salud del niño, o las actividades que se llevan a cabo en condiciones que afectan su desarrollo psicológico, físico, moral o social. ”Este enfoque responde a una definición restringida que homologa, de forma aproximada, la actividad económica de los niños con la definición de trabajo para los adultos. Así el trabajo infantil incluye toda actividad de comercialización, producción, transformación, distribución o venta de bienes y de servicios, remunerada o no, realizada en forma independiente o al servicio de otra persona natural o jurídica, por personas que no han cumplido los 18 años” (3).

Otra definición dice: “Toda actividad económica y/o estrategia de supervivencia, remunerada o no, realizada por niñas y niños, por debajo de la edad mínima de admisión al empleo trabajo, o que no han finalizado la escolaridad obligatoria o que no han cumplido los 18 años  (3)  Waisgrais, Sebastián, “El trabajo de niñas, niños y adolescentes. Conceptos, metodología y resultados”, en El trabajo infantil en la argentina. Análisis y desafíos para la política pública, 1ª ed., oficina de la OIT en Argentina, Ministerio de Trabajo y Empleo y Seguridad Social, Buenos Aires, 2007.

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si se trata de trabajo peligroso” (Plan Nacional para la Prevención y Erradicación del Trabajo Infantil, 2006: 3) (4). La Comisión para la Erradicación del Trabajo Infantil y Adolescente (CONAETI), define al trabajo infantil como: “Toda actividad económica y/o estrategia de supervivencia, remunerada o no, realizada por niñas y niños por debajo de la edad mínima de admisión al empleo o trabajo, o que no ha finalizado la escolaridad obligatoria o que no ha cumplido la edad de 18 años si se trata de trabajo peligroso”. La Ley de Detección, Prevención del trabajo de niños y niñas de CABA (ley 937) lo define: “A los efectos de la presente ley se considera trabajo infantil el que efectúa en forma remunerada o no, visible o no, una persona de menos de 15 años en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires” (a partir de la sanción de la ley 26.390 debe entenderse que la edad es de 16 años). En sus formas más extremas, el trabajo infantil implica esclavitud, separación de las familias, exposición a graves riesgos y enfermedades y/o el abandono de los niños, que deben valerse por sí mismos en las calles de las grandes ciudades, a menudo a muy temprana edad. El hecho de que una forma particular de trabajo pueda ser llamada “trabajo infantil depende de la edad del niño, el tipo y horas de trabajo desempeñado, las condiciones bajo las que se efectúa y los objetivos perseguidos por cada país localmente. La respuesta varía de país en país, así como entre sectores dentro de los países” (5). También se define el trabajo infantil según la actividad que se realice. El trabajo infantil doméstico es el que realizan niños, niñas y adolescentes entre 5 y 17 años en sus hogares: atender y limpiar la casa; hacer la comida; cuidar hermanos; hacer compras; juntar agua o buscar leña. El trabajo infantil en actividades económicas es el que realiza el niño que ayuda a un familiar o tercero, o en actividad por cuenta propia con el fin de ganar dinero.  (4)  Organización Internacional del Trabajo (OIT), www.oit.org.ar/wdms/bib/libros/explora_ti pdf.  (5)  Fuente: Unión Interparlamentaria/Oficina Internacional del Trabajo, 2002.

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La OIT ha restringido el concepto de trabajo infantil como aquella actividad que es física, mental, social o moralmente perjudicial o dañina para el niño, e interfiere en su escolarización privándole de la oportunidad de ir a la escuela u obligándoles a abandonar prematuramente la escolaridad, o combinado trabajo con educación. Sobre el trabajo infantil existen dos posturas: la que lo permite y la que aboga por la prevención y la erradicación. Esta postura la sostiene la OIT y el Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (Unicef ), por considerar que el TI perpetúa el círculo de la pobreza y atenta contra otros derechos como la salud, la educación, impide el desarrollo físico y mental, entre otros derechos vulnerados y, sustenta la idea que es necesario el desarrollo de políticas públicas adecuadas de mejoramiento del ingreso familiar. Los países no deben proponerse la erradicación del trabajo infantil de manera aislada, sino como parte de políticas de estado integradas para el desarrollo. La posición de la República Argentina es abolicionista de acuerdo con el mandato y las recomendaciones de la OIT. El Instituto de Formación para Educadores de Jóvenes, Adolescentes y Niños Trabajadores de América Latina y el Caribe (Ifejant) junto con otras organizaciones de la sociedad civil y el Movimiento Nacional de Niños y Adolescentes Trabajadores de Latinoamérica (NATS) promueven la “protección-promoción” por considerarlo una experiencia positiva para el aprendizaje y de los procesos de socialización. La Organización de Niños/as y Adolescentes que Trabajan (NATS) tiene una fuerte presencia en países de la región como en Perú, Bolivia, Chile, Brasil, Venezuela y Colombia. En nuestro país se nuclearon por primera vez en la provincia de Jujuy. Se denomina a sí mismo como un “movimiento social” con el objetivo de luchar por mejores condiciones de trabajo. Uno de los países que sustenta la postura permisionista es Bolivia, regula el TI en el Código del Menor como “derecho a la protección en el trabajo”. La OIT adoptó dos convenios sobre el TI: el Convenio 138 de 1973 sobre la edad minina de

admisión al empleo y la Recomendación 146 y el Convenio 182 de 1999 sobre las Peores Formas de Trabajo Infantil y la Recomendación 199. La OIT ha promovido desde su creación, en 1919, la igualdad de trato en el trabajo y la abolición del trabajo forzoso e infantil como principios y derechos fundamentales. La Constitución de la Organización establece entre sus propósitos “la abolición del trabajo de los niños y la limitación del trabajo de los jóvenes de ambos sexos hasta donde sea necesario, para que puedan continuar su educación y garantizar su pleno desarrollo físico”. El objetivo de la OIT es promover la justicia social y contribuir a la paz universal. Su estructura tripartita es única en el sistema de las Naciones Unidas, está compuesta por representantes de los gobiernos, de los trabajadores y de los empleadores. Los tres grupos participan activamente en el Consejo de Administración. En la Conferencia Internacional del Trabajo que se celebra cada año se debaten cuestiones sociales con el fin de producir cambios en el mundo del trabajo. Con relación al TI, la OIT ha establecido en sucesivas resoluciones y convenios una serie de normas reguladoras en la materia que han influido notablemente en las legislaciones de los países. En tal sentido cabe mencionar los Convenios 5 referido al empleo en la industria (1919), el Convenio 7 sobre trabajo marítimo (1920) y el Convenio 33 sobre trabajos no industriales (1932), en los que se fijó como edad mínima para el empleo catorce años. El Convenio 138 unifica la legislación anterior, en la que se fijaba la edad por rama de actividad. Los objetivos del Convenio son: eliminar el trabajo infantil y aumentar progresivamente los mínimos de edad para la admisión laboral con la finalidad de garantizar el desarrollo físico y mental de los jóvenes. Compromete a los gobiernos a adoptar una política nacional que asegure la abolición del trabajo de niños y eleve de manera progresiva la edad mínima de admisión al empleo a un nivel que haga posible el más completo desarrollo físico y mental de los menores. El Convenio establece que la edad mínima no deberá ser inferior a la edad en 245

Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia

que cesa la obligación escolar, o en todo caso, a quince años (art. 2º párr. 3º). Establece, también, excepciones a la edad, fijándola de trece a quince años cuando se trate de trabajos ligeros La legislación nacional podrá permitir el empleo o el trabajo de personas de trece a quince años de edad en trabajos ligeros a condición de que estos: no sean susceptibles de perjudicar su salud o desarrollo y no sean de tal naturaleza que puedan perjudicar su asistencia a la escuela, su participación en programas de orientación o formación profesional aprobados por la autoridad competente o el aprovechamiento de la enseñanza que reciben (art.  7º). Otra excepción es para actividades artísticas: La autoridad competente podrá conceder, previa consulta con las organizaciones de empleadores y de trabajadores interesadas, cuando tales organizaciones existan, por medio de permisos individuales, excepciones a la prohibición de ser admitido al empleo o de trabajar que prevé el art. 2º del presente convenio, con finalidades tales como participar en representaciones artísticas. Los permisos así concedidos limitarán el número de horas del empleo o trabajo objeto de esos permisos y prescribirán las condiciones en que puede llevarse a cabo (art. 8º). El Convenio 182, complementario del Convenio 138, tiene como objetivo la adopción de medidas inmediatas y eficaces por parte de los Estados para conseguir la prohibición y la eliminación de las peores formas de trabajo infantil con carácter de urgencia. Las peores formas abarcan: a) todas las formas de esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud, como la venta y la trata de niños, la servidumbre por deudas y la condición de siervo, y el trabajo forzoso u obligatorio, incluido el reclutamiento forzoso u obligatorio de niños para utilizarlos en conflictos armados; (b) la utilización, el reclutamiento o la oferta de niños para la prostitución, la producción de pornografía o actuaciones pornográficas; (c) la utilización, el reclutamiento o la oferta de niños para la realización de actividades ilícitas, en particular la producción y el tráfico de estupefacientes, tal como se definen en los tratados internacionales pertinentes, y (d) el trabajo que, por su naturaleza o por las condiciones en que se lleva a cabo, es probable que dañe la salud, la seguridad o la moralidad de los niños. 246

IV. Leyes especiales sobre el trabajo de niños y niñas Las leyes nacionales especiales como la ley  22.248 de Trabajo Agrario fue modificada por la ley 26.390, el art. 107 prohíbe la contratación de niños por debajo de los dieciséis años. La excepción a la edad mencionada se admite entre los catorce y los dieciséis años de edad en explotaciones agropecuarias cuyo titular fuese el progenitor o tutor del trabajador. En el caso del contrato de aprendizaje no se aplica el Convenio 138 realizado por niños y niñas menores en las escuelas de enseñanza general, profesional o técnica o en otras instituciones de formación, ni al trabajo efectuado por personas de por lo menos catorce años de edad en las empresas, siempre que dicho trabajo se lleve a cabo según las condiciones prescritas por la autoridad competente, un curso de enseñanza o formación del que sea primordialmente responsable una escuela o institución de formación. La naturaleza jurídica del contrato de aprendizaje es discutida por la doctrina. Algunos lo consideran un contrato de trabajo especial, para otros en un contrato sui generis o una locación de obra. A este contrato se refiere el art. 682 del Cód. Civ. y Com.: “Los padres no pueden hacer contrato de locación de los servicios de sus hijos adultos, o para que aprendan algún oficio sin asentimiento de ellos”. Del mismo modo lo establecía el art. 280 del Código velezano: “Los padres no pueden hacer contrato de locación de los servicios de sus hijos adultos, o para que aprendan algún oficio sin asentimiento de ellos”. Esta disposición pone el límite a la representación parental de acuerdo con la condición de sujeto libre del hijo para tomar sus decisiones con relación a terceras personas. Las características del contrato de aprendizaje es que se celebra de manera escrita entre un joven sin empleo y su empleador con una finalidad teórico-práctica (art. 1º ley 25.013). Un caso para destacar es cuando los chicos realizan actividades deportivas como el futbol, en el que intervienen varias partes: club, intermediarios, representantes, intereses económi-

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cos y, personas dedicadas especialmente a detectar “niños talentosos”.

V. El trabajo infantil en el Cód. Penal de la Nación

“Chiappetta informa que el contrato es firmado normalmente por dos o tres años, aunque hay acuerdos sellados por mucho más tiempo (diez años incluso) En el vínculo entre las partes se establece un viático mensual, idea que surgió como una ayuda para ir a entrenarse y que hoy constituye una práctica generalizada en los clubes. Los padres se sientan a negociar el contrato y la primera pregunta que les hacen a los representantes es: ¿cuánto me van a pagar?...” (6).

El Cód. Penal Nación incorporo el art. 148 bis que considera el trabajo de niños como delito (ley  26.847) La norma citada dispone: Será reprimido con prisión de 1 (uno) a 4 (cuatro) años el que aprovechare económicamente el trabajo de un niño o niña en violación de las normas nacionales que prohíben el trabajo infantil, siempre que el hecho no importare un delito más grave. Quedan exceptuadas las tareas que tuvieren fines pedagógicos o de capacitación exclusivamente. No será punible el padre, madre, tutor o guardador del niño o niña que incurriere en la conducta descripta.

Otra ley especial es sobre el Régimen de Personal que presta servicio doméstico s (ley 26.390 modificado por el dec.-ley 326/1956) que estableció la edad de dieciséis años (art.  2º) En el caso que se tome para el servicio de manera conjunta a progenitores con sus hijos las retribuciones deben ser abonadas por separado. Los hijos/as menores de dieciséis años que vivan con sus progenitores en el domicilio del empleador, no son considerados empleados en el servicio doméstico (art. 3º). El Régimen de Trabajo a domicilio fija la edad de dieciséis a dieciocho años (ley  12.713). El dec. 18.755/1942 que reglamente la ley en la ciudad Autónoma de Buenos Aires, dice que es aprendiz de obrero a domicilio quien siendo mayor de catorce años y menor de dieciocho, está adquiriendo el conocimiento y la experiencia del oficio durante un curso y bajo la dirección de obreros calificados (art. 2º, inc. h]). El régimen especial de encargados y ayudantes de casas de renta (dec. 11.296/1949 que reglamenta la ley 12.985) establece que las personas menores de edad que realizan tareas como encargado, ayudante de encargado, ascensorista o peón, se les debe aplicar las disipaciones establecidas en la ley 23.390 y la Ley de Contrato de Trabajo en lo referente al trabajo infantil.

 (6)  Litterio, Liliana H., El trabajo infantil adolescente en la Argentina. Las normas y la realidad, Errepar, Buenos Aires, 2010.

A fines del año 2018 se dictó la primera sentencia que condenó a una pareja por utilizar mano de obra infantil para la recolección de arándanos en la localidad de Santa Teresa, departamento Constitución de la Provincia de Santa Fe. La sentencia prevé un año y medio de prisión, de ejecución condicional. El delito configura la conducta de aprovechamiento económico ilegal de trabajo infantil de seis niños de entre doce y dieciséis años que fueron encontrados trabajando junto a un grupo de adultos que se desempeñaban en condiciones extremas de precariedad laboral, los niños recibían once pesos por kilo de fruto cosechado. El Tribunal Oral en lo Criminal Federal nro. 1 de Córdoba, condenó a I.G.F., como autor responsable del delito de reducción a la servidumbre y trata de personas con el fin de explotación laboral agravada siendo la víctima E.C., a la pena de cuatro años de prisión, accesorias y costas. El menor E.C. fue transportado a través de engaño desde Bolivia para laborar en el cortadero de ladrillos de propiedad del imputado. El niño tenía entonces alrededor de diez años y fue sometido a violencia física, amenazas y a jornadas de trabajo extenuantes, jamás le fue abonado sueldo, recibía una única comida diría y no recibió atención médica cuando estuvo enfermo. Los hechos configuran una de las peores formas de trabajo infantil que establece el Convenio 182. En el orden local, la Ciudad de Autónoma de Buenos Aires sancionó la ley 937 que tiene por objetivo la detección, prevención y erradica247

Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia

ción del TI. Define el trabajo de niños y niñas como la actividad que se efectúa en forma remunerada o no, visible o no, realizado por una persona de menos de 15 años en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (la ley es del año 2002 anterior a la ley 23.390 que fija la edad mínima en 16 años). VI. A modo de cierre La remisión que hace el Cód. Civ. y Com. a las leyes especiales sobre trabajo infantil posibilita visualizar la infancia que trabaja, sus derechos, el límite del ejercicio de la responsabilidad parental cuando el hijo realiza contratos con terceras personas. Los convenios citados de la OIT, ratificados por el Estado Argentino poseen rango superior a la ley en el caso de aplicarse deben ser interpretados a la luz del paradigma de la protección integral.

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La Convención Internacional Sobre los Derechos del Niño prohíbe el trabajo de niñas y niños, establece deber ser protegido contra toda forma de explotación económica y el desempeño de cualquier trabajo que sea peligroso o pueda entorpecer la educación, salud, desarrollo físico, los estados deben fijar una edad mínima para trabajar; horarios y condiciones de trabajo adecuadas y sanciones en caso de incumplimiento (art. 32). El Estado argentino abraza el paradigma propuesto por la CDN como sujeto-ciudadano, entendido como la relación jurídico-política que atribuye derechos y establece deberes. Reconoce la capacidad jurídica de sus titulares para ejercer derechos cívicos, políticos, sociales y culturales. La remisión que hace el código a las leyes especiales sobre la materia significa un avance significativo y de armonización de la legislación.

El derecho de familia y el derecho concursal Carlos Enrique Ribera (*)

I. Régimen patrimonial del matrimonio y su relación con el derecho concursal (1) I.1. Introducción La realidad de nuestra sociedad ha cambiado reflejándose en la familia que, además, es afectada por los problemas económicos que recurrentemente nos aquejan. Teniendo en cuenta tales transformaciones el Código Civil Comercial (Cód. Civ. y Com.) introduce trascendentes cambios en materia de derecho de familia, en particular en lo relativo al régimen de bienes en el matrimonio otorgando la posibilidad de convenir el régimen de separación de bienes. La nueva legislación regula con mayor precisión el régimen de comunidad resolviendo varios temas que habían dado lugar a opiniones y decisiones jurisprudenciales contradictorias, afectando la seguridad no solo entre cónyuges sino respecto a sus acreedores. Para ello se tuvo en cuenta la más avanzada doctrina y la jurisprudencia predominante en la materia, en particular respecto a las deudas de los cónyuges.

(*)  Abogado. Doctor en Derecho UBA. Juez de la Cámara Civil y Comercial de San Isidro. Docente en la U.B.A., Univ. San Andrés y en cursos de posgrado en UBA. Integrante como miembro académico del Consejo de la Magistratura de la Pcia. de Bs. As. y de la Nación. Autor del libro Los privilegios en el Código Civil y Comercial, La Ley, 2018.

Si bien muchos de estos aspectos han sido abordados por muy autorizada doctrina nos proponemos en el presente actualizar el estudio, para lo cual en primer término relacionaremos el nuevo ordenamiento patrimonial del matrimonio con los concursos y luego nos referiremos a algunos temas del derecho de familia a los que hace referencia la legislación especial. I.2. Breves referencias de los regímenes patrimoniales El nuevo Código permite a los cónyuges optar entre dos regímenes patrimoniales: el de comunidad y el de separación de bienes (1). El primero es el sistema clásico de la ganancialidad que estuvo vigente hasta la derogación del Cód. Civil (2): cada cónyuge responde por las deudas que contrae con sus bienes propios y los gananciales que adquiera (3), tema sobre el cual volveremos, sin perjuicio de adelantar que se introducen modificaciones que aportan mayor precisión, como ser en cuanto a los bienes propios y gananciales (4).  (1)  Sambrizzi, Eduardo A., “Las convenciones matrimoniales en el Código Civil y Comercial”, LL del 4/11/2014, p.  1; LL 2014-F-757; LL Online: AR/ DOC/3941/2014.  (2)  Herrera, Marisa, en Lorenzetti, Ricardo L. (dir.), Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, t. III, p. 63.  (3)  Excepción art. 461 Cód. Civ. y Com. La vivienda familiar es inembargable por deudas posteriores a la celebración del matrimonio (art. 456).  (4)  Medina, Graciela, “Régimen patrimonial del matrimonio”, en Kemelmajer de Carlucci, Aída -

Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia

Con referencia al nuevo régimen de separación de bienes (art.  505), brevemente cabe mencionar que (5):

tad si concurre con ascendientes, pues no hay bienes gananciales (7).

• Cada cónyuge conserva la propiedad de sus bienes personales y de los que adquiera durante la unión matrimonial;

Si los cónyuges no convienen alguno de los dos regímenes se regirán por el de comunidad (art. 463), pudiendo cambiar anualmente e ilimitada de un régimen al otro (art. 449) (8).

• Durante la comunidad los frutos de los bienes personales continúan siendo propios, sin que el otro se beneficie;

Estos acuerdos también se pueden realizar previo al matrimonio pero tendrán efectos a partir de la celebración de dicho acto.

• Cada cónyuge tiene la libre administración y disposición de sus bienes por lo que no necesita del consentimiento del otro excepto que se trate del hogar conyugal (art. 456);

Si durante el matrimonio se cambia del régimen de comunidad al de separación se extingue la comunidad (art.  475, inc. e)  y, por lo tanto, deberá procederse a su liquidación (9).

• Mantienen su autonomía patrimonial sin depender de las ganancias del otro ni deben equilibrar los ingresos personales (6); • Si ambos adquieren conjuntamente bienes habrá condominio; • No hay bienes propios ni gananciales; • Los cónyuges tienen libertad de contratar entre sí; • Cada uno responde por las deudas que contraiga (excepto arts. 455 y 461); • Disuelto el matrimonio cada cónyuge conservará sus bienes pues no hay bienes gananciales; • En caso que uno fallezca el otro hereda por partes iguales con los descendientes o la mi-

Herrera, Marisa - Lloveras, Nora (dirs.), Tratado de derecho de familia, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2014, t. 1, p. 694; Lloveras, Nora - Videla Bonomi, María Victoria, “Regímenes matrimoniales patrimoniales en el Código Civil y Comercial. El régimen de comunidad y separación de bienes. ¿Tienen algo en común?”, LL 2016-A-980; LL Online: AR/DOC/274/2016.  (5)  En cuanto a las ventajas y desventajas de cada régimen consultar: Basset, Ursula C., “La convención matrimonial”, 17/8/2016, SAIJ: DACF160465; Ortiz de Rosas, Abel F. - Roveda, Eduardo G., Régimen de bienes del matrimonio, 2ª ed., La Ley, Buenos Aires, 2007, p. 219.  (6)  Junyent de Dutari, Patricia M., “Régimen patrimonial del matrimonio en el Código Civil y Comercial”, DFyP 2018 (mayo), p.  14; RCCyC 2019 (mayo), p.  22; LL Online: AR/DOC/746/2018.

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Ambos regímenes tienen en común (10): a) el deber de contribución de los cónyuges: a su propio sostenimiento, al hogar y a los hijos comunes, en proporción a sus recursos (también se extiende a los hijos incapaces de otro esposo que conviven con ellos; art. 455). b) los cónyuges responden solidariamente por las obligaciones para solventar necesidades del hogar o el sostenimiento y la educación de los hijos comunes (art. 461). En ninguno de los regímenes los cónyuges responden por las obligaciones del otro.  (7)  Salierno, Karina V., “Incumbencias notariales en materia matrimonial en el Código Civil y Comercial de la Nación”, Revista Notarial del Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires, nro. 983, año 123, 2017, p. 225.  (8)  Rovera, Eduardo G., “El régimen patrimonial del matrimonio en el Código Civil y Comercial”, número extraordinario, Revista Anales de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, UNLP, 2015, p. 107.  (9)  Arianna, Carlos A., “Convenciones matrimoniales y contratos entre cónyuges en el Proyecto de Código Civil y Comercial”, RDF, nro. 66, p.  131; Junyent de Dutari, Régimen patrimonial..., LL Online: AR/DOC/746/2018.  (10)  A partir del art.  454 y ss. Cód. Civ. y Com. se prevén las “Disposiciones comunes a todos los regímenes” (el deber de contribución, asentimiento del otro cónyuge para ciertos actos y la solidaridad entre estos). Es aplicable tanto en la “comunidad” como en la “separación” y se considera que son de orden público familiar e inderogables por acuerdo. Sambrizzi, Eduardo A., “Disposiciones comunes a ambos regímenes del matrimonio en el proyecto de reforma”, LL 2014-D-688, p. 4; LL Online: AR/DOC/1717/2014.

Carlos Enrique Ribera

Las convenciones deben celebrarse por escritura pública y son oponibles desde su anotación marginal en la partida de matrimonio en el Registro Público de Capacidad de las Personas (11). I.3. Los acreedores de los cónyuges I.3.1. Régimen de comunidad El tema de la responsabilidad por las deudas de los cónyuges fue tratado por el Cód. Civil y reformado parcialmente por los art. 5º y 6 de la ley  11.357, manteniendo la misma solución el Cód. Civ. y Com. en el régimen de comunidad de bienes (12). Brevemente recordemos que la regla es la separación de deudas de ambos cónyuges. Cada uno responde frente a sus acreedores con sus bienes propios y gananciales por él adquiridos, independiente de los bienes propios y gananciales del otro (art.  467), a excepción de las deudas por necesidades del hogar, la educación de los hijos o la conservación de los bienes comunes. En estos casos responden solidariamente (arts. 461 y 467 cit.) (13). Salvo estas deudas, frente al acreedor es indiferente si el bien de su deudor es propio o ganancial porque puede agredir cualquiera de ambos (14), salvo que se trate de la vivienda familiar (art. 456).

En consecuencia, si el matrimonio se rige por la comunidad de bienes y alguno de los esposos es declarado en concurso preventivo o quiebra, los efectos patrimoniales se producirán sobre todos los bienes propios y gananciales por él adquiridos. El desapoderamiento atenuado y absoluto concursal se proyecta exclusivamente sobre estos bienes, quedando excluidos los propios y gananciales del consorte (15). I.3.2. Régimen de separación El régimen de separación de bienes se origina exclusivamente por la convención de los cónyuges y cada uno responde por las deudas que contraiga (art. 505). La absoluta autonomía de los bienes de cada uno en cuanto a la disposición y administración acarrea la separación de responsabilidades, siempre con la salvedad de las “deudas domésticas” (art. 461) (16). En otras palabras, cada uno tiene independencia patrimonial y responde frente a sus acreedores exclusivamente con sus bienes (17). Por ello, si se convino el régimen de separación de bienes, en el proceso concursal —sea preventivo o quiebra— de uno de los cónyuges, el desapoderamiento afectará todos sus bienes personales y los que hubiera adquirido durante el matrimonio. I.3.3. Cambio del régimen patrimonial

 (11)  En las uniones convivenciales se acepta mayor libertad de contratación y también en materia del régimen patrimonial (Sambrizzi, Eduardo A., “Efectos de las uniones convivenciales durante la convivencia”, LL del 7/5/2018, p. 1; LL 2018-B-1113; DFyP 2018 (junio), p.  3; LL Online: AR/DOC/3181/2017), respondiendo solidariamente por las “deudas domésticas” (art. 521).  (12)  Méndez Costa, María Josefa, Código Civil comentado. Derecho de Familia patrimonial, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2007, p. 158; Azpiri, Jorge O., Incidencias del Código Civil y Comercial. Derecho de familia, Hammurabi, Buenos Aires, 2015, p. 92.  (13)  Medina, Graciela, comentario al art.  467, en Tratado de derecho de familia, cit., t. 1, p. 759. Ciolli, María Laura, “Régimen patrimonial de bienes en el matrimonio a la luz del Código Civil y Comercial”, RCCyC 2015 (septiembre), p. 87; LL Online: AR/DOC/2631/2015.  (14)  En el aspecto interno entre cónyuges podrán reclamarse recompensa al momento de liquidar la sociedad conyugal (art. 488).

La legislación adopta un criterio amplio pues admite ilimitadamente la mutabilidad de un régimen a otro. Se ha explicado que el cambio puede obedecer a múltiples causas: riesgos por la actividad  (15)  Respecto a los bienes inembargables (el art. 108 LCQ), nos referiremos más adelante.  (16)  Chechile, Ana María, “Las deudas de los cónyuges en el régimen patrimonial del matrimonio conforme al nuevo Código Civil y Comercial de la Nación”, RDF 7061; LL Online: AR/DOC/4963/2015; Medina, Graciela, comentario art.  467, Tratado de derecho de familia..., cit., t. 1, p. 764.  (17)  Hernández, Lidia B., “Las deudas de los cónyuges en el Código Civil y Comercial”, LL del 18/5/2015, p. 1; LL 2015-C-804; LL Online: AR/DOC/1562/2015.

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económica o problemas de salud de alguno de los cónyuges, discrepancias en la dirección económica, etc. Es decir, que no toda modificación puede estar motivado con el ánimo de perjudicar a un tercero (18).

monio, a diferencia de lo que ocurre en otros países en que se anota también en el Registro de la Propiedad (22). Por ello, en nuestro régimen frente a los acreedores el acto es oponible desde dicha inscripción.

La modificación de régimen debe formalizarse mediante escritura pública (art. 448) (19), debe transcurrir un año desde el último cambio y para su publicidad debe estar inscripto en el Registro Civil (arts.  448 y 449) (20). Pero frente al derecho de los acreedores, entendemos que el sistema puede ofrecer algunos inconvenientes. Por ejemplo, si difiere lo informado por el Registro de la Propiedad y el Registro Civil pues el convenio solo debe ser anotado en este último (21). Si en el convenio inscripto algún bien pasó con exclusividad a uno de los esposos pero en el Registro de la Propiedad no se dejó constancia de ello, manteniendo la inscripción originaria. Por ello, la desconfianza de los acreedores puede llevar a exigir que ambos cónyuges asuman la obligación.

Al respecto debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el art. 480 referido al momento de la extinción de la comunidad, cuando establece que “En todos los casos, quedan a salvo los derechos de los terceros de buena fe que no sean adquirentes a título gratuito”. Concordantemente se prevé en la indivisión postcomunitaria “...no puede perjudicar los derechos de los acreedores anteriores sobre la integralidad del patrimonio de su deudor” (art. 487) (23).

Pero el Código solo exige la inscripción de la disolución al margen del certificado de matri (18)  Kemelmajer de Carlucci, Aída, “Las deudas de una persona casada cuando se producen modificaciones en el régimen patrimonial del matrimonio”, Revista de Derecho Privado y Comunitario, nro. 12, Rubinzal-Culzoni, 1996, p. 73.  (19)  Se ha mencionado que no se discute que el cambio de régimen debe ser mediante escritura pública, pero la doctrina debate acerca de la forma impuesta para el ejercicio de la opción por el régimen de separación antes de la celebración del matrimonio (Martínez Dodda, Natalia, “La elección del régimen patrimonial matrimonial”, Revista Notarial, Coleg. de Escribanos de la Pcia. de Bs. As., nro. 985, sep./dic. 2017, ps. 734 y ss.).  (20)  Con el fin de estudiar si era necesario reformar algunas disposiciones del Cód. Civ. y Com. el Poder Ejecutivo designó una Comisión mediante el dec. 182/2018 la que presentó un Anteproyecto de ley que en el tema que aquí tratamos propone agregar al art.  448 el siguiente párrafo: “Es válida la opción por alguno de los regímenes patrimoniales hecha en el momento de la celebración del matrimonio de la que queda constancia en el acta pertinente en los términos del art. 420, inc. j”. Se explicó como fundamento de la propuesta que “el agregado tiende exclusivamente a superar la duda que existe acerca de la eficacia de la opción hecha en el momento de la celebración del matrimonio, lo que es una práctica de ciertos registros civiles”.  (21)  Kemelmajer de Carlucci, Aída, “Las deudas de una persona casada...”, cit., p. 62.

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Se puede afectar a los acreedores de uno de los cónyuges si, por ejemplo, luego de contraer una deuda durante el matrimonio se acuerda “con el otro la extinción y liquidación de la comunidad y el establecimiento del régimen de separación de bienes, adjudicando al cónyuge no deudor los bienes inmuebles por ser más fáciles de ejecución por los acreedores, y al cónyuge deudor los bienes de menor valor o más difícil identificación”. También se puede defraudar a los acreedores “en valuar en más los bienes adjudicados al deudor y paralelamente sobrevalorar los que se queda el no deudor”. Para estos casos se propone plantear la inoponibilidad (24). En estos supuestos o similares, el acreedor deberá probar que el cambio de régimen afecta  (22)  Medina, Graciela, “El régimen patrimonial del matrimonio en la reforma al Código Civil y Comercial”, DFyP 2012 (noviembre), 1/11/2012, p.  3; LL Online: AR/DOC/5230/2012. Cabe advertir que el certificado de matrimonio que expide el Registro carece de un plazo de retroprioridad para mantener la su oponibilidad. Por ello puede inscribirse un cambio del régimen patrimonial luego de la expedición del certificado (Medina, Graciela, “La posibilidad de pactar el régimen de bienes en el matrimonio. Limitaciones y proyecto de reforma del Código Civil”, Internet: http://www.gracielamedina. com/archivos/articulos/pdf/000050.pdf.  (23)  Junyent de Dutari, “Régimen patrimonial...”, cit., LL Online: AR/DOC/746/2018; Medina, Graciela, comentario art. 488, en Tratado de derecho de familia..., cit., t. 1, p. 837.  (24)  Díez Picazo y Gullón, cit. por Arianna, Carlos A., “Convenciones matrimoniales...”, cit., p. 131.

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su derecho adquirido con anterioridad a la inscripción del acto en el Registro Civil, agregando la doctrina que el tercero debe ser de buena fe (25), pudiendo atacar el acto por las vías del fraude y simulación. Si se trata de una quiebra, el síndico podrá ejercer la acción de revocatoria concursal. En cuanto a este último tema volveremos a tratarlo más adelante. I.3.4. Cambio del régimen y los concursos Teniendo en cuenta la potestad de modificar de régimen patrimonial nos preguntamos si ello es posible durante el concurso o quiebra de alguno de los cónyuges, para lo cual cabe analizarlo por separado en cada proceso. I.3.4.1. Concurso preventivo En materia de concurso preventivo la ineficacia concursal está prevista en el art. 17 de la LCQ primer párrafo, al establecer que “los actos cumplidos en violación a lo dispuesto en el art. 16 son ineficaces de pleno derecho respecto de los acreedores”. Recordemos que en el concurso preventivo se dice que pesa sobre el deudor una prohibición relativa desde el momento que no puede realizar actos que exceden la administración ordinaria de sus negocios sin previa autorización judicial y una prohibición absoluta respecto a los actos que son prohibidos, tales como aquellos que sean a título gratuito y los pagos o garantías otorgadas a favor de los acreedores anteriores a la petición del concurso. La doctrina ha debatido sobre el momento que rigen estas limitaciones a la administración (26).

zación que debe solicitar al juez, previa vista al síndico y al comité de control. En cambio, respecto a los actos prohibidos, el deudor no podrá celebrarlos desde la presentación en concurso porque son actos evidentemente perjudiciales para el patrimonio del concursado que alteran el trato igualitario de los acreedores. Teniendo en cuenta lo expuesto, interpretamos que para celebrar un cambio en el régimen patrimonial debe solicitarse autorización judicial, previa opinión del síndico. Según el contenido del convenio la solución a adoptar puede variar. Si el cambio de régimen no es perjudicial para los acreedores porque no se afecta el patrimonio del concursado o si lo incrementa, el juez podrá autorizar su celebración. En cambio, si el convenio contiene una liberalidad o es perjudicial para el trato igualitario de los acreedores no debe ser autorizado judicialmente. Como el concurso puede derivar en una quiebra indirecta debe preservarse la garantía común de los acreedores. I.3.4.2. Quiebra i. Un primer supuesto que puede plantearse es que el convenio se celebre con posterioridad a la sentencia de quiebra. En este caso el art. 109 segundo párrafo LCQ prescribe que “los actos realizados por el fallido sobre los bienes desapoderados, así como los pagos que hiciere o recibiere, son ineficaces. La declaración de ineficacia es declarada de conformidad a lo dispuesto en el art. 119, penúltimo párrafo”.

Según el texto de la ley parece correcto interpretar que la limitación del deudor para celebrar actos que excedan la administración ordinaria rige a partir de la apertura del concurso preventivo, pues el art. 16 se refiere a la autori-

Por ello, el fallido no puede celebrar convenio sobre el régimen patrimonial matrimonial que sea perjudicial para sus acreedores respecto bienes desapoderados luego de la sentencia de quiebra. En dicho caso corresponderá declararlo ineficaz de pleno derecho, sin tramitación ni pedido expreso.

 (25)  Arianna, Carlos A., “Convenciones matrimoniales...”, cit., p. 131.  (26)  Cámara, Héctor, El concurso preventivo y la quiebra, Depalma, Buenos Aires, 1982, vol. III, p. 2103-2229.

ii. Pero si el convenio sobre los bienes se celebró durante el período de sospecha la legislación especial distingue entre actos ineficaces de “pleno derecho” (art. 118) o por conocimiento de la cesación de pagos (art. 119 LCQ). 253

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En el primer caso, si el convenio se trata de un acto a título gratuito será inoponible de “pleno derecho”. El fallido no puede celebrar liberalidades porque se encuentra en cesación de pagos (27). En cuanto a los “actos ineficaces por conocimiento de la cesación de pagos” (art. 119), son los celebrados en el período de sospecha en los que el tercero cocontratante ha tenido conocimiento del estado de la cesación de pagos del deudor, presumiendo la ley que el acto es perjudicial para los acreedores. Por ello, si el fallido casado celebró un convenio patrimonial durante dicho período, el acto será ineficaz por tratarse de un acto gratuito, siendo innecesario probar que el cónyuge conocía el estado de cesación de pagos (28), excepto que el esposo no concursado probase que el acuerdo no causó perjuicio a la integridad patrimonial del fallido. En principio, el sujeto legitimado para promover la revocatoria concursal es el síndico, subsidiariamente pueden actuar los acreedores (art. 119 LCQ). I.4. Acciones disponibles por los actos perjudiciales I.4.1. Tratamiento del Cód. Civ. y Com. Uno de los esposos puede realizar actos en perjuicio del otro o de sus acreedores. En el primer caso y cuando se esté bajo el régimen de comunidad se prevé que “Fraude. Son inoponibles al otro cónyuge los actos otorgados por uno de ellos dentro de los límites de sus facultades pero con el propósito de defraudarlo” (art. 473).

quier acto de uno de los cónyuges en la gestión de los bienes que permita evadir el régimen de la ganancialidad” (29). Si bien está la norma está prevista entre cónyuges, se ha dicho que también puede ser invocada “por el síndico y por los acreedores en el concurso o quiebra del cónyuge defraudado” (30). En el segundo caso, la acción disponible de los acreedores, hicimos mención a que la extinción de la comunidad y sus efectos retroactivos (anulación, divorcio o separación de bienes), no puede perjudicar “los derechos de los terceros de buena fe que no sean adquirentes a título gratuito” (art.  480). Asimismo, se dispone que la indivisión postcomunitaria no puede perjudicar los derechos de los acreedores anteriores (art. 487). En ambos casos, cónyuge o acreedor perjudicado, cuentan con la acción de fraude Esta acción tiene por fin declarar la inoponibilidad “de los actos celebrados por su deudor en fraude de sus derechos [del cónyuge o acreedor], y de las renuncias al ejercicio de derechos o facultades con los que hubiese podido mejorar o evitado empeorar su estado de fortuna” (art, 338). En el caso del acreedor perjudicado deberá probar que el crédito es de causa anterior al acto impugnado “excepto que el deudor haya actuado con el propósito de defraudar a futuros acreedores”; que el acto causó o agravó “la insolvencia del deudor”; y el concilium fraudis del cocontratante a título oneroso, es decir, que conocía “que el acto provocaba o agravaba la insolvencia” (art. 339). Serán parte en el juicio el deudor y su cónyuge.

Así se reconoce al cónyuge perjudicado una acción autónoma sin remisión al fraude pauliano como lo hacía el código derogado. El cónyuge podrá solicitar la inoponibilidad por “cual-

Si se trata de la acción de fraude interna, es decir, entre esposos, deberá probar que mediante el acto se evadió el régimen de ganan-

 (27)  Garguso, Horacio P. - Moriondo, Alberto Á. El proceso concursal, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1999 , t. I, p. 210.  (28)  Rivera, Julio César, “Intersecciones del derecho de familia y el derecho concursal”, X Congreso Internacional de Derecho de Familia, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1999, t. II, p. 174.

 (29)  Rivera, Julio César - Medina, Graciela (dirs.), Código Civil y Comercial de la Nación comentado, La Ley, Buenos Aires, 2015, t. II, p. 186.  (30)  Kemelmajer de Carlucci, Aída, “El proyecto de Código Civil y Comercial de 2012 y la Ley de Concursos”, LL Online: AR/DOC/5219/2012.

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cialidad. Serán parte el cónyuge defraudador y su cocontratante, sea el acto a título gratuito u oneroso, pues la ley no hace distinción. I.4.2. Tratamiento en la LCQ La legislación concursal simplifica el tema de los actos realizados por el fallido en perjuicio de los acreedores. Algunos son ineficaces de pleno derecho por ser manifiestamente perjudiciales, como ser los actos a título gratuito (art. 118), y otros por existir “conocimiento de la cesación de pagos” por parte del cocontratante (art. 119). Por ello, si el deudor durante el período de sospecha transmitió gratuitamente a su cónyuge propios o gananciales adquiridos, frente a sus acreedores será un acto ineficaz de pleno derecho. Situación diferente sería si el bien inscripto a nombre de uno de los esposos fue adquirido con recursos del fallido. Si el acto fue celebrado en el período de sospecha, procederá la acción de revocatoria concursal contra el fallido y su cónyuge, acreditando que el bien fue adquirido con recursos del deudor. Se ha dicho que en definitiva es un acto a título gratuito por lo que no es necesario probar que el otro cónyuge tenía conocimiento de la cesación de pagos (31). Si el acto perjudicial es anterior al período de sospecha los acreedores podrán ejercer la acción de fraude del Cód. Civ. y Com. cuando no haya prescripto. En el concurso preventivo se ha sostenido que los acreedores pueden iniciar acción por fraude contra el concursado y el tercero adquirente (32). Interpretamos que también está legitimado el cónyuge perjudicado.

 (31)  Rivera, Julio César, “Intersecciones...”, cit., p. 174.  (32)  Rivera, Julio César, “Acciones integrativas del patrimonio y concurso preventivo”, LL 1998-D-978; Derecho Comercial - Concursos y Quiebras - Doctrinas Esenciales, t. II, p. 131; LL Online: AR/DOC/18566/2001 S.

I.5. El asentimiento para la disposición de bienes en los concursos El art.  456 del Cód. Civ. y Com. sienta como regla general que para disponer de los derechos sobre la vivienda familiar se requiere el asentimiento de ambos cónyuges, lo que también es aplicable a las uniones convivenciales inscriptas (art. 522) (33). La falta de asentimiento puede ser reemplazado por autorización judicial en las situaciones que prevé el art. 458. El incumplimiento del asentimiento acarrea la nulidad del acto, contando el cónyuge con el plazo de caducidad de seis meses para incoar la demanda (art. 456). El cumplimiento del requisito del asentimiento tiene por fin proteger al cónyuge no titular respecto a actos de trascendencia económica, reduciendo las posibilidades de fraude en el régimen de comunidad. Teniendo en cuenta lo expuesto cabe preguntarse qué efectos produce ante el concurso de quien dispuso del bien sin el asentimiento. Conforme al texto de la ley la acción de nulidad solo puede ser entablada por el cónyuge, no por el síndico ni los acreedores, salvo que estos últimos plantearan la acción de revocatoria concursal o fraude si se dan los presupuestos de ley. Ahora bien, encontrándose uno de los cónyuges en concurso o quiebra, para disponer ¿necesita asentimiento conyugal y autorización judicial? Si se trata de quiebra el bien a nombre del fallido el cual es asiento del hogar conyugal, necesita autorización conyugal. La duda se plantea si es necesario que sea también autorizado por el juez de la quiebra. Como se trata de un bien excluido del desapoderamiento podría interpretarse que no interviene. Pero nos inclinamos por la solución opuesta, es decir, debe ser auto (33)  El art. 459 también se requiere conformidad del cónyuge no contratante para disponer o para transportar los bienes muebles indispensables de la vivienda, lo cual es concordante con lo dispuesto en el art. 462.

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rizado por el juez porque es quien tiene la decisión acerca de todos los bienes que pertenecen al deudor (art. 1º párr. 2º LCQ), encontrándose en mejor situación para analizar el pedido. En cambio, si el inmueble no tiene el destino mencionado, siendo bien ganancial adquirido por el fallido, se procederá a su liquidación sin necesidad de asentimiento conyugal porque se trata de un acto de ejecución forzada. En el concurso preventivo para disponer de la vivienda se necesitará no solo el asentimiento del cónyuge sino también autorización judicial, previa audiencia al síndico (art. 16 LCQ). Si quien dispone del bien destinado a vivienda es el cónyuge in bonis por haberlo adquirido, solo será necesario el asentimiento del esposo en concurso o quiebra. En este caso el juez del proceso colectivo no intervendrá. En el supuesto de oposición injustificada podrá ser autorizado por el juez que entienda en el trámite de autorización, no el concursal. I.6. La “separación judicial de bienes” y los acreedores El art.  1294 del Cód. Civil reformado por la ley  23.515 reconoció a uno de los cónyuges el derecho a solicitar “la separación de bienes cuando el concurso o la mala administración del otro le acarree el peligro de perder su eventual derecho sobre los bienes gananciales y cuando mediare abandono de hecho de la convivencia matrimonial por parte del otro cónyuge” (34). Mediante esta acción preventiva se permitió separar los bienes y liquidar la sociedad conyugal existente si la administración era ruinosa (35)  (34)  Di Lella, Pedro, “El régimen de separación de bienes en el Código Civil y Comercial de la Nación”, RDF 70-115; LL Online: AR/DOC/4966/2015; Mourelle de Tamborenea, María Cristina, “Causales extraordinarias de disolución del régimen patrimonial en el matrimonio”, LL del 18/2/2014, p. 1; LL 2014-A-810; LL Online: AR/DOC/57/2014.  (35)  “Hay una mala administración de la sociedad conyugal cuando el marido administra su masa de gananciales en forma desordenada, inepta, dispendiosa, de tal manera, que haya perjudicado a la mujer respecto de sus bienes gananciales o propios o entrañe peligro de que la perjudique en esos bienes o en los gananciales de

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o si el abandono de hecho ocasionaba al otro cónyuge un perjuicio (36). El art.  477 del Cód. Civ. y Com. mantiene el instituto de la separación judicial de bienes en el supuesto de mala administración del otro cónyuge sobre los bienes gananciales, mejorando su redacción y despejando dudas que se habían planteado al establecer que puede solicitarse “si se declara el concurso preventivo o la quiebra del otro cónyuge”. Agrega que también puede requerirse ante la separación de hecho y los supuestos de “incapacidad o excusa de uno de los cónyuges” (37). Durante la vigencia del texto legal anterior se planteaba la duda acerca de si el cónyuge no concursado podía obtener la separación de bienes antes de desinteresar a los acreedores del deudor. Pero la doctrina se había opuesto a tal solución. Es decir, se entendía que primero había que pagar a los acreedores (38).

su administración. Por ello, la mala administración que autoriza a pedir la separación de bienes no se configura por una pérdida o quebranto accidental, por el mayor o menor acierto en los negocios, sino que esa causal requiere una conducta de contornos definidos que se exteriorice en una serie de actos y que, en el contexto de una administración, evidencien un obrar desaprensivo, temerario o de franca ineptitud” (CNCiv., sala B, 13/8/1987, LL 1988-D-493; con nota de Luis Alejandro Ugarte).  (36)  Mazzinghi, Jorge A., “El concurso como causa de separación de bienes”, ED 131-236 y ss.; Roveda, Eduardo G., “El concurso o la quiebra como causal de separación judicial de bienes (art. 1294, CCiv.)”, LL Online: AR/DOC/7054/2012; Marcos, Guillermo A., “Quiebra y separación de bienes, ponencia”, en el 47º Encuentro de Institutos de Derecho Comercial, Colegio de Abogados de Quilmes, 2008, p. 299.  (37)  Estas causales son analizadas en particular por Mourelle de Tamborenea, María Cristina, “Causales extraordinarias...”, cit., LL Online: AR/DOC/57/2014.  (38)  Kemelmajer de Carlucci, Aída, “Primeras aproximaciones al tema insolvencia y régimen de bienes en el matrimonio”, Anales de la Academia Nacional. de Derecho, nro. 39, 2001, ps.  385 y ss.; Arianna, Carlos, “Bienes gananciales en el proceso concursal de uno de los cónyuges”, Revista de Derecho Comunitario, “Sociedad conyugal”, 2008-1, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2008, p. 257; Vidal Taquini, Carlos H., Régimen de bienes en el matrimonio, 3ª ed., Astrea, Buenos Aires, 1999, p. 393. En contra: Esparza, Gustavo, Ley de Concursos y Sociedad Conyugal, Depalma, Buenos Aires, 1999, p. 73.

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Esta ha sido la solución adoptada expresamente por el art. 487 cuando establece que “La disolución del régimen no puede perjudicar los derechos de los acreedores anteriores sobre la integralidad del patrimonio de su deudor”. Se completa el tratamiento en cuanto establece que “La acción de separación de bienes no puede ser promovida por los acreedores del cónyuge por vía de subrogación” (art. 478). Es obvio que la separación judicial de bienes solo es viable cuando se trata del régimen patrimonial de comunidad no en el de separación de bienes en el que no hay bienes gananciales. Conforme el nuevo texto la separación no puede ser ejercida por vía subrogatoria por los acreedores del cónyuge in bonis en el concurso preventivo ni en la quiebra. En cuanto al juez competente para entender en el pedido de separación de bienes recordemos, en primer lugar, que el art. 717 dispone en el último párrafo que en la liquidación de los bienes de la comunidad entenderá el juez del proceso colectivo. Además, la separación judicial de bienes es uno de los casos de extinción de la comunidad (art.  475 inc. d]) y por sus efectos respecto al patrimonio del concursado o fallido opinamos que debe entender el juez concursal, por analogía con lo dispuesto por el citado art. 717. Podría promoverse con posterioridad al proceso colectivo porque no se pretende el reconocimiento de un crédito. El derecho que reconoce la sentencia por separación de bienes no es verificable, pues primero se tendrá que desinteresar a los acreedores. De haber un saldo respecto a los gananciales se repartirá entre los cónyuges. El cónyuge no pretende el reconocimiento de un crédito sino hacer efectiva la separación de los bienes gananciales una vez desinteresados los acreedores (39).

 (39)  Fragapane, Héctor R., “Los derechos del cónyuge del concursado sobre los bienes gananciales y los derechos de sus acreedores en el concurso de aquel”, LL Online: AR/DOC/7244/2012.

Si se trata de un concurso preventivo, parecería que la separación no puede concretarse hasta tanto se dé por cumplido judicialmente con el acuerdo homologado (40). Si trata de una quiebra se postergará hasta una vez que se dé por concluido el proceso (arts. 225 y ss. LCQ). El síndico debe intervenir en el proceso de separación de bienes (41). I.7. Liquidación de la comunidad y los concursos El caso que aquí trataremos es el de la disolución de la comunidad (nulidad, divorcio o separación de bienes) y sus efectos respecto a los acreedores del cónyuge concursado o fallido. Para ello dividiremos la responsabilidad en tres etapas: 1) hasta la fecha que se extingue la comunidad, 2) durante la indivisión postcomunitaria y 3) luego de la partición. También nos referiremos al derecho del cónyuge no concursado respecto a su parte ganancial. I.7.1. Nociones La regla general aplicable durante la primera etapa al régimen de comunidad, es que los acreedores anteriores a la disolución del régimen de bienes no pueden verse perjudicados sobre la integridad del patrimonio de su deudor (art. 487). La fecha de extinción de la comunidad declarada por sentencia (art. 475, nulidad, divorcio y separación de bienes), retrotrae sus efectos a la notificación de la demanda o de presentación conjunta de los cónyuges (art. 480). En consecuencia los acreedores a los que hace referencia la ley son los de fecha anterior a la notificación de la demanda de extinción de la comunidad, respondiendo el cónyuge con sus bienes propios y gananciales que haya adquirido (arts. 461, 462 y 467).

 (40)  Fragapane, Héctor R., “Los derechos del cónyuge...”, cit., LL Online: AR/DOC/7244/2012.  (41)  Fragapane, Héctor R., “Los derechos del cónyuge...”, cit., LL Online: AR/DOC/7244/2012.

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La extinción debe estar inscripta en el Registro Civil, caso contrario no será oponible a terceros acreedores. Durante la segunda etapa, la indivisión postcomunitaria, se mantiene la misma regla. Las deudas contraídas por cada cónyuge continúan separadas respondiendo con los bienes propios y gananciales adquiridos (art. 486) (42). Es decir, que la responsabilidad que tenían los excónyuges previo a la liquidación no se extingue por la sentencia que dispone el cese de la comunidad. Pero el régimen de responsabilidad hacia terceros cambia si se realiza la partición (tercera etapa). En el caso de que aún queden obligaciones anteriores impagas la partición es definitiva e irrevocable, respondiendo cada cónyuge “frente a sus acreedores anteriores con sus bienes propios y la porción que se le adjudicó de los gananciales” (art. 502). Para ser oponible a los acreedores es necesaria la inscripción de la partición en los registros respectivos (43). I.7.3. Créditos anteriores a la disolución de la comunidad y el concurso o quiebra Teniendo en cuenta lo expuesto, en el caso que alguno de los cónyuges bajo el régimen de comunidad se presente en concurso o se le declare la quiebra, el tema no ofrece dudas respecto a que participarán todos sus acreedores anteriores y que responderá con sus bienes propios y los gananciales que adquirió. I.7.3. La indivisión postcomunitaria y el concurso o quiebra Durante la indivisión postcomunitaria continuarán vigentes las disposiciones referidas a la comunidad relativas a la responsabilidad con los acreedores pendientes de pago (arts.  461, 462 y 467). Así lo establece el art. 486. Por lo tanto, ante el caso de indivisión postcomunitaria y posterior concurso o quiebra de uno de los excónyuges, este responderá con los bienes que tenía con anterioridad a la disolución.  (42)  Excepción arts. 461, 462 y 467.  (43)  Rivera, Julio César - Medina, Graciela (dirs.), Código Civil y Comercial..., cit., t. II, p. 247.

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Primero se pagará a los acreedores con los bienes propios y gananciales adquiridos y en caso de remanente sobre los gananciales, el cónyuge no fallido podrá hacer efectivo su crédito en la mitad que le corresponda en el proceso de liquidación de la comunidad. Es decir, que como consecuencia del concurso el consorte puede perjudicarse, porque primero cobran los acreedores. Ello es así porque tiene derecho a los gananciales luego de desinteresar a los acreedores del concursado. La misma solución se aplica si la disolución de la comunidad es posterior al concurso o quiebra. I.7.4. Liquidación y partición inscriptas previas al concurso o quiebra Ahora bien, si se liquidó la comunidad y se inscribió la partición pese a que quedan deudas anteriores impagas, y luego alguno de los cónyuges se presenta en concurso o es declarado en quiebra, responde con los bienes adjudicados y los que integren su patrimonio (art. 502) (44). En este caso, si en la partición se ha reconocido al cónyuge in bonis la participación en bienes gananciales y ha sido inscripta, este podrá solicitar la verificación para que se anote a su nombre la parte adjudicada (45). En la quiebra se podrá pedir la verificación del crédito reconocido en la liquidación para compensar los bienes adjudicados, o por la “insuficiencia de la masa ganancial” (art.  495 in fine). En cambio, si se trata de un concurso preventivo, se ha resuelto que el acuerdo homologado  (44)  Herrera, Marisa, en Lorenzetti, Ricardo L. (dir.), Código Civil y Comercial..., cit., t. III, p. 259; Boretto, Mauricio, “¿Puede un cónyuge ‘sacar’ del proceso concursal de su esposo ‘su’ 50% sobre los bienes gananciales adquiridos por el cónyuge concursado?, LL Online: AR/DOC/7232/2012; Medina, Graciela, comentario art. 502, Tratado de derecho de familia..., cit., t. 1, p. 868.  (45)  Se ha explicado que, aun cuando la partición no haya sido inscripta, es oponible al concurso del cónyuge siempre que ese acto haya tenido otro tipo de publicidad como es la posesoria, para lo cual se utiliza por analogía lo dispuesto en el art. 146 LCQ (Kemelmajer de Carlucci, Aída, “Primeras aproximaciones...”, cit., p. 48).

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no será oponible al ex cónyuge porque el concursado no puede disminuir la parte asignada a la contraparte en el convenio de liquidación de bienes (46). En cuanto a la protección de los acreedores, si la liquidación o partición se realizó en perjuicio de la solvencia del fallido, disminuyendo la prenda común de los primeros, estos cuentan con la acción de revocatoria concursal, fraude o inoponibilidad (art. 473). I.8. Legitimación de los acreedores para solicitar la liquidación de la indivisión postcomunitaria Extinguida la comunidad por alguna de las causas legales (art.  475), mientras subsista la indivisión, los acreedores pueden verse perjudicados ante la inactividad de la liquidación (art. 488). Recordemos que el art.  487 establece que la disolución del régimen no puede perjudicar los derechos de los acreedores anteriores sobre la integralidad del patrimonio de su deudor. Concordantemente el art 486 dispone que durante la indivisión postcomunitaria en las relaciones con terceros acreedores se aplican las normas de los arts. 461, 462 y 467. Cabe agregar que, además, reconoce el derecho de los acreedores de subrogarse en los derechos de su deudor para solicitar la partición de la masa común. Así los acreedores pueden instar la partición cuando el estado de indivisión se prolonga, subrogándose en el derecho de su deudor.

 (46)  “El acuerdo preventivo que prevé el pago de los créditos quirografarios con una quita del 22%, una espera de 360 días y sin intereses, resulta inoponible a la porción asignada a la ex cónyuge del concursado en un convenio de liquidación de la sociedad conyugal y al crédito por alimentos reconocido, en dicho convenio, a favor de la hija de aquel pues, el principio de paridad de ambos cónyuges en la división de los bienes que integran la sociedad conyugal, establecido en el art.  1299 del Cód. Civil, impide que el concursado pueda, mediante una presentación en concurso preventivo, disminuir la parte que se le asignó a aquella en el convenio de liquidación de la sociedad conyugal homologado en el juicio de divorcio” (CNCom., sala C, 28/9/2009, “V., M. J.”, AR/JUR/41217/2009).

La solución es acertada, pues en el caso no se trata de derechos inherentes a la persona del deudor, sino de derechos patrimoniales. Interpretamos que en caso de quiebra, ante la inactividad de la partición, el síndico se encuentra legitimado para activar el trámite conforme los arts. 496 y ss. (art. 110 LCQ y arg. art. 486 del Cód. Civ. y Com.). I.9. El concursado y la administración de los bienes de sus hijos menores El art.  301 del Cód. Civil decía que “Los padres perderán la administración de los bienes de sus hijos, cuando ella sea ruinosa al haber de los mismos, o se pruebe la ineptitud de ellos para administrarlos, o se hallen reducidos al estado de insolvencia y concurso judicial de sus acreedores. En este último caso podrán continuar con la administración, si los acreedores les permiten y no embargan su persona”. El art. 302 completaba que “Los padres, aún insolventes, pueden continuar en la administración de los bienes de sus hijos, si dieren fianzas o hipotecas suficientes” (47). El nuevo art. 694 si bien mantiene la regla que “los progenitores pierden la administración de los bienes del hijo cuando ella sea ruinosa, o se pruebe su ineptitud para administrarlos”, con muy mejorada técnica luego dispone que “El juez puede declarar la pérdida de la administración en los casos de concurso o quiebra del progenitor que administra los bienes del hijo”. Se ha aclarado que en estos supuestos, a diferencia de los mencionados en el art.  695, el progenitor sigue ejerciendo la responsabilidad parental (48). En el caso de concurso preventivo la solución legal se ajusta al texto de la legislación especial desde el momento que el desapoderamiento es atenuado (art.  15 LCQ). Por ello, el deudor  (47)  El texto legal no podía ser compartido porque es inadmisible que el fallido otorgue garantías personales o reales.  (48)  Rivera, Julio César - Medina, Graciela (dirs.), Código Civil y Comercial..., cit., t. II, p. 612; Lorenzetti, Ricardo L. (dir.), Código Civil y Comercial..., cit., t.  IV, p. 520.

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podrá ser separado de la administración de los bienes del hijo cuando quede acreditado que es perjudicial para este último. Respecto al supuesto de quiebra en el desapoderamiento es absoluto (art.  107 LCQ). El art.  108 no hace referencia a la administración de los bienes de los hijos menores, pero sí a que puede ser administrador de los bienes propios del cónyuge (inc. 4º). I.10. Derecho real de habitación del cónyuge supérstite y el concurso El derecho real de habitación a la viuda o viudo sobre el único inmueble habitable, propio o ganancial, integrante del haber hereditario y que hubiera constituido el hogar conyugal, fue reconocido por el art. 3573 bis del Cód. Civil, reformado por la ley 20.798 (49). Si bien la preferencia era oponible a los herederos y legatarios, se planteaba el tema respecto si también lo era respecto a los acreedores (50). La duda quedó resuelta con el art.  2383 del Cód. Civ. y Com. que, además de mantener el derecho real de habitación gratuito del cónyuge supérstite, establece que “Este derecho es inoponible a los acreedores del causante”, ello porque a nuestro entender el instituto tiene por fin cumplir con el deber de solidaridad familiar, pero no de protección respecto a los acreedores (51).

 (49)  Castro Hernández, Manuel H., “Indivisión hereditaria-condominio. Diferencias, requisitos y caracteres. Derecho real de habitación del cónyuge supérstite”, ED del 11/5/2011, comentario al fallo: CNCiv., sala A, 29/10/2010, “L., A. J. c. H., A.C. y otros s/división de condominio”.  (50)  Barbero, Omar U., El derecho de habitación del cónyuge supérstite, Astrea, Buenos Aires, 1977, p. 123.  (51)  Córdoba, Marcos M., Sucesiones, EudebaRubinzal-Culzoni, Santa fe, 2016, p.  250; Árraga Penido, Mario O., “Derecho real de habitación especial del cónyuge supérstite”, LL del 19/4/2018, p. 1; LL 2018-B-1006; DFyP 2018 (junio), p. 85; LL Online: AR/DOC/738/2018; Pasquet, María Alejandra, “El derecho real de habitación del cónyuge supérstite y del conviviente desde una perspectiva alimentaria, asistencial y solidaria”, DFyP 2018 (octubre), p.  65; LL Online: AR/DOC/1395/2018.

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La justicia bonaerense ha resaltado la importancia social del derecho real de habitación y la simplificación de su aplicación en favor del cónyuge supérstite porque lo reconoce “de pleno derecho”, es decir, sin petición judicial previa. Asimismo, elimina la necesidad de que se trate de un solo inmueble, habitable, integrante del haber hereditario, y que su estimación no sobrepase el límite máximo para ser declarado como bien de familia, a la vez que se reconoce tal derecho incluso a la pareja conviviente (aunque limitado en el tiempo)” (52). Cabe hacer la salvedad que a diferencia del instituto acá mencionado, el derecho real de “Habitación” no es ejecutable por los acreedores (art. 2160 Cód. Civ. y Com.) (53). I.11. Sociedades entre cónyuges En su redacción originaria el art.  27 de la ley  19.550 solo permitía celebrar entre cónyuges contratos de sociedades por acciones y de responsabilidad limitada. En cuanto a las sociedades de hecho e irregulares entre cónyuges, los autores y la jurisprudencia tenían opiniones encontradas. Una corriente afirmaba que la responsabilidad solidaria e ilimitada que aparejaba a sus integrantes era incompatible con el régimen patrimonial matrimonial, sistema de orden público que las partes no podían modificar, mientras que para otra no había obstáculos que celebrara una sociedad de hecho (54).  (52)  CCiv. y Com. Lomas de Zamora, sala I, “Cardo, Susana Violeta s/sucesión ab-intestato”, 72258 RSD: 115/2015 S, 19/6/2015.  (53)  El último párrafo del art. 2332 Cód. Civ. y Com. dispone que el cónyuge supérstite “puede oponerse a que la vivienda que ha sido residencia habitual de los cónyuges al tiempo de fallecer el causante y que ha sido adquirida o construida total o parcialmente con fondos gananciales, con sus muebles, sea incluida en la partición, mientras él sobreviva, excepto que pueda serle adjudicada en su lote”; Guilisasti, Jorgelina, “El derecho real de habitación viudal en el Código Civil y Comercial. Cuestiones sobre la conveniencia de su elección”, DFyP 2018 (mayo), p. 141; LL del 19/7/2018, p. 1; LL 2018-D-549; LL Online: AR/DOC/701/2018.  (54)  I. Doctrina: a. En contra de la declaración de nulidad de la sociedad de hecho entre cónyuges y la extensión de la quiebra a sus integrantes: Romero, José Ignacio, “Empresa

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La ley  26.994 reformó la Ley General de Sociedades y sustituyó el art.  27 citado por la siguiente “Sociedad entre cónyuges. Los cónyuges pueden integrar entre sí sociedades de cualquier tipo y las reguladas en la Sección IV”. Ello es acorde con los cambios del Cód. Civ. y Com. en cuanto adopta la libertad de contratación entre cónyuges que hayan convenido el régimen de separación, eliminando todas las excepciones que en la materia contenía el Cód. Civil (55). Pero contrariamente a ello en el régimen de comunidad el art. 1002 establece: “Inhabilidades especiales. No pueden contratar en interés propio:... d)  los cónyuges, bajo el régimen de comunidad, entre sí”.

familiar. Sociedad de hecho y quiebra”, RDCO, año 20, febrero 1987, nro. 115, p. 160; Rouillón, Adolfo, Reformas a la ley de concursos, Astrea, Buenos Aires, 1986, p. 205; Sambrizzi, Eduardo A., “La sociedad conyugal y el concurso preventivo de acreedores”, LL 2015-E-343; DFyP 2015 (noviembre), p. 81. b. A favor de la liquidación de la sociedad de hecho y la extensión de la quiebra de los cónyuges: Cámara, Héctor, Sociedad entre cónyuges. Estudios de Derecho Societario, Depalma, Buenos Aires, 1985, p.  120; Méndez Costa, María Josefa, “Sociedad comercial de hecho entre cónyuges”, LL 1981-D-215; Otaegui, Julio La extensión de la quiebra, Ábaco, Buenos Aires, 1998, p. 55; Rivera, Julio César, “Intersecciones...”, cit., p. 182. II. Jurisprudencia: a. En contra: la SC Buenos Aires resolvió que el art. 29, primer párrafo, de la Ley de Sociedades es terminante al fijar la sanción de nulidad para las sociedades que violen la prohibición contenida en el art. 27 —que los esposos puedan integrar entre sí otro tipo de sociedades fuera de las que sean por acciones y de responsabilidad limitada, correspondiendo su liquidación— (Trib. cit., Ac. 42.694, “M. M., C. y Z. de M., D. A. Sociedad de hecho. Concurso preventivo”, 26/3/1991); CCiv. y Com. Azul, sala I, “Cortajerena Verónica Diana y otro s/petición de concurso preventivo”, 46746 RSI-450-3 I, 27/11/2003; CCiv. y Com. La Matanza, sala I, 20/11/2001, “Bani, Sandro Adrián s/ concurso preventivo”, 162 RSI-102. b. A favor: Juzg. Civ. y Com. Córdoba, 33ª Nom., 22/6/1999, “R. J. F. y S. B. —sociedad de hecho— pequeño concurso preventivo”, LL Online; Juzg. 1ª Inst. 7ª Nom. CCom. Córdoba. Juzg. Conc. Soc. nro. 4, 13/11/1986, “Moselli, Jorge Omar y Teresita del Valle Bersano de Morelli Soc. de hecho y otros, quiebra propia”, RDCO, año  XX, 1987, p.  159; Juzg. 3ª Nom. Río  IV, “Zurcher, Víctor y Musilla de Zurcher”, citado por Romero, José Ignacio, “El concurso preventivo de la sociedad conyugal”, LLC 2001-961.  (55)  Arianna, Carlos A., “Convenciones matrimoniales...”, cit., p. 131.

Esta limitación a la contratación se contrapone con otras reglas claras del mismo cuerpo legal que reconocen la autonomía de la voluntad y el cambio de régimen de bienes en el matrimonio, lo que ha dado lugar a críticas por la doctrina (56) e incluso se ha propiciado su derogación (57). Referente a las anteriores sociedades de hecho e irregulares, los socios respondían en forma solidaria e ilimitada por todas las deudas sociales (art. 23 LS), habiendo entendido la jurisprudencia y los autores que los cónyuges no podían integrar estas sociedades porque contrariaba el orden público del régimen patrimonial matrimonial vigente durante el Cód. Civil. Pero con la reforma ahora se las denomina “simples” o “residuales” y se establece que los socios responden en forma mancomunada y por partes iguales (art. 24 LGS). Teniendo en cuenta los cambios introducidos a la LGS los cónyuges entre sí pueden integrar cualquier clase de sociedad, y en caso de quiebra deberán responder conforme a la responsabilidad social asumida. II. El derecho de familia en la legislación concursal (58) II.1. El concurso de ambos cónyuges Si ambos esposos se encuentran en cesación de pagos ¿pueden concursarse conjuntamente? Previo a contestar recordemos que alguna doctrina francesa (59), y también nacional, había interpretado que la sociedad conyugal tenía

 (56)  Arianna, Carlos A., “Convenciones matrimoniales...”, cit., p. 131.  (57)  Anteproyecto de reforma del Cód. Civ. y Com. presentado por la Comisión designada por el dec. 182/2018.  (58)  Parte de los temas que aquí se tratan los hemos desarrollado en nuestro trabajo: “Algunos interrogantes que se plantean en el proceso concursal relativos al derecho de familia”, Revista de Persona, Familia y Sucesiones, La Ley, Buenos Aires, agosto de 2010.  (59)  Troplong, Bonnecase entre otros citados por Vidal Taquini, Carlos H., El régimen de bienes en el matrimonio, Víctor P. de Zavalía, Buenos Aires, 1999, p. 145.

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personalidad (60), incluso podemos encontrar jurisprudencia minoritaria que admitió hace tiempo la apertura del concurso de la sociedad conyugal pero sin analizar si era sujeto, y en su caso si era posible concursarlo (61). En la actualidad la idea de personalidad ha sido abandonada tanto por los autores como por la doctrina jurisprudencial (62). Es que admitir tal solución significa reconocer a la sociedad conyugal personalidad propia separada a la de los cónyuges, lo cual la ley no reconoce, pues como se ha explicado carece de patrimonio propio, nombre (63) y tampoco es titular de derechos y obligaciones. Unánimemente se sostiene que la comunidad matrimonial no es una persona jurídica y, por lo tanto, no es sujeto concursable (64). Además, el Cód. Civ. y Com. no se refiere más a la sociedad conyugal sino a la comunidad como régimen patrimonial supletorio.  (60)  Fassi, Santiago C., “De los actos de disposición realizados por el marido en fraude de su mujer. Naturaleza jurídica de la sociedad conyugal”, LL 27-109.  (61)  CCiv. y Com. San Isidro, sala  II, 6/10/1988, “Loglen Víctor Hugo y Sosa de Loglen Stella Maris s/ concurso preventivo”, causa 49.374, Rev. Estudios de Derecho Comercial de San Isidro, 1989, p. 34. También se admitió el concurso preventivo de una sociedad de hecho integrada solo por el matrimonio: Juzg. Civ. y Com. de Córdoba, 33ª Nom., 22/6/1999, “R. J. F. y S. B. —sociedad de hecho— pequeño concurso preventivo“, LL Online, con nota crítica de Romero, José Ignacio, “El concurso preventivo de la sociedad conyugal”, LLC 2001-961.  (62)  Belluscio, Augusto C., Manual de derecho de familia, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2013, ps.  420 y ss.; Cámara, Héctor, Estudios de derecho societario. Sociedad entre cónyuges, Depalma, Buenos Aires, 1985, p.  85, entre otros: CCiv. y Com. San Martín, sala  II, 17/7/2003, “Kullmer, Rodolfo H. s/concurso preventivo”, 53461 RSD-271-3 S.  (63)  Méndez Costa, María Josefa, “Sociedad comercial de hecho entre cónyuges”, LL 1981-D-214 y ss. y Corbo, Carlos María, Régimen patrimonial del matrimonio, Nova Tesis, Buenos Aires, 2010, ps. 89-90.  (64)  Heredia, Pablo D., Tratado exegético de derecho concursal, Ábaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 2000, t.  I, p.  255; Corbo, Carlos M., “Quiebra del cónyuge”, DFyP 2012 (mayo), p.  8; LL Online: AR/DOC/1578/2012; Casadío Martínez, Claudio, “Sujetos concursables”, elDial.com, DC218F, 22/8/2016; Martorell, Ernesto E., Ley de Concursos y Quiebras comentada, La Ley, Buenos Aires, 2012, t. I, p. 401.

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Durante la vigencia del Cód. Civil que solo admitía el régimen de comunidad de bienes, la justicia nacional civil tenía resuelto que debido a las especiales características de la sociedad conyugal no permitía asignarle la calidad de persona que prevé el art. 2º de la LCQ para ser sujeto de los concursos, sino cada uno de los esposos individualmente quienes son los titulares de los bienes, créditos y deudas que integran el o los patrimonios que se pretenden someter a la situación concursal. Por ello, se rechazó el pedido de apertura de concurso preventivo de la sociedad conyugal, pues de otro modo, daría lugar a una indebida superposición de regímenes patrimoniales de orden público, concursal y el matrimonial, afectando la finalidad para la cual el legislador los ha concebido (65). En el mismo sentido la justicia bonaerense tiene dicho que no es procedente el concurso de la sociedad conyugal porque no es dable encuadrarla en la connotación de “persona de existencia ideal”, de carácter privado, en los términos del art.  2º de la LCQ con aptitud para constituirse en sujeto concursal distinto de las personas individuales que la componen (66). Como se trata de personas humanas de carácter privado, no es posible legalmente la apertura de un concurso único, debiendo consecuentemente decretarse el rechazo de la presentación (67). Tales antecedentes conservan vigencia pese al cambio legislativo tanto en el régimen de comunidad y con mayor razón si el régimen de bienes es el de separación. Debe abrirse un proceso concursal para cada una de las personas físicas, de lo contrario se encontrarían entrelazados el régimen de la comunidad de gananciales, su pasivo y el concursal (68).  (65)  CNCiv., sala C, 22/4/1997, “Manrique, Manuel Jorge c. Malchiodi, María Luisa (S.H.) s/concurso preventivo”.  (66)  CCiv. y Com. Azul, sala  I, 27/11/2003, “Cortajerena Verónica Diana y otro s/petición de concurso preventivo”, 46746 RSI-450-3 I.  (67)  CCiv. y Com. San Isidro, sala I, 23/6/1988, causa 47.597, reg. nro. 355.  (68)  C1ªCiv. y Com. Mar del Plata, sala II, 16/12/1997, “Mellino Antonio Fernando y Abarzuza María Cristina

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No procede tramitar un único proceso que englobe el patrimonio de ambos cónyuges y, fundamentalmente, que confunda a sus acreedores en una sola masa, ello sin perjuicio que los cónyuges pidan su concurso preventivo en forma individual y no como sociedad conyugal o comunidad (69), tal como la ha entendido la doctrina actual (70). También se ha decidido que más allá de las numerosas y divergentes opiniones existentes, tanto en doctrina como en jurisprudencia, respecto de su naturaleza jurídica de la sociedad conyugal, hoy régimen de comunidad de bienes, ya que no es posible encuadrarla dentro del concepto de “persona de existencia ideal de carácter privado”, no es admisible la formación de concurso preventivo, porque la mentada sociedad de cónyuges no cuenta con aptitud para constituirse en sujeto concursal autónomo, diferente o distinto de quienes la integran. En rigor son los cónyuges individualmente quienes tienen la titularidad de los bienes y deudas que integran sus respectivos patrimonios (71). Además, cabe citar el fallo que resolvió “que los cónyuges solo pueden pedir su concurso comercial preventivo en su carácter de comerciantes individuales, si lo fueren, y no como sociedad conyugal. Y no empece a esta conclusión la circunstancia de que en alguna oportunidad se haya admitido la petición conjunta de tal beneficio o la extensión del concurso del marido solicitada por la esposa, pues en tales hipótesis lo único que se ha hecho es admitir una acumulación de procesos concursales, por razones de economía procesal, sin que, por ello, las causas pierdan individualidad, lo que equi-

s/pedido de quiebra”, 104804 RSD-479-97 S; CCiv. y Com. La Matanza, sala I, 20/11/2001, “Bani, Sandro Adrián s/ concurso preventivo”, 162 RSI-102-1 I.  (69)  C1ªCiv. y Com. Mar del Plata, sala  I, 5/6/2003, “Bizama, Ronaldo y otra s/concurso preventivo”, 125026 RSI-711-3 I; CNCiv., sala C, 22/4/1997, ED 174-147.  (70)  Junyent Bas, Francisco A. - Junyent, Patricia Peretti, M. Victoria, “El régimen patrimonial del matrimonio en el CCCN con especial referencia al concurso o quiebra de alguno de los cónyuges”, DFyP 2017 (febrero), p. 3; LL Online: AR/DOC/3971/2016.  (71)  CCiv. y Com. Lomas de Zamora, sala II, 9/9/2003, “Pugliese, Francisco - Coppola de Pugliese, Nélida s/ concurso preventivo pequeño (art. 288)”, 439 RSI-120-3 I.

vale a decir que en las mismas deben cumplirse separadamente todas las etapas del concurso preventivo, realizándose la verificación de créditos en cada uno de ellos, la determinación del activo también separadamente y, finalmente, la votación por separado del acuerdo preventivo que cada uno de los cónyuges pueda proponer a su respectiva masa de acreedores, situación que no se asemeja para nada a la de autos, pues allí se pretendía realizar un solo proceso que englobara ambos patrimonios de los cónyuges y, fundamentalmente, que confunda a sus respectivos acreedores en una sola masa, lo que no resulta admisible” (72). De lo expuesto, se puede concluir que la comunidad de bienes no es sujeto concursable. Sin perjuicio de lo expuesto, si uno de los cónyuges se obligó como garante del otro, se ha reconocido el derecho a solicitar conjuntamente el concurso preventivo conforme lo dispone el art. 68 de la LCQ (73). En este caso ambos concursos tramitarán ante el mismo juez y tendrán los beneficios que otorga la legislación al concurso del garante. II.2. Desapoderamiento (74) II.2.1. Concurso preventivo El principio general es que se produce el desapoderamiento atenuado, lo cual significa que el concursado conserva la administración de su patrimonio bajo la vigilancia del síndico. No puede realizar actos que excedan de la administración ordinaria, excepto que tenga autorización judicial, ni puede realizar actos a  (72)  CCiv. y Com. Min. San Juan, sala II, 29/9/1980, “Bataller, Estornell, Francisco y otra”, LL Online: AR/ JUR/4795/1980.  (73)  Juzg. de Proc. Conc. y Reg. nro. 3 de Mendoza, 16/10/1997, “Lentini, Carlos A. y otra, conc. prev.”, LL 1999-E-924, AR/JUR/3281/1997, comentado por Esparza, Gustavo, “Sentencia concursal y régimen de bienes del matrimonio”, ED 180-65; Junyent Bas, Francisco, ponencia sobre el régimen matrimonial patrimonial en las VI Jornadas Nacionales de Institutos de Derecho Comercial, San Martín de los Andes, 12 y 13 de noviembre de 1998.  (74)  Graziabile, Darío J., Sistema patrimonial concursal, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2018.

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Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia

título gratuito o que alteren la situación de sus acreedores de causa anterior a la presentación en concurso. En lo que aquí respecta, para realizar algún acto de disposición referido a la “Vivienda familiar” u otro bien ganancial, el concursado no solo deberá contar con el asentimiento del cónyuge in bonis sino también con autorización judicial. No podrá realizar liberalidades porque se trata de actos prohibidos. II.2.2. Quiebra El desapoderamiento en la quiebra es total desde el dictado de la sentencia hasta su rehabilitación (art. 107 de la LCQ), quedando privado el fallido de la legitimación para disponer y administrar sus bienes propios y gananciales por él adquiridos. Los actos realizados luego de la quiebra son inoponibles de pleno derecho a los acreedores (art. 109 LCQ). En consecuencia este proceso el fallido pierde la administración y la legitimación para realizar cualquier acto que perjudique a los acreedores y los bienes propios, gananciales adquiridos o personales, según el régimen aplicable, no podrán ser dispuestos. La duda puede plantearse luego de la rehabilitación del fallido (art. 237). Una vez que cese la inhabilitación el deudor puede reanudar todas sus actividades y en consecuencia los bienes que adquiera quedan fuera de los efectos de la quiebra. En la relación interna entre los cónyuges respecto a los bienes adquiridos luego de la rehabilitación se aplicarán los efectos del régimen de comunidad o de separación de bienes según se haya convenido. II.3. Bienes excluidos del desapoderamiento relacionados con el derecho de familia II.3.1. La “vivienda” Uno de los importantes avances del Cód. Civ. y Com. ha sido el nuevo tratamiento dado 264

al tema de la protección de la vivienda, acorde con la constitucionalización y convencionalización del derecho privado (cfr.  arts.  14 bis, 75, inc.  22, CN, tratados y convenciones internacionales) (75). La nueva denominación de “vivienda”, pone en evidencia que la amplitud del instituto protege no solo a la familia sino también a una sola persona que habite el bien. Sin perjuicio de ello y teniendo en cuenta su antecedente el “bien de familia”, cabe hacer mención solo a los cambios que trae la nueva legislación referidos a los acreedores de alguno de los cónyuges en insolvencia: II.3.1.1. Saldo remanente El nuevo texto sigue la jurisprudencia más avanzada en cuanto en cuanto protege la vivienda y no perjudica a los acreedores posteriores a la afectación, debido que para estos la inscripción les era oponible (76). Así el art.  249 del Cód. Civ. y Com. establece que “Si el inmueble se subasta y queda remanente, se entrega al propietario del inmueble” (77). Conforme a ello respecto al producido del bien solo cobran los anteriores a la afectación, los posteriores no tienen derecho y en caso de haber un remanente será el propietario. II.3.1.2. Subrogación real En este tema se tuvo en cuenta doctrina y jurisprudencia que había dicho que una vez desinteresados los acreedores anteriores a la inscripción, el saldo debía ser utilizado en la adquisición de otro bien destinado a la vivienda  (75)  Molina de Juan, Mariel E., Protección de la vivienda familiar, RCCyC 2015 (diciembre); LL Online: AR/DOC/4265/2015.  (76)  CCiv. y Com. San Isidro, sala I, 3/2/1997, “Kipperband, Jacobo c. Registro de la Propiedad Inmueble de la Provincia de Buenos Aires”, causa 69.093, reg. int. 1/97, LLBA 1997-527; JA 1997-III-78.  (77)  Esta solución ha sido criticada por Mascheroni, Francisco, “El impacto del nuevo régimen de la vivienda en la quiebra”, Rev. Arg. de Derecho Concursal, nro. 12, diciembre 2015, 14/12/2015, IJ-XCIV-309.

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del fallido, para lo que se ofició al Registro de la Propiedad Inmueble para que procediera a inscribir el nuevo bien de familia como tal con fecha anterior a su adquisición (78). Así, el art.  248 del Cód. Civ. y Com. adopta tal solución al establecer que “la afectación se transmite a la vivienda adquirida en sustitución de la afectada y a los importes que la sustituyen en concepto de indemnización o precio”. Cabe agregar que se ha propuesto la reforma de esta disposición con el fin de mejorar el traspaso de la condición de vivienda protegida a otro inmueble, sustituyendo el texto actual por el siguiente: “Art. 248. Subrogación real. La afectación de la vivienda puede transmitirse: a)  a otra que ya pertenezca al constituyente. b)  a otra que adquiera en sustitución de la afectada. c) a los importes que la sustituyen en concepto de indemnización. d) a los importes que la sustituyen en concepto de precio, cuando se deje constancia en la escritura traslativa del dominio que la enajenación se realiza con el fin de proceder a la subrogación real prevista en esta norma. En los casos previstos por los incs. c) y d), el titular debe reinvertir el importe en la adquisición y afectación al régimen de vivienda de un nuevo inmueble en el plazo de caducidad de un año”. II.3.1.3. Pedido de ejecución de la vivienda La CS tenía dicho que el síndico de la quiebra del constituyente del bien de familia “carece de atribuciones para enervar los efectos de una renuncia u omisión en la que no se encuentra comprometido el orden público” (79).  (78)  Kemelmajer de Carlucci, Aída - Parellada, Carlos A. - Medina, Graciela, “El bien de familia y quiebra”, RDCO 100-127; Guastavino, Elías P., “Subrogación del bien de familia con oponibilidad retroactiva? Principios generales y analogía en caso de silencio de la ley”, JA 1997-III-86; Di Lella, Pedro, “Bien de familia y quiebra”, Suplemento de Conc. y Quiebras, LL del 3/7/2003; Amestoy, Paola, “Bien de familia y subrogación real. necesidad de una reforma legislativa”, ED Familia, 13-17, 2010. Hequera, Elena B., “Bien de familia y quiebra”, JA 1999-II-737; SC Buenos Aires, 14/4/2004, “Cuenca, Daniela B. P. s/quiebra”, Suplemento Concursos y Quiebras 2004 (noviembre), p. 70.  (79)  CS, 10/4/2007, “Baumwohlspiner de Pilevski, Nélida s/quiebra”, Suplemento La Ley Concursos y Quiebras, p. 30; Kemelmajer de Carlucci, Aída, “Nuevas

Conforme a ello el art. 249 in fine del Cód. Civ. y Com. dispone que “En el proceso concursal, la ejecución de la vivienda solo puede ser solicitada por los acreedores enumerados en este artículo”. Por ello, el síndico de la quiebra no tiene legitimación para solicitar la desafectación de la “vivienda”. Lo que podría observarse es que cuando se hace referencia al “proceso concursal”, se refiere exclusivamente a la quiebra en el que se liquida el patrimonio del deudor. II.3.1.4. Inscripción de la “Vivienda” en el período de sospecha de la quiebra Si el deudor durante el período de sospecha (arts. 116, 117 y concs. LCQ) inscribe el inmueble como “vivienda”, a nuestro entender el acto no es oponible a los acreedores de la quiebra porque es manifiestamente perjudicial para los acreedores (80). Admitimos que el acto administrativo de inscripción de la “vivienda” no es el que habitualmente se identifica con los actos a título gratuito previstos en el inc. 2º del art. 118 LCQ (donación, remisión de deudas, mutuo gratuito, reconocimiento de una obligación natural (81), etc.), pero interpretamos que el registro es inoponible a los acreedores, porque encontrándose en cesación de pagos mal puede realizar la inscripción del bien por el evidente perjuicio, disminución de su garantía patrimo-

reflexiones sobre la protección jurídica de la vivienda familiar”, en libro homenaje al Dr. Julio César Rivera, Graziabile, Darío J. (coord.), Protección jurídica de la persona, La Ley, Buenos Aires, 2010, p. 254.  (80)  Ribera, Carlos E., “La protección de la vivienda familiar e insolvencia”, en Farhi, Diana - Gebhardt, Marcelo (coords.), Derecho económico empresarial. Estudios en homenaje al Dr. Héctor Alegria, La Ley, Buenos Aires, agosto 2012, t. III; ídem, “La tutela de la vivienda con especial referencia al Código Civil y Comercial”, Revista Jurídica Universidad de San Andrés, agosto de 2017, http://www.udesa.edu.ar/revista/revista-juridicade-la-universidad-san-andres-nro-4.  (81)  Grillo, Horacio A., Período de sospecha en la Ley de Concursos. Efectos retroactivos del a quiebra, Astrea, Buenos Aires, 2001, p. 140; Garaguso, Horacio P. - Garaguso, Guillermo H. F., Ineficacia concursal, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2006, p. 181.

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nial, que el acto provoca (82). Hay jurisprudencia que resolvió en el mismo sentido (83). II.3.2. La “vivienda familiar” II.3.2.1. Regla general En el proceso de quiebra el fallido queda desapoderado de todos sus bienes, excepto los mencionados en el art. 108 LCQ.

 (82)  En el mismo sentido: Esparza, Gustavo A., “Sobre ineficacia concursal y el bien de familia. Algunas notas a fallo para su estudio”, ED 190-155/171. Villoldo, J. Marcelo, “Diversos enfoques ante la quiebra del constituyente de un bien de familia”, en La tutela de los acreedores en los procesos concursales, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2006, ps. 295-296. Kemelmajer de Carlucci, Aída, Protección jurídica de la vivienda familiar, Hammurabi, Buenos Aires, 1995, p. 154. Maffía, Osvaldo J., “Un límite a la intangibilidad del bien de familia en la quiebra”, Rev. de las Sociedades y Concursos, Ad-Hoc, sept./oct.  2000, p.  49. Heredia sostiene que la inembargabilidad e inejecutabilidad del inmueble afectado como bien de familia supone que la inscripción no se hubiera efectuado dentro del período de sospecha (art. 116 LCQ), ya que en este supuesto resulta inoponible a los acreedores concursales y quedaría comprendido en el art. 118, inc. 2º, como un acto a título gratuito (Heredia, Pablo D., Tratado exegético de derecho concursal, Ábaco, Buenos Aires, 2000, t. 3, p. 1014); CCiv. y Com. Santa Fe, sala III, 23/12/1986, “Metalúrgica Santo Tome SA”, Zeus, 45-J-277. En contra: Porcelli, Roberto J., “El bien de familia (alcance del régimen de amparo en el procedimiento concursal)”, LL 1989-B-734; Junyet Bas, Francisco - Molina Sandoval, Carlos A., Sistema de ineficacia concursal. La retroacción en la quiebra, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2002, p.  410; Casadío Martínez, Claudio A., “Bien de Familia en la quiebra: facultades del síndico en la interpretación de la CSJN”, LL 2007-C-469; Derecho Comercial - Concursos y Quiebras - Doctrinas Esenciales, t. III, p. 371; entre otros.  (83)  Se ha resuelto que corresponde revocar la decisión que dispuso desafectar el bien por ser la fecha de cesación de pagos del deudor anterior a esta inscripción, ya que en el caso la constitución como bien de familia solo resultaba inoponible a los créditos de fecha anterior (CNCom., sala C, 22/8/2003, “Barbuto, Enrique s/quiebra”, LL del 14/1/2004, p. 4); y que era irrelevante la fecha de cesación de pagos para evaluar la oponibilidad de la inscripción del bien de familia en la quiebra, pues lo que debía tenerse en cuenta era la existencia de créditos de causa o título anterior a la fecha de la inscripción (del dictamen del fiscal que la CNCom, que la sala A hace suyo, 23/9/2002, “Consorcio de Propietarios Formosa 56 c. Jergis, Samuel J”, LL 2003-B-722).

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Entre los bienes no desapoderados se encuentra la “vivienda familiar” que es inembargable cualquiera fuere el régimen patrimonial del matrimonial (de comunidad o de separación de bienes) (84). Así, el art.  456 dice que no puede ser ejecutada por deudas contraídas luego de la celebración del matrimonio, salvo que ambos cónyuges se hayan “obligado conjuntamente o por uno de ellos con el asentimiento del otro”. La misma protección se adopta en el caso de la unión convivencial inscripta (85). El art. 522 dispone que la vivienda familiar no puede ser ejecutada por deudas contraídas después del inicio de la inscripción de la unión, excepto que ambos convivientes hayan contraído la deuda o que haya asentimiento del otro, respecto a lo cual la jurisprudencia ya se ha expedido (86). Como la inscribir la unión es necesario que transcurran dos años de convivencia, durante este período la vivienda familiar es embargable (87). El tema no ofrece dudas de interpretación si todos los créditos de la quiebra de uno los cónyuges son anteriores al matrimonio o a la inscripción convivencial. En tal caso la inembargabilidad no les será oponible. También la solución es sencilla si son todos los créditos posteriores al matrimonio o inscripción de la convivencia, la vivienda quedará fuera del desapoderamiento. Pero, si hay créditos anteriores y posteriores, como respecto a los primeros no les es oponible pueden solicitar la liquidación del bien. La pregunta que se plantea es si los posteriores pueden cobrar sobre el remanente o si el saldo pertenece al fallido, so (84)  Santi, Ana Carolina, “Protección de la vivienda familiar”, Rev. Derecho de Familia y de las Personas, año X, nro. 11, dic. 2018, p. 70.  (85)  Lloveras, Nora - Orlandi, Olga - Faraoni Fabián, “Uniones convivenciales”, en Tratado de derecho de familia, cit., t. 1, 2014, p. 81; Santi, Ana Carolina, “Protección de la vivienda familiar”, cit., p. 77.  (86)  CACC, San Nicolás, Sala I, “Pardini, Héctor Almido Hilario c. Pena, Rodolfo Oscar s/Cobro Ejecutivo” 12362 S 12/05/2016.  (87)  Lloveras, Nora - Orlandi, Olga - Faraoni Fabián, “Uniones convivenciales”, en Tratado de derecho de familia, cit., t. 1, p. 158.

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lución analógica al régimen de afectación de la “vivienda”. En nuestra opinión una vez liquidado el bien por deudas anteriores el remanente debería entregarse al propietario de la vivienda, pues los acreedores posteriores nunca tuvieron dicho inmueble como garantía de su crédito, más aún teniendo en cuenta la protección constitucional que tiene el instituto. Es decir, que solo cobran los acreedores anteriores. II.3.2.2. La “vivienda familiar” y el período de sospecha de la quiebra A diferencia de los expuesto respecto a la “Vivienda”, la protección de la “Vivienda familiar” se produce desde la celebración del matrimonio o la inscripción de la unión convivencial, actos personalísimos que evidentemente no son afectados por la cesación de pagos de los cónyuges o convivientes. II.3.3. Administración de las rentas del hijo menor por el concursado El Cód. Civil disponía en el art.  287 reformado por la ley 26.618 que “Los padres tienen el usufructo de los bienes de sus hijos matrimoniales o extramatrimoniales voluntariamente reconocidos, que estén bajo su autoridad”, con excepción de las cargas que enumeraba el art. 291 (88). El art.  292 del citado Código reformado por la misma ley agregaba que “Las cargas del usufructo legal son cargas reales. A los padres por hechos o por deudas no se les puede embargar el goce del usufructo, sino dejándoles lo que fuese necesario para llenar aquellas.” Lo expuesto permitía que las rentas que producían los bienes de los hijos menores, previa  (88)  Art. 291 del Cód. Civil: “Las cargas del usufructo legal de los padres son: ”1. Las que pesan sobre todo usufructuario, excepto la de afianzar. ”2. Los gastos de subsistencia y educación de los hijos, en proporción a la importancia del usufructo. ”3. El pago de los intereses de los capitales que venzan durante el usufructo. ”4. Los gastos de enfermedad y entierro del hijo, como los del entierro y funerales del que hubiese instituido por heredero al hijo”.

deducción de las cargas legales (alimentación, salud y educación), ingresaban al patrimonio de los progenitores, sin obligación de rendir cuentas. La nueva legislación introduce un cambio muy importante en el tema porque deroga el instituto del usufructo de los bienes de los hijos (89), regula el de la administración de rentas e impone la obligación de siempre rendir cuentas (90). La solución legal es la correcta pues las rentas pertenecen a estos. Así el art.  698 establece que “Utilización de las rentas. Los progenitores pueden utilizar las rentas de los bienes del hijo sin autorización judicial pero con la obligación de rendir cuentas, cuando se trata de solventar los siguientes gastos: ”a) de subsistencia y educación del hijo cuando los progenitores no pueden asumir esta responsabilidad a su cargo por incapacidad o dificultad económica; ”b) de enfermedad del hijo y de la persona que haya instituido heredero al hijo; ”c) de conservación del capital, devengado durante la minoridad del hijo”.

La Comisión Redactora explicó que los frutos de los bienes de los hijos no ingresan al patrimonio de sus progenitores, sino que deben ser conservados y reservados para ellos. Como se ha dicho la regla es que “la renta de los bienes de los hijos le corresponde a estos, no debiéndose confundir con los bienes de los progenitores; solo de manera excepcional, los progenitores pueden disponer de ellas previa autorización judicial y por razones fundadas en beneficio de los hijos, debiéndose rendir cuenta” (91). Se ha dicho que “si los hijos son sujetos de derechos diferentes a sus padres, los frutos de sus bienes no deben ingresar al patrimonio de los

 (89)  Rivera, Julio César - Medina, Graciela (dirs.), Código Civil y Comercial..., cit., t. II, p. 615.  (90)  Lorenzetti, Ricardo L. (dir.), Código Civil y Comercial..., cit., t. IV, p. 520.  (91)  Kemelmajer de Carlucci, Aída, “El proyecto de Código Civil...”, cit., LL Online: AR/DOC/5219/2012.

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progenitores, sino que deben ser conservados y reservados para ellos (92). La Ley de Concursos establece que quedan excluidos del desapoderamiento, entre otros bienes, el usufructo de los bienes de los hijos menores, con la salvedad que los frutos, una vez atendidas las cargas, caen en el desapoderamiento (art.  108, inc.  3º). Es decir, que los frutos que le correspondan al fallido por dicho usufructo caen en desapoderamiento una vez atendidas las cargas. Como se advierte la nueva legislación se contrapone con la concursal y más aún, la última afecta el derecho constitucional de propiedad del menor (93) desde el momento que las rentas de los bienes les corresponden a este y no al progenitor fallido. Utilizando palabras de Kemelmajer “en el régimen proyectado el síndico nunca podrá solicitar que ingresen a la masa los frutos de los bienes de los hijos del deudor fallido o concursado” (94). II.3.4. Administración de los bienes propios del otro cónyuge Quedan excluidos del desapoderamiento la administración de los bienes propios del cónyuge (art. 108 inc. 4º LCQ). Es decir, que si el cónyuge que administra los bienes propios y gananciales del otro por ausencia, incapacidad o porque le ha otorgado mandato (art. 459) es declarado en quiebra no pierde la legitimación ni se extingue el mandato (95).

 (92)  Highton, Elena I., “Los jóvenes o adolescentes en el Código Civil y Comercial”, LL del 13/4/2015, p. 1; LL 2015-B-901; LL Online: AR/DOC/1008/2015.  (93)  Llover as, Nora - Salomón, Marcelo, “La inconstitucionalidad del usufructo paterno-materno. Una mirada desde el Derecho Humanitario”, Abeledo Perrot nro. 0003/013611.  (94)  Kemelmajer de Carlucci, Aída, “El proyecto de Código Civil...”, cit., LL Online: R/DOC/5219/2012.  (95)  Es una excepción al art. 147 LCQ. Rivera, Julio César y colaboradores, Tratado de derecho concursal..., cit., t. III, p. 219; Graziabile, Darío J., Sistema patrimonial concursal, cit., p. 137.

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Es lógica la solución legal porque tales bienes ni su usufructo caen bajo el desapoderamiento, como se ha dicho, del ocasional administrador (96). I.4. Verificación de créditos En los orígenes de nuestro derecho no se admitía el inicio de acciones civiles entre los miembros de la familia, ello era con el fin de evitar conflictos entre sus integrantes. Pero con los cambios experimentados y la evolución del derecho de familia ha llevado a la aplicación de las normas sobre la responsabilidad extracontractual en las relaciones familiares (97). En consecuencia son variados los créditos que pueden surgir como consecuencia de la responsabilidad patrimonial en el seno de la familia (98), haciendo referencia a continuación de los créditos que mayores dificultades de interpretación presentan en los procesos concursales. I.4.1. Crédito por alimentos I.4.1.1. Principio general El crédito por alimentos tiene fundamento en los arts. 537 y ss. del Cód. Civ. y Com., el art. 3º de la ley 26.061 y, además, cuentan con la tutela constitucional (art. 75, inc. 22 CN; Convención sobre los Derechos del Niño, arts.  2º, 3º, 18 y 27, punto 4). Además, cuando se trata de niños debe tenerse en cuenta el interés superior contemplado en la ley 23.849. Pese a esta protección legal, en la quiebra solo participan los créditos adeudados por el fallido con anterioridad a la sentencia (art. 156 LCQ). El mismo criterio debe aplicarse por analogía en el concurso preventivo (art. 32 LCQ), por no afectar ninguno de los principios del proceso.

 (96)  Tonon, Antonio, Derecho concursal, Depalma, Buenos Aires, 1988, t. I, p. 127.  (97)  Medina, Graciela, Daños en el derecho de familia, 2ª ed., Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2008, ps. 19, 20 y 125.  (98)  Ejemplos: compensación económica por divorcio, daño por violencia, etc.

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Es decir, en ambos casos por alimentos anteriores, los acreedores deberán sujetarse a los efectos del proceso como el resto de los quirografarios (99). Pero si se trata de créditos posteriores a la presentación o quiebra no son verificables ni participan del proceso. I.4.1.2. Alimentos anteriores Mencionada la regla general aplicable, los créditos por alimentos anteriores participan los posteriores no, nos referiremos a los supuestos más frecuentes que pueden plantearse. El primer caso es que el acreedor tenga a su favor sentencia firme o convenio homologado y es verificado o declarado admisible. Aquí su crédito queda sujeto a los términos del acuerdo preventivo o al resultado de la liquidación en la quiebra. En el caso que se encuentre tramitando el juicio por alimentos no se suspende por el concurso o quiebra. Una vez que obtenga sentencia firme el acreedor tendrá la carga de verificar el crédito (arts. 32 y 126 LCQ). Pero si no promovió juicio por alimentos o iniciado aún no obtuvo sentencia y solicita la verificación tempestiva, ante la imposibilidad de producir prueba, entendemos que el juez del concurso podrá establecer una cuota de alimentos provisionales, sin perjuicio que en el incidente de revisión se analice con la debida extensión el monto de cuota reclamada. Esta última vía procesal también será procedente si se declara inadmisible el crédito o si el concursado o fallido alimentante pretende la reducción del crédito (art. 37 LCQ). También será procedente la verificación tardía del crédito pero únicamente por las cuotas

 (99)  “Tratándose de la pretensión de verificación de un crédito por alimentos adeudados por el fallido, debe admitirse el reclamo en tanto no se demostró que quien tiene la tenencia del menor hubiera efectuado un mal uso de los fondos que componen la cuota alimentaria y que dicho mal uso se refleje en la atención de las necesidades del alimentado” (CNCom., sala B, 13/9/2002, “De León, María T. s/inc. de rev. en: Bossio Carlos A.”, LL 2003-B690; LL Online: AR/JUR/3754/2002).

anteriores al concurso o quiebra. En cuanto a las costas el principio es que tales incidentes deberán ser soportadas por el acreedor (100), pero entendemos que en este caso deberán estar a cargo del concursado alimentante con el fin de resguardar adecuadamente la finalidad tuitiva que la prestación conlleva, salvo que por las circunstancias del caso autorice a aplicar una solución diferente. El alimentante concursado o fallido podrá observar el pedido de verificación tempestivo del crédito por alimentos y en su caso promover incidente de revisión del crédito declarado admisible. I.4.1.3. Alimentos posteriores Respecto a los alimentos posteriores a la presentación en el concurso preventivo, el alimentado podrá promover juicio ante el juez natural (101), e incluso podrá ejecutarlos sobre los  (100)  C1ªCiv. y Com. Mar del Plata, sala II, 10/4/2018, “DGI c. Pesquera Costa Brava SRL s/incidente de verificación de crédito”, 161458 83-R S, entre muchos otros.  (101)  Gramari, Cintia E., “Alimentos en el concurso: legitimación para votar la propuesta de acuerdo”, LL Online: AR/DOC/7074/2012. En reiteradas oportunidades se ha desestimado el incidente de reducción de cuota alimentaria convenida por la declaración de quiebra del alimentante: “Resulta improcedente disminuir la cuota alimentaria convenida, pues, si bien la declaración de quiebra del alimentante podría importar un cambio en su capacidad contributiva, lo cierto es que la prueba producida, el tiempo transcurrido desde que las partes acordaron la cuota, la mayor edad de la beneficiaria que hace presumir un incremento en los gastos de manutención y la variación de precios en relación al costo de vida, determinan que no pueda tomarse una decisión en tal sentido” (CNCiv., sala E, 20/4/2007, “P., A. R. c. J., S. A.”, DJ 2007-II-1290; LL Online: AR/JUR/1477/2007). “Debe rechazarse el pedido de reducción de la cuota alimentaria si el deterioro de la situación económica de la empresa comercial que explota el alimentante —que llevó a presentarla en concurso preventivo—, y que este invoca como argumento central para reducir la cuota pactada, comenzó a manifestarse antes de que se presentara en autos el respectivo convenio, a juzgar por la fecha en que se produjo la cesación de pagos informada por el síndico concursal” (CNCiv., sala E, 15/12/2004, “E., A. c. W., S. V.”, LL Online; AR/JUR/7929/2004). “La falta de efectiva rentabilidad de la gran masa ganancial, de la cual es titular el alimentante, motivada por la situación concursal, no puede ir en desmedro de las necesidades de la alimentada, pues la variación

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bienes que pertenezcan al concursado (propios y gananciales que adquirió). En cambio, en la quiebra los créditos posteriores a la sentencia no podrán ser reclamados (art. 156 LCQ). Ello no quiere decir que se extinguen pues el fallido sigue obligado al pago con los bienes que no caen bajo el desapoderamiento (art. 108 LCQ) (102). En el caso que el fallido tenga ingresos por el desempeño de empleo, profesión u oficio, deberá cumplir con su obligación con la parte de sus ingresos que es inembargable (art. 104 LCQ), conservando el acreedor el derecho a reclamar judicialmente el pago o pedir una segunda quiebra sobre el remanente de la primera.

de las posibilidades económicas es solo imputable a la defectuosa administración de aquel” (CCiv. y Com. Junín, 5/9/1984, “T., C. c. S. D., T. M. D.”, LL 1986-A-637; LL Online: AR/JUR/1126/1984).  (102)  Guastavino, Elías P., “Los procesos fundados en relaciones familiares ante la falencia de los demandados”, JA doctrina 1974, p. 788. “Toda vez que la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial es incompetente para reponer el embargo de haberes dictado por el magistrado que interviene en un juicio de alimentos y que fuera dejado parcialmente sin efecto por el juez de la quiebra del alimentante, debe mantenerse dicha medida cautelar con el alcance dado por el juez del proceso falencial —en el caso, veinte por ciento de los haberes hasta la rehabilitación— hasta que tome intervención el juez civil, quien podrá restablecer directamente la cautelar en caso de considerarlo pertinente” (CNCom., sala A, 9/8/2002, “E., J. A. s/quiebra”, LL 2003-A-266, con nota de Horacio P. Fargosi; AR/JUR/4106/2002, “Investigación de jurisprudencia sobre los alimentos y el procedimiento falencial”, DFyP 2011 (julio), p. 113; LL Online: AR/DOC/1941/2011). “Es procedente mantener el embargo ordenado en el juicio por alimentos seguido contra el fallido, en tanto la ley falimentaria dispone la inembargabilidad de los sueldos, pensiones y jubilaciones, entre otros bienes, pues su finalidad, no es otra que atender las necesidades primarias de subsistencia del propio deudor y su familia, poniéndolos fuera del poder de la agresión de la masa, razón por la cual no hay obstáculos para hacer efectivo un crédito por alimentos sobre los haberes jubilatorio del fallido y en la porción de la ley” (C2ªCiv. y Com. La Plata, sala I, 9/9/2008, “Medina, Mario Edgardo”, IMP 2008-23 (diciembre), 2046, AR/JUR/8375/2008, “Investigación de jurisprudencia sobre los alimentos y el procedimiento falencial”, DFyP 2011 (julio), p. 113; LL Online: AR/DOC/1941/2011).

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Una posibilidad que tiene el acreedor es pedir la ejecución del bien inscripto como “Vivienda”, porque la afectación no es oponible a las obligaciones alimentarias a cargo del titular a favor de sus hijos menores, incapaces o con capacidad restringida (art. 249 inc. d] LCQ). También podrá ejecutar la indemnización que se le haya otorgado al concursado por derechos no patrimoniales e indemnizaciones por daños a la persona (art. 108, inc. 6º LCQ). Asimismo, responderá con los bienes que ingresen con posterioridad a su rehabilitación (art.  236 LCQ) o el remanente que arrojare la conclusión de la quiebra por pago total (art. 228 LCQ). Como se advierte la solución legal es insuficiente ante la escasez de los bienes. Estos antecedentes ponen de manifiesto la deficiencia del tratamiento legal del tema (103) en atención a la protección Convencional citada al principio. Por ello, se ha propuesto que el crédito por alimentos debería ser excluido de los efectos de los concursos y quiebras, tal como ocurre en la legislación estadounidense (104). I.4.1.4. Medidas cautelares El art.  21 LCQ dispone que en los procesos de conocimiento y laborales “no procederá el dictado de medidas cautelares. Las que se hubieren ordenado, serán levantadas por el juez del concurso, previa vista a los interesados”, concordante con el art. 132. Ahora bien, como el acreedor por alimentos posteriores al concurso o quiebra puede continuar el juicio y ejecutar la sentencia, si se han trabado medidas cautelares deberán mantenerse con el fin de garantizar el cumplimiento de la obligación, con la salvedad que si se trata de quiebra solo será respecto a bienes no desapoderados.

 (103)  Esparza, Gustavo, “El crédito por alimentos ante el concurso”, Rev. Derecho de Familia, nov./dic. 2005, Lexis Nexis Abeledo Perrot, p. 45.  (104)  Rivera, Julio César - Cáceres, Martín, “Pedido de quiebra por la ex cónyuge causado en la obligación alimentaria hacia el hijo común”, DFyP 2011 (septiembre), p. 59; LL Online: AR/DOC/2625/2011.

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El alimentante en concurso preventivo no pierde legitimación procesal y puede intervenir en el proceso e incluso promover acción ante el juez natural por disminución de la cuota.

Por lo cual ninguna relación tiene con la obligación alimentaria proveniente del parentesco (106) pese a la existencia de algunos antecedentes jurisprudenciales en contra (107).

El alimentado también se encuentra legitimado para iniciar juicio con posterioridad al concurso preventivo respecto a cuotas devengadas luego de su presentación en concurso.

I.4.1.7. ¿Pronto pago?

Si el alimentante está en quiebra tampoco pierde la facultad para actuar en justicia en defensa de bienes o derechos que no caen bajo el desapoderamiento (arts. 132, 108 inc. 5º, 275 in fine LCQ). I.4.1.5. Intervención del síndico y del Ministerio Pupilar El síndico no será parte en los procesos fundados en relaciones de familia (arts.  21, 132 y 275 in fine LCQ). Respecto al Asesor de Menores deberá intervenir en los incidentes de revisión o verificación tardía en los que se debate el crédito por alimentos, no así en la verificación tempestiva por ser un trámite extrajudicial y abreviado. I.4.1.6. Crédito quirografario El crédito por alimentos es quirografario. No debe confundirse con el privilegio que reconoce el art. 246 inc. 3º b de la LCQ respecto al “proveedor de alimentos”, cuando dice que son créditos con privilegio general los gastos de necesidad en alojamiento, alimentación y vestimenta del deudor y su familia durante los seis meses anteriores a la presentación en concurso o declaración de quiebra. Este crédito por alimentos es el referido a los “gastos por alimentos”, aquellos necesarios para cubrir las necesidades básicas para su vida y la de su familia. Se ha dicho que el deudor es el verdadero beneficiario de la disposición (105).  (105)  Villanueva, Julia, “Privilegios”, RubinzalCulzoni, Santa Fe, 2004, p. 354. El tema es analizado en particular por Villoldo, Marcelo, “El privilegio de los alimentos ¿o de los gastos de alimentación?”, ED 221972. Este autor propone que los alimentos posconcursales deberían ser incluidos como “gasto de conservación y de justicia” (art. 240 LCQ).

Cabe preguntarnos si el crédito por alimentos queda incluido en el instituto del pronto pago que prevé el art. 16 de la LCQ cuando dice “Excepcionalmente el juez podrá autorizar, dentro del régimen de pronto pago, el pago de aquellos créditos amparados por el beneficio y que, por su naturaleza o circunstancias particulares de sus titulares, deban ser afectados a cubrir contingencias de salud, alimentarias u otras que no admitieran demoras”. Se puede afirmar que tal texto se refiere exclusivamente a los créditos laboral. Pero en nuestra opinión la redacción es amplia y parece incluir otros créditos como alimentos o el de los denominados “acreedores involuntarios”, más aún cuando ambos también tienen protección constitucional y convencional.  (106)  Kemelmajer de Carlucci, Aída - Kiper, Claudio - Trigo Represas, Félix A., Código Civil comentado. Privilegios. Prescripción aplicación de las leyes civiles, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2007. Kemelmajer de Carlucci, Aída, Los privilegios en el proceso concursal, Astrea, Buenos Aires, 1975, ps.  294 y ss.; Gramari, Cintia, “Alimentos en el concurso: legitimación para votar la propuesta de acuerdo”, Derecho de Familia, Rev. Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, mayo/ junio 2008, 2008-II, Lexis Nexis, p. 213.  (107)  “Resu lt a i mprocedente ca l i f ica r como quirografario al crédito por alimentos correspondiente a los seis meses anteriores a la declaración de quiebra, aun cuando el incidentista no hubiere solicitado privilegio alguno al solicitar la verificación del crédito, desde que la renuncia al privilegio general consignado en el art.  246 inc.  3º de la ley  24.522 no puede presumirse, sino que debe ser expresa” (CNCom., sala B, 6/9/2006, “L., J. L.”, DJ 2007-I-152; IMP 2007-3-310; LL Online: AR/JUR/6740/2006). “De acuerdo con lo dispuesto por el art.  160 de la ley 19.551, se evidencia que el legislador ha contemplado la prestación de alimentos escindiéndola en función de la temporalidad de su devengamiento, y tomando como hito para ello la data de la sentencia. Esa diferencia de trato obra en favor de las obligaciones ya exigibles en el momento del dictado, a las que, incluso, se les reconoce, aunque limitado, en el tiempo, privilegio general en la extensión prefijada por el art.  271 del mismo cuerpo legal” (CACiv. y Com. Junín, 5/9/1984, “T., C. c. S. D., T. M. D.”, LL 1986-A-637, LL Online: AR/JUR/1126/1984).

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Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia

I.4.2. Créditos entre cónyuges I.4.2.1. Regla general Bajo el régimen de separación de bienes se podrán verificar todos los créditos que tengan como causa relaciones contractuales entre esposos. Pero si se trata del régimen de comunidad el Cód. Civ. y Com. cercenó el derecho a los cónyuges a contratar entre sí (art. 1002 inc. d]) (108). También procederá la verificación por indemnizaciones derivadas de responsabilidad extracontractual entre cónyuges, ascendientes o descendientes (109). En cuanto a los créditos reconocidos judicialmente por derechos patrimoniales fundados en relaciones de familia, algunos autores sostienen que el cónyuge no tiene la carga de verificar pues solo podrán ejecutar bienes no sujetos al desapoderamiento (110). Pero para otra corriente de opinión el crédito debe verificarse para evitar “sorpresas”, ya que sino nunca se po-

 (108)  Herrera, Marisa, en Lorenzetti, Ricardo L. (dir.), Código Civil y Comercial..., cit., t. III, p. 65. El Anteproyecto de reforma del Cód. Civ. y Com. preparado por la Comisión designada por el dec. 182/2018 propuso derogar el inc. d) del art. 1002 explicando que “La prohibición de contratar entre cónyuges corresponde a una etapa superada del derecho; desde hace décadas se propicia su desaparición. Por lo demás, es un agregado hecho al Anteproyecto sin mayores explicaciones que entra en contradicción con reglas del mismo Código que autorizan a celebrar ciertos contratos, como el mandato o a acordar el cambio de régimen de bienes en el matrimonio”.  (109)  Medina analiza las indemnizaciones por falta de reconocimiento de hijo, accidente de tránsito, por obstaculizar infundadamente la comunicación con los hijos en Daños en el derecho de familia... cit.; también CNCom., sala L, 23/11/2006, “H. N. G. c. D. M. y otros”, LL 2007-B-592 comentado por Córdoba, Marcos, Procedencia de la reparación de daños entre cónyuges, LL del 30/3/2007, p. 3; ps. 592 y ss. Crédito por compensación económica (art. 441 Cód. Civ. y Com.). En cuanto a los daños derivados por violencia familiar ver: Ortiz, Diego O., “La responsabilidad civil por daños derivados de situaciones de violencia familiar”, 28/6/2012, cita: MJDOC-5848-AR, MJD5848. Daños.  (110)  Galíndez, Oscar, Verificación de créditos, Astrea, Buenos Aires, 2001, p. 59.

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dría determinar con precisión el pasivo y activo de créditos (111). En nuestra opinión estos créditos como, por ejemplo, por compensación económica por divorcio o indemnización derivada por violencia familiar, participan del proceso mediante verificación y se les hace extensivos todos los efectos del concurso o quiebra, pues no hay regla que los exceptúe. Aceptar lo contrario sería afectar el trato igualitario de los acreedores. Respecto a si las recompensas son verificables, recordemos que el art.  491 establece que la comunidad las debe “al cónyuge si se ha beneficiado en detrimento del patrimonio propio, y el cónyuge a la comunidad si se ha beneficiado en detrimento del haber de la comunidad”. Es decir, estos créditos deben reconocerse al momento de la liquidación de la comunidad ganancial. Por ello, en principio no son verificables en el concurso o quiebra de uno de los cónyuges (112).  (111)  Casadío Martínez, Claudio A., Insinuación al pasivo concursal, Astrea, Buenos Aires, 2001, ps. 38-39.  (112)  CNCom., sala D, 11/6/2012, “S., A. s/quiebra s/incidente de verificación tardía promovido por S., R. en representación de D.D.”, ED nro. 13.104, año L, 250, comentado por Caro, Pablo, “El saldo acreedor de la cuenta particionaria no es crédito verificable en la quiebra del ex cónyuge”. “Siguiendo este razonamiento, puede afirmarse que a efectos de conocer la posibilidad de reclamar la recompensa al otro cónyuge, aparece ineludible efectuar un balance de recompensas adeudadas por cada uno de ellos a la comunidad y por esta a aquellos, para recién en ese momento estar en condiciones de conocer si existe una saldo en favor de la comunidad que deba ser colacionado a la masa común, mientras que el saldo que pudiera existir en favor del cónyuge deba ser atribuido a este sobre la masa ganancial, apartándose así de la participación ideal de atribuir a cada uno el 50% de los bienes gananciales (art.  495 Cód. Civ. y Com.; Rodríguez Iturburu, Mariana, ‘Liquidación y partición de la comunidad en el régimen patrimonial del matrimonio’, Diario DPI, Suplemento de Derecho Civil, Bioética y Derechos Humanos, nro. 16, del 16/8/2016; Juzgado de Familia de Paso de los Libres, ‘G. R. J. c. C. M. A. T. A. s/ divorcio - incidente de liquidación de la sociedad conyugal’, del 17/4/2018, LL Online, AR/JUR/18558/2018)”; Juzg. Com. nro. 23, Sec. nro. 46, 21/8/2018, “García, Karina Andrea, fallido: Luna, Alejandro Adolfo s/incidente de revisión de crédito”. La masa común partible se forma por los bienes gananciales, más recompensas pagadas por los cónyuges a la comunidad menos los cargos y gastos de la

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Decimos en principio porque según las características del caso puede llegar a ser reconocido el derecho. Así lo ha entendido la jurisprudencia al decidir que “La pretensión de la ex esposa del fallido destinada a dejar sin efecto cualquier medida respecto del inmueble cedido en un acuerdo de liquidación de la sociedad conyugal debe admitirse, por aplicación analógica del art. 146 de la ley 24.522, pues, si bien no hubo boleto de compraventa, se decidió la transferencia aludida a través de un instrumento similar, a lo que se suma el largo tiempo transcurrido desde que se celebró la cesión y el hecho de que aquella continuó viviendo allí junto a su hijo, lo que fuerza a tener por probada su buena fe, sin que sea exigible el pago del 25%, pues esa exigencia es inconcebible por la naturaleza de la relación” (113). Es decir, que en el caso se admitió el crédito porque había sido reconocido el derecho mediante cesión escrita, el prolongado tiempo transcurrido y la publicidad del acto mediante la posesión del bien que ejercía la ex esposa, similar al caso del titular de boleto de compraventa. En cuanto a otras deudas cabe diferenciar lo siguiente: Frente a los acreedores: las deudas pueden ser comunes a ambos cónyuges o personales de cada uno. En el primer caso como se trata de obligaciones necesarias para solventar los gastos del hogar o el sostenimiento o educación de los hijos ambos esposos son solidariamente responsables, sin importar que hayan sido contraídas por uno solo de ellos (art. 461). Fuera de estos supuestos, las obligaciones personales que asuma cada cónyuge responderá con sus bienes propios y los gananciales a su nombre (arts. 461 y 467). Teniendo en cuenta lo expuesto, los acreedores por tales créditos pueden solicitar la vecomunidad (D’Albano Torres, Patricia, “Régimen patrimonial del matrimonio en los concursos y quiebra del cónyuge”, 1/12/2016, Foro de Entidades Profesionales del Noroeste).  (113)  CNCom., sala C, 3/5/2018, “J., G. O. s/quiebra”, LL Online: AR/JUR/35208/2018.

rificación en el concurso de cualquiera de los cónyuges, porque ambos son solidariamente responsables y no es necesario que la obligación haya sido contraída. Entre cónyuges: en la relación interna, al momento de la liquidación de la comunidad se reconoce el derecho a compensar mediante las recompensas. Cuando la deuda personal fue pagada con fondos gananciales o cuando la deuda común fue solventada con bienes propios (art. 468). Pero el momento que cobra virtualidad el derecho a la compensación es en la etapa de liquidación de la comunidad (arts. 489 y 490) (114). Se trata de disposiciones sobre el pasivo interno de la comunidad que deben considerarse al momento de la liquidación, no antes. Por ello, el cónyuge no podrá verificar la recompensa en el concurso. I.4.2.2. Liquidación de la comunidad La pregunta que acá nos formulamos es si el cónyuge in bonis tiene la carga de verificar el derecho referido a los bienes gananciales o el crédito que puede arrojar la partición ante el concurso o quiebra del otro cónyuge. Para ello podemos diferenciar si el derecho fue o no reconocido en el juicio de liquidación de la comunidad. Si no cuenta con sentencia, la respuesta es que no puede participar en el concurso o quiebra porque se trata de un derecho que solo podrá hacer efectivo una vez desinteresados los acreedores del proceso universal con los bienes propios y gananciales a nombre del deudor. Debe iniciar o continuar la liquidación de la comunidad mediante la acción pertinente ante el juez concursal (art. 717 Cód. Civ. y Com.) (115), pudiendo el excónyuge ejercer sus derechos  (114)  Moreno de Ugarte, Graciela M., “Liquidación y partición de la comunidad de bienes en el nuevo Código Civil”, RDF 70-93; LL Online: AR/DOC/4965/2015; Herrera, Marisa, en Lorenzetti, Ricardo L. (dir.), Código Civil y Comercial..., cit., t. III, ps. 215 y ss.  (115)  Rivera, Julio César, “Intersecciones...”, cit., p. 164.

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Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia

solo en caso de haber remanente de los gananciales en la quiebra.

sus términos y a lo previsto en los arts. 1493 del Cód. Civ. y Com.

Así lo ha entendido la jurisprudencia al resolver que el remanente en la quiebra debe ser distribuido entre el fallido y su consorte, y agregó que este último no puede alegar preferencia alguna al previo pago de los acreedores por recompensas a su favor (116).

Siendo ajeno a la quiebra el contrato el locador no podrá reclamar en dicho proceso los alquileres adeudados antes ni después de la quiebra, solución criticable tanto desde el punto de vista del fallido como del locador.

En cambio, si existe liquidación de la comunidad y partición inscripta y con posterioridad se declara el concurso o quiebra de alguno de los cónyuges, como el derecho a la porción de los gananciales o el crédito que arroje la partición es oponible, interpretamos que tiene derecho a verificar y participar en el proceso universal. Pese a ello la justicia nacional comercial ha excluido de los efectos del acuerdo homologado al cónyuge no concursado porque se dijo, entre otros argumentos, que con ello se afectaría su derecho a cobrar su participación en los bienes gananciales. Esta solución parece discutible porque no hay norma concursal que excluya al ex cónyuge de participar en el concurso sin afectar el trato igualitario de los acreedores (117).

Como el locador fallido queda desapoderado de sus bienes, solo podrá pagar los alquileres con fondos excluidos del desapoderamiento, lo que reduce considerablemente sus posibilidades de cumplir con la obligación (arts. 107 y 108 del LCQ). Lo expuesto es aplicable al caso del contrato de locación con destino mixto, es decir, para comercio y vivienda, cuya solución detallada la encontramos en el art. 157 inc. 4º LCQ. Interpretamos que tal solución no es aplicable a los alquileres por vivienda en el concurso preventivo debido a que no hay una norma similar que excluya expresamente a tales créditos, por lo cual no sería aplicable por analogía el art. 157 LCQ. I.5. Fuero de atracción de los juicios de familia

I.4.2.3. El crédito por alquileres de la vivienda

I.5.1. Regla general

El art. 157 inc. 3º de la LCQ dispone que si el inquilino es declarado en quiebra y el destino del bien es exclusivamente para su vivienda y la de su familia, el contrato es ajeno al concurso, por lo tanto, continuará rigiendo conforme a

La presentación en concurso preventivo o la sentencia de quiebra no suspenden ni atraen los juicios fundados en relaciones de familia, los que pueden iniciarse incluso con posterioridad de la apertura del concurso o la declaración de falencia (art. 21 LCQ).

 (116)  CNCom., sala D, 4/2/2008, “Sviatschi, Miguel Osvaldo c. López, Celia Esther s/quiebra s/ordinario”, ED Digital, 18/9/2008, nro. 18/9/2008. “Respecto de los bienes gananciales adquiridos conjuntamente cada cóny uge responderá con su parte indivisa por las obligaciones que contrajo, con posibilidad de embargo y ejecución de esa porción antes de la partición de los bienes” (CCiv. y Com. Azul, 18/2/1998, “Miretzky, José A. c. R., M.”, LLBA 1998-856, AR/JUR/3830/1998).  (117)  CNCom., sala C, 28/9/2009, elDial - AA59F5; Doc. Societaria y Concursal, nro. 268, marzo 2010; Kemelmajer de Carlucci, Aída, “Cosa juzgada y procedimientos concursales en la jurisprudencia del nuevo milenio”, Acad. Nac. de Derecho 2010 (junio), 24/1/2011, p. 5; LL Online: AR/DOC/7850/2010.

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No caben dudas que los juicios en los que se discuten relaciones familiares propiamente dichas como el divorcio, nulidad del matrimonio, filiación, adopción, régimen comunicacional no son atraídos porque se trata de derechos personales. Por ello, la referencia de la ley es respecto a los que tienen contenido patrimonial, respecto a los cuales haremos algunas salvedades. I.5.2. Juicio por liquidación del régimen patrimonial Durante la vigencia del Cód. Civil la jurisprudencia se encontraba dividida respecto al fuero

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de atracción de los procesos relativos a la liquidación de los bienes del matrimonio (118). El Cód. Civ. y Com. soluciona la controversia inclinándose por el fuero de atracción del concurso. Así, el art.  717 al hacer referencia a las reglas de competencia respecto a los juicios de divorcio o nulidad del matrimonio y respecto a las acciones conexas con ellas, establece que deberá entender el juez del “último domicilio conyugal o el del demandado a elección del actor, o el de cualquiera de los cónyuges si la pre (118)  A favor del fuero de atracción de quiebra respecto al juicio por relaciones de familia referido a exclusivamente a cuestiones patrimoniales, la CNCom.: • “Resulta improcedente que el a quo del proceso falencial se declare incompetente para conocer en un incidente de liquidación de la sociedad conyugal (a la que considera disuelta desde la declaración de quiebra), con base en el carácter patrimonial y no personal de la acción. Ello pues, los juicios fundados en relaciones de familia pueden referir a relaciones personales o a relaciones patrimoniales de orden familiar, y tal deslinde tiene relevancia concursal a fin de determinar qué tipos de procesos son susceptibles de encuadrarse en la salvedad prevista en el art. 132 LC (LL 1995-B-1547). Si bien los juicios fundados en el vínculo marital, que ventilan cuestiones personalísimas y carecen de contenido patrimonial deben quedar bajo la órbita de los jueces especializados, no existe obstáculo para que el juez del concurso entienda en los que se refieren a cuestiones netamente patrimoniales. Así se atiende al principio de universalidad y concentración impuesto por la ley para hacer efectiva la competencia universal del juez sobre los bienes del fallido, pagar a los acreedores en situación de igualdad y consolidar los efectos jurídicos de la declaración de quiebra” (CNCom., sala B, 23/6/2000, “Arditi, Elías R. s/quiebra s/incidente de liquidación de la sociedad conyugal”, JA 2001-III-114). En contra del fuero de atracción la CNCiv.: • “El concurso o la quiebra del cónyuge no atrae a las medidas cautelares y la liquidación de la sociedad conyugal. En tanto las utilidades devengadas hasta la disolución de la comunidad se califican de gananciales, es admisible el embargo decretado sobre la participación del cónyuge concursado en la sociedad comercial” (CNCiv., sala K, 9/5/2008, “Ramos, Adriana N. c. Elillo, Osvaldo E.”, LL Online: 70046573). • “La quiebra de la ex cónyuge no ejerce fuero de atracción sobre el juicio de divorcio, aun cuando en este solo queden pendientes cuestiones de carácter patrimonial” (CNCiv. 25/2/1999, ED 188-587 comentado por Esparza, Gustavo A., “Los juicios fundados en relaciones de familia ante el concurso. Un fallo y algo más que una cuestión de competencia”. CNCiv., 25/2/1999, “M. de L. I. c. L., E. A. s/divorcio 67 bis s/competencia”, JA 1999IV-170; CCiv. y Com. y Min. San Juan, sala II, 27/10/1982, “Tormo Hnos. s/quiebra”, JA 1983-II-396).

sentación es conjunta” y que si “se ha declarado el concurso o la quiebra de uno de los cónyuges, en la liquidación del régimen patrimonial del matrimonio es competente el juez del proceso colectivo” (119). I.5.3. Juicios por alimentos Según el texto legal los juicios por alimentos quedan excluidos del fuero de atracción tanto en el concurso como en la quiebra (arts.  21 y 132 LCQ) (120). Es decir, que continuarán su trámite ante el juez natural. Si se trata de créditos anteriores al concurso o quiebra el acreedor tiene la carga de verificar y no podrán ser ejecutados quedando a las resultas del acuerdo homologado o la liquidación de los bienes en la quiebra. El concursado ni el fallido pierden legitimación para intervenir en el juicio por alimentos (arts.  21, 108 inc.  5º y arg. art.  110). El síndico no será parte en estos juicios (art. 21, 132 y 275 in fine). En nuestra opinión lo preferible sería que el síndico interviniera en estos procesos porque condice con los principios aplicables a los concursos, tal como lo reconoce el art. 717 del Cód. Civ. y Com. Si el acreedor opta por la verificación encontrándose en trámite el juicio, posteriormente no podrá continuarlo, debiendo agotar la vía recursiva concursal (art. 37 LCQ). Respecto a los alimentos posteriores al concurso o quiebra, en ambos casos podrá iniciarse el juicio y ejecutarse la sentencia, con la diferencia que respecto a la quiebra solo po-

 (119)  Ribera, Carlos E., “Incidencia de la legislación concursal en el Proyecto de unificación”, DCCyE 2012 (diciembre), p. 3; LL Online: AR/DOC/5025/2012.  (120)  Guastavino, Elías P., “Los procesos fundados...”, cit., p. 784; Richard, Efraín H. - Maldonado, César - Álvarez, Norma B., Suspensión de acciones y fuero de atracción en los concursos, Astrea, Buenos Aires, 1994, p. 71; Grispo, Jorge D., Tratado sobre la Ley de Concursos y Quiebras, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1997, t. I, p. 335; Molina Sandoval, Carlos A., “El cambio de las reglas de juego en el fuero de atracción concursal”, ED 217-630.

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drá hacerse efectiva sobre bienes no sujetos al desapoderamiento (121). I.5.4. Juicios de desalojo de la vivienda La ley de concursos no hace referencia expresa al tema. Pero la jurisprudencia se ha inclinado por no reconocer el fuero de atracción a los juicios de desalojo de la vivienda del concursado. Así se ha resuelto que quien solicita el desalojo de la vivienda no pretende verificar la eventual obligación del demandado de hacer entrega del inmueble reclamado (122). Coincidentemente se ha dicho que tratándose de la vivienda del concursado no corresponde aplicar el fuero de atracción, pudiendo el locador hacer valer en juicio, independientemente del concurso, todas las causas de resolución contractual de la locación (123).

También quedan excluidos del cómputo de las mayorías en el caso de concurso preventivo de personas jurídicas los créditos de los socios y administradores y los acreedores de estos que sean parientes en el grado mencionado o sus cesionarios. Si bien la ley aparta del cómputo al crédito de estos parientes para las mayorías, cabe mencionar que el acuerdo homologado les es aplicable. El fundamento de la norma es asegurar que lo que se decida acerca del acuerdo ofrecido sea una manifestación seria de voluntad de los acreedores, sin intencionalidad aviesa alguna, motivo por el cual a ciertas personas no se las contabiliza para el cómputo de la mayoría de capital, pues se presume que serán complacientes debido a la relación familiar que las une con el concursado (125).

I.6. Créditos de parientes excluidos del cómputo del acuerdo preventivo El art. 45 LCQ establece en cuanto a personas humanas que “...Se excluye del cómputo al cónyuge, los parientes del deudor dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o adoptivos, y sus cesionarios dentro del año anterior a la presentación” (124).  (121)  “Debe confirmarse la resolución del juez que por un lado denegó el pedido de radicación ante el juez de la quiebra del juicio de alimentos seguido contra el fallido y por otro, mantuvo el embargo ordenado en aquellas actuaciones sobre el haber jubilatorio del deudor para satisfacer el crédito alimentario de la actora, porque esta cumplió con su deber de concurrencia promoviendo el correspondiente incidente de verificación tardía, en el cual quedó definitivamente establecido el monto del crédito y su rango” (C2ªCiv. y Com. La Plata, sala I, 9/9/2008, “Medina, Mario Edgardo”, IMP 2008-23 (diciembre), p. 2046; LL Online: AR/JUR/8375/2008).  (122)  CCiv. y Com. San Isidro, sala  II, 23/11/1993, causa 62.350, reg. 84. Sobre el tema consultar: Rojo Vivot, Rómulo, “El juicio de desalojo frente al concurso preventivo del locatario”, LL del 27/6/2019, p. 1; LL Online: AR/DOC/1769/2019.  (123)  C1ªCiv. y Com. Mar del Plata, sala I, 9/5/1989, causa 72168, RSD 153-89.  (124)  Se ha analizado el caso de otros acreedores que también son excluidos por el juez del cómputo de las mayorías pese a no estar mencionados en la ley, como es el de los organismos de recaudación fiscal (Atim Antoni, Gustavo, “El art. 45 de la LCQ y la exclusión del acreedor en el cómputo de las conformidades para el

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acuerdo preventivo, ¿Un debate superado?”, Rev. Arg. de Derecho Concursal, nro. 12, diciembre 2015, 14/12/2015, IJ-XCIV-301).  (125)  Heredia, Pablo, Tratado exegético de derecho concursal, Ábaco, Buenos Aires, 1988, t. 2, p. 108; Vaiser, Lidia, “Sobre la exclusión de voto de los acreedores concursales”, LL 2004-F-183; Vítolo, Daniel, Concursos y quiebras, Ad-Hoc, 2007, p. 246; Lorente, Javier A., Ley de Concursos y Quiebras, Gowa, Buenos Aires, 2000, t. I, p. 489; Fernández Garello, Vivian C., “¿Son taxativas las causales de exclusión del voto en el concurso preventivo?”, LL 2009-D-929. La justicia nacional comercial decidió un caso en el cual se trataba del voto del cónyuge de uno de los administradores de la empresa concursada respecto a lo cual la sala D resolvió que la “exclusión de la pretensa incorporante (sic) encuentra su voluntad inducida a favorecer, naturalmente, a la concursada y obrando en determinado sentido, en coherencia con la postura de la deudora frente al resto de los acreedores concurrentes con derecho a voto” (CNCom., sala D, 14/9/2005, “Cruccita SA s/concurso preventivo”, fuente: Secretaría Jurisp. de la CNCom.). En Mendoza también se ha resuelto que la exclusión de los familiares mencionados en el art. 45 LCQ se debe a que el legislador considera su voto como complaciente y “fue guiado en esta decisión por la mantención de la paz familiar por encima de los conflictos patrimoniales siendo también cierto que puede plantearse casos excepcionales donde la aplicación de la letra de la ley de un modo lineal conduce a una flagrante injusticia” (Juzg. Conc. y Reg. Mendoza nro. 2, 8/11/2007, “P. A. E. s/concurso preventivo”, Rev. Derecho de Familia, Lexis Nexis, 2008 II, p. 206).

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Sin embargo, alguna doctrina interpreta que en estos casos el voto también puede ser negativo con el fin de perjudicar al fallido (126). La norma puede encontrar fundamento en uno y otro supuesto, pero la solución que tal vez debería adoptarse en una futura reforma es que el crédito por alimentos sea excluido de los efectos del concurso o quiebra (127). En nuestra opinión el hijo adoptivo del concursado también queda incluido en la prohibición, pues tal como se ha dicho “la ley crea un vínculo que se asimila al de sangre, sin que quepa distinguir entre adopción plena y simple” (128). Agregamos que conforme lo dispone el art. 620 la adopción plena o simple confiere el estado de hijo del adoptado. Se ha excluido el crédito por alimentos del hijo menor del concursado cuando esta obligación había sido denunciada como la causa de la cesación de pagos. Ello llevó al tribunal descartar que se tratara de un acreedor complaciente (129).  (126)  Quintana Ferreyra, Francisco, Concursos. Ley 19.551 comentada, anotada y concordada, Astrea, Buenos Aires, 1985, t. 1. p. 579. Un análisis pormenorizado actual del problema lo realiza Gramari, Cintia, “Alimentos en el concurso: legitimación para votar la propuesta de acuerdo”, Derecho de Familia, Rev. Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, mayo/ junio 2008, 2008-II, Lexis Nexis, ps. 215-220; Junyent Bas, Francisco, “El perfil negocial del concordato. Los acreedores no ‘votan’: prestan su conformidad individual”, LL 2007-C-1195. En un fallo de la C2ªCiv. de Primera Circunscripción Judicial de Mendoza resolvió no excluir del cómputo de las mayorías al crédito del hijo menor del concursado y computarlo a los efectos de la homologación del acuerdo, comentado por Roveda, Eduardo G. - Burdeos, Florencia, “Crédito por alimentos y prohibición de votar en el acuerdo preventivo”, DFyP 2009 (diciembre), p. 83; LL Online: AR/DOC/4134/2009.  (127)  Rivera, Julio César, Instituciones de derecho concursal, Rubinzal-Culzzoni, Santa Fe, 2003, p. 201. El autor recuerda que la ley de los Estados Unidos excluye el crédito por alimentos entre parientes de los efectos del acuerdo preventivo.  (128)  Rivera, Julio César - Cáceres, Martín, “Pedido de quiebra...”, cit., LL Online: AR/DOC/2625/2011.  (129)  “Si bien el art. 45 LCQ excluye a los parientes del deudor dentro del cuarto grado de consanguinidad, del cómputo de la mayoría necesaria para la aprobación de la propuesta de acuerdo preventivo, resulta procedente

En cuanto a la extensión a los cesionarios tiene por fin impedir que por medio de una simple cesión de créditos, se burle la prohibición legal. Sin perjuicio de ello se ha planteado si el progenitor que paga los alimentos puede subrogarse en los derechos del menor para reclamar el crédito en el concurso del ex cónyuge, habiéndose inclinado la jurisprudencia por la respuesta positiva, aunque la doctrina ha distinguido las diferencias entre cesión y subrogación (130). Respecto a la prohibición del cómputo del crédito del cónyuge divorciado debe encontrarse disuelto con anterioridad al vencimiento del período de exclusividad (131). El cónyuge separado de bienes para algunos puede votar mientras que otros se inclinan por la negativa, con quienes coincidimos porque el vínculo matrimonial subsiste (132). Durante la vigencia del Cód. Civil se excluyó de la concubina en el cómputo de las mayorías, afirmando que podría ser considerada comprendida in genere en la prohibición de voto del cónyuge, pues si bien en el concubinato no hay vínculo matrimonial ni familiar, la comunidad de vida que supone la unión de hecho con sus caracteres de estabilidad, singularidad y permanencia, pone en duda seriamente la sinceincluir en dicho cómputo el crédito por alimentos debidos al hijo menor del concursado pues, visto que la causa de la cesación de pagos fue el juicio por alimentos, no se da en el caso la finalidad en la cual se sustenta la prohibición consignada en la citada norma, a saber, evitar el fraude mediante un voto complaciente” (C2ªCiv. y Com., Minas, de Paz y Trib. de Mendoza, 30/3/2009, “P., A. E. s/ conc. prev.”, LL Online AR/JUR/4871/2009).  (130)  Rivera, Julio César - Cáceres, Martín, “Pedido de quiebra...”, cit., DFyP 2011 (septiembre), p. 59; LL Online: AR/DOC/2625/2011.  (131)  Marcelo Villoldo y Gabriel Vázquez citan la opinión de la Dra. María Lilia Gómez Alonso de Díaz Cordero quien ha dicho que si el trámite no se inició al insinuarse el acreedor al pasivo concursal, no puede votar. Caso contrario podrá votar (Primeras Jornadas de Derecho Empresario Económico, realizadas en la Universidad Católica Argentina los días 16 y 17 de noviembre de 2006).  (132)  Villoldo y Vázquez citan la opinión de Gómez Alonso de Díaz Cordero en las referidas Jornadas en las cuales agregan que el Dr. José Luis Monti sostuvo que dicho acreedor puede votar.

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Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia

ridad de la pertinente conformidad prestada al acuerdo (133). En nuestra opinión, el conviviente (arts.  509 y ss.), por analogía también queda excluido del asentimiento y del cómputo de la mayoría. Los parientes en segundo grado de afinidad derivada de un matrimonio disuelto, ha generado encontradas opiniones. Para algunos quedan excluidos porque subsiste el impedimento matrimonial respecto a los afines en línea recta en todos los grados (art. 403 inc. c] Cód. Civ. y Com.). En sentido contrario se ha explicado que solo subsiste como impedimento para contraer matrimonio, pero no para supuestos como el presente (134). I.7. Prohibición del familiar para pedir la quiebra No pueden solicitar la quiebra el cónyuge, los ascendientes o descendientes del deudor, ni los cesionarios de sus créditos (art. 81 LCQ). La ley no establece límites en cuanto a los grados de parentesco a contrario de lo que establece el art. 45. Tampoco hace referencia a los parientes por afinidad, pero la doctrina se ha inclinado por incluirlos en la restricción (135). El fundamento de la norma es preservar el orden público familiar a fin de mantener la solidaridad de sus integrantes, célula básica de la sociedad tal como tiene decidido la jurisprudencia (136).  (133)  CNCom., sala D, 14/11/2007, “Farjat, Carlos”, LL 2008-B-182.  (134)  Rivera, Julio César, “Intersecciones...”, cit., p. 166.  (135)  Rouillón, Adolfo A. N., Procedimientos para la declaración de quiebra, Zeus, Rosario, 1982, p. 27.  (136)  CCiv. y Com. San Martín, sala II, 19/8/1982, “C. de V., M. C”, ED 103-642. Si bien en este fallo se rechazó el pedido de extensión de quiebra formulado por la fallida contra su cónyuge, Kemelmajer de Carlucci explica que la deudora sostenía que su estado de cesación de pagos estaba causado por el incumplimiento de su marido en la administración de los bienes por lo que razones jurídicas y de equidad imponían la extensión de los alcances de su quiebra a su esposo. Sostenía que debía colocarse a ambos en un pie de igualdad, decretando aún de oficio, el concurso de su cónyuge en función de los elementos obrantes en la causa. El síndico había adherido al pedido

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Disuelto el vínculo matrimonial por divorcio o nulidad, el excónyuge queda legitimado para solicitar la quiebra sin que deba diferenciarse si el crédito es anterior o posterior, pues el interés que tuvo en mira proteger el legislador se extinguió (137). Pese a la solución que proponemos hay jurisprudencia que admite el pedido de quiebra pero solo en la medida que se trate de créditos posteriores a la disolución del matrimonio (138). Hemos dicho que llama la atención que se prohíba entre cónyuges solicitar la quiebra, cuando por otro lado se admite: • “la denuncia penal por incumplimiento alimentario conforme a las leyes  13.944 y 24.286 (139), y” • “la inclusión en el Registro de Deudores Alimentario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (ley 269), de la Provincia de Buenos Aires (ley  13.074, dec. 340/2004) y en otras provincias, en las cuales se establece que, además de ser incluido en el listado dispone que los organismos públicos “no pueden abrir cuentas corrientes, tarjeta de crédito, otorgar habilitaciones, concesiones, licencias o permisos, ni designar como funcionarios/as”.

y en primera instancia se negó legitimación a ambos. La Cámara si bien confirmó la falta de legitimación de la fallida, hizo lugar al pedido del síndico y declaró la extensión de la quiebra (“Primeras aproximaciones al tema de la insolvencia al régimen de bienes en el matrimonio”, Anales, segunda época, año  XLVI, nro. 39, La Ley, Buenos Aires, 2001, p. 405).  (137)  Rivera, Julio César, “Intersecciones...”, cit., p. 168.  (138)  CNCom., sala C, 11/6/1990, “Ricciardi, Uber”, JA 1990-IV-147, ídem, sala E, 14/8/1992, “Cordone Bonilla, Miguel”, JA del 7/4/1993, nro. 5.823, p. 63.  (139)  “Será reprimido con la pena de uno a seis años de prisión, el que con la finalidad de eludir el cumplimento de sus obligaciones alimentarias, maliciosamente destruyere, inutilizare, dañare, o hiciere desaparecer bienes de su patrimonio o fraudulentamente disminuyere su valor, y de esta manera frustrare, en todo o en parte el cumplimiento de dichas obligaciones. Es decir la reforma introduce la figura de la ‘insolvencia alimentaria fraudulenta’”.

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El tema del pedido de quiebra por parte del pariente ha tenido tratamiento por parte de la jurisprudencia con motivo del crédito de alimentos, tanto cuando el hijo lo solicita con la representación de su otro progenitor, sino también cuando el pedido lo formula el último por haber pagado la obligación. En cuanto a su admisibilidad la jurisprudencia se encuentra dividida. Algunos tribunales han reconocido legitimación la progenitora para solicitar la quiebra directa del padre de sus hijos con el fin que se le reintegraran las erogaciones que efectuó para la manutención de aquellos ante la falta de pago del deudor (140). Pero también hay antecedentes que han declarado la improcedencia del pedido de quiebra deducido por un crédito por alimentos (141). No caben dudas que la ley prohíbe al hijo solicitar la quiebra de su progenitor, lo cual nos parece adecuado al fin que persigue la ley de preservar la unidad familiar. Ello nos parece adecuado si, por ejemplo, se trata de créditos derivados de incumplimientos contractuales, cambiarios o extracontractuales. Pero, en el caso de alimentos interpretamos que el impedimento contraría principios constitucionales y obligaciones legales. Como bien se ha dicho aquí el planteo no radica en la existencia del vínculo sino en la naturaleza del crédito, que el ordenamiento debe reconocerle todos los medios necesarios para hacerlo efectivo (142).

 (140)  ST Corrientes, 15/10/2010, “Gehan, Adolfo Fortunato”, LL Online AR/JUR/68441/2010.  (141)  “El fin último del art. 81 de la ley de quiebras ha sido la protección del orden público familiar, pues la limitación establecida a los hijos para peticionar la quiebra de su padre no resulta irrazonable ni puede juzgarse que repute una manifiesta iniquidad, ya que no se advierte que vulnere derechos y garantías individuales y alimentarios contenidos en la Constitución Nacional y en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos y del Niño, sino que implica un razonable límite al ejercicio de tales derechos con sustento en la protección integral de la familia que también ostenta raigambre constitucional” (CNCom., sala E, 12/12/2006, “M. W. J. M. s/ped. de quiebra por: D. L. J.”, LL Online AR/JUR/9751/2006); íd., sala C, 26/4/2011, “C. R. H. s/ pedido de quiebra (por F. S. N.)”; elDial.com- AA6C96.  (142)  Rivera, Julio César, “Intersecciones...”, cit., p. 168.

I.8. Locación de la vivienda del fallido Otro tema tratado por la ley concursal referido a los efectos de la sentencia de quiebra y la familia del fallido es el contrato de locación destinado a su vivienda. En este caso el contrato es ajeno al concurso (art. 157 inc. 3º LCQ). Por lo tanto, continuará rigiendo conforme a los términos pactados y a lo previsto en el art. 1187 y ss. del Cód. Civ. y Com. Teniendo en cuenta que el contrato es ajeno a la quiebra, el locador in bonis no podrá reclamar los alquileres adeudados antes ni después de la quiebra (art. 157 inc. 3º LC). Esta solución de la ley no nos parece acertada por las transformaciones que tuvo la legislación concursal y por lo es la realidad económica actual. Durante la vigencia de la LCQ el proceso concursal estaba previsto en particular para el comerciante y contenía algunas disposiciones a los concursos civiles. Por ello, la solución que establecía el art. 161 3º, parecía lógica, ya que la locación de la vivienda para el uso del fallido, no tenía relación con la actividad comercial sujeta al desapoderamiento. Pero la reforma de la ley 22.917 unificó definitivamente los procesos concursales comerciales y civiles, pese a lo cual el derogado art. 161 inc. 3º no tuvo modificaciones ni tampoco con la legislación actual. La experiencia tribunalicia actual enseña que han aumentado los procesos concursales de sujetos no dedicados a la actividad comercial y que el alquiler de vivienda en estos casos, en nuestra opinión, no debería ser ajena a los efectos del proceso. Adviértase que según la solución legal, por ejemplo, en el caso de la quiebra de un dependiente, el acreedor por alquileres impagos de la vivienda del fallido, no puede reclamar la verificación de su crédito lo cual no se ajusta a los principios del derecho concursal. En el mismo sentido, prestigiosa doctrina ha dicho que la solución es poco razonable, ya que 279

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el locador no tiene cómo hacer efectivo su crédito por estar desapoderado (143).

trina que en ambas hipótesis el contrato queda excluido de la quiebra (144).

Como el locador no puede participar en el concurso, solo podrá ejercer su derecho al cobro de alquileres por vivienda, sobre bienes no sujetos a desapoderamiento, que es lo mismo que decir que seguramente dirigirá su acción contra el fiador.

Si el contrato de locación tiene destino mixto, comercio y vivienda, el juez de la quiebra deberá resolver conforme las pautas del art. 157 inc. 4º LCQ.

Debemos agregar que como el contrato de locación de vivienda es ajeno al concurso, el fallido podrá pagar los alquileres, pero deberá hacerlo con fondos no sujetos al desapoderamiento, que conforme a lo dispuesto en los arts.  107 y 108 del LC serán muy escasos. Lo expuesto pone de manifiesto que la solución legal no puede ser compartida, ya que impide participar del concurso a los acreedores por alquileres de una vivienda. La disposición que analizamos expresa que debe tratarse de la vivienda del fallido y su familia, pero qué ocurre si solo se produce una sola de las condiciones mencionadas, es decir, que la vivienda solo es ocupada por el deudor o solo por su familia, habiendo opinado la doc-

 (143)  Rivera, Julio César, “Intersecciones...”, cit., p. 175.

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I.9. Cierre La descripción objetiva que creemos haber realizado de las reformas introducidas por la nueva codificación relativa a la materia patrimonial matrimonial y su vinculación con los concursos, demuestra un cambio profundo y un considerable avance sobre el tema que analizamos, superando las desarmonías y decisiones errantes que durante la vigencia del Cód. Civil provocaban muchas incertidumbres. Por su parte, la ley concursal viene reiterando al igual que sus antecesoras reglas insuficientes y desactualizadas cuando uno de los integrantes de la familia o ambos se enfrentan a la insolvencia, proyectándose sus consecuencias sobre el resto de sus integrantes. Por ello, y teniendo en cuenta que ahora contamos con una legislación moderna en materia patrimonial matrimonial acorde con los cambios experimentados en nuestra sociedad, debería propiciarse una reforma de la legislación concursal que en este aspecto ha quedado desactualizada.  (144)  Grispo, Jorge D., Tratado sobre la Ley de Concursos y Quiebras, cit., t. IV, p. 211.

Reparación de los daños causados por la ausencia de filiación Kevin Rother (*) y Lucas Bellotti San Martín (**)

I. Introducción (1) La filiación es uno de esos delicados campos del Derecho de Familia donde el Derecho de Daños ha penetrado como un imperativo de Justicia. Desde un precedente señero dictado en la jurisdicción bonaerense hacia fines de los ochenta a esta parte se ha andado un rico camino jurisprudencial y doctrinario que ha perfilado los reclamos indemnizatorios basados en la falta de emplazamiento en el carácter de hijo. El Cód. Civ. y Com., según intentaremos demostrar seguidamente, en buena medida ha positivizado aquellas cuestiones que constituían capítulos indubitados del gran tema de la reparación por filiación tardía. El ejemplo más claro es el art. 587 que consagra la viabilidad de la acción resarcitoria del hijo por la falta de reconocimiento, con remisión a las normas generales sobre la responsabilidad civil.

su conducta renuente o pasiva para lograr el reconocimiento del hijo con un solo vínculo filial. Los aportes de los jueces y de los estudiosos en esta materia se presentan, entonces, como un aporte indispensable para resolver los casos que la realidad planteó antes del nuevo código y sigue planteando en nuestros días. Al respecto, cabe señalar que este tema se halla en íntima vinculación con cuestiones de corte sociológico a las que el Derecho no puede permanecer ajeno: el descenso de la nupcialidad con la consecuente merma en los emplazamientos filiales presumidos por la ley en razón del matrimonio; la mayor libertad sexual de la que gozan los integrantes de la sociedad actual y el ascenso de técnicas de reproducción humana asistida con capacidad de poner en jaque nuestras intuiciones primeras sobre el instituto filiatorio.

Algunas cuestiones espinosas se mantienen irresueltas desde la ley. Tal el caso de la legitimación activa de la madre para reclamar el daño moral en este delicado escenario o el impacto en la cuantía de la indemnización en razón de

En las líneas que siguen intentaremos presentar un panorama actual de la materia sobre los daños por la filiación extemporánea, haciéndonos cargo de tales debates, aun en vigor y tomando como eje estructurante esa remisión que hace el código a los presupuestos generales de la responsabilidad civil.

(*)  Abogado por la Universidad de Buenos. Especialista en Derecho Constitucional por la Universidad de Salamanca, España. Maestrando en Magistratura y Derecho Judicial por la Universidad Austral. (**)  Abogado por la Universidad de Buenos Aires. Docente de Derecho de Daños y Contratos Civiles y Comerciales en la Facultad de Derecho de la UBA y Derecho Civil en la UCSE. Especialista en Contratos y Daños por la Universidad de Salamanca, España. Maestrando en Derecho Administrativo y Administración Pública UBA.

La ocasión nos pareció oportuna para reflexionar brevemente sobre la prevención del daño en estos casos, a propósito de la función precautoria que el código de 2015 le reconoce a la responsabilidad civil. Allí emergió una vez más la importancia de esa institución tan enraizada en nuestra tradición jurídica como crucial para la defensa de los más vulnerables:

Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia

el Defensor de Incapaces, cuyas facultades en este aspecto aparecen robustecidas en el nuevo cuerpo legal, para beneficio de los niños representados en los términos del art.  103 del Cód. Civ. y Com. II. Daño II.1. Moral Para la enorme mayoría de nuestra doctrina y jurisprudencia una vez probado el obrar antijurídico y el factor de atribución —ya sea culposo o doloso— el daño moral se presume. En este sentido, desde los primeros precedentes que abrieron camino a los daños causados por la ausencia de filiación extramatrimonial se resaltó que el perjuicio debía tenerse por configurado por la sola comisión del hecho antijurídico, toda vez que se trata de una prueba in re ipsa que surge de los hechos mismos (1). En igual rumbo, se ha citado en numerosas oportunidades que el daño moral deviene de la falta de emplazamiento familiar, de la negativa o falta de derecho a la identidad, específicamente configurado por la falta de derecho del uso del nombre, y por la falta de ubicación en una familia determinada. Esto es, el daño moral surgirá generalmente in re ipsa pues el menor sin nombre sufre una verdadera lesión en sus afecciones legítimas (2). En ese mismo tren, se ha dicho que no se requiere una prueba específica del daño, sino que este se presume cuando ha habido una conducta antijurídica, como es el incumplimiento de una obligación legal que se origina en el derecho que tiene el hijo de ser reconocido por su padre, siempre que este tuviese conocimiento de la existencia del mismo, pues en caso contrario no existiría un factor subjetivo de impu-

 (1)  CCiv. y Com. San Isidro, sala 1ª, 13/10/1988, ED 132-477.  (2)  Kemelmajer de Carlucci, Aída, “Responsabilidad civil por la falta de reconocimiento de la paternidad extramatrimonial, en Derecho de daños, parte 1ª, La Roca, Buenos Aires, 1991, p. 674.

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tación y, por lo tanto, tampoco habría responsabilidad civil (3). Asimismo, la Dra. Famá, ha avanzado un paso más al decir que “probado el obrar antijurídico y el factor de atribución de la culpabilidad, el daño moral por la omisión del reconocimiento se presume juris et de jure. Es que la actitud renuente del progenitor y, es más, el saberse el hijo negado por aquel —sea en forma consciente a una mayor edad o en forma inconsciente cuando se trata de niños pequeños— genera necesariamente un sentimiento de dolor y sufrimiento que debe ser resarcido. No es, claro está, la sola circunstancia de haber crecido sin la figura paterna lo que provoca el daño, lo que implicaría una mirada negativa respecto de las familias monoparentales, inaceptable en un ordenamiento constitucional y convencional que se precia de pluralista; es esta ausencia producto de la negativa y el rechazo lo que repercute en la subjetividad de la persona” (4). Por otro lado, merece detenerse unas líneas en la cuestión vinculada con la edad del menor no reconocido. Ello, toda vez que se ha reiterado en jurisprudencia, el argumento que refiere la inexistencia del daño en virtud de la temprana edad de aquel que no fue reconocido. En ese sentido, se ha dicho que el extremo del tiempo transcurrido sin que la menor fuera reconocida “deberá ser merituado a la hora de fijar la indemnización, pero en modo alguno exime de responsabilidad al padre, por cuanto la omisión, aun cuando haya tenido lugar durante los primeros años de vida existió. Justamente, los primeros años de la infancia, son de gran transcendencia para el desarrollo vital de la persona, no pudiéndose afirmar, que la presencia o ausencia del progenitor resulta indiferente, aun cuando la niña haya sido contenida por su madre y la familia materna. Así la jurisprudencia ha considerado los siguientes daños derivados de la falta de reconocimiento paterno: daño a la vida de relación sufrido por  (3)  Jalil, Julián E., “Daños y perjuicios devinientes de la omisión del progenitor de reconocer a su descendencia tempestivamente”, Revista de Derecho de Familia y de las Personas, año IV, nro. 9, octubre 2012, p. 86.  (4)  Juzg. Nac. en lo Civ. nro. 92, 2/7/2019, “G. P. J. y otro c. T. D. s/filiación”.

Kevin Rother y Lucas Bellotti San Martín

llevar el sello de la ilegitimidad; daño por el desamparo producido por la carencia de una figura paterna cierta y responsable, que no puede ser suplido en forma ambivalente por la madre, porque cada uno de los roles guarda una clara autonomía; lesión a los sentimientos de un menor que se siente rechazado por su padre; daño moral futuro cierto derivado del hecho de que la histografía de la vida del menor llevará siempre el sello de la actitud paterna renuente”. Y en ese contexto, confirmo los diez mil pesos otorgados por el juez de grado en concepto de daño moral (5).

Dicha sentencia nos parece razonable. Por ello, como principio, habrá que estar a las circunstancias fácticas de autos, aunque pensamos, que factores como la conciencia de sí del menor, la escolaridad y los cumpleaños, serán cuestiones a tomar en consideración por el justiciable.

En similar rumbo, en un voto de la Cámara de la Provincia de Salta se señaló —al revocar una sentencia de primera instancia en sentido contrario— que “la edad del menor al momento de su emplazamiento en el estado de hijo del Sr. J. A. L. si bien podrá tener alguna incidencia en torno al quantum indemnizatorio, resulta absolutamente inconducente para sustentar la inexistencia de daño como lo sostiene el fallo apelado, pues lo que se indemniza —como lo señala el dictamen fiscal— es el daño que deriva de la omisión de emplazamiento en el estado de hijo por no haber mediado reconocimiento voluntario”. Vale recordar, que el menor fue reconocido mediante sentencia dictada al momento de tener 4 años de edad (6).

II.2. Daño patrimonial

Sin embargo, la situación pareciera ser distinta cuando se trata de un recién nacido de pocos meses. En una resolución del Superior Tribunal de Corrientes, se confirmó el rechazo de la demanda en lo que respecta al daño moral relativo a un recién nacido de 6 meses de edad que no había sido reconocido en forma voluntaria (7).

Sobre el punto, la jurisprudencia ha destacado que corresponde rechazar la reparación del daño material ocasionado al menor que se peticiona en un juicio sobre filiación si no se alegó en forma concreta en qué consistió el daño material, y menos su cuantía, por lo que el ítem debe rechazarse, dejando en claro que el menor podrá requerir a través de un régimen de alimentos, la asistencia material que necesite (9).

 (5)  CFam. Mendoza, 24/11/2015, “F. J, y M. M. por su hija menor F. M. M. E. y su nieta menor F. A. c. N. L. s/filiación”, cita online: AR/JUR/59229/2015, con cita de Medina, Graciela, “Prueba del daño por la falta de reconocimiento del hijo. Visión jurisprudencial”, Revista de Derecho de Daños, nro. 4, “La prueba del daño”, 1999, p. 111.  (6)  CCiv. y Com. de Salta, 1/6/2017, “J. A. J. c. L. J. A. s/ filiación”, cita online: MJ-JU-M-107459-AR | MJJ107459 | MJJ107459).  (7)  ST Corrientes, 24/10/2013, “S., J. S. c. J. C. E. s/ filiación”.

En lo referente al daño psicológico, no caben dudas que serán trascendentes las pruebas periciales. Sin embargo, probado el daño o incapacidad, no existen óbices para su reparación.

Finalmente, cabe advertir que el perjuicio moral puede producirse, aun cuando el no reconociente haya cubierto las necesidades alimenticias del menor no reconocido, ya que el daño es independiente y diferente al material (8).

A diferencia del supuesto del daño moral, en el que para la inmensa mayoría se trata de un supuesto in re ipsa, el material (que comprende al daño emergente, lucro cesante y daño psicológico) debe ser probado. El daño material en relación con el hijo estará dado por las carencias materiales que produjo la falta de padre (Medina). En cuanto al daño material de la madre, es decir, el de la progenitora como legitimada directa por este rubro, podrán ser considerados los gastos de parto y de embarazo que hubieran sido soportados exclusivamente por aquella.

 (8)  De esta forma lo ha resuelto la jurisprudencia, CCom. Bahía Blanca, sala II, 13/92007, “A. L. M. c. A. L. M.”, LLBA 2007-1161.  (9)  CNCiv., sala F, 19/10/1989, “R. E. N. y otro c. M. H. E. s/filiación”, C. 041325.

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Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia

En lo relativo a la pérdida de chance, Medina subraya que para que proceda este rubro debe ser cierto y no meramente conjetural, configurándose por las carencias materiales provocadas por la falta del padre, máxime si la madre tiene escasos recursos, o bien por el hecho que, de haber sido emplazada en el carácter de hija, ello le hubiera permitido acceder a mejores condiciones de vida, educación o evitado padecimientos materiales (10). En igual sentido, agrega Famá que se deberá estar también al nivel de vida del niño, su edad y la situación de sus necesidades. Ello no significa que resulte al monto equivalente por los alimentos que debieran haber sido abonados de haberlo reconocido, ya que, entre nosotros, los alimentos se deben desde que se los reclama (cfr. art. 644 Cód. Proc. Civ. y Com.) y con ello, probablemente sea inferior recurriéndose para su fijación a un criterio de probabilidad o en su caso criterio de equidad (11). A su vez, en un voto de la Cámara de Gualeguaychú se confirmó el rechazo del rubro toda vez que las citas invocadas en las que procedía dicho ítem resarcitorio fueron invocadas dogmáticamente, ya que no resultaban aplicables al caso debatido. En ese sentido, la actividad probatoria de la accionante no apuntó a justificar la admisibilidad del reclamo en concepto de pérdida de chance y no es suficiente para ello haber acompañado la documental, sin explicación alguna ni prueba complementaria de las razones por las cuales solo se inscribió en una carrera en la Universidad de Buenos Aires y únicamente cursó dos años de otra en la Universidad Autónoma de Entre Ríos. Si bien se comparte la corriente que entiende configurada la pérdida de chance en aquellos supuestos en que ha mediado un daño cierto —posibilidad o expec-

 (10)  Medina, Graciela, “Responsabilidad civil por falta o nulidad del reconocimiento del hijo. Reseña jurisprudencial a los diez años de dictado el primer precedente”, JA 1998-III-1171; Famá, María Victoria, “Daños y perjuicios derivados del divorcio y de la filiación”, en Trigo Represas, Félix Á. - Benavente, María L. (dir.), Reparación de daños a la persona, La Ley, Buenos Aires, 2014, t. IV.  (11)  Famá, María Victoria, “Daños y perjuicios...”, cit.

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tativa de obtener un bien material o inmaterial—, no hipotético ni conjetural, entrañando una posibilidad cierta, concreta y actual, debiendo la prueba apuntar a demostrar las mejores posibilidades de las que se vio privada, “...lo indemnizable es la chance misma, en cuanto daño actual valorándosela en sí misma y no en relación al eventual beneficio o ganancia frustrada, por lo que debe ser apreciada judicialmente la mayor o menor probabilidad de convertirse en cierta tal ganancia, correspondiéndose el monto de la indemnización a conceder con el grado de esa probabilidad de ganancia” (12). II.3. Incidencia de la conducta de los progenitores: madre que demora la acción o no es diligente en el proceso Se ha debatido si la conducta de la progenitora que demora la acción o no es diligente en el proceso puede generar un retaceo en la indemnización en favor del hijo no reconocido. Desde los primeros precedentes que condenaron al padre que omitió cumplir con sus deberes, se admitió que existía responsabilidad de la madre fundada en que, como la progenitora está legitimada para promover contra el pretendido padre la acción de reclamación de la filiación paterna de su hijo (arg. art. 254 Cód. Civil). Con ello, si demora la interposición de la acción contribuye a la producción del daño sufrido por el hijo por la carencia de filiación paterna, por lo cual corresponde la disminución del monto indemnizatorio que debe afrontar el padre por la falta de reconocimiento (13). Así, se ha dicho en más de una oportunidad que “[a] los efectos de determinar la indemnización por daño moral en la acción de filiación extramatrimonial, corresponde evaluar el comportamiento de las partes, especialmente el materno, si se dirigió a acelerar y alentar el vínculo paterno-filial, pues la ponderación

 (12)  CCiv. y Com. Gualeguaychú, sala I, 30/11/2017, “A. D. G. c. M. R. A. s/ordinario filiación e indemnización de daños y perjuicios”, cita online: AR/JUR/105417/2017.  (13)  JCCom. nro. 9 de San Isidro, 9/3/1988, ED 128330, sentencia confirmada por la CCiv. y Com. San Isidro, sala I, 13/10/1988, ED 132-477.

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de tal conducta incide en el quantum de la reparación” (14). El Superior Tribunal de Mendoza ha resuelto que la conducta de la madre es una pauta ineludible a tener en cuenta al momento de cuantificar el daño por falta de reconocimiento, pues es decisiva para que el no reconocido por su progenitor pueda ejercer su derecho a conocer su verdadera historia y, además, la madre tiene un verdadero deber jurídico de promover la acción de reclamación de filiación porque es función de los padres la tutela de los derechos personalísimos de sus hijos menores. En consecuencia, para la cuantificación de la indemnización por el daño moral causado por la falta de reconocimiento de la paternidad extramatrimonial debe tenerse en consideración entre otros aspectos: la edad del menor, el plazo transcurrido en la negativa paterna; la actitud del progenitor en el proceso, el daño psicológico producido, la demora materna en iniciar la acción de filiación, la asistencia a la escuela y la situación social de las partes (15). En tal dirección, un voto en disidencia, el Dr. Ferrer redujo la indemnización otorgada de un monto de $60.000 a $40.000 en parte por la demora materna en iniciar la acción de filiación (16). Asimismo, se ha configurado a la demora materna en iniciar la acción de filiación como una suerte de concausa omisiva que debe considerarse para la cuantificación del daño moral ocasionado por la falta de reconocimiento paterno y que para cierta doctrina por la parte que le corresponde a la madre en el daño producido al hijo por su inactividad, podría el menor adulto, previa autorización judicial (art. 285 Cód. Civil), promover una acción autónoma en su contra (17). En la vereda opuesta, la sala K de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil sostuvo que  (14)  CNCiv., sala J, 15/7/2014, “J., M. c. M., C. H. s/ filiación”.  (15)  SC Mendoza, 24/7/2001, “D. R. C. c. A. M. B.”, voto preopinante de la Dra. Kemelmajer de Carlucci.  (16)  CFam. Mendoza, 31/7/2015, “E. N. A. c. S. R. s/ filiación”, cita: MJ-JU-M-93897-AR | MJJ93897 | MJJ93897.  (17)  Ibídem.

“[l]a demora en el accionar del representante legal durante la minoridad no puede configurar atenuante de la responsabilidad del progenitor no reconociente” (18). En esta línea de razonamiento se encuentran Graciela Medina (19) y Adriana Krasnow (20). En esta tesitura, Medina sostiene que no se puede retacear la indemnización debida al hijo por falta de ejercicio de la acción por parte de la madre “ya que la madre no se encuentra legitimada por sí para iniciar una acción de determinación de la paternidad; ella la ejerce en representación del hijo o, en su caso, subrogándose en los derechos del hijo, y como para el hijo la acción es imprescriptible, no vemos por qué se puede atribuir responsabilidad por el no inicio de las acciones tendientes a que el obligado asuma sus deberes” (21). Abonando esta teoría, Solari ha advertido que el retaceo de la indemnización, en definitiva, perjudicaría al niño no reconocido voluntariamente y beneficiando al renuente (22). Resulta menester destacar, el voto de la Dra. Zanichielli que señaló que por razones de orden técnico “si al obrar antijurídico del padre renuente en reconocer a su hijo se le suma inacción culpable o dolosa de la madre, ambos progenitores serían solidariamente responsable del daño causado a su hijo (arg. arts. 1081, 1109 y concs. del Cód. Civil), constituyendo un efecto principal y necesario de la solidaridad pasiva, que el acreedor tenga la facultad para pretender la totalidad de la prestación debida a cualquiera de los codeudores, ya sea en forma conjunta o

 (18)  CNCiv., sala K, 14/6/2013, “O. E., M. y otro c. P., A. O. s/daños y perjuicios - ordinario”.  (19)  Medina, Graciela, Daños en el derecho de familia Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2002.  (20)  Krasnow, Adriana N., Tratado de derecho de familia, La Ley, Buenos Aires, 2015.  (21)  Medina, Graciela, Daños en el derecho de familia, 2ª ed., Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2008, ps. 156-157.  (22)  Solari, Néstor E., “Filiación extramatrimonial deducida contra los sucesores del causante. Cuestiones surgidas en relación a los daños y perjuicios”, comentario al fallo de la CCiv. y Com. Minería San Juan, sala II, 25/10/2005, “N. H. E. c. P. R. M., P. M. S. y S. L. vda. de P.”, LL Gran Cuyo 2006-927-agosto.

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a cada uno de ellos por separado (arg. art. 705 del Cód. Civil). En todo caso, el progenitor demandado que paga el total de la indemnización podrá tener una acción de regreso en contra del otro hasta el límite de su cuota parte en la obligación (art. 716) siempre que se trate un cuasidelito que seguramente es el común de los casos. Es decir, la coparticipación de la madre en la generación del daño en modo alguno puede constituir un atenuante y menos aún una eximente de su responsabilidad (23). El voto concurrente de la Dra. Politino expresó que de existir una corresponsabilidad de la madre, sea por la demora en iniciar la acción o por su reticencia a denunciar el nombre del padre frente a la Asesora de Menores, esto no lleva a retacear el quantum de la indemnización del daño moral ocasionado al hijo. Sin embargo, dejó abierta la posibilidad de que el progenitor demandado, inicie una acción de regreso o reembolso contra aquella. Por nuestra parte, creemos que la cuestión se resuelve teniendo en cuenta el tipo de reproche del que se trate en cada caso. Por lo general, las acciones que se observan son las entabladas por la madre contra el padre no reconociente, por lo que será la responsabilidad de este último la evaluada. En este escenario, la conducta materna solo podrá tener relevancia al momento de analizar el factor de atribución: un ocultamiento deliberado que coloca al progenitor en la imposibilidad de conocer la filiación excluirá la responsabilidad de este. Tampoco consideramos que se trate de un supuesto de solidaridad. En primer lugar, porque esta no se presume y tampoco surge de la obligación (cfr. arts. 927 y 928 Cód. Civ. y Com.). En segundo orden, entendemos que la causa de la obligación sean las mismas. Finalmente, de haberse probado una conducta obstruccionista o dilatoria de la progenitora que sí reconoció al nacido y que ejercía la responsabilidad parental, esto generará un perjuicio diferenciado al niño que podrá ser objeto de resarcimiento por separado.  (23)  Voto mayoritario en “E. N. A. c. S. R. s/filiación, Cámara de Familia de Mendoza”, 31/7/2015, cita: MJ-JUM-93897-AR | MJJ93897 | MJJ93897).

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Desde esta perspectiva, la se ha sostenido que “después de muchos años se inicia el reclamo filiatorio [...] mediante la indemnización queda cubierta la responsabilidad del padre, aunque no se repara totalmente el perjuicio, pues para su reparación integral debería estar demandada también la corresponsable, es decir, la madre” (24). No se observan en los repertorios jurisprudenciales acciones entabladas contra ambos progenitores, las cuales en su caso podrían ser promovidas por el hijo, un tutor especial o el Ministerio Público de Menores e Incapaces. III. Factor de atribución La falta de reconocimiento no es suficiente para generar una indemnización, sino que deben configurarse los demás presupuestos de la responsabilidad civil. En lo atinente al factor de atribución, se trata de un supuesto subjetivo. Es decir, la conducta deberá ser culposa o dolosa. Por ello, compartimos en esencia con el Dr. Zannoni, al decir que dicha responsabilidad subjetiva, con fundamento en la culpa o dolo de quien, sabiendo, o debiendo saber, que es padre, se sustrajo a su deber jurídico (25). En lo tocante a la actitud negligente, se ha dicho que es innegable que quien sospecha haber engendrado un hijo y elude la obligación de reconocerlo, asume una conducta ilícita, culpable o, al menos, negligente y debe responder por los daños causados” (26).

 (24)  CNCiv., sala B, 22/3/2011 “D. H., N. D. c. D. R., E. L. s/filiación”, sumario nro. 21.262 de la Base de Datos de la Secretaría de Jurisprudencia de la Cámara Civil.  (25)  Zannoni, Eduardo, “Responsabilidad civil por el no reconocimiento espontáneo del hijo”, en anotación a fallo CNCiv., sala F, 19/10/1989 “R., E. N. c M., H. E.”, LL 1990-A-3. Idéntica tesitura ha seguido con profusa cita doctrinaria la sala B en lo Civil (CNCiv., sala B, “U., L. c. M., G. J. s/filiación”, voto del 7/6/2019, cita online: AR/JUR/18024/2019.  (26)  Del voto de la mayoría Dres. Álvarez y Daray, CNCiv., sala M, 9/3/2009, “Z., E. B. c. R., R. O. s/filiación”.

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A su vez, se ha argumentado que la viabilidad del resarcimiento “requiere la prueba de que el supuesto padre haya sabido o debido saber de la paternidad que se le atribuye. Dicho de otro modo, no debe prosperar la acción de daños y perjuicios cuando el progenitor ignoraba su paternidad. Su obrar debe ser doloso o, al menos, culposo, para que pueda imputársele una conducta antijurídica, a los fines del reclamo de daños y perjuicios (27). De esta forma, la prueba del conocimiento o el deber de conocer que es el progenitor del menor no reconocido marcará la suerte del pleito. Así, se encuentran precedentes en los que magistrados arriban a soluciones diversas en virtud de diferentes apreciaciones acerca de la prueba relativa a este presupuesto arriban a soluciones encontradas. En un fallo de la Cámara de Dolores, el Magistrado Canale, expuso en su voto en disidencia que al no estar probado que el demandado tuviera conocimiento previo de su paternidad, correspondía rechazar la demanda. Para así decidir, refirió que la demandante únicamente produjo prueba testimonial que había recibido información de “boca de la actora”. En sentido contrario, el voto de la Dra. Dabadie, subrayó que para eximirse de responsabilidad es el accionado quien debe acreditar la falta de culpa cuando se ignore la paternidad. Dicha postura, pareciera que se acerca a un supuesto de culpa presumida. Agregó, a su vez, que “con relación a la carga probatoria en uso de los poderes deberes de los jueces entiendo que en casos como el que me ocupa la misma debe desplazarse a quien no realizó el reconocimiento oportuno”. En igual dirección fue el voto del Dr. Janka quien destacó “que coincido especialmente con el desplazamiento de la carga probatoria hacia quien no ha realizado el reconocimiento oportuno de su hija, pues en este caso concreto es la solución que mejor se compadece con el concepto de paternidad responsable antes referido y —fundamentalmente— por encontrarse  (27)  Solari, Néstor E., “Procedencia del daño moral en un caso de filiación”, LL 2009-F-193.

el progenitor demandado en mejor posición para acreditar el presupuesto de hecho de la defensa que alegó: ignorancia de la existencia de su hija biológica (arts.  34 inc.  5º pto. c, 163 inc. 5º, 375 y 384 Cód. Proc. Civ. y Com.; doctr. art. 1735 Cód. Civ. y Com.; Méndez Costa, María J., Visión jurisprudencial de la filiación, Rubinzal-Culzoni, 1997, p.  176). Es que no puedo soslayar la dificultad que reviste para la accionante acreditar hechos acaecidos con anterioridad a su nacimiento (o inmediatamente posteriores a este), lo que provoca una evidente desigualdad frente a quien necesariamente fue protagonista de los mismos” (28). Otro caso con opiniones encontradas se dio en un reciente precedente de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires en la votación arrojó una mayoría de 4 votos contra 3 (29). El voto preopinante y mayoritario del Dr. Hitters destacó que “el a quo consideró —con base en los elementos obrantes en autos— que no ha quedado fehacientemente acreditado que el señor C. siempre hubiera sabido que era el padre biológico del accionante [...], y que la simple duda no resultaba suficiente para endilgar responsabilidad. Tal razonamiento, aunque tachado de absurdo, no ha recibido un reproche que demuestre error palmario y fundamental”. En sentido contrario, la Dra. Kogan entendió que la conclusión elaborada por la mayoría del tribunal de grado es producto de una absurda valoración de la prueba rendida en autos, toda vez que los testimonios rendidos en autos no dejan lugar a dudas acerca del conocimiento que el demandado tenía de su paternidad. En similar rumbo, el voto del Dr. Lázzari —al que adhirió el Dr. Soria— entendió probado el conocimiento de la paternidad. De lo hasta aquí expuesto se aprecia que la cuestión de la prueba de este factor de atribución subjetivo será transcendental. Por ello, sin perjuicio de la cuestión casuística, la jurispru (28)  CCiv. y Com. Dolores, 21/12/2017, “W. A. R. c. W. J. B. s/daños y perjuicios”.  (29)  SC Buenos Aires, 1/6/2016, “M. R. E. c. C. J. R. s/filiación”.

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dencia ha determinado ciertos parámetros que permiten presumir la culpabilidad del demandado. Entre ellos se ha destacado la actitud que el accionado ha mantenido en el proceso, en especial la falta de contestación de la demanda, su negativa de haber mantenido una relación sentimental y sexual con la madre, su colaboración en la producción de las pruebas y, en especial, la resistencia a someterse a la prueba genética, su conducta obstruccionista en el proceso, entre otras circunstancias (30). IV. Nexo causal La causalidad aparece en nuestro Derecho Civil como ese enlace entre el daño efectivamente sufrido y la conducta del agente a quien se le imputa responsabilidad. El Cód. Civ. y Com. se enrola en la tesis de la causalidad adecuada (art.  1726), por lo que para lograr esa imputación será necesario formular ex post facto un juicio de probabilidad en virtud del cual, el operador deberá establecer si cierta condición produce habitualmente una consecuencia determinada. En caso afirmativo, se interpretará que tal condición es causa del resultado (31). Es en un todo acorde a las máximas de la experiencia que la omisión en el reconocimiento filial tiene virtualidad para generar, al menos, daño en el querer, sentir o entender de una persona. Sobre este aserto, opera la presunción de daño moral a la que ya nos hemos referido en el apartado II de esta colaboración. También genera interés el estudio de este presupuesto el hecho de que su fractura operará como una eximente total o parcial de la responsabilidad del sindicado como responsable. Para lograrlo, este último deberá acreditar la existencia de alguno de los supuestos de “causa ajena” que en nuestro código aparecen recogidos en los arts. 1729 a 1731. Parece difícil imaginar la posibilidad de que pueda esgrimirse el hecho del damnificado  (30)  Cfr. voto de la Dra. Famá, JNCiv. nro. 92, 2/7/2019.  (31)  Wierzba, Sandra - Meza, Jorge - Boragina, Juan, Derecho de daños, Hammurabi, Buenos Aires, 2017.

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para evadir el deber de responder. Corresponde recordar, en primer lugar, que el reconocimiento constituye un acto unilateral, es decir, no requiere del concurso de la voluntad del reconocido para surtir efectos. Por lo que para que la hipótesis prevista por el art. 1729 del Cód. Civ. y Com. pudiera observarse en la práctica sería necesario, por caso, acreditar que el hijo desplegó una actividad que colocó al progenitor en una situación de error o temor invencibles apreciados según las particularidades de persona, tiempo y lugar. En cuanto al caso fortuito y la fuerza mayor (art. 1730 del Cód. Civ. y Com.) pensamos, junto con Medina (32), en supuestos de calamidades o guerra que impidieran al progenitor tomar conocimiento del embarazo o del ulterior nacimiento del hijo suyo. Coincidimos con la autora en que se trata de escenarios cada vez menos probables a la luz de los avances tecnológicos de nuestro tiempo. Menos improbable resulta la concurrencia del hecho de un tercero, eximente prevista por el art. 1731 del Cód. Civ. y Com. Tales los casos en los que la progenitora esconde el embarazo a su par y este último no se encontraba en condiciones de vencer su ignorancia, aun aplicando la diligencia debida. Como se ve, la cuestión guarda estrecha vinculación con el factor de atribución, dado que en supuestos como el señalado también se encontrarán ausentes la culpa o el dolo de quien omitió el reconocimiento. Remitimos, por lo demás, al apartado III de este artículo. V. Antijuridicidad La antijuridicidad en nuestro Código se define por la negativa: es la ausencia de una permisión del ordenamiento jurídico para generar algún daño, ya sea por acción o por omisión (art. 1717 Cód. Civ. y Com.). Si bien contamos ahora con una cláusula que admite expresamente el reclamo resarcitorio por la falta de reconocimiento filial (art. 587 del Cód. Civ. y Com.), lo cierto es que este tipo de  (32)  Medina, Graciela, Daños en el derecho de familia, cit.

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acciones ya eran pacíficamente admitidas en la doctrina y en la jurisprudencia con base en el derecho a la identidad del niño, que cuenta con tutela convencional (arts. 7º y 8º de CDNNA). Al respecto, Lorenzetti (33) ha señalado el énfasis que la nueva codificación realiza en la protección de los derechos personalísimos en general y en la preservación de la identidad en particular. El carácter voluntario que preside al reconocimiento paterno no borra la antijuridicidad de su omisión, cuestión en la que existe generalizado consenso doctrinario (34) y fue advertida ya por el primer fallo que, en nuestro país, hizo lugar a la clase de indemnización que aquí se estudia (35). Por nuestra parte, agregamos que el reconocimiento necesario del deber de reparar estos menoscabos aparece como uno de los varios límites que el orden público impone a la autonomía de la voluntad en las relaciones jurídico— familiares, pese al notorio crecimiento que aquella ha logrado en nuestro Derecho de Familia. Finalmente, si bien el art.  587 del Cód. Civ. y Com. al que ya hemos aludido consagra solamente la vía resarcitoria a favor del hijo que no ha sido reconocido por el padre, sostenemos que ello no excluye la viabilidad del reclamo indemnizatorio en otros supuestos, como el del falso emplazamiento paterno.

 (33)  Lorenzetti, Ricardo L., Código Civil y Comercial comentado, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, t. III.  (3 4)  Bi da rt C a m p os, G er m á n, “Pater n idad extramatrimonial no reconocida voluntariamente e indemnización por daño moral al hijo. Aspecto constitucional”, ED 128-331; Medina, Graciela, Daños en el derecho de familia, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2002, p. 122; Zannoni, Eduardo A., “Responsabilidad civil por el no reconocimiento espontáneo del hijo”, LL 1990-A3; Kemelmajer de Carlucci, Aída, “Responsabilidad civil por falta de reconocimiento de la paternidad extramatrimonial (su diferencia con la acción con finalidad de subsidio del derecho francés)”, en Trigo Represas, Félix A. - Stiglitz, Rubén S. (dirs.), Derecho de daños, 1ª parte, La Rocca, Buenos Aires, 2000, ps. 666 y ss., entre muchos otros.  (35)  Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial nro. 9 de San Isidro, 25/3/1988, ED 128-333.

Como ya hemos sostenido en otro lugar (36), no son necesarias habilitaciones normativas expresas para reclamar reparaciones por cada clase de daños, pues la atipicidad de la antijuridicidad tal como es comprendida por la doctrina contemporánea en materia de responsabilidad civil torna superfluas tales permisiones. Ello, claro está, sin perjuicio de que el legislador pueda enfatizar la viabilidad de ciertos reclamos, como ocurre con el supuesto ahora comentado. Al respecto, María Victoria Famá ha señalado que con el art. 587 del Cód. Civ. y Com. se ha intentado normativizar un supuesto que en la práctica jurisprudencial y doctrinaria no generaba discusiones. VI. Aspectos procesales VI.1. Legitimación En cuanto a la legitimación, el art.  587 del Cód. Civ. y Com., ya citado, estatuye la del hijo por falta de establecimiento del vínculo filial. Como se dijera, constituye el supuesto más pacífico en doctrina y jurisprudencia y no excluye otros posibles escenarios dañosos como ocurre con los casos de falsos emplazamientos filiales o de ocultamiento del nacimiento de un hijo a quien es su padre biológico. Más polémica y discutida en nuestros días resulta la cuestión en torno a la legitimación del progenitor que sí reconoció al hijo oportunamente o quedó emplazado en carácter de tal (generalmente la madre) para reclamarle al otro la reparación del daño moral por la filiación tardía. Quienes se enrolan en la postura negativa afirman que en estos casos la madre no es sino una damnificada indirecta, que padece un dolor reflejo del que atraviesa el hijo que no fue emplazado oportunamente como descendiente del otro progenitor.

 (36)  Rother, Kevin - Bellotti San Martín, Lucas - Tomas, Lucas, “Reparación del daño causado por el incumplimiento del deber de fidelidad. ¿un código para Funes, el memorioso y el rey del Asteroide 325?”, Revista de Derecho de Familia y de las Personas, La Ley, agosto de 2018. Cita online AR/DOC/907/2018.

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Si se acepta esa premisa, aparece como correcta la denegación del reclamo resarcitorio por daño moral dado que el código limita la legitimación activa en estos casos al damnificado directo, excepto en los supuestos de muerte o gran incapacidad (art.  1141 del Cód. Civ. y Com.). En este sentido se ha afirmado que “el único legitimado activamente para reclamar daños y perjuicios por el no reconocimiento de la filiación, es el propio hijo, por cuanto se trata de una acción de índole personalísima. Lo contrario llevaría a admitir la procedencia del daño moral en infinidad de situaciones que no están expresamente contempladas por el derecho vigente” (37). Pero a nuestro modo de ver, y según una corriente jurisprudencial que viene en ascenso, no se trata en estos casos de un daño indirectamente sufrido por la progenitora, sino de los pesares que debe atravesar por el hecho de transitar en soledad el embarazo y el ejercicio del rol materno frente al completo desdén o inercia de quien sabía o debía saber de su deber de colaboración para la crianza y formación del niño. Es decir, la postura que analiza el menoscabo materno desde la óptica del sufrimiento del niño ignora que la progenitora tiene en estos casos un sufrimiento extrapatrimonial específico y diferenciado, emergente de la falta de colaboración paterna en tareas tan arduas como las que supone la formación de un hijo o en una etapa vital tan delicada y compleja como el estado de gravidez. Así lo ha sostenido durante la vigencia del código anterior el Tribunal Superior de Justicia de Corrientes (38) con dos muy fundados votos de los Dres. Semhan y Niz. El segundo de los ministros mencionados sostuvo, con respecto al tema ahora en estudio, que “el agravio está dado por el hecho comprobado que [la actora] tuvo que llevar adelante el embarazo sola y los primeros meses de atención de la menor [...] sin la compañía de aquel con quién, según los  (37)  CNCiv., sala L, 10/11/1997, “S. F., M. N. c. G. L., C. M. A. s/ordinario”.  (38)  ST Corrientes, 24/10/2013, “S., J. S. c. J. C. E. s/ filiación”.

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propios dichos del demandado (fs. 34 vta.), tuvo una relación sentimental de pareja”. Con el nuevo código en vigor, la Sala L de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil también tuvo oportunidad de resolver un caso en el que se cuestionó la legitimación activa de la madre para el reclamo de reparación del daño moral por falta de reconocimiento oportuno del hijo. El fallo, por mayoría, hizo lugar al pedido haciendo particular hincapié en la sobrecarga emocional, de tareas y angustias que razonablemente supone para una mujer asumir por sí sola todas las tareas de crianza de un niño en virtud de la abdicación del rol parental por parte del padre (39). Desde lo doctrinal, coinciden con esta postura favorable a la pretensión resarcitoria materna Graciela Medina  (40), Carlos Parellada (41) y Basset (42). VI.2. Prescripción En cuanto a la prescripción, de conformidad con lo previsto por el art.  2561 del Cód. Civ. y Com. el plazo máximo para entablar el reclamo resarcitorio en estos casos es de tres años. El cómputo del plazo comienza a correr desde que se produce el reconocimiento, ya sea de manera voluntaria o por resolución judicial; aunque ello no impide ejercer simultáneamente las dos acciones (43). En este caso el progreso de la acción de reclamación de estado hará nacer la posibilidad de que prospere la resarcitoria.

 (39)  CNCiv., sala L, 26/10/2016, “C. R. E. y otro c. C. F. A. s/filiación”.  (40)  Medina, Graciela, Daños en el derecho de familia, cit.  (41)  Parellada, Carlos A., “¿Daños sufridos por la madre por la falta de reconocimiento de su hijo u ofensas a la dignidad de la mujer abandonada?”, Revista de Derecho de Familia. Revista interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, Abeledo-Perrot, 2017-III, ps. 9 a 16.  (42)  Basset, Ursula C., en Alterini, Jorge H., Código Civil y Comercial comentado. Tratado exegético, 2ª ed., La Ley, 2016, t. III.  (43)  CNCiv., sala E, 12/5/1998, “M., M. del C. y otro c. M., V. s/daños y perjuicios”.

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La razón de que el plazo comience a correr con el emplazamiento del hijo no reconocido oportunamente es que, previo a ello, este no tiene legitimación activa para formular el reclamo (44) al tiempo que el daño que puede esgrimir es en ese estadio meramente hipotético o eventual. VII. Prevención del daño Sabido es que la nueva codificación incorpora también la función preventiva de la responsabilidad civil en sus arts. 1710 y ss. Los emplazamientos impuestos o presumidos por la ley en razón de conductas o hechos que, conforme el curso ordinario de las cosas, tienen como correlato esperable la paternidad o la maternidad aparecen como dispositivos ordenados a ese fin preventivo del que hablamos. Es el establecimiento de la maternidad en razón del parto es la más visible y enérgica de estas soluciones que lleva a que los casos de falta de filiación materna sean prácticamente inexistentes en los repertorios de jurisprudencia. Esta solución fue introducida ya al código de Vélez con la aprobación de la ley 24.540, que reformó el art. 242 de aquella norma. En la exposición de motivos del proyecto los legisladores destacaron la importancia de introducir pautas legales de este tenor para asegurar la identidad del recién nacido así como su vínculo familiar y protegerlo de la sustitución fraudulenta o culpable o del tráfico de personas. En la nueva codificación el emplazamiento materno en razón del parto está previsto en el art. 565. Se aclara que rige para los casos de filiación por naturaleza, lo cual es indudable, aunque la eliminación de la regulación del emplazamiento materno en los supuestos de gestación por sustitución, contenida en el anteproyecto, hace que tal aclaración se presente como superflua si se la lee juntamente con el art. 562 del mismo código. Se ha señalado que la nueva codificación ha eliminado la posibilidad del reconocimiento

 (44)  CNCiv., sala M, 4/5/2001, “R., A. M. c. LL. de M., E s/filiación”.

materno, lo cual podría generar algunas complejidades en casos de alumbramientos que tienen lugar en condiciones muy vulnerables o precarias. Si bien la omisión se sortea con la remisión a las normas locales coincidimos con la doctrina que ha anotado que ello genera una multiplicidad de respuestas jurídicas (45) lo que en buena medida atenta contra el fin preventivo del que aquí estamos hablando. En cuanto al restante vínculo filial, el art. 583 del Cód. Civ. y Com. determina que cuando este faltase se activa una respuesta estatal administrativa-judicial que tiene también indudable vocación preventiva. El funcionario del Registro Civil debe convocar a la progenitora e imponerla de sus deberes y de los derechos del nacido con miras al establecimiento de la identidad de este último. Cumplido con ello, las actuaciones se remiten al Ministerio Público (Defensor o Asesor de Menores e Incapaces, según la denominación de cada jurisdicción). Allí la madre debe ser instada a informar sobre los datos del otro progenitor probable, bajo juramento de decir verdad y advertida de las consecuencias de una declaración falsa. La citación a la madre por parte del Ministerio Público y su deber de declarar bajo promesa de decir verdad y apercibimiento de ley, son incorporaciones novedosas de la nueva codificación. Si bien resulta evidente que durante la vigencia del art.  255 del Cód. Civil dicha convocatoria resultaba indispensable para cumplir el deber legalmente impuesto a dicho órgano constitucional, la omisión por parte del legislador fue en su momento intencional. Al respecto recuerda Borda, con cita de Bossert y Zanonni, que los legisladores de la Rúa y Martiarena formularon oposición a que se incluyera en el derogado Cód. Civil el deber materno de comparecer ante el Ministerio Público, fundada en razones de intimidad de la progenitora (46). Se advierte en este apartado de la nueva norma hasta qué punto es deber de ambos pro (45)  Basset, Ursula C., en Alterini, Jorge H., Código Civil y Comercial comentado, cit.  (46)  Borda, Guillermo A., Tratado de derecho civil. Familia, La Ley, Buenos Aires, 2013, t. II.

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genitores asegurar en estos supuestos el doble vínculo filial: si bien es evidente que la obligación primaria de reconocimiento recae en quien no queda emplazado por el parto, aparece en la norma un deber calificado del otro progenitor en colaborar con su identificación. También cabe reconocer como un acierto en materia de prevención del daño la redacción del artículo en cuanto a la actuación del Ministerio Público en estos casos. La fórmula ahora es categórica y se aclara que la remisión de las actuaciones administrativas se hace “para la promoción de la acción judicial”, lo cual avienta cualquier duda sobre la legitimación del Ministerio Público de Menores e Incapaces para instar la acción, aun cuando la progenitora manifieste oposición. Esta última posibilidad era rechazada por autores de la talla de Zanonni y Méndez Costa durante la vigencia del código derogado, e incluso se afirmaba que la voluntad materna de lograr el emplazamiento filial restante debía mantenerse hasta el dictado de la sentencia, bastando su mero desistimiento para poner fin a la acción respectiva (47). VIII. Conclusiones Con lo dicho hasta aquí esperamos haber brindado al lector un panorama actualizado sobre el modo en que se plantean y resuelven las pretensiones resarcitorias por la filiación tardía. Hemos explorado en conjunto las tendencias jurisprudenciales más actuales que llevan a presumir (incluso para algunos sectores sin admitir prueba en contrario) la existencia del daño moral con la sola corroboración del obrar antijurídico y culpable. También hemos señalado el tratamiento distinto que recibe el daño patrimonial en estos casos, que sí re quiere comprobación y no se orienta a suplir la pensión alimentaria no perciba mientras duró la conducta omisiva del no reconociente. Sobre la conducta del progenitor sí emplazado en tal carácter que demora o es renuente a entablar la acción de filiación hemos dicho que  (47)  Ver por ambos Borda, Guillermo A., Tratado de derecho civil. Familia, cit.

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ella no se proyecta sobre el daño que corresponde resarcir al que incumplió con los deberes que la procreación le imponía. En todo caso, si hubo una conducta obstruccionista o dilatoria de quien ejercía la responsabilidad parental, esto generará un perjuicio diferenciado al niño que podrá ser objeto de resarcimiento por separado. Aunque no existen mayores polémicas en torno al factor de atribución de carácter subjetivo, la culpa de quien no efectúa el reconocimiento ha sido juzgada según estándares diversos. Tal como hemos dicho, nos parece que se requiere cuanto menos una posibilidad razonable de que el progenitor haya podido suponer que el gestado es hijo suyo, ya sea por comunicaciones de la gestante, por la frecuencia en las relaciones sexuales mantenidas en la época correspondiente a la concepción o cualquier otro elemento de similar tenor. Frente a la duda, el hecho de no activar las diligencias para despejar cualquier incerteza ya hace nacer la culpa del no reconociente. El nexo causal como elemento del daño guarda aquí mayor relevancia práctica y teórica en la medida que su ruptura puede operar como una defensa válida del emplazado. Los supuestos donde una alegación de este tenor reuniría la seriedad suficiente como para enervar el reclamo resarcitorio son, de todos modos y como vimos, hipótesis cada vez menos probables. La antijuricidad se explica en nuestros días mejor desde la perspectiva convencional: hay un agravio al derecho a la identidad estática del niño si este no es emplazado inmediatamente en la díada biológica a la que pertenece (arts. 7º y 8º de la CDNNA). En cuanto a otros aspectos todavía en debate, hemos tomado postura convencida respecto de la legitimación del padre que sí reconoció o quedó emplazado en término para reclamarle la reparación del daño moral a quien no lo hizo. Sostuvimos que en estos supuestos el primero sufre un perjuicio distinto del padecido por el hijo no emplazado, vinculado fundamentalmente a la falta de colaboración en la ardua tarea que supone el embarazo y la crianza de la progenie.

Kevin Rother y Lucas Bellotti San Martín

También en línea con jurisprudencia pacífica en la materia hemos señalado que el plazo de prescripción en estos casos comienza a correr con el reconocimiento voluntario tardío o con la sentencia del juicio de filiación. El nuevo código ha fijado en tres años el plazo dentro del cual el reclamo debe ser entablado. Por último, hemos celebrado la redacción del actual art. 583 que supera con creces la técnica de su antecedente inmediato en el código de Vélez (el viejo art. 255) en la medida que radicaliza el deber de colaboración materna con miras al establecimiento del vínculo filiatorio faltante y avienta cualquier duda sobre la legitimación del Defensor de Incapaces para entablar la acción de filiación, aun frente a la oposición materna. Como hemos dicho al inicio, se advierte en la codificación más una positivización de criterios jurisprudenciales indubitados que innovaciones al respecto. La excepción viene dada por el ya mencionado art. 583 Cód. Civ. y Com. que aportó una solución en verdad valiosa, aun

pese a la muy calificada doctrina que opinaba en sentido diverso. Por lo que una vez más aquí las virtudes de la judicatura están llamadas a jugar un papel trascendente. La comprensión empática de los pesares sufridos por quien no es reconocido oportunamente, o por quien es dejado a solas en las horas difíciles de la gravidez, el parto y la crianza se presenta como una idoneidad indispensable en estos casos. Pero el carácter subjetivo del factor de atribución impone sus límites, que prudentemente aplicados dotan al sistema de cierta razonabilidad y equilibrio de los que no puede abdicarse. Una vez más, las respuestas habrá que irlas a buscarlas a la equidad que, tal como recuerda el Código Iberoamericano de Ética Judicial, consiste en la resolución de los casos sin transgredir el derecho vigente, pero teniendo en cuenta sus peculiaridades y desde una perspectiva coherente con los valores que inspiran a todo el ordenamiento.

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Derecho comparado

Régimen de separación de bienes y valoración del trabajo para la casa en el Código Civil español ¿Necesidad de una reforma en el sistema argentino? (*) María del Rocío Casal (**)

I. Introducción La incorporación del régimen de separación de bienes en el Cód. Civ. y Com. de la Nación ha sido una de las grandes novedades de la reforma que ha tenido el régimen patrimonial del matrimonio en los últimos años (1). El régimen de separación de bienes se caracteriza por el hecho de que cada cónyuge tiene sus propios bienes y su propio patrimonio —incluidos los bienes adquiridos antes y después de la celebración del matrimonio—, no existiendo una masa común, ni la idea de comunidad. Es decir, cada consorte conserva la libre gestión y disposición de sus bienes, como así también, de los ingresos o rendimientos que obtenga. Sin embargo, resulta casi impensable hablar de un régimen de absoluta separación de bienes en el derecho de familia, ya que las propias

(*)  Investigación del régimen de separación de bienes y la protección de la familia realizada para el Instituto de Derecho Comparado de la Universidad Complutense (Madrid, España - 2010). (**)  Abogada por la Universidad Austral. Máster en Matrimonio y Familia por la Universidad de Navarra.  (1)  Ver Basset, Ursula C., “Las tres puertas de ingreso al régimen de separación de bienes”, publicado en www.informacionlegal.com.ar, cita online AR/ DOC/4284/2015.

características del matrimonio hacen que este régimen tenga ciertas particularidades. De este modo, este sistema económico suele plantear algunos interrogantes: ¿Cómo conjugarlo con la comunidad de vida que forman los esposos?; ¿De qué manera se protege la familia con un régimen de separación entre los bienes de los cónyuges?; ¿Qué sucede con el contrayente que ha dedicado su vida al cuidado del hogar y la familia?; ¿Cómo se soportan las cargas del matrimonio?; y la vivienda familiar: ¿Pueden existir limitaciones a los actos de disposición en este caso? Por ello, es habitual que se incorporen en el ordenamiento jurídico ciertos principios o normas generales aplicables a todos los regímenes patrimoniales con miras a proteger el interés familiar. Se menciona que estos principios configurarían un estatuto patrimonial básico que impone deberes que surgen del vínculo matrimonial para proteger la familia y el interés de terceros, y que derivan de los principios de cooperación y de solidaridad familiar (2).

 (2)  Lloveras, Nora - Vilela Bonomi, María Victoria, “Regímenes matrimoniales patrimoniales en el Código Civil y Comercial. El régimen de comunidad y el de separación de bienes ¿Tienen algo en común?”, publicado en www.informacionlegal.com.ar, cita online AR/DOC/274/2016.

Cuestiones patrimoniales en el derecho de familia

Así, vemos confirmada esa apreciación en el derecho argentino en los arts.  454 a 462 del Cód. Civ. y Com., donde se regulan varios aspectos importantes del régimen económico del matrimonio: deber de contribución, actos que requieren asentimiento, mandato entre cónyuges, responsabilidad solidaria, y regulación de las cosas muebles no registrables (3). En España, el régimen de separación de bienes es uno de los regímenes patrimoniales más habituales dentro del ordenamiento jurídico. De este modo, se ha demostrado que en aquellas regiones donde se establece como régimen supletorio el de gananciales, se han celebrado mayor cantidad de capitulaciones matrimoniales —adhiriéndose al de separación— que en aquellas comunidades donde el régimen por defecto es el de separación de bienes (4). Las razones por las cuales muchos matrimonios deciden adherirse a este régimen patrimonial no se vinculan estrictamente con la necesidad de proteger el patrimonio y los ingresos frente a una eventual ruptura matrimonial. En muchas ocasiones, responden al interés de proteger la familia y el patrimonio de ambos cónyuges. En este sentido, el régimen de separación de bienes podría ser de gran utilidad en aquellos matrimonios donde uno de los cónyuges, o ambos, tienen una actividad laboral o profesional, que puede estar sometida a graves alteraciones patrimoniales. Otro supuesto donde  (3)  En este sentido, ha adquirido relevancia lo prescripto en el Cód. Civ. y Com. de la Nación en relación al asentimiento de los actos vinculados a la vivienda familiar. Se expresa que el asentimiento se debe otorgar con independencia de que el bien sea ganancial o propio, aún en régimen de separación. Por lo demás, no será necesario que tengan hijos menores o incapaces que vivan en el inmueble, y abarca la disposición de todo tipo de derechos, no solo los reales. Será de difícil aplicación en la práctica la protección de los muebles indispensables para la vivienda, donde también se requiere el asentimiento. Conf.  Cerniello, Romina  I. - Goicoechea, Néstor D., “Aproximación al régimen patrimonial del matrimonio en el Código Civil y Comercial de la Nación”, publicado en www.informacionlegal.com.ar, cita online AR/DOC/1328/2017.  (4)  Albert, Rocío - Biazzi, Rogelio; “Behavioral Law & Economics aplicado: Las default rules y el caso de la elección del régimen económico matrimonial”, publicado en www.informacionlegal.com.ar, cita online AR/ DOC/4125/2017.

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podría ser beneficioso el régimen de separación de bienes se daría en el caso de aquellos matrimonios donde hay un equilibrio entre los patrimonios de los cónyuges, ya sea porque con anterioridad a la celebración del matrimonio poseen bienes —piénsese en los casos de segundas nupcias o viudos que se vuelven a casar—, o porque ambos son profesionales, y desarrollan en condiciones similares su actividad laboral. Asimismo, en caso de que existieran hijos de anterior matrimonio, se podría evaluar la adhesión al régimen de separación de bienes —para proteger los intereses de los hijos—, sin dejar de considerar la situación en la que se encuentra el futuro consorte. Analizando el Cód. Civil español, podemos observar que existen varias disposiciones vinculadas al régimen de separación de bienes que tienden a proteger el interés de la familia. Entre ellas, cabe mencionar: a) La potestad doméstica ordinaria, previendo que cualquiera de los esposos tiene facultades para atender las necesidades de la familia, y hacer frente a gastos indispensables (art. 1319); b) La responsabilidad subsidiaria del cónyuge no contratante cuando se relacione con deudas en ejercicio de la potestad doméstica ordinaria. Se atiende a las especiales características del núcleo familiar, dejando de lado uno de los principios fundamentales del régimen de separación que es que cada consorte responde por las deudas que contrae (art. 1319); c) El consentimiento dual, al exigir para determinados actos jurídicos y con independencia del carácter del bien, el consentimiento de ambos cónyuges. De este modo, se protege —entre otros— la vivienda habitual de la familia con la finalidad de que no quede despojado uno de los cónyuges del hogar conyugal (art. 1320); d) La entrega del ajuar doméstico al cónyuge viudo para que no quede privado de los objetos indispensables para habitar su vivienda (art. 1321); e) El pago de los gastos necesarios del litigio en caso de que un cónyuge tenga un pleito contra el otro o contra terceros —en el supuesto

María del Rocío Casal

de que redunde en beneficio de la familia—, como consecuencia de la solidaridad conyugal (art. 1318); f ) La sujeción de los bienes de los cónyuges al levantamiento de las cargas del matrimonio, previéndose que los esposos contribuirán a las mismas en proporción a sus recursos cuando no hayan pactado algo distinto (art. 1438); g) La valoración del trabajo doméstico como forma de contribuir a las cargas del matrimonio, y previéndose una indemnización al momento de liquidarse este régimen económico. Esta regulación tiende a revalorizar el trabajo en la casa, protegiendo al cónyuge que desinteresadamente se dedica a cuidar de sus hijos y del hogar. Téngase presente que el régimen de sociedad de gananciales no posee una norma de estas características, y que quienes desempeñan las labores domésticas bajo dicho régimen podrían quedar desprotegidos si no hay bienes para dividir (art. 1438); h) La titularidad de un bien por mitades en caso de que no se pueda determinar a quién de los cónyuges pertenece. Se toma en especial consideración la convivencia conyugal, y que en muchas ocasiones no suele haber una estricta separación de los bienes que se adquieren, como, por ejemplo, los muebles (art. 1441); i) La regulación de la administración de los bienes del otro cónyuge, disponiéndose que se aplican las reglas del mandato en estos casos, y no siendo necesaria la rendición de cuentas de aquellos actos que se vinculen con los frutos consumidos que hayan sido destinados a las necesidades familiares (art. 1439). En el presente trabajo, nos abocaremos a desarrollar la regulación prevista en el derecho español para la valoración del trabajo para la casa en el régimen de separación de bienes, que es un tema que ha suscitado un amplio debate doctrinario y jurisprudencial en torno a su aplicación. II. Análisis del art. 1438 del Cód. Civil español El citado precepto establece: “el trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación”.

Esta norma ha sido incorporada mediante la reforma al Cód. Civil efectuada en el año 1981, y presenta tres aspectos que hay que destacar: a) el trabajo para la casa como recurso económico, ya que debe tomarse en consideración al momento de tener en cuenta los ingresos que poseen los cónyuges; b)  como una modalidad de contribuir al sostenimiento de las cargas del matrimonio; c) como una actividad que puede dar derecho a una compensación al momento de extinguirse el régimen de separación de bienes. En el derecho argentino, no existe una norma de similares características a la descripta en el art.  1438 del Cód. Civil español.  En el art.  442 del Cód. Civ. y Com. se menciona como pauta —entre otras— para establecer la compensación económica derivada del divorcio, la dedicación a la familia y crianza y educación de los hijos. Este artículo es similar al art. 97 del Cód. Civil español (5), y como veremos a continuación, son figuras bien distintas, que deben ser correctamente interpretadas. II.1. Fundamento De los Mozos ha criticado la inclusión del párrafo tercero del art. 1438 del Cód. Civil. Entiende que el matrimonio supone una comunidad de vida, y que se basa en una igualdad jurídica entre varón y mujer, pero que no podemos  (5)  Dicho artículo establece: “El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia. A falta de acuerdo de los cónyuges, el Juez, en sentencia, determinará su importe teniendo en cuenta las siguientes circunstancias: 1ª Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges. 2ª La edad y el estado de salud. 3ª La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo. 4ª La dedicación pasada y futura a la familia. 5ª La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge. 6ª La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal. 7ª La pérdida eventual de un derecho de pensión. 8ª El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge. 9ª Cualquier otra circunstancia relevante. En la resolución judicial se fijarán las bases para actualizar la pensión y las garantías para su efectividad”.

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dejar de considerar que existe una desigualdad natural entre los cónyuges, que comporta aficiones distintas y actitudes diferentes. Por tanto, sostiene que la norma está concebida a favor de la mujer, y que el legislador no ha tenido en cuenta que hoy en día el varón realiza ciertas tareas para la casa que tienen el mismo valor (llevar a los niños al colegio, cocinar, etc.). Según el destacado jurista, esta manera de interpretar la realidad implica considerar a uno de los cónyuges más “comunitario” que el otro. Aunque sostiene que la finalidad de la norma era positiva —introducir un elemento comunitario en un régimen de separación que vendría a funcionar como una participación limitada en las ganancias del otro cónyuge— manifiesta que se podría haber articulado de otra manera (6). Por otro lado, Zarraluqui sostiene que el fundamento de la norma es corregir de forma equitativa los posibles desequilibrios que puede determinar el régimen económico de separación de bienes, especialmente para el cónyuge carente de actividad laboral que se ha dedicado al cuidado de la familia (7). En igual sentido, López, Montés y Roca han dicho que la norma del art.  1438 del Cód. Civil pretende paliar el principal defecto expresado contra al régimen de separación: el no hacer participar a ambos cónyuges en las ganancias del matrimonio a las que directa o indirectamente ambos esposos han contribuido (8). La jurisprudencia ha sostenido: “...Esto es, en palabras de la S.A.P. de Córdoba (Secc.  1ª) de 11 de noviembre de 2000, el art.  1438 supone una regla anómala en el régimen de separación, pues, representa una corrección comunitaria impropia de ese régimen, que trata de suavizar la desconsideración que el régimen de separación supone para el cónyuge que se dedica a la casa, puesto que no participa en las ganancias  (6)  De los Mozos, José L., “Análisis del art. 1438 del Cód. Civil”, en Albadejo, Manuel (dir.) Comentarios al Código Civil y compilaciones forale, Edersa, Madrid, 1985, t. XVIII, vol. 3°, arts. 1411 a 1444 - Comentados por José Luis de los Mozos, ps. 375-376.  (7)  Zarraluqui Sánchez - Eznarriaga, Luis, Derecho de familia y de la persona, Bosch, Barcelona, 2007, t. V, “Regímenes económicos matrimoniales”, p. 450.  (8)  López, A. M. - Montés, V. L. - Roca, E., Derecho de familia, 3ª ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, p. 263.

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que el otro tiene con su actividad fuera de casa. Dedicación dice la S.A.P. de Valencia (Secc. 9ª) de 7 de Julio de 2.001, y la falta de ingresos, que priva o limita las posibilidades de obtener unos ingresos económicos que le permitan formar su patrimonio privativo e incluso acceder con posterioridad al mercado de trabajo, contrariamente a lo que le ocurre al otro consorte, que hace suyos exclusivamente, todos los ingresos que obtiene una vez atendida su contribución a las cargas familiares. Esto es ante la asunción de tales obligaciones familiares por uno de los progenitores, el otro consorte, se ve liberado en gran medida de ellas, lo que le permite dedicar un mayor tiempo y esfuerzo a su formación, proyección y desarrollo profesional, que a su vez va a redundar en una mejor situación profesional y mayores ingresos que, en gran proporción va a hacer suyos de forma exclusiva. En esta línea la sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz de 23/9/1999 dice que esta prestación persigue “evitar el enriquecimiento injustificado de uno de los consortes como consecuencia del trabajo no compensado del otro...” (9). Por otro lado, Lasarte manifiesta que al tener las tareas domésticas dos efectos jurídicos —computarse para las cargas del matrimonio, y por otro lado, ser susceptibles de compensación económica—, el art.  1438 sugiere que el trabajo doméstico ha de ser pagado dos veces. Sin embargo, entiende que el sentido de la norma es revalorizar los quehaceres domésticos, y beneficiar a aquel cónyuge que sacrifica su capacidad laboral o profesional a favor de la familia (10). Por último, Rams Albesa y Moreno Martínez sostienen que solamente cuando el cónyuge ha contribuido en exceso a las cargas del matrimonio es merecedor de la compensación prevista en el art.  1438 del Cód. Civil, pero no por el simple hecho de haber contribuido mediante trabajo doméstico. Alegan que el motivo por el cual el legislador ha mencionado el trabajo doméstico y no otras formas de con (9)  Audiencia Provincial de Granada (Sección 3ª), sent.  562/2005 de 20 julio, JUR 2006\143946, extraída de www.westlaw.es.  (10)  Lasarte, Carlos, Derecho de familia. Principios de derecho civil VI, 5ª ed., Marcial Pons, Madrid, 2006, p. 285.

María del Rocío Casal

tribución radica en un intento de despejar las dudas que históricamente se han planteado en relación con el trabajo en la casa como forma de contribuir al sostenimiento de las cargas del matrimonio (11). II.2. Naturaleza jurídica La compensación económica prevista en el art. 1438 del Cód. Civil tiene claramente naturaleza indemnizatoria. De este modo, la SAP 3º Santa Cruz de Tenerife 26/3/2004 (S. nro. 138/2004) ha establecido que “el art.  1438 del Cód. Civil refiere el término compensación debiendo entenderse que se trata de una especie de indemnización para el cónyuge que ha aportado trabajo para el hogar” (12). Conforme lo establece el art.  1438, este tipo de indemnización no se concede en los matrimonios que hayan optado por la sociedad de gananciales o de participación, ya que en estos casos se entiende que cuando se disuelven dichos regímenes el cónyuge que haya trabajado para el hogar tiene su correspondiente compensación con la adjudicación de los bienes comunes o en la participación de las ganancias. Es decir, la finalidad es compensar el especial desempeño en las tareas domésticas, y la importancia de esta labor para el grupo familiar, con el costo de sacrificio personal y profesional que conlleva para el cónyuge que se dedica a la familia.

desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia. A falta de acuerdo de los cónyuges, el Juez, en sentencia, determinará su importe teniendo en cuenta las siguientes circunstancias:... 4. La dedicación pasada y futura a la familia...”. Esta norma tiene su fuente en el derecho francés y alemán. En el ordenamiento alemán, se debe comprobar el estado de necesidad como consecuencia del matrimonio disuelto para que resulte aplicable la pensión compensatoria (13). Según Teresa Marín García de Leonardo, la función de la pensión compensatoria es reducir, en la medida de lo posible, los desequilibrios que engendran la separación o el divorcio de los cónyuges, evitando consecuencias injustas e inoculadoras (14). Es un derecho independiente de las cargas y aportaciones al matrimonio y se concibe como un derecho personal del cónyuge que tiene una desigualdad económica con motivo de la ruptura matrimonial, basado en el deber de asistencia y socorro mutuo.

El art. 97 del Cód. Civil prevé que “El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un

Asimismo, Pérez Alonso ha sostenido: “...La pensión compensatoria del art. 97 del Cód. Civil presenta naturaleza privada y carácter indemnizatorio dirigido a compensar el desequilibrio económico generado respecto de la posición del otro cónyuge con ocasión de separación o divorcio (Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz de 26/2/2002 [PROV 2002, 117593]), siendo el parámetro establecido para su concesión atender a la duración del matrimonio y a la convivencia conyugal, de modo que, a mayor convivencia, procede conceder una mayor cantidad de pensión y cuya supre-

 (11)  Rams Albesa, J. - Moreno Martínez, J. A., El régimen económico del matrimonio (comentarios al Código Civil: especial consideración de la doctrina y jurisprudencia, Dykinson, Madrid, 2005, p. 900.  (12)  Citado por Zarraluqui Sánchez - Eznarriaga, Luis, Derecho de familia y de la persona, cit., t. V, “Regímenes económicos matrimoniales”, p. 451.

 (13)  Reina, Víctor - Martinell, Josep M., Curso de derecho matrimonial, Marcial Pons, Madrid, 1995, p. 701.  (14)  Marín García de Leonardo, Teresa, cap.  XI, “Temporalidad de la pensión compensatoria en la ley 15/2005, de 8 de julio”, en De Verda y Beamonte, José R., Comentarios a la Reforma de Derecho de Familia de 2005, Aranzadi, Navarra, 2006, p. 217.

II.3. Diferencia con la pensión compensatoria Una de las cuestiones que se ha debatido en la doctrina en relación con el art.  1438 del Cód. Civil es la diferencia que existe entre la compensación económica prevista en la citada norma, y la pensión compensatoria dispuesta en el art. 97 del Cód. Civil.

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sión se puede producir por alteración en la fortuna de uno u otro cónyuge por aplicación del art. 101 del Cód. Civil....” (15). El art. 97 y el art. 1438 parten de una premisa similar: la expresión “dedicación a la familia” y el término “trabajo para el hogar”. La diferencia entre ambas figuras radica en que la pensión compensatoria no solo se otorga en consideración a la contribución pasada a la familia, sino tomando en cuenta la futura dedicación a la familia, y se funda en la existencia de un desequilibrio económico de uno de los cónyuges como consecuencia de la ruptura matrimonial. Por lo demás, el art. 97 del Cód. Civil resulta de aplicación en cualquier régimen económico matrimonial, y con independencia de que el cónyuge acreedor de la pensión se haya dedicado o no al trabajo en el hogar. Además, la dedicación a la familia es uno de los tantos elementos que el Juez ponderará para cuantificar el monto de la pensión. En cambio, el precepto del art. 1438 del Cód. Civil requiere que los cónyuges estén adheridos al régimen de separación de bienes, y se establece tomando en consideración la realización del trabajo en la casa (que no es lo mismo que dedicación a la familia) durante la vigencia del régimen. Los criterios expresados anteriormente para distinguir ambas figuras fueron confirmados por la sentencia del 26 de abril del 2017 del Tribunal Supremo sala 1ª en pleno (16).  (15)  Pérez Alonso, María Antonia, “La pensión compensatoria y la pensión de viudedad”, Aranzadi Social, paraf. 21/2009, Aranzadi, Pamplona, 2009, BIB 2009/653, extraído de www.westlaw.es.  (16)  Dicha sentencia estableció: “Es preciso distinguir la compensación del art.  1438 del Cód. Civil, de la pensión compensatoria establecida en el art. 97 del Cód. Civil. Mediante la pensión compensatoria se cuantifica el desequilibrio que tras la separación o divorcio se produce en uno de los cónyuges, valorando la pérdida de oportunidades profesionales y teniendo en cuenta como uno más de los criterios la ‘dedicación pasada y futura a la familia’. Por otro lado, la compensación del art.  1438 del Cód. Civil tiene su base en el trabajo para la casa realizado por uno de los cónyuges, bajo un régimen de separación de bienes, al valorarlo como una contribución al sostenimiento de las cargas familiares. La pensión compensatoria se puede acordar cualquiera que sea el régimen económico matrimonial,

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Por tanto, ambas figuras resultan compatibles conforme a diversas sentencias jurisprudenciales junto con la del Tribunal Supremo (SAP de Zaragoza de 5 de diciembre de 2003 (BDA 2004/89532), la SAP de Almería de 17 de febrero de 2003 (EDJ 2003/10173), la SAP de Madrid 12 de enero 2001 (BDA 2001/102468), SAP de Valencia de 12 de marzo de 2003 (EDJ 2003/27550) (17). De este modo, sería procedente pedir en una misma demanda ambas compensaciones, ya que tienen distintas finalidades. En caso de que se concediera la indemnización del art.  1438, entendemos que funcionaría como una de las circunstancias relevantes a tomar en consideración para la duración y cuantía de la pensión compensatoria —conf.  art.  97. 9—, ya que lo primero que debería evaluarse es la procedencia de la indemnización prevista para el proceso de liquidación del régimen de separación de bienes, que es el art.  1438. Luego de ello, debería ponderarse si existe un desequilibrio patrimonial que justifique la procedencia de la compensación dispuesta en el art. 97, y sopesar los criterios de adjudicación dispuestos en la citada norma. II.4. Requisitos de aplicación Para que sea procedente la compensación prevista en el art. 1438 del Cód. Civil es necesario que concurran los siguientes requisitos:

analizándose el desequilibrio presente y futuro. Por su parte, en base al art. 1438 Cód. Civil, solo puede acordarse en régimen de separación de bienes y se analiza la situación existente durante el matrimonio y hasta el momento de la extinción del régimen de separación de bienes, para determinar el valor del trabajo en el hogar. La pensión compensatoria del art. 97 del Cód. Civil se otorga en consideración a la contribución pasada a la familia, pero también valorando la dedicación futura a los hijos, en su caso, para apreciar la posible existencia de desequilibrio económico. Sin embargo, la compensación del art. 1438 Cód. Civil no se establece en consideración a la dedicación futura a la familia, ni a la situación de desequilibrio, sino solo en función de la pasada dedicación a la familia, vigente el régimen económico de separación y hasta la extinción del mismo”, citado en EDJ 2017/47049.  (17)  Citado por Rams Albesa, J. - Moreno Martínez, J. A., El régimen económico del matrimonio..., cit., p. 902.

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II.4.1. Régimen de separación de bienes y su extinción La compensación económica dispuesta en el art. 1438 del Cód. Civil únicamente resulta aplicable cuando los cónyuges están adheridos al régimen económico de separación de bienes, y se produce su extinción. Cabe aclarar que no es necesario que el matrimonio se disuelva, sino que se extinga el régimen de separación de bienes. Es decir, sería procedente en los casos de: a) sentencia de separación, divorcio o nulidad; b)  otorgamiento de escritura pública de capitulaciones matrimoniales donde se pacte un nuevo régimen económico distinto al de separación; y c)  muerte o declaración de fallecimiento de uno de los cónyuges. II.4.2. El trabajo para la casa Una cuestión a determinar es qué se entiende por trabajo para la casa. Algunos autores piensan que únicamente cabe considerar dentro de este supuesto los quehaceres de la casa (lavar, planchar, cocinar), y otros manifiestan que por trabajo doméstico se deben comprender no solo las tareas que se realizan en la casa, sino todo aquello que se realiza para atender a las necesidades de la familia. Así, sostiene Albadejo que “...Por trabajo para la casa no debe ser entendida solo la pura actividad material encaminada a satisfacer las necesidades de mantenimiento alimenticio (como ir a hacer las compras al supermercado o cocinar), de arreglo del hogar (como limpiar, hacer las camas, ordenar los enseres), de atención a los componentes del grupo (como cuidar de los hijos, asearlos, etc.), y así otras ocupaciones posibles, si son desempeñadas por un esposo. Diferentemente, debe estimarse que también es trabajo para la casa la labor de dirección de la misma cuando de verdad ocupa (lo que ciertamente no consiste en dar órdenes)...” (18). Coincidimos con la opinión de la mayoría de la doctrina que se adhiere a lo manifestado por  (18)  Citado por los Mozos, José Luis, “Análisis del art. 1438 del Cód. Civil, nota al pie nro. 26 en Albadejo, Manuel (dir.), Comentarios al Código Civil y compilaciones forales, cit., t. XVIII, vol. 3°, arts. 1411 a 1444 - Comentados por José Luis de los Mozos”, p. 377.

Albadejo, ya que no resultaría justo y equitativo equiparar las tareas para la casa a la labor de una empleada doméstica, y limitar de este modo, la aplicación del art. 1438 del Cód. Civil. II.4.3. ¿Cómo debe ser la dedicación al hogar? En este punto, seguiremos el exhaustivo análisis realizado por Zarraluqui, que se ha planteado diversos supuestos. II.4.3.1. Plena y exclusiva Algún sector de la doctrina y la jurisprudencia considera que la dedicación al hogar debe ser exclusiva y plena, es decir, debe ser la única ocupación del cónyuge que pretende hacer valer la compensación dispuesta en el art.  1438 del Cód. Civil. La audiencia provincial de Valencia ha expresado: “...Con respecto al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Sra. Alicia, que gira en torno a la denegada compensación económica prevista en el art. 1438 del Cód. Civil, hemos de significar que la finalidad de dicha compensación no es otra que la de paliar, en lo posible, el principal inconveniente que presenta el régimen de separación de bienes con respecto del cónyuge que, después de dedicarse plenamente a la atención de la casa, no participa de las ganancias que el otro obtiene con su actividad fuera del hogar. Como dijimos en la sentencia de esta Sala dictada el 15 de septiembre de 2005 ‘la prestación económica a que se refiere el art. 1438 del Cód. Civil tiene su fundamento en una previa contribución en especie al levantamiento de las cargas familiares, específicamente reguladas en el régimen económico de separación de bienes, que parece destinada a corregir de forma equitativa los posibles desequilibrios que puede determinar este régimen económico especialmente para el cónyuge carente de actividad laboral que ha centrado su dedicación en el cuidado de los hijos y del hogar familiar, estimando esta aportación pasada como una prestación susceptible de cuantificación económica que ostenta un valor estimable al tiempo de proceder a la liquidación del régimen económico de separación’. Por su parte, en la sentencia de la AP de Madrid de 17 de abril 2007, que cita las de la AP de Madrid de 1 de febrero de 2006, de la AP de Vizcaya de 16 septiembre 2005, y de la AP de Toledo de 9 de noviembre 303

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de 1999, se señala que “son presupuestos imprescindibles para la aplicación del precitado art.  1438 que haya regido entre los cónyuges el régimen de separación de bienes, y la contribución en especie del cónyuge del acreedor al levantamiento de las cargas familiares, esto es con una atención directa, exclusiva y excluyente, trabajo para la casa, trabajos domésticos, trabajo en el hogar. En suma, la compensación a que se refiere el art. 1438 del Cód. Civil solo es procedente cuando uno de los cónyuges o bien no tuvo actividad laboral durante el matrimonio para dedicarse a las tareas del hogar, o bien abandonó aquella actividad con esa finalidad, esto es, solo es procedente cuando el cónyuge que compromete sus expectativas profesionales al asumir las tareas propias del hogar, y que al extinguirse el régimen de separación se encuentra con que ni pudo participar en las ganancias del otro cónyuge por ser privativas, ni le fueron retribuidas su plena dedicación a las tareas del hogar...” (19). II.4.3.2. Exclusiva y mayoritaria Otros autores sostienen que la compensación económica únicamente sería aplicable si las tareas del hogar son la dedicación —al menos— mayoritaria del cónyuge. La jurisprudencia ha dicho: “...pues ha quedado acreditado, como bien hace constar la Sentencia apelada en su resultancia fáctica que la actora, durante casi 16 años de su vida matrimonial con el demandado bajo el régimen económico de separación de bienes, vino desempeñado, sino de forma total y exclusiva si cuando menos mayoritariamente, el trabajo propio de la casa y dedicación al cuidado y las atenciones del marido y sus dos hijas, soportando en consecuencia en mucha mayor proporción que su esposo, las cargas familiares de carácter no económico. Se cumple con ello el supuesto de hecho al que el art. 1438 del Cód. Civil anuda el derecho a una indemnización que lo hace sino de forma automática, sí cuasiautomática, a juzgar por términos taxativos en que se literalmente se expresa ‘dará derecho a obtener una compensación que el juez seña-

 (19)  Audiencia Provincial de Valencia (Sección 10ª), sentencia nro. 692/2008 de 20 de noviembre, JUR 2009/60762, extraída de www.westlaw.es.

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lará, a falta de acuerdo a la extinción del régimen de separación...’” (20). Es decir, lo que debería acreditarse según esta postura es que un cónyuge contribuye con el trabajo para la casa de forma mayoritaria y muy superior al otro cónyuge, con independencia de que realice tareas fuera del hogar. La realización de las tareas fuera de la casa tendrá repercusión para fijar la cuantía de la compensación, pero no bastarían para denegar la indemnización. II.4.3.3. Incompatibilidad relativa con la existencia de servicio doméstico En algunos casos, se ha limitado la aplicación del art. 1438 del Cód. Civil porque el matrimonio contaba con servicio doméstico y, por ende, se entendía que las tareas del hogar no eran realizadas por el cónyuge. De este modo, la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 2ª) ha sostenido: “...En el caso de autos, no existe causa justificadora del reconocimiento de un derecho a la pretendida indemnización, pues el matrimonio ha dispuesto de servicio doméstico más que suficiente tanto en la vivienda habitual como en las segundas residencias, bien sea en el campo bien en la costa, como suele ser habitual en familias de elevado nivel económico. Dª Sara dejó la actividad laboral que, como empleada de la compañía aseguradora Cervantes SA, desempeñaba seis años antes de contraer matrimonio, pues sus recursos económicos no resultaban necesarios, lo que le permitió desarrollar una vida más confortable y apacible, pero no lo hizo para atender en exclusiva al hogar familiar dedicando su tiempo a las tareas domésticas —trabajo para la casa— y exonerando al matrimonio de la carga de pagar a empleadas del hogar. En conclusión, no procede conceder a la Sra. Sara indemnización al amparo del art. 1438 del Cód. Civil, pues con ella no se persigue compensar la dedicación a la familia y al hogar mediante la dirección, supervisión y control del servicio doméstico, sino computar como contribución a las cargas del matrimonio la efectiva realización de las laboriosas tareas domésticas, evitando el des-

 (20)  Audiencia Provincial de Valladolid (Sección 3ª), sentencia nro. 269/2006 de 20 de julio, JUR/2006/239825, extraída de www.westlaw.es.

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embolso económico que la contratación de terceras personas implicaría...” (21).

un restaurante y regentando una tienda de ropa que luego cerró...” (22).

II.4.3.4. Compatible con el trabajo externo del acreedor y la existencia de ayuda doméstica

Asimismo, se ha manifestado: “...En esta línea la sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz de 23/9/1999 dice que esta prestación persigue evitar el enriquecimiento injustificado de uno de los consortes como consecuencia del trabajo no compensado del otro..., aunque también podría decirse que pretende compensar el empobrecimiento que puede afectar al cónyuge que tiene esa especial dedicación al hogar, y ello, hemos de decir, al margen de que también desarrolle actividad profesional fuera de aquel, si en el resto del día, acabada su jornada laboral, es él quien atiende al cuidado del hogar, pues no todo lo que precisa una casa lo realiza el servicio doméstico que pueda tener, ni el personal que realiza este cometido, normalmente, está el día entero, ni todos los días allí, al menos este parece ser el caso aquí enjuiciado. Así, se puede concluir que el trabajo fuera del hogar del solicitante no permite excluirle de esta prestación, ni tampoco que en parte del día contara con personal doméstico que realizara tareas en el hogar, si es él, no el otro cónyuge el que cuida de las otras atenciones que precisa el hogar, y ello en la medida que esa dedicación excluya una mayor dedicación a su actividad profesional y le haya vedado o dificultado la progresión profesional y tener mejores expectativas tanto económicas como profesionales...” (23).

Basándose en el principio de equidad, hay un sector de la jurisprudencia que entiende que es procedente la compensación económica cuando el beneficiario tenga trabajo remunerado, y ayuda externa en el hogar. Así, ha manifestado la Audiencia Provincial de Murcia (Sección 1ª): “...Esta última solución parece más acorde con la ratio del precepto, pues la desigualdad que se trata de corregir no solo se da cuando el acreedor se dedica exclusivamente al hogar, sino también cuando lo hace en mayor medida, de ahí que tengan derecho a la compensación tanto los primeros como los que compatibilizan dicha actividad familiar con otra económica o laboral, e incluso, como destaca la sentencia de la A.P. de Córdoba de 6 de febrero de 2004, aun cuando en esa tarea se auxilie de terceras personas a su servicio, “pues no todo lo que precisa una casa lo realiza el servicio doméstico que pueda tener, ni el personal que realiza este cometido, normalmente, está el día entero, ni todos los días... El examen de lo actuado, especialmente la declaración del hijo mayor, ampliamente sometido a contradicción, revela que la madre se dedicó durante mucho tiempo a la familia. Es cierto que ella no realizaba siempre las tareas más duras, pero ello no es extraño si se tiene en cuenta el nivel económico o status de la familia. Lo esencial es que ella llevaba a su cargo la dirección de la casa y se ocupaba de las necesidades de los hijos las muchas horas al cabo de la semana en que no disponía de servicio doméstico: el hijo expuso cómo era la actora la que les compraba ropa (matizando que habitualmente era la mejor, la más cara), se ocupaba de sus estudios, de hablar con los tutores, de llevarlos al médico, etc. etc. Solo en los últimos años, coincidiendo con que las hijas eran más autónomas, la actora comenzó a realizar actividades económicas, participando como socia en

 (21)  Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 2ª), sentencia nro. 206/2007 de 27 abril, JUR 2008\26441, extraído de www.westlaw.es.

Entendemos que la aplicación del art.  1438 del Cód. Civil no debe limitarse únicamente a la realización de tareas domésticas en el hogar, sino que debe entenderse en un sentido más amplio, valorándose en cada caso la dedicación y empeño a la familia del cónyuge que reclama la indemnización. II.4.4. Contribución al hogar del otro cónyuge Se ha planteado qué sucede en el caso de que ambos cónyuges colaboren en las tareas del hogar, pero de forma desigual.  (22)  Audiencia Provincial de Murcia (Sección 1ª), sentencia nro. 396/2006 de 6 noviembre, JUR 2006\284978, extraído de www.westlaw.es.  (23)  Audiencia Provincial de Córdoba (Sección 1ª), sentencia nro. 450/2002 de 11 de noviembre, AC 2002/1767, extraída de www.westlaw.es.

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Es evidente que si los dos consortes han contribuido de forma semejante a las necesidades familiares, no existirá un derecho a ser compensado por parte de ninguno de ellos. En este sentido, ha expresado la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 5ª): “...Requisito para tener derecho a tal compensación propia del régimen de separación de bienes es que el cónyuge que la pide haya efectivamente aportado su trabajo en el hogar familiar, y que ese trabajo haya sido significativamente más relevante que el aportado por el otro cónyuge, que de esta forma ha dispuesto de todo su tiempo para dedicarse a su actividad profesional o negocial al tener cubiertas todas sus necesidades en el hogar por el trabajo exclusivo de su consorte. Pero si la dedicación de ambos cónyuges a las cargas del matrimonio ha sido similar o pareja, como se trata de una indemnización compensatoria del desequilibrio basado en el trabajo dedicado al hogar familiar, al no haber tal desequilibrio en la actividad desarrollada por cada uno en el hogar desaparecería el fundamento de la compensación porque no habría nada que compensar. En definitiva, la compensación que establece el art. 1438 requiere que el régimen económico que rige el matrimonio sea el de separación de bienes y que el trabajo que de forma exclusiva o mayoritaria realiza uno de los cónyuges sea el de atender a las necesidades propias de la familia y del hogar, trabajo que en el seno de las relaciones familiares no se retribuye, contrariamente a lo que le ocurre al otro consorte, que hace suyos exclusivamente todos los ingresos que obtiene una vez atendida su contribución a las cargas familiares, como determina el art. 1437 del Cód. Civil, al indicar que en el régimen de separación cada cónyuge hace suyos los bienes que adquiere durante el matrimonio por cualquier título...” (24). II.4.5. ¿Es necesario acreditar la desigualdad económica? Se ha debatido si es necesario acreditar la desigualdad económica de los cónyuges para que sea procedente la indemnización del art. 1438. En este sentido, cabe mencionar que  (24)  Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 5ª), sentencia del 17/3/2004, AC2004\382, extraída de www. westlaw.es.

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la mayoría de la doctrina sostiene que no sería razonable exigir esta circunstancia, ya que la citada norma nada establece al respecto. El derecho a la indemnización nace casi automáticamente cuando se comprueba la extinción del régimen de separación de bienes, y el trabajo para la casa de uno de los cónyuges. No supedita dicha concesión a demostrar ningún otro requisito. De hecho, la norma dice “el trabajo para la casa dará derecho a una compensación”; no prevé “el trabajo para la casa podrá dar lugar a una compensación”. Por lo tanto, desestimamos la exigencia de demostrar la desigualdad patrimonial para que sea procedente la indemnización. II.5. Determinación El art. 1438 del Cód. Civil establece como primera opción que los cónyuges pueden determinar por medio de un acuerdo la compensación económica. Así, podrán prever a través de capitulaciones matrimoniales o convenio privado cómo se debe computar el trabajo doméstico, el monto de la indemnización, cómo se hará efectiva la misma —transmisión de bienes, en metálico, en varios pagos, usufructo de bienes—, teniendo la más amplia libertad al respecto. Al tener naturaleza indemnizatoria la compensación prevista en el art. 1438 del Cód. Civil es renunciable por uno de los cónyuges. En caso de que los esposos no pacten nada en relación con este tema, es el Juez quien debe establecer el monto de la indemnización, que deberá abonarse en metálico. El problema radica en el criterio que debe utilizarse para cuantificar la compensación pecuniaria. En primer lugar, algunos esbozan que el monto de la indemnización debe calcularse sobre un porcentaje del incremento del patrimonio que sufrió el cónyuge deudor de la compensación. El inconveniente de esta teoría es que se estaría desnaturalizando la esencia del régimen de separación de bienes, equiparándolo al de participación en las ganancias. Otro sector entiende que habría que calcular el sueldo que cobraría una tercera persona

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por realizar esas tareas, y que lo que se ahorra el matrimonio por no contratar servicio doméstico sería el monto de la indemnización. En este sentido, la Audiencia Provincial de Albacete (Sección 1ª) ha manifestado: “...Esta aportación es susceptible de cuantificación económica que habrá de hacerse en función del sueldo que cobraría por realizar el trabajo una tercera persona, de modo que se contribuye con lo que se deja de desembolsar o se ahorra por la falta de necesidad de contratar servicio doméstico ante la dedicación de uno de los cónyuges al cuidado del hogar familiar. Pero no en función del incremento patrimonial que haya tenido el otro cónyuge durante el tiempo que duró la vida en común, pues el art. 1438 es claro y solo contempla una compensación por el trabajo prestado en la casa...” (25). Sin embargo, coincidimos con Zarraluqui que esta postura es limitativa de la indemnización dispuesta en el art. 1438 del Cód. Civil. Por tanto, habría que considerar las pérdidas que tuvo quien se dedicó a las tareas del hogar, las posibilidades de trabajo, su potencial de ingresos, y de qué modo el otro cónyuge se benefició patrimonialmente con el desarrollo de las actividades de la casa por parte de su consorte (26). Por último, se argumenta que la determinación de la indemnización debería calcularse en relación con el levantamiento de las cargas del matrimonio, y evaluar cuál es el monto en exceso que ha aportado el cónyuge acreedor. Sobre esa base, debería determinarse el quantum de la compensación. II.6. Carga de la prueba La carga de la prueba corresponde al cónyuge que pretenda ser acreedor de la compensación prevista en el art. 1438 del Cód. Civil. Así, la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 4ª) ha manifestado: “...Como se decía, mutatis mutandis, en nuestra sentencia del 23 de noviembre de 2001, la carga de la prueba del trabajo para  (25)  Aud iencia Prov i ncia l de A lbacete (Sección 1ª), sentencia nro. 133/2007 de 25 septiembre, JUR 2008\49766, extraído de www.westlaw.es.  (26)  Zarraluqui Sánchez - Eznarriaga, Luis, Derecho de familia y de la persona, cit., t. V, “Regímenes económicos matrimoniales”, p. 459.

la casa correspondía al esposo que pretendía el reconocimiento del derecho en estudio, y dicha exigencia ha de ser rigurosa en atención a factores diversos, en especial el hecho de que la prueba positiva que se exige es normalmente bien asequible...” (27). II.7. La colaboración de un cónyuge en la actividad empresarial o profesional del otro consorte El Código de Familia de Cataluña ha regulado expresamente la colaboración de un cónyuge en la actividad comercial o profesional del otro como forma de contribuir a las cargas del matrimonio, y como actividad que pueda dar lugar a una compensación económica. Esta norma también ha sido recogida por el derecho extranjero, en especial, por el ordenamiento francés. El Cód. Civil español nada establece al respecto, y varios autores consideran que debe aplicarse por analogía lo dispuesto en el art.  1438 del Cód. Civil (28). Sostienen que la colaboración en la actividad profesional o empresarial del otro cónyuge es una forma de contribuir al sostenimiento de las cargas del matrimonio, y dará derecho a una compensación cuando se haya contribuido en exceso a dichas cargas. En este sentido, la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección 2ª) ha dicho: “...La actora, pues, será merecedora de una compensación por el trabajo dedicado a las tareas domésticas, con el que, por mucho que a su vez recibiese ayuda material, descargó al marido, que vio así facilitada su proyección empresarial; pero no solo por razón de la dirección, supervisión o ejecución de esas tareas, sino también por su colaboración en la actividad económica o profesional de su esposo, extensión esta, por parificación con el trabajo doméstico, que la doctrina más autorizada admite en la interpretación del art. 1438 Cód. Civil, habiendo luego trascendido al terreno legislativo, en el que, por ejemplo, el art. 5º del Código de Familia de Cataluña contempla como una de las formas de contribución a los gastos de mantenimiento familiar ‘la apor (27)  Audiencia Provincial de Alicante (Sección 4ª), sentencia nro. 8/2003 de 9 enero, JUR 2003\114074, extraído de www.westlaw.es.  (28)  Rams Albesa, J. - Moreno Martínez, J. A., El régimen económico del matrimonio..., cit., p. 906.

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tación propia al trabajo doméstico, con su colaboración personal o profesional no retribuida o con retribución insuficiente en la actividad profesional o empresarial del otro cónyuge...’”. La colaboración puede ser prestada por cualquiera de los cónyuges, y se basa en la ayuda y dedicación personal. En caso de que el cónyuge cobre un salario por el trabajo prestado, no estaríamos frente al supuesto que estamos analizando, ya que se estaría valorando el trabajo dos veces. Así, se ha manifestado: “...Dicho ahorro de un salario, en el que se ha de traducir la ayuda prestada, induce a pensar en la no aplicabilidad de la compensación indemnizatoria, en los supuestos en los que la colaboración desplegada, lo haya sido por la realización de una actividad no esencial, —bien sea por el escaso tiempo dedicado, o por lo marginal de la función encomendada—, sin la cual la empresa o negocio del cónyuge deudor, hubiere funcionado igualmente; entendiendo que lo decisivo será valorar, si para la realización de la misma, caso de no haberse contado con la ayuda del cónyuge, se habría hecho necesario contratar los servicios de una tercera persona o no, lo que conlleva el utilizar tres de los cuatro caracteres que definen una relación laboral por cuenta ajena, de acuerdo con el art. 1º del vigente Estatuto de Los Trabajadores: —La voluntariedad, la ajeneidad, y —la dependencia o subordinación. (No así el cuarto carácter, que se refiere a la retribución o remuneración, cuya ausencia se presume que concurrirá, y será el fundamento de la reclamación de la compensación indemnizatoria). El hecho de que el trabajo de uno de los cónyuges, en el negocio o explotación del otro, tenga que estar revestido con las mismas notas de laboralidad a como si fuera realizado por un tercero extraño, hace que queden excluidas del derecho compensatorio, aquellas situaciones en las que a pesar de no percibirse una retribución, el cónyuge colaborador ostenta algún grado de titularidad o participación en el capital social de la empresa o negocio. También quedarán excluidas aquellas situaciones, en las que, a pesar de ser cónyuges, haya sido voluntad de los mismos formalizar entre ellos una auténtica relación laboral, lo cual se producirá, por ejemplo, en el supuesto de que uno de los esposos, prestara sus servicios en el negocio o explotación del otro, pero habiendo suscrito un contrato de 308

trabajo que vinculara a ambos, y percibiendo un salario...” (29). En este sentido, el Tribunal Supremo, sala 1ª, en pleno ha establecido en su sentencia del 26 de abril de 2017: “Por tanto esta sala debe declarar que la colaboración en actividades profesionales o negocios familiares, en condiciones laborales precarias, como es el caso, puede considerarse como trabajo para la casa que da derecho a una compensación, mediante una interpretación de la expresión «trabajo para la casa» contenida en el art.  1438 Cód. Civil, dado que con dicho trabajo se atiende principalmente al sostenimiento de las cargas del matrimonio de forma similar al trabajo en el hogar. Con este pronunciamiento, se adapta la jurisprudencia de esta sala, recogida entre otras en sentencias 534/2011 135/2015, al presente supuesto en el que la esposa no solo trabajaba en el hogar sino que, además, trabajaba en el negocio familiar (del que era titular su suegra) con un salario moderado y contratada como autónoma en el negocio de su suegra, lo que le privaba de indemnización por despido, criterio que ya se anticipaba en sentencia 136/2017, de 28 de febrero que atiende para denegar el derecho a la compensación económica citada a que la realización de un trabajo fuera del hogar se haya realizado ‘por cuenta ajena’” (30). Lacruz Berdejo sostiene que podríamos estar frente a una sociedad de hecho cuando el cónyuge aporta, además de su trabajo personal, bienes al negocio de que es titular el otro consorte. III. Conclusión En el presente trabajo, hemos desarrollado cómo funciona el art. 1438 del Cód. Civil español, que se vincula con la compensación del trabajo para la casa en el régimen de separación de bienes.  (29)  Alonso Fernández, José A., “La compensación económica por razón de trabajo, en el régimen matrimonial de separación de bienes en Catalunya”, Boletín Aranzadi Civil-Mercantil nro. 40/2002 (Boletín), Aranzadi, Pamplona. 2002, BIB 2002/984, extraído de www.westlaw.es.  (30)  Conf. sentencia del 26/4/2017, Tribunal Supremo, sala 1ª, en pleno, nro. 252/2017, rec. 1370/2016, citada en EDJ 2017/47049.

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Dicha norma posee una doble función: a)  proteger el interés familiar frente a los cuestionamientos que recibe el régimen de separación de bienes, al no existir una masa común; b) revalorizar el trabajo y dedicación para la casa, como un aspecto positivo dentro de los vínculos matrimoniales. En nuestro ordenamiento jurídico, no existe ninguna norma de similares características a la del art. 1438 del Cód. Civil español. Si bien encontramos el art. 442 del Cód. Civ. y Com. que menciona —entre otros aspectos a considerar para establecer la compensación con motivo del divorcio— la dedicación a la familia y a la crianza de los hijos, hemos comentado —en los párrafos anteriores— que dicha

norma se vincula con lo previsto en el art. 97 del Cód. Civil español. Y el art. 1438 del Cód. Civil español y el art. 97 del Cód. Civil español tienen una interpretación y aplicación bien distinta, conforme lo señalado en nuestro análisis. Por ello, debemos ir observando cómo los tribunales interpretarán la norma del art. 442 del Cód. Civ. y Com. en el marco del régimen de separación de bienes, y el alcance que le darán. Por lo demás, y asumiendo que la norma del art. 1438 Cód. Civil español es una de las tantas disposiciones vinculadas al régimen patrimonial del matrimonio que protege el interés familiar, entendemos que hubiera sido deseable su incorporación en el Cód. Civ. y Com. de la Nación.

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Los efectos patrimoniales del matrimonio en el derecho internacional privado Luciana B. Scotti (*)

I. Introducción El derecho en general, y el derecho internacional privado en especial se han dedicado a regular, desde antaño, una de las formas más tradicionales de constituir una familia: el matrimonio, figura que actualmente coexiste con otras tantas modalidades o tipos de familia como aquellas formadas por uniones convivenciales (1), las monoparentales, las llamadas ensambladas, las extensas, entre otras. Sin embargo, definir, calificar qué entendemos por “matrimonio” en nuestros días es casi una misión imposible. Si nos remontamos muchos años atrás, la institución matrimonial en Occidente se caracterizaba por constituir una unión indisoluble entre hombre y mujer, revestida de ciertas solemnidades, ya sea ante una autoridad civil o religiosa. En cambio, hoy por hoy, la calificación de matrimonio, depende en

(*)  Abogada por la Universidad de Buenos Aires. Doctora por la Universidad de Buenos Aires. Diploma de Posdoctorado (Facultad de Derecho, UBA). Profesora de Derecho Internacional Privado y de Derecho de la Integración en la Facultad de Derecho, UBA. Investigadora Categoría I (Ministerio de Educación de la Nación). Directora de Proyectos de Investigación UBACyT.  Vicedirectora del Instituto de Investigaciones Jurídicas y Sociales “Dr. Ambrosio L. Gioja”.  (1)  Las uniones convivenciales tienen sus propias normas de derecho internacional privado en el Cód. Civ. y Com. de la Nación, las que podemos encontrar en la Sección 3ª del Capítulo 3 del Título IV del Libro Sexto (arts. 2627 y 2628, sobre jurisdicción competente y derecho aplicable respectivamente).

última instancia de los alcances que le dé cada legislación nacional. De hecho, el derecho matrimonial ha sido objeto de modificación recientemente en muchos países. Tal es el caso de la República Argentina, mediante la ley 26.618, que reformó el entonces Cód. Civil y permitió desde ese momento, a las personas del mismo sexo contraer matrimonio (2), convirtiéndose así en el primer país de América Latina en reconocer el matrimonio homosexual o igualitario. Otras legislaciones, en cambio, lo han prohibido expresamente, principalmente en muchos países de África, varios de Asia y del Caribe (3). Las diferencias en el concepto de “matrimonio” son muy agudas de un país a otro, aun cuando pertenezcan a la cultura occidental: algunos países lo configuran como una institución indisoluble, otros como una institución disoluble; algunos Estados lo limitan a la unión

 (2)  Además de Argentina, cuentan con legislación sobre matrimonio igualitario, entre los principales: Holanda, Bélgica, España, Canadá, Portugal, Sudáfrica, Dinamarca, Luxemburgo, Noruega, Suecia, Islandia, Francia, Reino Unido, Nueva Zelandia, Uruguay, en algunos Estados de Estados Unidos y de México. Además, por vía judicial se reconoce el matrimonio entre personas del mismo sexo en Brasil y en varios estados de los Estados Unidos.  (3)  Algunos países de América aún penalizan la homosexualidad: Antigua y Barbuda, Barbados, Belice, Dominica, Grenada, Guyana, Jamaica, San Cristobal y Nevis, San Vicente y las Granadinas, Santa Lucía, Trinidad y Tobago.

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heterosexual, mientras que otros permiten el matrimonio entre personas del mismo sexo. En suma, tal como afirma el Profesor Fernández Arroyo: “el DIPr matrimonial aparece por lo general fuertemente impactado por las concepciones del derecho material del foro, que en estas materias difieren más que en cualquier otra esfera jurídica. Las normas relativas a la organización y protección de la familia, la celebración del matrimonio, las condiciones de su validez, nulidad y la disolución del matrimonio están tan estrechamente relacionadas con la moralidad, la religión y los principios fundamentales de vida que prevalecen en un país dado, que su aplicación se considera a menudo de orden público... Las contradicciones normativas comunes en el DIPr suelen señalarse con mayor intensidad en esta materia, dado que muchas veces no se trata solo de contradicciones normativas, sino de ‘conflictos de civilizaciones’ en torno a la noción de la familia y del matrimonio. De esta manera sucederá que el mismo matrimonio sea considerado válido en un país y nulo o anulable en otro, o que el divorcio decretado en un país no sea reconocido en otro. Por tanto, también van a variar los efectos extraterritoriales de uno y otro” (4). Ahora bien, en torno al matrimonio se pueden presentar diversos tipos de controversias, aquellas referidas a la validez formal y material del vínculo, a sus efectos, tanto personales como patrimoniales, así como respecto de su disolución. En esta oportunidad, nos detendremos, en especial, en el régimen patrimonial del matrimonio a la luz de las normas de derecho internacional privado. En efecto, nos ocuparemos de analizar la jurisdicción competente, así como la ley aplicable en aquellas controversias suscitadas en relación con los efectos económicos del matrimonio, siempre que tales relaciones jurídicas trasciendan las fronteras de un Estado. Advertimos, desde ya, que no existe en el derecho comparado uniformidad en la regulación  (4)  Pallarés, Beatriz, “Matrimonio y uniones no matrimoniales”, en Fernández Arroyo, Diego P. (coord.), Derecho internacional privado de los Estados del Mercosur, Zavalía, Buenos Aires 2003, ps. 696-697.

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material de este tema y en tal sentido encontramos múltiples sistemas: régimen de unidad de bienes; régimen de comunidad de bienes, universal o restringida, de administración marital, separada, conjunta o indistinta; régimen de participación; régimen de separación de bienes, entre los más conocidos. En general, prevalecen aquellos en los que los cónyuges ponen en común todas las ganancias que adquieran tras el matrimonio, o en los que conservan patrimonios separados. Este escenario singularmente variopinto motiva también la presencia de distintos criterios o sistemas de regulación en el derecho internacional privado. Veamos. II. El régimen patrimonial del matrimonio y el derecho internacional privado El régimen patrimonial del matrimonio, o los efectos o relaciones patrimoniales del matrimonio comprenden, principalmente, las cuestiones relativas a la adquisición de la propiedad y administración o gestión de los bienes de los cónyuges, ya sea los que aportan al contraer matrimonio como los que adquieren posteriormente a la celebración; la contribución del sustento de la familia y la responsabilidad de los esposos por las obligaciones que contraen a favor de terceros. Cuando se presentan elementos internacionales o extranjeros, como el lugar de situación de los bienes o el lugar del domicilio conyugal, nos encontramos con un caso de derecho internacional privado. En estos casos multinacionales, multiconectados, o internacionales será necesario determinar el juez competente y el derecho aplicable. Ahora bien, en el derecho internacional privado comparado, existen dos criterios extremos en la materia que nos ocupa. Uno de ellos opta por permitir, en términos generales, que los cónyuges elijan el régimen patrimonial matrimonial que consideren más conveniente a sus intereses. En este supuesto, la legislación habilita a los consortes a hacer ejercicio de la autonomía de la voluntad (5). En cambio, desde  (5)  Numerosos sistemas de derecho internacional privado extranjeros permiten a los cónyuges elegir la ley

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otra postura, nos encontramos con un criterio mucho más restrictivo que veda tal posibilidad y sujeta esta cuestión a la ley que el propio legislador estima más conveniente. En tal caso, se presentan dos variantes: someter las relaciones patrimoniales del matrimonio a la ley personal (nacionalidad o domicilio) o a la ley del lugar de situación de los bienes que integran la sociedad conyugal. A su turno, el legislador podrá elegir un punto de conexión mutable, es decir, el domicilio o residencia habitual o nacionalidad efectiva de los cónyuges, o bien inmutable, o sea que optará por la ley del lugar del primer domicilio o de la primera residencia habitual conyugal o la ley de la nacionalidad común de los contrayentes al momento de la celebración del matrimonio. De esta forma, se imposibilita el cambio de régimen legal. Por su parte, en materia de fuentes que se ocupen del tema podemos mencionar, por un lado, aquellas internacionales o convencionales, como el Convenio de La Haya de 14 de marzo de 1978 sobre Ley Aplicable a los Regímenes Matrimoniales, que no ha sido ratificado por Argentina; el Código de Bustamante y Sirven de 1928 (no ratificado por nuestro país), el Acuerdo entre los Estados partes del Mercosur y asociados sobre jurisdicción internacionalmente competente, ley aplicable y cooperación jurídica internacional en materia de matrimonio, relaciones personales entre los cónyuges, régimen matrimonial de bienes, divorcio, separación conyugal y unión no matrimonial (decisión CMC nro. 58/2012, no vigente); el Tratado de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1889 y el Tratado de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1940 (ambos en vigor en Argentina, sobre los que volveremos más adelante). En segundo lugar, contamos con la fuente interna, nacional o legal, o sea las leyes dictadas aplicable a sus relaciones patrimoniales, ya sea este legal o pactado, así la Ley italiana de Derecho Internacional Privado de 1995 (art. 30); la Ley de Derecho Internacional Privado Suiza de 1987 (art. 52); la Ley de Derecho Internacional Privado de Rumania de 1992 (art. 21.2), la Ley de Derecho Internacional Privado de Turquía de 1982 (art. 14.1), el Código Belga de Derecho Internacional Privado de 2004, entre otros.

por y para cada país. En el nuestro, las encontramos en el Título IV del Libro Sexto del Cód. Civ. y Com. de la Nación. En particular, destacan los arts. 2621 y 2625, de cuyo análisis nos ocuparemos seguidamente. No podemos soslayar, para otros espacios integrados, las normas supranacionales. En efecto, la Unión Europea cuenta con el Reglamento (UE) 2016/1103 del Consejo, de 24 de junio de 2016, por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la competencia judicial, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia de regímenes económico-matrimoniales. El ámbito de aplicación de este Reglamento, en vigor desde el 29 de enero de 2019, se proyecta solo sobre regímenes económico-matrimoniales con repercusiones transfronterizas. III. La autonomía de la voluntad en el régimen patrimonial del matrimonio La autonomía de la voluntad ha cobrado un destacado rol para la regulación de las relaciones privadas transfronterizas. Sin lugar a dudas, el campo consagrado donde principalmente despliega su actuación es el de los negocios internacionales, en especial aquellos de índole contractual. Sin embargo, en los últimos tiempos, esta autonomía privada tanto conflictual como material, con algunos límites adicionales, ha ganado terreno para la autorregulación de las relaciones familiares. Asistimos a la contractualización (6) del derecho de familia en los ordenamientos jurídicos  (6)  La palabra “contractualización” “traduce una tendencia que consiste en dar un lugar cada vez más grande a la autonomía negocial; se habla de contrato no en sentido estricto, sino amplio, o sea, como sinónimo de convención, pacto, acuerdo de voluntades susceptible de producir efectos jurídicos... Por ‘contractualización de la familia’ se entiende el hecho de otorgar relevancia cada vez mayor a los acuerdos de voluntad en la organización de las relaciones familiares. la tendencia no se reduce, pues, a los convenios que contienen vínculos obligacionales cuyo objeto es susceptible de tener valoración económica y que responden a un interés, aunque no sea económico del acreedor... Comprende, también otro tipo de acuerdos que no son susceptibles de tener valoración económica”. Cfr. Kemelmajer de Carlucci, Aída, “La autonomía de la voluntad en el derecho de familia argentino”, en Solari, Néstor, Derecho de las familias, infancia

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estatales. La libertad individual es revalorizada, mientras que decrece la intervención de Estado en estos ámbitos (7). En el sector del derecho aplicable, algunos destacados juristas entronizan a la libre autonomía de las partes como la conexión conflictual del futuro, en especial para la autorregulación de la vida matrimonial y de su crisis (8). Entre los argumentos a favor de que los cónyuges elijan la ley aplicable a los efectos patrimoniales destacan la promoción de los principios constitucionales de igualdad y libre desarrollo de la personalidad, en el sentido de que cada pareja selecciona la ley más conveniente a su modelo matrimonial; del fenómeno de la multiculturalidad; así como de los principios de previsibilidad y seguridad jurídica, que benefician tanto a los cónyuges como a terceros. Sin embargo, los detractores de la autonomía de la voluntad en este campo, alegan la incertidumbre y molestias provocadas a los cónyuges, así como a los terceros que contratan con ellos y a los operadores jurídicos que intervienen, en su caso, en la determinación del derecho aplicable; la constante indagación sobre la voluntad no expresada o directamente inexistente entre las partes; el progresivo intervencionismo estatal a través del establecimiento de normas imperativas (9). Por un lado, encontramos sistemas que permiten la elección del derecho aplicable a sus y adolescencia: Una mirada crítica y contemporánea, 2ª ed., Infojus, Buenos Aires, 2015, ps. 4-6.  (7)  Ver entre otros, Gannagé, Pierre, “La pénétration de l’autonomie de la volonté dans le droit international privé de la famille”, Revue Critique de Droit International Privé, 1992, ps. 425 y ss.; Carlier, Jean-Yves, Autonomie de la volonté et statut personnel, Travaux de la Faculté de Droit de l’Université catholique de Louvain, Bruselas, Bruylant, 1992.  (8)  Diago Diago, María Pilar, “El matrimonio y su crisis ante los nuevos retos de la autonomía de la voluntad conflictual”, Revista Española de Derecho Internacional, vol. LXVI/2, Madrid, julio-diciembre 2014, ps. 49-19.  (9)  Jiménez Palma, Eva María, Ley aplicable a los regímenes económicos matrimoniales y a los efectos patrimoniales de las uniones registradas: Armonización europea (tesis dirigida por José Carlos Fernández Rozas), Máster en Derecho Internacional, Facultad de Derecho, Universidad Complutense de Madrid, 2017, ps. 29 y 30.

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relaciones patrimoniales, generalmente entre una serie de alternativas que el legislador pone a disposición como una suerte de catálogo (autonomía de la voluntad conflictual), tal el caso del mencionado Convenio de La Haya de 1978. Otros habilitan a los cónyuges a acordar normas materiales a las que someterán tales efectos económicos, a través de capitulaciones, convenciones matrimoniales o contratos nupciales (autonomía de la voluntad material). En algunas ocasiones, el legislador puede imponer un límite temporal, como la exigencia que se pacten con antelación a la celebración del matrimonio. En dichas convenciones matrimoniales, los cónyuges diseñan un régimen específico sobre la titularidad y administración de sus bienes y la disolución de la comunidad que crean si fuera el caso, o simplemente pueden preseleccionar un régimen legal existente, con las modificaciones que deseen establecer. Otra cuestión no menor se relaciona con la mutabilidad del régimen de bienes, es decir, la posibilidad de cambiar la ley aplicable al régimen de bienes. Ese cambio puede operar por voluntad de los cónyuges o por decisión legal. En otros sistemas jurídicos, no se prevé la posibilidad de modificar la ley aplicable al régimen de bienes (10). Por último, es importante señalar que, en cualquier caso, siempre será necesario identificar cuál es el derecho que determina la validez formal y sustancial, incluyendo los alcances y limitaciones de las capitulaciones o pactos matrimoniales. IV. La jurisdicción internacional en materia de régimen patrimonial del matrimonio IV.1. Fuente interna IV.1.1. El Cód. Civil derogado En materia de jurisdicción competente, el art.  227 del Cód. Civil reformado por la ley  23.515, disponía que “las acciones de se (10)  Pallarés, Beatriz, “El régimen internacional del matrimonio en el derecho de los países del cono sur del continente americano”, Revista jurídica del Perú, año LIII, nro. 45, abril 2003, ps. 55-105.

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paración personal, divorcio vincular y nulidad, así como las que versaren sobre los efectos del matrimonio, deberán intentarse ante el juez del último domicilio conyugal efectivo o ante el del domicilio del cónyuge demandado” (el destacado nos pertenece). Es decir, en materia matrimonial en general, nuestra legislación ya aceptaba la competencia concurrente de dos foros que considera razonables: los jueces del lugar del domicilio del demandado —jurisdicción general— y los jueces del lugar del domicilio conyugal —jurisdicción especial—, siempre a elección de la parte actora. IV.1.2. El Código Civil y Comercial de la Nación (Cód. Civ. y Com.) El art.  2621 Cód. Civ. y Com. establece que “Las acciones de validez, nulidad y disolución del matrimonio, así como las referentes a los efectos del matrimonio, deben interponerse ante los jueces del último domicilio conyugal efectivo o ante el domicilio o residencia habitual del cónyuge demandado” (el destacado nos pertenece). Seguidamente la disposición define a través de una norma material el “domicilio conyugal efectivo”, como el lugar de efectiva e indiscutida convivencia de los cónyuges. Cabe recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación definió “lugar de domicilio conyugal”, a los fines de determinar la competencia de los jueces argentinos en materia de separación personal y divorcio como el último lugar de efectiva convivencia indiscutida de los cónyuges, sin que importe a los fines de su competencia la calificación de su separación y, menos aún, la oportunidad en que sobrevino a ella el quebrantamiento definitivo de la armonía conyugal (11). A su turno, en el caso “Jobke c. Neidig”, la Corte determinó las conexiones jurisdiccionales concurrentes en supuestos de no encontrarse en la Argentina el último lugar de efectiva  (11)  CS, 25/3/1960, “Cavura de Vlasov, E. c. Vlasov, A. s/divorcio y separación de bienes”, en Fallos 246:87; LL 98-287; CS, 9/5/1975, “Jobke, Alfredo J. c. Neidig, Carlos A.”, LL 1975-D-328, con nota de Augusto Belluscio.

convivencia indiscutida de los cónyuges. Tales conexiones concurrentes son: el último lugar de efectiva convivencia de los cónyuges en el extranjero, el domicilio del demandado al momento de ser entablada la demanda, el domicilio de los dos cónyuges separados y, a falta de certeza sobre el domicilio del demandado o de las partes, el lugar de sus residencias. También, por la vía pretoriana, el foro de necesidad fue introducido a través del fallo de la Corte en autos “Emilia Cavura de Vlasov c. Alejandro Vlasov”, que actualmente se encuentra regulado, en calidad de criterio excepcional, en el art. 2602 Cód. Civ. y Com. En suma, el art.  2621 Cód. Civ. y Com. establece para toda controversia que se suscite en el ámbito del derecho matrimonial (validez, nulidad, efectos personales y patrimoniales, disolución) la competencia concurrente de dos foros que considera razonables: los jueces del lugar del domicilio o residencia habitual del cónyuge demandado —jurisdicción general, cfr. art. 2608 Cód. Civ. y Com.— y los jueces del lugar del domicilio conyugal —jurisdicción especial—, siempre a elección de la parte actora. A tales alternativas a disposición de la parte actora, corresponde añadir excepcionalmente, y bajo las condiciones estrictas que prevé el art. 2602 Cód. Civ. y Com., el foro de necesidad. Por último, es de interés ilustrar el tema con un fallo reciente de nuestra jurisprudencia. En autos “M., M. A. c. D., E. M. s/liquidación de régimen de comunidad de bienes”, de fecha 8 de marzo de 2016, la sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil confirmó la declaración de incompetencia de la juez de primera instancia en un juicio cuyo objeto era la liquidación de la sociedad conyugal de las partes. La particularidad del caso era que tanto la actora como el demandado tienen domicilio real en la ciudad de San Pablo, República Federativa de Brasil, donde también estaba radicado el último domicilio conyugal. Sin embargo, la recurrente intentó relativizar aquella circunstancia respecto de su domicilio señalando que el referido en la demanda era su “residencia momentánea” dado que no tiene recursos económicos ni apoyo familiar en esa ciudad, mas lo cierto es que lo afirmado en ese escrito se condice con el domicilio que denunció al otorgar el 315

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poder general; con la circunstancia de que en esa extraña jurisdicción se habría decretado el divorcio de ambos; y, en especial, con las conclusiones arribadas por el mismo tribunal en su resolución del 24 de octubre de 2013, dictada en autos “Dhers, Eduardo Marcelo c. Murciano, Mónica Anabel s/reintegro de hijo”, donde, además, se tuvo por cierto que la residencia habitual de los hijos menores de edad de las partes, al tiempo de su traslado e indebida retención en el país —en el año 2011—, se hallaba en San Pablo. Ante estos elementos fácticos, la Cámara interpreta que en virtud del art.  2621 del Cód. Civ. y Com.; la competencia corresponde a los jueces del último domicilio conyugal efectivo o del domicilio o residencia habitual del cónyuge demandado, lo que en cualquiera de los casos determina la competencia de los tribunales brasileños. Añade que no resulta aplicable la disposición contenida en el art. 2609 (jurisdicción exclusiva de los jueces argentinos en acciones reales sobre bienes inmuebles situados en el país) del mismo cuerpo legal dado que en el caso no está en juego la adquisición o transferencia de derechos reales sobre inmuebles localizados en el territorio de la República, ni la validez o nulidad de una inscripción en un registro público (12). IV.2. Fuente convencional: los Tratados de Montevideo Las reglas de jurisdicción internacional están establecidas en los arts. 62 y 59 de los Tratados de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1889 y 1940 respectivamente, que disponen que los juicios sobre nulidad del matrimonio, divorcio, disolución y, en general, sobre todas las cuestiones que afecten las relaciones de los esposos, se iniciarán ante los jueces del domicilio matrimonial (el destacado nos pertenece). El Tratado de 1889 dispone en el art. 8º que, si el matrimonio carece de domicilio, se califica como domicilio conyugal el del marido. La aplicación de esta norma deberá ser contrastada con las recogidas en tratados internacionales que han reconocido la equiparación de los cón (12)  CNCiv., sala I, 8/3/2016, “M., M. A. c. D., E. M. s/ liquidación de régimen de comunidad de bienes”.

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yuges, sobre la base del principio fundamental de igualdad. En el Tratado de 1940, en cambio, encontramos otra definición de domicilio conyugal, de acuerdo con la cual, aquel radica en el lugar donde los cónyuges viven de consuno. En defecto de esta convivencia localizada, hay que recurrir al domicilio del marido (art. 8º). La mujer casada conserva el domicilio conyugal, salvo la prueba de que haya constituido un nuevo domicilio en otro país (art. 9º). Cabe señalar que el art. 56 en ambos Tratados reconoce también la jurisdicción concurrente de los jueces del lugar del domicilio del demandado para las acciones personales. V. Derecho aplicable a los efectos patrimoniales del matrimonio V.1. Fuente interna V.1.1. El Cód. Civil derogado El Cód. Civil derogado (modificado por ley 23.515) sometía el régimen patrimonial del matrimonio, sea legal o convencional a la ley del primer domicilio conyugal en su art. 163: “Las convenciones matrimoniales y las relaciones de los esposos respecto a los bienes se rigen por la ley del primer domicilio conyugal, en todo lo que, sobre materia de estricto carácter real, no esté prohibido por la ley del lugar de ubicación de los bienes. El cambio de domicilio no altera la ley aplicable para regir las relaciones de los esposos en cuanto a los bienes, ya sean adquiridos antes o después del cambio”. El punto de conexión que es el primer lugar de radicación efectiva del domicilio conyugal, se muestra pleno de rigidez y en ocasiones el tiempo transcurrido desde su establecimiento puede haber ocasionado que no guarde ningún vínculo con el acaecimiento de las vicisitudes matrimoniales. En efecto, la doctrina ha criticado esta conexión en los siguientes términos: “si bien el criterio elegido otorga certeza a las relaciones jurídicas internacionales, nos induce a reflexionar si no debió preverse el supuesto de cambios prolongados de domicilio efectivo, que implican una suerte de sumisión voluntaria a la legislación del nuevo domicilio por parte de los cónyuges... Ello por cuanto, en ocasiones, el primer

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domicilio puede carecer de vinculación actual y efectiva con el centro de los intereses patrimoniales de los cónyuges” (13). Asimismo, se ha afirmado que “la elección formulada por el legislador debilita notoriamente la homogeneidad del sistema de conflicto argentino, al someter los efectos ‘personales’ (art.  162 Cód. Civil) y los efectos ‘patrimoniales’ del matrimonio a leyes diferentes... Por otra parte, como ya se ha señalado, la localización del derecho aplicable al régimen de bienes en el derecho del primer domicilio conyugal puede perder la razonabilidad inicial por el mero transcurso del tiempo. El cambio de domicilio de los cónyuges por un tiempo prolongado debilita los lazos con el punto de conexión escogido para determinar la ley aplicable a los efectos patrimoniales del matrimonio, que puede carecer de toda vinculación actual y efectiva con el ‘centro de los intereses patrimoniales’ de los cónyuges” (14). Otro aspecto que fue motivo de debate sobre el tema que nos ocupa es el alcance del orden público internacional como límite a la aplicación de un derecho extranjero y a la autonomía de la voluntad. Al respecto, nuestra jurisprudencia sostuvo que, si bien la ley 23.515 no innovó en materia de régimen patrimonial del matrimonio, no existía ningún principio que fundara negar efectos extraterritoriales a un sistema de separación de bienes contenido en leyes extranjeras (15). Asimismo, también la doctrina era conteste en admitir que el hecho de que nuestra legislación no admitiera el régimen convencional a nivel interno, no habilitada la posibilidad de oponer la excepción de orden público a los supuestos de pedidos de reconocimiento de con-

 (13)  Feldstein de Cárdenas, Sara L., Derecho internacional privado. Parte especial, Universidad, Buenos Aires, 2000, p. 127.  (14)  Pallarés, Beatriz, “Efectos patrimoniales del matrimonio”, en Fernández Arroyo, Diego P., (coord.), Derecho internacional privado de los Estados del Mercosur, Zavalía, Buenos Aires, 2003, ps. 789-790.  (15)  CNCiv., sala  I, 20/4/1995, “M. S. s/sucesión ab intestato”.

vencionales matrimoniales celebradas en el extranjero (16). En síntesis, “pueden existir matrimonios radicados en la República que están sometidos a un régimen matrimonial distinto del vigente en el país, sea porque fuese diferente el régimen legal del país del primer domicilio conyugal, sea porque lo hubiesen pactado en convención matrimonial autorizada por la legislación de tal lugar” (17). V.1.2. El Código Civil y Comercial de la Nación (Cód. Civ. y Com.) El único cambio significativo que introdujo el Cód. Civ. y Com. en relación con la ley 23.515 lo encontramos precisamente en lo que respecta al derecho aplicable a los efectos patrimoniales del matrimonio en el art. 2625. En efecto, el nuevo rol que juega la autonomía de la voluntad en el régimen internacional patrimonial del matrimonio viene de la mano de las modificaciones que ha sufrido este tema en el plano doméstico. Nos referimos a la introducción en el derecho argentino de la facultad de optar por un régimen de separación de bienes, posibilitándose por primera vez salir del régimen único, legal y forzoso de comunidad de gananciales previsto por Vélez Sarsfield, así como de la posibilidad de mutar entre ellos una vez transcurrido cierto tiempo. Según el art. 2625 Cód. Civ. y Com., las convenciones matrimoniales rigen las relaciones de los esposos respecto de los bienes. Las convenciones celebradas con anterioridad al matrimonio se rigen por el derecho del primer domicilio conyugal; las posteriores se rigen por el derecho del domicilio conyugal al momento de su celebración. En defecto de convenciones matrimoniales, el régimen de bienes se rige por el derecho del primer domicilio conyugal. Todo ello, excepto  (16)  Dreyzin de Klor, Adriana, Derecho internacional privado actual, Zavalía, Buenos Aires, 2017, t. II, p. 208.  (17)  Belluscio, Augusto, Manual de derecho de familia, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2011, p. 398.

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en lo que, siendo de estricto carácter real, está prohibido por la ley del lugar de situación de los bienes. Cabe señalar que “el derecho que rija los aspectos patrimoniales del matrimonio será el que determinará la admisibilidad de las capitulaciones matrimoniales, es decir, el margen en que puede ser ejercida la autonomía de la voluntad. Asimismo, los bienes y aspectos que aquellos pueden alcanzar. Además, este derecho determinará la oportunidad en que las convenciones pueden celebrarse. Es decir, si aquellas caben solamente antes de la celebración del matrimonio, simultánea y/o posteriormente, como las posibilidades de modificarlas” (18). A su vez, las convenciones matrimoniales constituyen el acuerdo celebrado entre los cónyuges o futuros cónyuges para determinar un régimen matrimonial al que quedarán sometidos o bien para diseñar un régimen específico en relación con la titularidad de sus bienes, la administración, la disolución del vínculo matrimonial, entre otros aspectos (19). La validez sustancial, material de tales convenciones se rigen por el derecho del primer domicilio conyugal si se celebraron antes del matrimonio, o por el derecho del lugar del domicilio conyugal al momento de la celebración de las convenciones si se pactaron con posterioridad. Se ha entendido que el legislador ha optado por esos momentos críticos pues representan los derechos más próximos a cada una de las situaciones. Por su parte, la validez formal de las convenciones matrimoniales, en principio, se rige por la ley del lugar de su otorgamiento, ello por cuanto constituye la regla general en materia de actos jurídicos.

 (18)  Rubaja, Nieve, “Matrimonio” (arts. 2621-2626), en Herrera, Marisa - Caramelo, Gustavo - Picasso, Sebastián (dirs.), Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Libro Quinto y Libro Sexto, tomo VI), Sistema Argentino de Información Jurídica (Infojus), Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2015, p. 368.  (19)  Dreyzin de Klor, Adriana, Derecho internacional privado actual, Zavalía, Buenos Aires, 2017, t. II, p. 211.

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En relación con la capacidad para celebrar las convenciones deberá estarse al principio que surge del art.  2616 Cód. Civ. y Com. que establece que la capacidad de la persona humana se rige por el derecho de su domicilio. Ahora bien: en defecto de tales convenciones, o sea como criterio subsidiario, será aplicable la conexión tradicional en la materia en nuestro ordenamiento: el primer domicilio conyugal. Sin embargo, dicha ley encuentra una excepción, ya prevista en la normativa derogada: “Todo ello, excepto en lo que, siendo de estricto carácter real, está prohibido por la ley del lugar de situación de los bienes”. La doctrina especializada ha señalado que esta limitación también rige cuando se hubieran celebrado convenciones matrimoniales. Por su parte, la ley de ubicación de los bienes se encuentra restringida al modo en que opera la adquisición, modificación, extinción o transmisión del bien de que se trate, las cuestiones atinentes a la publicidad y registración de los derechos de los cónyuges respecto de los bienes situados en el Estado, etc. Como destaca Nieve Rubaja, “la razón de ser de esta excepción se encuentra en el principio de efectividad al que aspiran todas las decisiones tomadas en supuestos multinacionales. De nada servirá una solución materialmente justa si no es posible que aquella sea concretada para la parte interesada, y, en definitiva, cuyos derechos no serán realizables” (20). En este sentido, la jurisprudencia argentina bajo la vigencia del Cód. Civil derogado y en un caso donde se aplicaba el Tratado de Montevideo de 1940, ya había manifestado: “...la determinación de si un bien es propio de uno de los cónyuges, o ganancial, es cuestión total-

 (20)  Rubaja, Nieve, “Matrimonio” (arts. 2621-2626), en Herrera, Marisa - Caramelo, Gustavo - Picasso, Sebastián (dirs.), Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Libro Quinto y Libro Sexto, t.  VI, Sistema Argentino de Información Jurídica (Infojus), Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2015, p. 369.

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mente distinta y ajena al régimen real sujeto a la ley del lugar de situación del bien” (21). Finalmente, se hayan o no celebrado convenciones matrimoniales, en el supuesto de cambio de domicilio a la República, los cónyuges pueden hacer constar en instrumento público su opción por la aplicación del derecho argentino. El ejercicio de esta facultad no debe afectar los derechos de terceros. En efecto, en similares términos a los empleados por el Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado de 2003, el art. 2625 Cód. Civ. y Com. opta por el “primer domicilio conyugal”, en defecto de convenciones matrimoniales (admitidas expresamente por los arts.  446 a 450 Cód. Civ. y Com.), para regular el régimen de bienes en el matrimonio; en este caso se admite la facultad de los esposos de optar por el derecho argentino en el supuesto de “cambio de domicilio a la República”, en tanto la voluntad sea expresada por instrumento público y no afecte derechos de terceros. No se encuentra un fundamento jurídico razonable, más allá de la preferencia por la aplicación del derecho argentino, respecto de la posibilidad que tienen los cónyuges de optar por nuestro derecho en caso de cambio de domicilio en nuestro país y no reconocer el supuesto inverso, es decir, permitir la opción por el derecho extranjero en caso que se haya mudado el domicilio conyugal desde Argentina a un país extranjero. Si bien es cierto que la elección del legislador a favor del “primer domicilio conyugal” se funda en la prevención del fraude a la ley y en general, lo que realmente se intenta preservar a través de este instituto son las normas imperativas del derecho del foro sobre régimen patrimonial del matrimonio, lo cierto es que no se advierte cuál es el problema que se quiere evitar, aun cuando el acuerdo de los cónyuges conste en instrumento público y no afecte derechos de terceros. De todos modos, es evidente que el legislador flexibilizó el criterio preexistente al permitir la  (21)  CNCiv., sala  I, 20/4/1995, “M. S. s/sucesión ab intestato”.

celebración de convenciones matrimoniales, así como la opción a favor del derecho argentino en caso de cambio de domicilio conyugal. Por último, cabe recordar que el art.  2625 debe interpretarse y aplicarse juntamente con las disposiciones generales previstas en los arts. 2594 a 2600 Cód. Civ. y Com. Es decir, que, en primer lugar, será necesario analizar si resulta aplicable la fuente convencional que, por su jerarquía superior, desplaza a esta norma de fuente legal (art. 2594). Además, si la conexión según el caso nos lleva a la aplicación de un derecho extranjero corresponderá aplicarlo como si fuera el juez cuyo derecho resulta aplicable (art.  2595). Sin embargo, si ese derecho nos reenvía al derecho argentino, salvo en caso de que el ordenamiento foráneo haya sido acordado por voluntad de los cónyuges, corresponderá aplicar el derecho local (art. 2596). Asimismo, podría darse muy excepcionalmente el supuesto en que otro derecho distinto al dispuesto por la norma de conflicto (también en ausencia de autonomía de la voluntad) presente vínculos más estrechos con el caso en concreto y, por ello, deba aplicarse (art. 2597). Y, para finalizar, existen límites a la aplicación del derecho extranjero que también será necesario considerar. Nos referimos al fraude a la ley (art.  2598), a las normas internacionalmente imperativas o más conocidas como normas de policía (art. 2599), y al célebre orden público internacional (art. 2600). En esta inteligencia cabe señalar que a la hora de aplicar las disposiciones de DIPr matrimonial, debemos tener en cuenta la máxima del art. 402 Cód. Civ. y Com.: “Interpretación y aplicación de las normas. Ninguna norma puede ser interpretada ni aplicada en el sentido de limitar, restringir, excluir o suprimir la igualdad de derechos y obligaciones de los integrantes del matrimonio, y los efectos que este produce, sea constituido por dos personas de distinto o igual sexo”. Evidentemente, si esta regla esencial del derecho matrimonial argentino no se cumple, las disposiciones de la convención matrimonial o del derecho extranjero que resultase aplicable 319

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serán incompatibles con los principios fundamentales del foro. Por otro lado, también deberá considerarse el alcance de las disposiciones comunes a todos los regímenes previstas en los arts.  454 a 462 Cód. Civ. y Com., en tanto el primero de estos artículos establece: “Aplicación. Inderogabilidad. Las disposiciones de esta Sección se aplican, cualquiera sea el régimen matrimonial, y excepto que se disponga otra cosa en las normas referentes a un régimen específico. Son inderogables por convención de los cónyuges, anterior o posterior al matrimonio, excepto disposición expresa en contrario”. Sobre tales normas, prestigiosa doctrina sostiene que constituyen un régimen primario, destinado a la protección de los intereses familiares comprometidos. Son una suerte de normas demostrativas de la solidaridad familiar (22). Dicho régimen matrimonial primario incluye “normas generales que se aplican a cualquier régimen matrimonial con independencia de la posible autonomía de la voluntad de los cónyuges. Dada la relevancia de la finalidad del mismo, intrínseca y consustancial al matrimonio, su contenido es vinculante y obliga a los esposos de forma imperativa y solidaria. Es tal su importancia que su protección y defensa es objeto del orden público, pues sus normas se aplican imperativamente como un efecto legal del matrimonio en el ámbito patrimonial” (23). Es decir que, en lo que respecta al derecho argentino, el deber de contribución (art. 455 Cód. Civ. y Com.), los actos que requieren asentimiento (arts. 456 a 460 Cód. Civ. y Com.), la responsabilidad solidaria de los cónyuges por las obligaciones contraídas por uno de ellos para solventar las necesidades ordinarias del hogar o el sostenimiento y la educación de los hijos (art. 461 Cód. Civ. y Com.) pueden considerarse  (22)  Medina, Graciela, “Las grandes reformas al derecho de familia en el proyecto de Código Civil y Comercial 2012”, en AA.VV., Comentarios al proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación 2012, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2012.  (23)  Flores Alonso, Marina S., Ley aplicable a los regímenes económicos matrimoniales regulación actual y perspectivas de futuro (tesis), Universidad de Salamanca, 2015, p. 15.

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principios que integran el contenido del orden público internacional, que no podrían descartarse por la aplicación de un derecho extranjero ni por convención matrimonial (24). En síntesis: — Regla principal: Según el art. 2625 Cód. Civ. y Com., sobre los efectos patrimoniales del matrimonio, las convenciones matrimoniales rigen las relaciones de los esposos respecto de los bienes (autonomía de la voluntad). — Validez material de las convenciones: Las convenciones celebradas con anterioridad al matrimonio se rigen por el derecho del primer domicilio conyugal; las posteriores se rigen por el derecho del domicilio conyugal al momento de su celebración. — Validez formal de las convenciones matrimoniales: en principio, se rige por la ley del lugar de su otorgamiento, ello por cuanto constituye la regla general en materia de actos jurídicos. — Capacidad para celebrar las convenciones: deberá estarse al principio que surge del art. 2616 Cód. Civ. y Com. que establece que la capacidad de la persona humana se rige por el derecho de su domicilio. — Criterio subsidiario: En defecto de convenciones matrimoniales, el régimen de bienes se rige por el derecho del primer domicilio conyugal. — Limitación: Todo ello (tanto rijan convenciones u opere el criterio subsidiario del primer domicilio conyugal), excepto en lo que, siendo de estricto carácter real, está prohibido por la ley del lugar de situación de los bienes. Es decir, la ley de ubicación de los bienes se encuentra restringida al modo en que opera la adquisición, modificación, extinción o transmisión del bien de que se  (24)  Puede ampliarse este aspecto, en Medina, Flavia A., “Matrimonio (arts. 2621 - 2626)”, en Bueres, Alberto J. (dir.), Código Civil y Comercial de la Nación y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial, Hammurabi, Buenos Aires, 2017, vol. 6, “Disposiciones comunes a los derechos personales y reales”, ps. 435-436.

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trate, las cuestiones atinentes a la publicidad y registración de los derechos de los cónyuges respecto de los bienes situados en el Estado, etc. — Supuesto de cambio de domicilio a la República: los cónyuges pueden hacer constar en instrumento público su opción por la aplicación del derecho argentino. El ejercicio de esta facultad no debe afectar los derechos de terceros. V.2. La fuente convencional V.2.1. Los Tratados de Montevideo El Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 dispone en su art. 40: “Las capitulaciones matrimoniales rigen las relaciones de los esposos respecto de los bienes que tengan al tiempo de celebrarlas y de los que adquieran posteriormente en todo lo que no esté prohibido por la ley del lugar de su situación”. Seguidamente, el art.  41 establece que, en defecto de capitulaciones especiales, en todo lo que ellas no hayan previsto y en todo lo que no esté prohibido por la ley del lugar de la situación de los bienes, las relaciones de los esposos sobre dichos bienes se rigen por la ley del domicilio conyugal que hubieren fijado, de común acuerdo, antes de la celebración del matrimonio. La norma siguiente aclaraba que, si no hubiesen fijado de antemano un domicilio conyugal, las mencionadas relaciones se rigen por la ley del domicilio del marido al tiempo de la celebración del matrimonio. Sin dudas, ante la igualdad de derechos y obligaciones de los cónyuges que impera en nuestros días, esta conexión subsidiaria debe considerarse como no escrita. Finalmente, el art. 43 indica que el cambio de domicilio no altera las relaciones de los esposos en cuanto a los bienes, ya sean adquiridos antes o después del cambio. Por su parte, el Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940 establece en el art.  16 que “Las convenciones matrimoniales y las relaciones de los esposos con respecto a los bienes se rigen por la ley del primer

domicilio conyugal en todo lo que, sobre materia de estricto carácter real, no esté prohibido por la ley del lugar de la situación de los bienes”. Y el art. 17 dispone: “El cambio de domicilio no altera la ley competente para regir las relaciones de los esposos en cuanto a los bienes, ya sean adquiridos antes o después del cambio”. V.2.2. El Acuerdo del Mercosur A su turno, el Acuerdo del Mercosur de 2012, no vigente, dispone que el régimen matrimonial de bienes se rige por las convenciones matrimoniales y estas por la ley del Estado donde se otorguen. En ausencia de convención, el régimen matrimonial de bienes se rige por la ley del primer domicilio conyugal. A falta de primer domicilio conyugal o siendo imposible determinarlo, el régimen matrimonial de bienes se rige por la ley del Estado de celebración del matrimonio. La ley que resulte aplicable en virtud de las normas anteriores rige en todo lo que, en materia de estricto carácter real, no esté prohibido por la ley del lugar de la situación de los bienes. El cambio de domicilio no altera la ley aplicable para regir las relaciones de los cónyuges respecto a los bienes, sean ellos adquiridos antes o después del cambio (art. 10). También en relación con el régimen patrimonial ha sido una buena decisión, a nuestro criterio, contemplar una conexión subsidiaria como el lugar de celebración del matrimonio, en caso de que no se pueda determinar el lugar del primer domicilio conyugal, en defecto de capitulaciones matrimoniales. V.2.3. El Convenio de La Haya de 14 de marzo de 1978 sobre Ley Aplicable a los Regímenes Matrimoniales (25) En el ámbito universal, se encuentra en vigor el Convenio de La Haya de 14 de marzo de 1978 sobre Ley Aplicable a los Regímenes Matrimoniales, que no ha sido ratificada por Argentina (26).  (25)  Najurieta, María Susana, “La Convención de La Haya de 1978, sobre Regímenes Matrimoniales y la Reforma del Derecho Internacional Privado de Fuente Interna”, LL 1984-D-1316.  (26)  El Convenio de La Haya de 1978 ha sido ratificado solamente por Francia, Luxemburgo y Países Bajos.

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Según el art.  3º, el régimen matrimonial se someterá a la ley interna designada por los cónyuges antes del matrimonio. Los cónyuges pueden elegir la ley aplicable, pero esta autonomía de la voluntad es limitada porque solo pueden designar una de las leyes siguientes: 1. la ley de un Estado del que uno de los cónyuges sea nacional en el momento de la designación; 2. la ley del Estado en cuyo territorio uno de los cónyuges tenga su residencia habitual en el momento de la designación; 3. la ley del primer Estado en cuyo territorio uno de los cónyuges establezca una nueva residencia habitual después del matrimonio. También, los cónyuges podrán designar en lo que se refiere a los inmuebles o a algunos de ellos, la ley del lugar en que tales inmuebles están situados. En caso de que no hayan designado ley aplicable, el régimen patrimonial se somete a la ley de la primera residencia habitual conyugal. El Convenio prevé algunos supuestos especiales, en los que cuales rige la ley interna del Estado de la nacionalidad común de los cónyuges. Finalmente establece una conexión subsidiaria de ultima ratio: en defecto de residencia habitual de los cónyuges en el territorio del mismo Estado o en defecto de nacionalidad común, su régimen matrimonial quedará sometido a la ley interna del Estado con el cual, teniendo en cuenta todas las circunstancias, presente los vínculos más estrechos. El Convenio de 1978 tiene la singularidad de ser el primer instrumento internacional que reconoce la autonomía conflictual en esta materia. Otros tratados anteriores se limitaban a aceptar las llamadas capitulaciones matrimoniales, como manifestación de la autonomía material. VI. Las normas supranacionales de la Unión Europea En la Unión Europea, rige desde el 29 de enero de 2019, el Reglamento (UE) 2016/1103 del Consejo, de 24 de junio de 2016, por el que se establece una cooperación reforzada (27)  (27)  Hasta el momento, Bélgica, Bulgaria, la República Checa, Grecia, Alemania, España, Francia, Croacia, Italia, Luxemburgo, Malta, los Países Bajos, Austria,

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en el ámbito de la competencia judicial, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia de regímenes económico-matrimoniales. El ámbito de aplicación del Reglamento se proyecta solo sobre regímenes económico-matrimoniales con repercusiones transfronterizas, pero no define qué se entiende por matrimonio (Considerandos 17 y 21 del Reglamento). El término “régimen económico matrimonial” se califica de modo amplio abarcando todos los aspectos patrimoniales del matrimonio, constante y en proceso de disolución por cualquier causa, en cualquier modalidad sustantiva de reglamentación, incluidas las capitulaciones matrimoniales. Como define el art. 3º a) del Reglamento (UE) 2016/1103, se trata del “conjunto de normas relativas a las relaciones patrimoniales entre cónyuges y con terceros, como resultado del matrimonio o de su disolución”. El Reglamento no se ocupa de cuestiones relativas a la capacidad jurídica de las personas, ni de alimentos entre cónyuges y excónyuges, materia ya regulada en el Reglamento (CE) 4/2009, relativo a las obligaciones alimenticias entre parientes; ni de algunas cuestiones relativas a la sucesión por causa de muerte de uno de los cónyuges, sometidas a lo dispuesto en el Reglamento (UE) 650/2012. El instrumento tampoco aborda seguridad social; derechos de pensión por jubilación o invalidez con algunas excepciones, en particular si suscritos con bienes comunes; derechos reales; o inscripciones en registros públicos. Salvo supuestos específicos, la competencia se otorga en función de si las partes han llegado a acuerdo al respecto, aunque solo se admite el sometimiento a los órganos jurisdiccionales del país cuya ley rija el régimen económicomatrimonial o a los del país de celebración del matrimonio (arts. 7º y 8º). En su defecto, la competencia judicial internacional se determina a través de conexiones subsidiarias comenzando por la residencia habitual de los cónyuges en

Portugal, Eslovenia, Finlandia, Suecia, Chipre y Estonia han manifestado su voluntad de aplicar el Reglamento (UE) 2016/1103 del Consejo, de 24/6/2016.

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el momento de la interposición de la demanda (art. 6º). En cuanto a la ley aplicable, el Reglamento se caracteriza por su carácter universal, ya que sus normas de conflicto se aplican con independencia de que la ley designada sea la de un tercer Estado. Además, estas reglas siguen la tendencia ya marcada por otros instrumentos de la UE, de evitar el depeçage en la medida de lo posible y aplicarse a todos los bienes del patrimonio conyugal con independencia del país en el que se encuentren (art. 21). Se permite la autonomía de la voluntad material, así como conflictual. En relación con la esta última, los cónyuges solo pueden elegir una ley próxima, entre las de su residencia habitual o nacionalidad, si bien pueden hacerlo en cualquier momento, antes, al momento de o después de la celebración del matrimonio (art. 22). El Reglamento (UE) 2016/1103 también se ocupa de las cuestiones relativas a la validez formal y sustantiva del acuerdo que celebren las partes (arts.  23 y 24), previéndose específicamente la validez formal de las capitulaciones matrimoniales (art. 25); de las leyes de policía y reglas de orden público; de los casos de remisiones a sistemas plurilegislativos y la exclusión del reenvío. En materia de reconocimiento y ejecución de resoluciones, aunque se parte del reconocimiento automático y se admite el reconocimiento incidental, es obligatoria la declaración de ejecutividad de las resoluciones provenientes de otros Estados miembros que, en primera instancia, ha de concederse si se cumplen requisitos formales, pero está sujeta a recursos. Los motivos de denegación del reconocimiento son los tradicionales, pero se aclara que su interpretación queda sometida a los derechos fundamentales, en particular al principio de no discriminación (art. 38). Este Reglamento (UE) 2016/1103 solo se aplicará a las acciones judiciales ejercitadas, a los documentos públicos formalizados o registrados y a las transacciones judiciales aprobadas o celebradas a partir del 29 de enero de 2019. Lo mismo sucede con las normas de conflicto que solo se aplica a los matrimonios celebrados

o acuerdos y capitulaciones alcanzados por los cónyuges después de esta fecha. En cambio, se aplicará al reconocimiento de resoluciones judiciales recaídas después de esa fecha en acciones judiciales ejercitadas anteriores si las normas de competencia judicial fueran conformes con las del Reglamento (arts. 69 y 70) (28). VII. A modo de colofón Podemos concluir, entonces, en relación con el régimen patrimonial del matrimonio en el derecho internacional privado argentino que las disposiciones vigentes del Cód. Civ. y Com. de la Nación en materia de efectos o relaciones patrimoniales del matrimonio responden, en líneas generales, a las tendencias contemporáneas que le reconocen un papel decisivo a la autonomía de la voluntad de los contrayentes o de los cónyuges, según el caso. Asimismo, se advierte el carácter precursor de los Tratados de Montevideo de Derecho Civil Internacional que 1889 y 1940 que ya en su época reconocían el papel destacado de las convenciones matrimoniales para regir las relaciones conyugales patrimoniales. La libertad de los cónyuges para elegir en igualdad de condiciones cómo será el régimen legal de su patrimonio o bien la selección de un derecho aplicable que les resulte conveniente a tal fin es un criterio que se impone en el derecho internacional privado de nuestros días. Sin embargo, ello no quiere decir que esta autonomía de la voluntad sea ilimitada. Para ello, contamos con herramientas valiosas como el orden público internacional, el fraude a la ley y las normas internacionalmente imperativas que impondrán sus límites si resultase necesario para preservar principios fundamentales, así como intereses legítimos de orden político, social o económico.

 (28)  Puede ampliarse en: Carballo Piñeiro, Laura, “Unión Europea: regímenes económico-matrimoniales y Derecho internacional privado”, en Cartas Blogatorias, 23/8/2016, disponible en: https://cartasblogatorias.com/2016/08/23/union-europea-regimeneseconomico-matrimoniales-derecho-internacionalprivado/#more-1296 [consulta: 26/8/2019].

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SE TERMINÓ DE IMPRIMIR EN LA 1RA. QUINCENA DE NOVIEMBRE DE 2019 EN LOS TALLERES GRÁFICOS DE “LA LEY” S.A.E. e I. - BERNARDINO RIVADAVIA 130 AVELLANEDA - PROVINCIA DE BUENOS AIRES - REPÚBLICA ARGENTINA