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EL PROBLEMA DE LA DEFINICIÓN DEL DERECHO 2 ciclo “F” “AÑO DE LA INTEGRACIÓN Y RECONOCIMIENTO DE NUESTRA DIVERSIDAD”

EL PROBLEMA DE LA DEFINICIÓN DEL DERECHO

DOCENTE: Dr. Percy Acuña ALUMNA: Díaz Calle, Edelmira AÑO Y CICLO: 1° y II ciclo SECCIÓN: “F” Página1

EL PROBLEMA DE LA DEFINICIÓN DEL DERECHO 2 ciclo “F”

DEDICATORIA Este trabajo esta dedicado a mis padres, hermanos e hijo, que son mi razón para salir adelante, y a los cuales los amo, también se lo dedico a usted doctor, ya que me transmite gentilmente sus conocimientos, nuevos conocimientos que me van a servir cuando ejecute esta carrera.

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EL PROBLEMA DE LA DEFINICIÓN DEL DERECHO 2 ciclo “F”

INTRODUCCIÓN ¿Qué es el derecho? , insisto en que la pregunta parece fácil, pero sin embargo la respuesta es una de las cuestiones mas difíciles y complicadas y no porque falten definiciones, sino porque hay demasiadas. Decía Kant que todavía los juristas seguían afanándose por encontrar un concepto del derecho más o menos compartido por todos ellos, En el presente opúsculo, trataremos de ofrecer una exposición del concepto de Derecho que, a nuestro juicio, las más influyentes escuelas filosóficas han acuñado a lo largo de la Historia, como asimismo, se tratará de explicar las razones por las cuales el vocablo en cuestión provoca tal escozor a la hora de intentar asirlo conceptualmente, y tan variadas y a veces contradictorias nociones se tienen sobre el mismo. Siguiendo al distinguido profesor Carlos Santiago Nino, trataremos de dilucidar el porqué de la dificultad de la definición del Derecho. Resulta sorprendente que los estudiosos del derecho tengan dificultad a la hora de definir aquello cuyo estudio les ha tomado toda su vida. Constata el profesor Nino, que ni físicos, químicos ni historiadores tendrían tantas dificultades cuantas tienen los juristas, para definir el objeto de su estudio. ¿Se debe ello a una incapacidad profesional del Jurista, o a que el derecho es tan complejo, elusivo y variable que escapa a los marcos de cualquier definición? No aceptemos -por ahora- la invitación de aquella, e intentemos explicar las razones de la confusión.La primera hipótesis del profesor argentino se refiere a que la dificultad se origina en la adhesión a una cierta concepción acerca de la relación entre el lenguaje y la realidad, cual es la concepción platónica. Se piensa según dicha concepción, que los conceptos reflejan una presunta esencia de las cosas y que las palabras son vehículos de los conceptos. Los hombres no pueden cambiar ni desconocer dicha realidad, sino sólo reconocer la necesaria conexión entre la expresión lingüística y la realidad. Ello nos lleva a concluir que sólo hay una definición válida para cada palabra, que se obtiene por intuición intelectual de la naturaleza intrínseca de los fenómenos y que, por ende, la tarea de definir no es otra que describir ciertos hechos.

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EL PROBLEMA DE LA DEFINICIÓN DEL DERECHO CAPITULO I: LENGUAJE Y DERECHO 1. Ambigüedad del derecho Por ambigüedad de un término se entiende que puede ser entendido de distintas maneras, es decir que puede tener varios significados, la aceptabilidad de dichos significados depende del contexto en el que se emplee el término, de esto que podamos entender el término derecho desde cuatro posibles contextos: i. ii.

iii. iv.

Como conjunto de normas, es decir el derecho objetivo, esto es, como conjunto de normas jurídicas obligatorias en un determinado territorio. Puede ser entendido como la posibilidad de actuación que el ordenamiento me reconoce o me concede, es decir el derecho subjetivo(facultad jurídica), esto es, como capacidad de actuación respaldada por el ordenamiento, por el derecho objetivo Utilizar el término como sinónimo de justicia, es decir, expresando una valoración del término en relación con determinadas situaciones. Se puede usar el término derecho en referencia a la ciencia jurídica, cuando hablamos del conjunto de teorías, reflexiones y propuestas que los estudiosos y profesionales del Derecho, los juristas, elaboran en torno al ordenamiento jurídico. Tiene problemas de vaguedad, esto es, que los términos que empleamos en el lenguaje natural pueden analizarse tanto desde el plano intencional como desde el plano extensional. La intención de un término está constituida por el conjunto de rasgos o propiedades que se predican de él y lo caracterizan. La extensión por su parte se refiere al conjunto de objetos o de dimensiones de la realidad abarcadas por ese término a los que se hace referencia con el mismo.

Emotividad sería el tercer tipo de problema que se tiene, y está ligado a darle unacarga valorativa al término, esto tal vez es la raíz de muchas disputas doctrinales,generadas alrededor de la cuestión de que normas son o no derecho. Por otra parte,es patente que el carácter emotivo del término se evidencia cuando se utiliza comosinónimo de justicia.

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EL PROBLEMA DE LA DEFINICIÓN DEL DERECHO 2 ciclo “F” Tal vez en este sentido es cuando cobra más importancia la teoría tridimensionaldel derecho, en donde se subrayan las tres dimensiones básicas a través de las cualesse manifiesta el derecho, Así cuando se afirma que el derecho se manifiesta comonorma, como hecho y como valor, se está haciendo referencia a la dimensión normativa,a la dimensión fáctica y al a dimensión axiológica o valorativa del derecho, respectivamente,sin embargo estas tres dimensiones no dibujan en si todas las dimensionesdel derecho. Si esto no fuese problema suficiente, encontramos serios problemas en cuanto alo que la mayoría de los tratadistas asumen como objeto del derecho, es decir, entenderque el derecho es principalmente norma o conjunto de normas que forman unordenamiento jurídico, esto nos lleva a otra de las grandes dificultades del definir elderecho y esto es el lenguaje normativo. Los principales problemas que podemos ver alrededor del lenguaje normativo puedenser reducidos a tres aspectos que son los siguientes: En cuanto que la realidad objeto de estudio y definición son normas, es decir,lenguaje y además lenguaje normativo En cuanto que para estudiar, describir y analizar ese lenguaje normativo, lenguajeobjeto- necesitamos de otro lenguaje, es decir de un metalenguaje. En cuanto que ese metalenguaje a su vez puede ser: metalenguaje sintáctico ymetalenguaje semántico. Y es que el lenguaje puede tener distintas funciones, el lenguaje es un instrumentoque utiliza el hombre para fines muy distintos, y normalmente se viene clasificando, losfines son los siguientes:  Uso informativo.- Es decir el lenguaje es utilizado para describir cierto estado decosas y comunicar esa información.  Uso Expresivo.- Cuando se utiliza para expresar emociones o provocarlas en losdemás.  Uso Interrogativo.- Cuando tratamos de obtener información de otro.  Uso operativo.- Cuando se pronuncia ciertas palabras implica realizar la acción aque esas palabras se refieren.  Uso prescriptivo o directivo.- Cuando quien habla se propone dirigir el comportamientode otro. Esto genera un gran problema pues no todo el lenguaje prescriptivo es lenguajenormativo, por ejemplo cuando decimos le suplico cierre la puerta, todo lenguaje normativoes prescriptivo o directivo y es el que mayor fuerza prescriptiva tiene dentro deesta categoría de lenguaje directivo, y esto por varias razones: Página5

EL PROBLEMA DE LA DEFINICIÓN DEL DERECHO 2 ciclo “F” Porque viene dado por una autoridad normativa, instaurada jurídicamente Porque es promulgado también normativamente Porque su incumplimiento es sancionado también normativamente, es decir, setrata de una sanción jurídicamente institucionalizada. Mientras que el lenguaje informativo se puede decir que es verdadero o falso, segúnrefleje o no fielmente el estado de cosas que pretende describir, del lenguaje normativono tiene sentido predicar la categoría de verdad-falsedad. Podrá decirse que es justa oinjusta, arbitraria o racional, oportuna o inoportuna, eficaz o ineficaz, y sobre todo podrádecirse que es válida o inválida según éste o no dada por la autoridad competente ysiguiendo el procedimiento establecido para la formulación de las normas. Este problema de la definición todavía tiene una arista que puede ser muy interesante,las distintas definiciones que se han dado para explicar que es el derecho, esdecir cada una de las escuelas de pensamiento jurídico ha propuesto un modelo queexplique el derecho de ahí que sea interesante analizarlas en su propia particularidad. No hay duda alguna que son tres las corrientes que por lo menos para la granmayoría de los pensadores jurídicos; estas son la concepción iusnaturalista, la concepcióniuspositivista y la concepción marxista del derecho. Tres concepciones muydistintas para apreciar el derecho. Mientras que el iusnaturalismo sitúa al derecho en una dimensión valorativa omoral, el iuspositivismo lo sitúa más bien en un ámbito científico normativo y el marxismolo desarrolla preferentemente en la esfera sociológica.

2. Acepciones del derecho De acuerdo a las consideraciones anteriormente expuestas la palabra derecho puede significar en diversos sentidos:

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EL PROBLEMA DE LA DEFINICIÓN DEL DERECHO 2 ciclo “F” A. OBJETIVO, (sinónimo de norma jurídica), en este caso se usa el termino derecho para designar un conjunto de normas jurídicas naturales o positivas. B. SUBJETIVO,(sinónimo de facultad jurídica), que es el poder otorgado a un individuo por el derecho objetivo. Esla potestad de obrar o exigir algo protegido o sancionado por la ley. C. DE LEY, en el leguaje forense se acostumbra a emplear la palabra derecho como sinónimo de ley. D. DE JUSTICIA, se utiliza el término derecho para expresar nuestra idea de justicia. E. DE COLECCIÓN DE NORMAS, la palabra derecho se utiliza en el sentido de conjunto de normas jurídicas. Este conjunto puede regir relaciones de una misma especie. F. DE ORDEN JURÍDICO, este sentido es empleado cuando el derecho sirve para designar lo que legítimamente pertenece a una persona, es decir lo que es suyo. G. DE CRITERIO DOCTRINARIO, acerca del contenido de la justicia, viene a ser el derecho en sentido filosófico como idea o forma lógica. H. DE CIENCIA, este sentido es empleado cuando el derecho significa el estudio de las normas jurídicas que rigen las relaciones humanas. I. USUAL O CORRIENTE, “derecho” quiere decir aquello que es directo, recto a lo que es torcido y también lo que se nace del mismo modo. El concepto rectitud no solo significa que se sigue la misma dirección, sino también adecuarse a una regla o norma Tiene problemas de vaguedad, esto es, que los términos que empleamos en el lenguaje natural pueden analizarse tanto desde el plano intencional como desde el plano extensional. La intención de un término está constituido por el conjunto de rasgos o propiedades que se predican de él y lo caracterizan. La extensión por su parte se refiere al conjunto de objetos o de dimensiones de la realidad abarcadas por ese término a los que se hace referencia con el mismo.

3. Aproximaciones al concepto de derecho, a partir del problema de las relaciones entre derecho y moral El interés de los juristas y filósofos del derecho a lo largo de la historia de occidente, ha sido encontrar una definición conceptual de Derecho, no inspirada en la perfección semántica y meramente lingüística del vocablo. Por el contrario, el interés ha sido más bien funcional a otros fines, podríamos llamar semióticos para expresarlos desde la teoría del lenguaje.

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EL PROBLEMA DE LA DEFINICIÓN DEL DERECHO 2 ciclo “F” Por oposición lógica, si consideramos que algo –una determinada realidad normativa- es Derecho, estamos dejando fuera de aquella expresión una cantidad o cualidad de objetos determinados. Vale decir, el responder a la pregunta por el derecho, nos lleva inmediatamente a singularizar aquellas cosas que no lo son. Y en el momento de decidir qué parte de una realidad normativa es y no es Derecho, necesariamente tomamos posición por alguno de los paradigmas jurídicos que han adoptado un concepto de Derecho. No obstante, y aunque la sistematización de la exposición de estas ideas sea más bien contemporánea, no ha sido el azar o el exclusivo rigor científico exento de valoraciones de otra índole (no jurídicas) las que han regido la discusión. Por el contrario, la toma de posición acerca de lo que es Derecho y lo que deja de serlo, arranca de una posición axiológica y se centra en la relación que existe entre nuestro objeto de estudio y otro de los grandes sistemas normativos, el de la Moral. En efecto, el esfuerzo por arribar a un concepto de Derecho, pasa necesariamente por situarlo en relación al orden moral, es decir, la conceptualización se construye a partir del problema filosófico y práctico de resolver la cuestión de las relaciones entre Derecho y Moral. Explicitación de ello es el problema, en ocasiones dramático, de considerar por ejemplo si la Justicia es parte o no de una caracterización o conceptualización del Derecho. Al problema de la definición del Derecho, podemos incluso agregar otros, que devienen directamente de aquél, y que son parte de la misma polémica, y respecto de los cuales la Filosofía del Derecho también toma posición a partir de las relaciones entre el orden ético y el orden jurídico. La respuesta a la pregunta por el Derecho nos conduce a otras tres, que trataremos de responder también desde la perspectiva de la cuestión de las relaciones entre Derecho y Moral, y que son las interrogantes acerca de la obligatoriedad jurídica: ¿Obliga el Derecho?, ¿Cuál es la naturaleza de la obligatoriedad jurídica? Y por último ¿Existe una obligación genérica de obediencia al Derecho? A fin de sistematizar las grandes corrientes que, a mi juicio, se han dado a la tarea de definir o explicar el Derecho, y responder a las subsecuentes interrogantes, las dividiremos, siguiendo la posición del profesor Nelson Reyes en corrientes Iusnaturalistas, corrientes Positivistas y corrientes Neopositivistas

4. Emotividad del término derecho Otra de las grandes dificultades a la hora de definir el Derecho es la gran carga emotiva de la palabra Derecho: En efecto, como señala Nino, las palabras no solamente sirven para designar cosas o describir sus propiedades, sino que a veces también se utilizan para expresar y transmitir emociones o sentimientos o para provocar en los demás. Derecho es una palabra 1.

Luis Martínez Roldán y Jesús Aquilino Fernández Suarez, “Curso de teoría del derecho y metodología Jurídica

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EL PROBLEMA DE LA DEFINICIÓN DEL DERECHO 2 ciclo “F” con significado emotivo favorable. Nino nos lo explicita de la siguiente forma: “nombrar con esta palabra un orden social implica condecorarlo con un rótulo honorífico y reunir alrededor de él las actitudes de adhesión de la gente” , lo que puede perjudicar su significado cognoscitivo –si es posible hablar de objetividad cognoscitiva a estos niveles- porque se extenderá o restringirá el uso del término para abarcar o dejar fuera del concepto los fenómenos que aprecia o rechaza el observador desde su sistema racional y emocional (ideología, religión, convicción ética, etc.). El término derecho es, pues, utilizado para describir una realidad, pero vertiendo a la vez sobre ella su concepción filosófica, su ideología, su concepto de justicia, y hasta –consciente inconscientemente- sus intereses políticos y económicos. Toda esta carga de subjetividad proyectada sobre el término Derecho oscurece el campo de referencia de dicho término, a la vez que explica las múltiples y diferentes definiciones del mismo

5. Peculiaridades del lenguaje normativo La teoría que tiene una mayor aceptación en la doctrina es la teoría normativista, es decir, aquella que entiende que el derecho es principalmente norma, o, mejor conjunto de normas que forman un ordenamiento jurídico. Este carácter normativo del derecho, a mi modo de ver plantea principalmente los siguientes problemas: 1) En cuanto que la realidad objeto de estudio y de definición son normas, es decir, lenguaje y además lenguaje normativo 2) En cuanto que para estudiar, describir y analizar ese lenguaje normativo- lenguaje objeto- necesitamos de otro lenguaje , es decir, de un metalenguaje 3) En cuanto que ese metalenguaje a su vez puede ser: metalenguaje sintáctico y metalenguaje semántico. G.Carrió nos señala una larga lista- y aun así no exhaustiva- de las funciones que puede tener el lenguaje: ordenar, amenazar, advertir, pedir, instruir, exigir, preguntar, saludar, sugerir, prometer, predecir, autorizar, ect. Según esto, el lenguaje es un instrumento que utiliza el hombre para fines muy distintos. Las normas, por ejemplo, que son típicamente directivas no se sancionan ni se promulgan para promulgar Página9

EL PROBLEMA DE LA DEFINICIÓN DEL DERECHO 2 ciclo “F” verdades teóricas, sino con la carga intencional de dirigir el comportamiento humano. No todo el lenguaje prescriptivo o directivo es lenguaje normativo, lo que si es cierto es que todo lenguaje normativo es prescriptivo o directivo y es el que mayor fuerza prescriptiva tiene dentro de esta categoría de lenguaje directivo, y ello por varias razones: i. ii. iii.

Porque viene dando una autoridad normativa- instaurada jurídicamente Porque es promulgada también normativamente y Porque su cumplimiento es sancionado también normativamente, es decir se trata de una sanción jurídicamente institucionalizada

6. Complejidad de la realidad del derecho La ciencia del derecho no tiene claro ni delimitado cual es su objeto, vamos a indicar algunas de las principales teorías filosófico-jurídicas que entienden la realidad del derecho de forma claramente distinta:

6.1.

Concepción normativista

Esta teoría, que por otra parte es la mas ampliamente compartida en el ámbito doctrinal, entiende al derecho como una realidad normativa, es decir identifica la realidad del derecho con las normas o mejor con el ordenamiento jurídico, pues, como dice Kelsen- uno de los principales representantes de esta corriente-, no es el ordenamiento jurídico el conjunto o suma de las normas jurídicas, sino que son solamente normas jurídicas aquellas que integran o pertenecen a un ordenamiento jurídico

6.2.

Concepción institucionalista

Para los defensores de esta teoría, el derecho antes de ser norma es organización, es institución. Para Santi Romano, los elementos principales integrantes de la realidad del derecho serían: 1) La sociedad. En el sentido de que todo aquello que no supere la esfera de lo puramente individual no sería derecho(ubisocietasibiius) 2) El orden social. Que sería la dimisión funcional y finalista del derecho 3) La organización. Se refiere aquí a la organización existente de alguna forma con carácter previo a la existencia de autenticas normas jurídicas

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EL PROBLEMA DE LA DEFINICIÓN DEL DERECHO 2 ciclo “F” 6.3.

Concepción relacionista

Para los partidarios de esta teoría ven al derecho como mas de una realidad normativa e institucional, es una relación entre individuos, resaltando principalmente el aspecto de alteridad e intersubjetividad del Derecho. Kant, cuando define al derecho como, “el conjunto de condiciones bajo las cuales el arbitrario de uno puede coexistir con el arbitrario de otro según una ley universal de libertad”, está haciendo referencia a la relación entre dos personas, que según él es la única relación jurídica. Y es que Kant habla de cuatro tipos posibles de relación:

1) Relación entre un sujeto que tiene derechos y deberes y otro que solo tiene derechos y ningún deber (hombre-dios) 2) Relación entre u sujeto que tiene derechos y deberes con otro que solo tiene deberes y ningún derecho (hombre- esclavo) 3) Relación entre un sujeto que tiene derechos y deberes con otro que no tiene derechos ni deberes (hombre –animal o cosa) 4) Relación entre un sujeto que tiene derechos y deberes con otro que también tiene derechos y deberes (hombre- hombre)

6.4.

Concepción Conductista

Para el Realismo jurídico-americano, el derecho no son tanto las normas como las conductas y comportamiento de los jueces y otros funcionarios. Para Cossio la realidad del Derecho consiste en conductas, pero no una conducta hecha o ya realizada que se puede captar mediante una intuición sensible en un marco espacio-temporaleste tío de conducta sería objeto de la sociología- sino la conducta en cuanto posibilidad Las normas para esta teoría serían los medios lógicos de conocimiento y de enunciación de esa realidad jurídica Esta teoría tiene ventajas a ´primera vista por lo menos, de distinguir claramente entre el Derecho en cuanto objeto- conductas- y los medios lógicos de enunciación y conocimiento- las normas-, sin necesidad de distinción Kelseniana entre “norma jurídica” y “regla de derecho”, que, según Cossio, es un pueril e inútil reduplicación de la misma cosa

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7. Fines del derecho  El derecho debe buscar que las relaciones entre sus miembros discurran habitualmente sin violencia, y donde cada individuo está protegido de la agresión de los demás. El derecho ha de cumplir ante todo esa misión pacificadora. Un sistema jurídico es un mecanismo de paz social, y es difícil de imaginar un derecho que no persiga aquella finalidad.  Hay seguridad jurídica cuando el derecho protege de forma eficaz un conjunto de intereses de la persona humana que se consideran básicos para una existencia digna. La concepción de la seguridad jurídica va unida a dos ideales claves: la concepción liberal del Estado y la doctrina del Estado del derecho. El Estado liberal considera como su misión primordial asegurar la libertad de los ciudadanos frente al Estado mismo. En cuando al Estado de derecho se entiende por tal en el que el ejercicio del poder en todas sus direcciones está sometido a reglas jurídicas que aseguran las libertades y derechos frente al Estado mismo. Lo que caracteriza por tanto el Estado de derecho, al menos en su concepción originaria, es esa limitación de poder estatal en beneficio del conjunto de derechos reconocidos al ciudadano, que son considerados no como una graciosa concepción de la ley.  Justicia quiere decir tratamiento igual de los iguales. La realización de la justicia exige que dos situaciones en las cuales las circunstancias relevantes son las mismas, sean tratadas en forma idéntica. Para Platón, si partimos del supuesto de que habrá siempre diferencias y desigualdades entre los hombres, es posible construir un orden social que tome en cuenta esas diferencias y desigualdades. De acuerdo con Aristóteles, la justicia exige que los iguales sean tratados de igual manera; lo que significa que los bienes de este mundo deben ser distribuidos proporcionalmente al mérito; significa tambien que el derecho debe mantener esta justicia distributiva de bienes en contra de toda clase de violaciones. Según Aristóteles existen dos clases de justicia: denomina a la primera justicia ditributiva; que corresponde al legislador y consiste en asignar derechos públicos y privados a los ciudadanos conforme al principio de igualdad.

2. 3.

Pacheco, Máximo: “Teoría del Derecho”, Editorial Jurídica de Chile, tercera Edición, pág. 441. Cicerón, Marco Tulio “La República”, Libro III, capítulo 22.

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CAPITULO II: CONCEPCIÓN IUSNATURALISTA Y POSITIVISTA 1. Concepción Iusnaturalista del derecho El 'Jusnaturalismo" es la doctrina que sostienen los partidarios del derecho natural. Como sería insensato desconocer la realidad del derecho positivo, son dualistas. Sus interpretaciones fundamentales del derecho, son metafísicas y pretenden dar las bases de la validez moral del derecho.En primer término debemos delimitar por lo que vamos a entender en el presente trabajo por iusnaturalismo. En general, podemos encontrar muchas corrientes, con diferencias conceptuales abismantes entre sí. No obstante, las más influyentes han sido tres. En primer lugar, el iusnaturalismo católico, de vertiente escolástica, expuesto por Santo Tomás de Aquino. En segundo lugar, el iusnaturalismo racionalista de Emmanuel Kant. Por último, el adoptado por la denominada Escuela Clásica del Derecho Natural, donde nos encontramos a su vez con autores tan dispares en pensamiento –no obstante estar todos ellos imbuidos del ideal ilustrado- como Grocio, Hobbes, Montesquieu, Locke y Rousseau. Ex profeso la presente monografía excluirá los planteamientos de la Escuela Clásica del derecho Natural, no porque sea considerada de importancia menor, sino porque para los efectos de sistematizar un concepto de derecho en el tema que nos ocupa, nos parece que es más preciso referirnos a las dos primeras escuelas. El concepto de Derecho Natural aportado por la escuela clásica, va en directa relación con la elaboración por todos sus autores, a través de todos sus periodos, del concepto de soberanía (monárquica, nacional y popular), como germen de un cambio de paradigma político del absolutismo monárquico al liberalismo del ideal ilustrado. No obstante la importancia y lo apasionante de su enfoque, creemos que escapa al objetivo propio de la presente exposición. Hechas estas aclaraciones, volvamos al problema inicial. Por iusnaturalismo entenderemos aquellas corrientes filosóficas que conciben al derecho como algo más amplio que la realidad normativa positiva, más aun, que lo conciben como parte integrante del orden moral y lo definen, describen y caracterizan a partir de esta unidad conceptual. .

1.1.

El Iusnaturalismo católico escolástico

En primer término debemos delimitar por lo que vamos a entender en el presente trabajo por iusnaturalismo. En general, podemos encontrar muchas corrientes, con diferencias conceptuales abismantes entre sí. No obstante, las más influyentes han sido tres. En primer lugar, el iusnaturalismo católico, de vertiente escolástica, expuesto por Santo Tomás de Aquino. En segundo lugar, el iusnaturalismo racionalista de Emmanuel Kant. Por último, el adoptado por la denominada Escuela Clásica del Derecho Natural, donde nos encontramos a su vez con Página13

EL PROBLEMA DE LA DEFINICIÓN DEL DERECHO 2 ciclo “F” autores tan dispares en pensamiento –no obstante estar todos ellos imbuidos del ideal ilustrado- como Grocio, Hobbes, Montesquieu, Locke y Rousseau. Ex profeso la presente monografía excluirá los planteamientos de la Escuela Clásica del derecho Natural, no porque sea considerada de importancia menor, sino porque para los efectos de sistematizar un concepto de derecho en el tema que nos ocupa, nos parece que es más preciso referirnos a las dos primeras escuelas. El concepto de Derecho Natural aportado por la escuela clásica, va en directa relación con la elaboración por todos sus autores, a través de todos sus periodos, del concepto de soberanía (monárquica, nacional y popular), como germen de un cambio de paradigma político del absolutismo monárquico al liberalismo del ideal ilustrado. No obstante la importancia y lo apasionante de su enfoque, creemos que escapa al objetivo propio de la presente exposición. Hechas estas aclaraciones, volvamos al problema inicial. Por iusnaturalismo entenderemos aquellas corrientes filosóficas que conciben al derecho como algo más amplio que la realidad normativa positiva, más aun, que lo conciben como parte integrante del orden moral y lo definen, describen y caracterizan a partir de esta unidad conceptual.

1.2.

El iusnaturalismo racionalista

Arrancando de un paradigma diferente, como diríamos hoy con la nomenclatura de la sociología moderna en palabras de ThomanKunh, Emmanuel Kant se refiere al concepto de Derecho no a propósito de una teoría jurídica omnicomprensiva, sino a partir de su preocupación del actuar humano, considerando al Hombre en tanto ser libre y racional. De su obra “Fundamentación de la Metafísica de las Costumbres”, publicada el siglo XVIII, 1785, podemos extraer algunas de sus consideraciones más relevantes en torno a la exposición de una idea del concepto de Derecho, cuyo contenido eminentemente ético, que es lo que lo emparenta sistemáticamente con la escolástica, según nuestra modesta opinión, podemos entrever en su trabajo “Principios Metafísicos de la Doctrina del Derecho”. Según Carlos Santiago Nino , Kant nos plantea una teoría deontológica del Derecho, es decir, principalmente referida al estudio de los valores, pero más precisamente contextualizada en el mundo de las ideas del “deber ser”, un concepto de deber principalmente ético o moral, y subsumido en él un concepto de deber jurídico. Según Kant, podemos dividir todo el conocimiento en lógica, física y ética (a esta última pertenece el Derecho). Respectivamente comprenden las reglas puramente formales de todo razonamiento, los principios del uso teórico de la razón y los principios del uso práctico de la misma. Página14

EL PROBLEMA DE LA DEFINICIÓN DEL DERECHO 2 ciclo “F” Las verdades de la lógica adquieren validez universal a costa de su vacuidad (se refieren a todo o a nada). Las verdades de la física son sustantivas y no puramente formales, pero el logro de ello es a costa de la limitación en su campo de aplicación al ámbito de la experiencia sensorial. Las verdades de la ética, para constituirse en principios, deben tener alcance universal e incondicionado y al mismo tiempo deben poseer contenido sustantivo. Las referencias hechas a la razón en Kant no pueden ser entendidas en el mismo sentido de la expresión tomista “recta razón”, por cuanto la razón a la que apela el autor germano no tiene raigambre religiosa, no está necesariamente inspirada por Dios, sino que representa un concepto lógico formal a priori consistente en una potencia del hombre que le permite aspirar a la autoconciencia y a la libertad. El deber, para Kant, es la necesidad de una acción humana por respeto a la ley. Es válido en la medida que el Hombre actúe en cumplimiento de un deber. Todas las obligaciones, por el hecho de ser tales, pertenecen a la moral, aun cuando la conducta objeto de ellas puede venir determinada por una legislación ajena a ésta, como podría ser la legislación jurídica. El Derecho y la Moral no se distinguen por lo que se refiere a la obligatoriedad, ya que el Derecho es parte del orden moral, constitutivo de un mínimum ético exigible al actuar externo del hombre. Se distinguen fundamentalmente por los motivos determinantes del comportamiento humano acorde con la norma. En su concepto, y siguiendo esta cuerda argumentativa, el Deber Moral ha de estar motivado por la “conciencia del deber”. No basta para su perfeccionamiento la sola realización externa de la conducta. La propia “idea” del deber es el motivo y sentido del obrar. Por el contrario el deber jurídico puede ser realizado o efectuado por otros móviles distintos a la idea de obligación. Al Derecho le basta la mera legalidad de la conducta. Las exigencias emanadas de los preceptos jurídicos constituyen lo que Kant denomina “deberes morales indirectos”, tanto en cuanto sirven para cumplir los efectos externos deseados por la moral, los que se cumplen en atención a la necesidad de satisfacción de un deber de índole jurídica. Esta concepción deriva de la consideración de Kant acerca de la idea de deber, como ya se apuntó. Los principios fundamentales de la moral deben tener en la concepción kantiana el alcance incondicionalmente universal de los principios de la lógica (no estar condicionados por contingencias empíricas, como los deseos e inclinaciones de los hombres), pero, al mismo tiempo, deben poseer el contenido material y no trivial, de los principios de la física. Kant presenta los principios morales como universalmente válidos para todos los seres racionales. Si bien estamos sujetos a las leyes de la naturaleza, como seres racionales somos libres y capaces de guiarnos por las leyes universales de la razón práctica. Las leyes morales son universales, dado que si son los principios que queremos como puros seres racionales que somos, con abstracción de nuestras inclinaciones y deseos contingentes, que nos diferencian 4.

Santo Tomás de Aquino. “Suma Teológica” II-II, c.58, a.1.

5.

Nino, Carlos Santiago. Op. Cit., pág. 402.

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EL PROBLEMA DE LA DEFINICIÓN DEL DERECHO 2 ciclo “F” unos de otros, cada ser racional deseará la misma ley que desearía cualquier otro ser racional, y por lo tanto, esa ley obliga a todos los seres racionales por igual. En efecto puede afirmarse que la universalidad de los preceptos morales es para Kant es la piedra angular de su Filosofía. Está contenida en el principio fundamental de toda moralidad, su célebre “imperativo categórico”: obra de tal manera, que la máxima de tu obrar pueda servir de principio de legislación universal. Es decir, obrar según una máxima tal que pueda quererse al mismo tiempo que ella se torne en ley universal. Así concebida la obligatoriedad, la moral y el Derecho, de este principio puramente lógico formal del razonamiento práctico se pueden derivar principios morales que constituyan deberes sustantivos, ya que podremos seleccionar las verdaderas máximas morales. Un ejemplo servirá para ilustrar la concepción Kantiana del Derecho. Si estoy inclinado a romper una promesa, la máxima según la cual intento actuar podría formularse así: “cuando me convenga, prometeré algo, y no cumpliré con lo prometido”. ¿Podré querer que esa máxima se convierta en ley universal? La negativa de la respuesta aparece evidente. Si todo el mundo actuara de esa forma, la institución de las promesas desaparecería, y luego yo ya no podría prometer. Querer que dicha máxima se universalice resulta contradictorio, por cuanto implica querer al mismo tiempo que la práctica subsista y no subsista. Por tanto, la conducta que se conforma a esta máxima es moralmente incorrecta.

2. Concepción positivista del derecho El juspositivismo niega la existencia del derecho natural. Sostiene que hay un único derecho y único objeto de estudio: el derecho positivo. Es monista, El enfoque de los problemas jurídicos se realiza sobre bases empíricas y normativas. Sin embargo, la posición positivista se atenúa si se reconoce la presencia de los valores en el derecho. Sería insensato negar el dato axiológico del derecho y su relación con la justicia.Como veíamos a propósito de las caracterizaciones del Derecho elaboradas por el iusnaturalismo, podemos aseverar que sostienen sus diversos autores, en especial los someramente analizados en el capítulo anterior, dos tesis centrales: i. ii.

una tesis de Filosofía ética que sostiene que hay principio morales y de justicia universalmente válidos y asequibles a la razón humana, y una tesis acerca de la definición del concepto de Derecho según la cual un sistema normativo o una norma no pueden ser calificados de “jurídicos” si contradicen aquellos principios morales o de justicia.

6. .Nino, Carlos Santiago. Op. Cit. Págs. 27 y 28.

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EL PROBLEMA DE LA DEFINICIÓN DEL DERECHO 2 ciclo “F” Carlos Santiago Nino es quien nos propone esta característica común a las concepciones iusnaturalistas del Derecho. Para identificar a un sistema normativo como un orden jurídico o a una regla determinada como una norma jurídica, no basta verificar que el sistema o la regla en cuestión satisfacen ciertas condiciones fácticas, sino que debe determinarse además su adecuación a principios morales y de justicia. Un sistema o una regla que no se adecuen a tales principios no pueden ser calificados de jurídicos. Justamente en la antípoda de la anterior tesis es donde podemos agrupar las principales concepciones positivistas del Derecho, aun cuando es posible encontrar en muchos de sus autores referencias a la existencia de dichos principios morales y de justicia, lo que nos lleva a concluir que no es perfectamente identificable positivismo jurídico y escepticismo ético. Sin embargo, los conceptos éticos que muchos de estos autores aceptan, no implican que un determinado Ordenamiento Jurídico deje de ser tal por el hecho de no basarse en ellos. Lo que caracteriza en común a todos los autores genéricamente llamados positivistas, es que el concepto o caracterización del derecho que realizan, la hacen a partir del “dato positivo”, esto es, a partir de las normas jurídicas vigentes en un momento y lugar determinado, planteando como insinuación o derechamente una separación entre el orden moral y el jurídico. El germen de separación conceptual entre el orden normativo de la moral y el orden jurídico, fue planteado en el siglo XVIII, aun antes de Kant, por Cristián Tomasio, quien distinguió tres principios determinantes del actuar humano:

El principio de lo Honesto, que corresponde al orden moral, El principio del Decoro, que corresponde al orden político o de la vida cívica, y El principio de lo Justo, relativo al orden Jurídico. El principio de lo honesto se funda en la conciencia del hombre en atención a las acciones internas del sujeto, tendientes a la paz interior. En tanto, el principio de lo justo, funda el actuar humano con carácter intersubjetivo o bilateral, fundamentalmente externo, referido a las acciones del hombre con los demás, tendientes a la búsqueda y conservación de la paz exterior. El actuar externo del hombre, acorde al principio de lo justo no se basa en su convicción moral, sino en la noción de obligación externa fundada en el temor a la coacción. Veremos a continuación cómo han concebido el Derecho los principales exponentes del positivismo jurídico.

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EL PROBLEMA DE LA DEFINICIÓN DEL DERECHO 2 ciclo “F” 2.1.

El positivismo jurídico

Cuando nos refiramos al positivismo jurídico, adoptaremos una ascepción restringida del término, la cual no responde a un requerimiento meramente semántico. Autores de la talla de Kelsen, Hart, Ross, Olivecrona y otros, pertenecen a nuestro entender a una nueva corriente, que cierto parentesco guarda por supuesto con el positivismo moderno; mas, para efectos expositivos, entenderemos a los recientemente mencionados autores como exponentes del Neopositivismo contemporáneo, que varias peculiaridades e incluso posiciones discrepantes guardan con la escuela moderna. El neopositivismo jurídico tiene como antecedente directo los postulados de una escuela filosófica neopositivista, denominada por la Escuela de Viena el neokantismo filosófico, que en su vertiente jurídica ha arrojado como resultado los principales postulados de sus autores. El positivismo jurídico en cambio, no presenta dicha relación con el positivismo filosófico del que es coetáneo; arranca de concepciones epistemológicas y deontológicas diferentes. Están en la historia de la Filosofía, marcados por un divorcio total. Gran error sería pensar que las concepciones jurídicas del positivismo arrancan de los cultores filosóficos de un movimiento que por coincidencia o extensión se denominó de la misma manera. Ejemplo y demostración de lo anterior es el hecho que ninguno de los autores del positivismo jurídico conoció las obras de Comte o de Hume. Malamente podrían haber sido influidos por ellos. Las principales escuelas del positivismo Jurídico cuyas concepciones del derecho expondremos brevemente son: La Escuela inglesa de la Jurisprudencia Analítica, La Escuela francesa de la Exégesis y La Escuela Histórica alemana.

2.2.

El Positivismo de la Escuela Inglesa

Bentham y Austin son los principales exponentes de esta escuela positivista. Incluso algunos autores los presentan como los fundadores del positivismo jurídico moderno. Son exponentes, además del denominado utilitarismo. Si bien el utilitarismo es una doctrina ética, la concepción que de él se extrae hace que estos autores sean considerados como positivistas, es decir, que su concepto del Derecho se construye exclusivamente a partir del dato positivo, el derecho vigente en una comunidad determinada. Página18

EL PROBLEMA DE LA DEFINICIÓN DEL DERECHO 2 ciclo “F” Su concepción ética puede resumirse de la siguiente forma. Ellos creían en la posibilidad de justificar racionalmente un principio moral universalmente válido del cual se derivan todos los juicios valorativos: es el llamado “principio de utilidad”, el cual sostiene que una conducta es moralmente correcta cuando contribuye a incrementar la felicidad del mayor número de gente. Este principio estaría en consonancia con la naturaleza humana, y especialmente Austin, llega a señalar que deriva en última instancia de la voluntad divina. No obstante, la caracterización que hacen del derecho, difiere sustancialmente de la iusnaturalista. Plantean la teoría imperativa del derecho. Las nociones de obligación o deber tienen que ser reducidas a la idea de sanción o castigo, ya que eso es el Derecho en concepto de estos autores. No puede haber derecho sin penas o castigos. Lo que distingue a la moral del derecho es la fuente de donde proviene el castigo. Mientras la sanción moral consiste en las mortificaciones procedentes de la mala voluntad de personas indeterminadas de la sociedad, la sanción jurídica en tanto consiste en un castigo por obra de personas determinadas y escogidas por el Derecho, que son los jueces. El Derecho es, según Bentham, un mandato del soberano, unido a la amenaza de un mal para el caso de contravención. “El objeto general que todas las leyes tienen, o deben tener, en común, es incrementar la felicidad general de la comunidad; y por lo tanto, en primer lugar, excluir, tan completamente como sea posible, cualquier cosa que tienda a deteriorar esa felicidad.. Pero la pena es un mal. Pero toda pena es perniciosa. Sobre la base del principio de utilidad, si ella debe ser del todo admitida, sólo debe serlo en la medida en que ella promete evitar un mal mayor” .

2.3.

El Positivismo de la Escuela de la Exégesis.

Tributaria de los principios de la Ilustración, y producto del triunfo revolucionario de 1789, la escuela de la exégesis se presenta claramente como una escuela positivista. En efecto y no obstante estar inspirada en los pensadores del segundo y tercer período de la Escuela Clásica del Derecho natural (Montesquieu, Locke, Rousseau), el ideal ilustrado de la Ley como expresión de la voluntad soberana, consagratoria de derechos claros y precisos, sumada al ideal de la codificación, hace que su concepción del Derecho esté fuertemente delimitada al dato positivo, en este caso la ley escrita. El ideal ilustrado pretende hacer frente y desterrar, con el arma de la ley codificada en razón de la materia, al arbitrio judicial, degradado en la arbitrariedad judicial dominante durante al absolutismo monárquico.

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EL PROBLEMA DE LA DEFINICIÓN DEL DERECHO 2 ciclo “F” Se impone un fuerte límite al juez, a quien se considera parte integrante del Antiguo Régimen, a quien se le prohibe apartarse del tenor literal de la Ley, en el supuesto de poseer ésta un sentido claro, expresado en construcciones lingüísticas diáfanas, en idioma vernáculo (no en latín). Bajo pretexto de consultar el espíritu e intención de la ley, el juez torcerá su genuino sentido, haciendo alusiones a consideraciones de carácter ético o moral con esa intención. Su labor deberá limitarse a una tarea de exégesis textual. La concepción de Derecho de la escuela exegética no va por ende más allá del dato positivo. Será derecho todo aquello emanado de la voluntad soberana y expresado en los códigos, conocidos de todo el pueblo, escritos en lenguaje inteligible y fácilmente aprehensible. La conquista histórica de la Ley, fruto del triunfo del ideal ilustrado frente al Absolutismo Monárquico lleva a considerar Derecho sólo el sistema normativo escrito y codificado, que será aplicado por jueces intérpretes de su letra en un proceso deductivo en que la premisa mayor será la ley, la menor, el caso concreto y la conclusión la sentencia fruto de la adecuación textual de la ley al caso. El contenido del Derecho está expresado en los conceptos iusnaturalistas de los autores ilustrados, pero la concreción práctica del paradigma nos hace clasificar a esta escuela dentro del positivismo jurídico moderno.

2.4.

El Positivismo de la Escuela Histórica.

Friedrich Karl Von Savigny es junto a Puthca, el principal autor que expone los postulados de esta tercera escuela positivista. Su concepción de Derecho se construye a partir del dato positivo que se encuentra no ya en la ley o en los mandatos del soberano aplicados por los jueces, sino de lo que él denomina el “espíritu del pueblo o volkgeist”, vale decir el Derecho vivo que nace de las constantes históricas que un pueblo determinado va aceptando como normas que le son propias, funcionales y necesarias. La fuente de Derecho por excelencia, el procedimiento de creación y expresión de la norma jurídica será la costumbre. El desarrollo consuetudinario de la realidad normativa será lo que determine el concepto de Derecho. Esta concepción historicista nos lleva a la conclusión del autor de que el derecho se encuentra, no se hace. El Derecho está en el espíritu del Pueblo, en las costumbres sociales. La legislación sólo debe actuar una vez que los juristas han aceptado y articulado las pautas vigentes en la sociedad. Aun cuando fue denodado enemigo de la codificación al propugnar una actitud pasiva del Derecho ante las circunstancias sociales, su postura es positivista, ya que el análisis que del

7. Bentham, Jeremy. “Introducción a los principios de Moral y Legislación”.

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EL PROBLEMA DE LA DEFINICIÓN DEL DERECHO 2 ciclo “F” Derecho hace se basa en el dato positivo (obviamente más amplio en su concepto que la Ley, mero transmisor de las costumbres).

3. El neopositivismo jurídico Los juristas europeos de principios de siglo se ven fuertemente influidos por una corriente filosófica que surge al amparo de la Universidades de Düseldorff, Heidelberg y Viena. Es la posición de los filósofos autodenominados neokantianos, que pretenden rescatar el pensamiento epistemológico del apriorismo de Emmanuel Kant y aplicarlo a la teoría del conocimiento. Recogiendo este pensamiento, los juristas crean el neokantismo jurídico, que surge como respuesta a una supuesta carencia del pasado: la falta de rigor científico en el análisis del Derecho, a falta de la elaboración de conceptos lógico formales a priori que sirvan para explicar, conceptualizar, estudiar y exponer el Derecho como ciencia, como teoría general omni -explicativa y autoabastecida. Sin lugar a dudas es Hans Kelsen quien se presenta como el autor más comprometido con el ideal neokantiano. Junto a él destacamos a otros exponentes de esta corriente que partiendo del mismo análisis, lo enriquecieron e incluso lo superaron: Hart, Radbruch, Welzel, Del Vecchio (que luego se transforma en reformulador de la contemporánea teoría del Derecho Natural). Apartándose de la concepción neokantiana, otra corriente neopositivista es la de los autores escandinavos, Alf Ross y Karl Olivecrona, que se ha denominado el realismo Jurídico escandinavo, cuyos postulados centrales expondremos someramente.

3.1.

La Teoría Pura del Derecho de Kelsen.

El concepto de Derecho que nos aporta este jurista austríaco no arranca de un esfuerzo meramente lingüístico por llegar a una correcta definición filosófica del término. Su esfuerzo se enmarca justamente en el ideal del neokantismo, de buscar conceptos lógico formales a priori que nos permitan dar una explicación de aquellos elementos que conforman el Derecho, con carácter científico, con el fin de encontrar lo que constituye su especificidad. La discusión jurídica previa está plagada según Kelsen, de consideraciones extrajurídicas, que desorientan el estudio de aquello que propiamente forma parte del objeto de la ciencia jurídica. En el enfoque kelseniano, toda la discusión anterior está plagada de fraseología prestada de otros campos de conocimiento, como la política, la moral, la economía y la sociología.

8. Merkel, Adolf. “Enciclopedia Jurídica”, págs. 21 a 144.

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EL PROBLEMA DE LA DEFINICIÓN DEL DERECHO 2 ciclo “F” Se hace necesario entonces, proponer en forma expresa una separación entre Derecho, por un lado, y política (economía, sociología, religión, moral), por el otro, encontrando lo que constituye la especificidad jurídica. Expuesta originalmente por Adolf Merkel , Hans Kelsen desarrolla su concepción del Derecho a través de la denominada teoría del Ordenamiento Jurídico Positivo. El Derecho es un conjunto de normas jurídicas que conforma un sistema jerarquizado y autogenerativo, y que presenta caracteres de unidad, dinamismo y complitud hermética. Explicaremos cada una de estas características en su oportunidad El concepto de Ordenamiento dice relación con un enfoque sistémico del mismo. El conjunto de normas que lo conforman no están dispuestas al azar, sino que ordenadas en relación de importancia. Hay unas más importantes que otras, unas superiores y otras inferiores, las primeras fundantes de las segundas, que a su vez son fundadas en aquéllas. Kelsen lo expone de esta forma : “...una pluralidad de normas constituye una unidad, una sistema o un orden cuando su validez reposa, en último análisis, sobre una norma única”. La jerarquía del ordenamiento jurídico está estrechamente vinculada con la autogeneración, segunda característica del Derecho. Al estar en un orden jerárquico, las normas de superiorjerarquía fundan la validez de las inferiores. Sobre el concepto de validez volveremos al final de la exposición. La norma de jerarquía superior establece los órganos, autoridades o personas que deben intervenir en la generación de la norma inferior. Asimismo, establece los procedimientos por los cuales se debe llevar a cabo dicha generación; y los límites de contenido que deben poseer. De este modo, acertadamente expresa que la norma superior es fundante de la inferior, la cual es fundada de aquélla. Toda norma es fundada y fundante respectivamente, en su norma superior y de su norma inferior, salvo la norma de menor jerarquía del ordenamiento, que es sólo fundada, y la de mayor jerarquía que funda a todo el sistema, norma única de cuya validez arranca la de todo el Derecho. Esta norma fundante se denomina Norma Hipotética Fundamental (“Grundnorm”), y se ubica en la base (o cúspide, dependiendo de la alegoría que se utilice) del sistema. Es la expresión de la primera constitución, la voluntad del primer legislador o del poder constituyente originario. Es una norma, esto es regla de derecho que se presenta como una consecuencia jurídica enlazada a una hipótesis de hecho, presentada bajo la forma de una prescripción de conducta. Es hipotética, ya que es un supuesto. Hay que suponerla existente, hay que suponerla válida y finalmente hay que suponerla norma. Es Fundamental, porque de ella arranca la validez y la eficacia de todo el Ordenamiento jurídico. Funda en primer término a la Constitución que es el segundo eslabón de la finita cadena de validación jurídica, a partir de ella, al resto de las normas del ordenamiento.

9. Kelsen, Hans. “Teoría Pura del Derecho”, pág. 136.

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EL PROBLEMA DE LA DEFINICIÓN DEL DERECHO 2 ciclo “F” De la jerarquía y autogeneración se deriva la característica de dinamismo. Como ya se explicó la autogeneración hace que constantemente el ordenamiento regule su propia forma de creación. Fundamentales son dos conceptos auxiliares al de dinamismo: el de Fuente Formal de Derecho y el de Validez de las normas jurídicas. Por fuente formal de derecho, Kelsen entiende aquellas formas de expresión de las normas jurídicas, que al mismo tiempo consisten en los procedimientos de creación de las mismas. Como ya se apuntó, la norma superior establece los procedimientos por los que se ha de crear, las personas que han de intervenir en su creación y los límites de contenido que ha de poseer la norma inferior. Cumplido lo anterior, la norma inferior será “válida”. Kelsen confunde los conceptos de validez y existencia de la norma jurídica. La norma es válida porque existe de acuerdo a los procedimientos que el proceso dinámico de autogeneración ha diseñado. La validez del derecho no dice relación con el contenido material de éste, valorado axiológicamente. La norma jurídica injusta será derecho en la medida que su proceso de creación se haya ajustado a lo dispuesto en su norma superior. Del mismo modo, el concepto de eficacia de la norma jurídica no hace mella en su validez. El que se aplique o no una norma particular del ordenamiento, o que se cumpla o no la misma, no afecta la validez de ella. No obstante, el problema sí cobra relevancia cuando tratamos de la validez del Ordenamiento sistemáticamente considerado, ya que si la Norma Hipotética Fundante carece de eficacia, perderá consecuencialmente su validez todo el sistema jurídico fundado a partir de ella. Así considerado, podemos mencionar las demás características del Ordenamiento Jurídico según Kelsen. Es coherente, porque su validez deriva de una norma única, y posee complitud hermética, es decir, no existen lagunas en el Derecho, dado su carácter de orden autogenerativo y dinámico. Las normas jurídicas particulares deben presentarse estructuradas en torno a juicios hipotéticos, y no como los juicios categóricos propios de la moral. La norma jurídica es en su concepto una consecuencia lógico jurídica de la realización de un supuesto de hecho planteado en la misma norma. La regla de Derecho está constituida por la sanción que denomina Norma Primaria, en su relación con la conducta, siendo la Norma Secundaria la mera descripción hipotética de la referida conducta. Para Kelsen, la noción de “deber” no es una noción estrictamente moral. En el campo del Derecho se da una noción de deber específicamente jurídica, distinta del deber moral o la obligación ética. Plantea tres premisas básicas en relación al deber jurídico: Página23

EL PROBLEMA DE LA DEFINICIÓN DEL DERECHO 2 ciclo “F” La ciencia jurídica ha de concebir el Derecho como norma o “deber ser”, noción que carece de todo significado axiológico o valorativo. El deber jurídico es la norma jurídica individualizada, vista desde el punto de vista de aquel cuya conducta constituye el contenido del deber ser jurídico. La norma y las obligaciones jurídicas deben ser diferenciadas de la norma y las obligaciones morales. La distinción fundamental estriba en que el Derecho es un orden jurídico coactivo. Lo específicamente jurídico de una norma se determina por la coacción, de la cual carece la norma moral. Luego, Kelsen plantea el segundo de sus axiomas (el primero es que toda cadena de validación es finita): de un no ser no se puede extraer un ser. Este segundo axioma le sirve de base para refutar la existencia de un supuesto Derecho Natural, que no acepta. En esta concepción no hay más derecho que el derecho positivo expuesto y descrito en la forma antedicha. Sobre el problema de la Justicia y el Derecho justo o injusto, Kelsen precisa que como aquel es un concepto valorativo, perteneciente a la moral o a la política, no es propiamente jurídico, y su inclusión en una Teoría General del Derecho constituye un elemento distorsionador. En suma y simplificando, podemos caracterizar esta Teoría como una puramente formalista elaboración del Derecho, con pretensión científica. Se debe reconocer a Kelsen su indiscutible aporte a la Teoría general del Derecho, pero asimismo, su rigor científico lo han hecho acreedor de duras críticas de sus colegas, desde diversos frentes. El iusnaturalismo lo anatemiza por su exclusión de conceptos materiales del Derecho, desde el marxismo es atacado por todos sus autores, especialmente EvgeniPasukanis , quien afirma que su concepto de Derecho condujo al neokantismo al absurdo, y desde el propio neopositivismo, Hart acusa la inconsistencia de fundar el Ordenamiento en una norma tan supuesta como el Derecho Natural, cuestión que el profesor de Oxford pretende superar con sus “reglas de reconocimiento”.

3.2.

La Concepción de Hart.

Considerado un autor neopositivista, al igual que Hans Kelsen, Hart discrepa del autor austríaco en relación a la caracterización que debe hacerse de la moral. Para este autor inglés, profesor de la Universidad de Oxford, el concepto de obligación es unitario, presente en la moral y el derecho. Vale decir, la noción de obligación es unívoca, común a la moral y al Derecho. No obstante, lo anterior no quiere decir que Derecho y Moral sean una misma cosa en la concepción de Hart. Si bien en general podemos hablar de un concepto de obligación, la noción de deber es inherente al Derecho. Página24

EL PROBLEMA DE LA DEFINICIÓN DEL DERECHO 2 ciclo “F” El esfuerzo de Hart estriba en explicar las diferencias entre las reglas obligatorias propias de la moral, y la especificidad de la obligatoriedad jurídica. En general, plantea que hay tres rasgos típicos de las reglas obligatorias: La seriedad e insistencia de la presión social que respalda tal regla. La importancia atribuida a las reglas obligatorias, es decir, la consideración de si son necesarias para la mantención y conservación de la vida social. El general reconocimiento de que el comportamiento exigido por ellas puede ser contrario a los deseos de la persona obligada. A partir de estas caracterizaciones típicas de las reglas obligatorias, Hart establece cuatro diferencias fundamentales entre las normas morales y las normas jurídicas, que nos permiten desentrañar la especificidad jurídica.

Las siguientes son las categorías de distinción elaboradas por Hart:

 Importancia: este criterio implica que las conductas exigidas por las reglas morales son percibidas como más importantes en su observancia que las exigidas por las normas jurídicas. “En contraste con la moral, ...las reglas de Derecho, ocupan un lugar relativamente bajo en la escala de importancia. Ellas pueden ser tediosas, pero no exigen gran sacrificio; no se ejerce una gran presión para obtener conformidad, y no sobrevendrían grandes alteraciones en otras áreas de la vida social si no se las observara o si se las cambiase”. La importancia no es esencial al status de todas las reglas jurídicas como lo es al status de todas las reglas morales. Es posible que una regla jurídica sea considerada como algo totalmente carente de importancia, e incluso puede haber consenso en la necesidad de derogarla. Pero mientras ello no ocurra, continúa siendo una norma jurídica, o regla de Derecho.  Inmunidad al Cambio Deliberado: Las normas jurídicas y las obligaciones que establecen, son objeto de creación, modificación y supresión ex profeso, en tanto que las obligaciones de índole moral se presentan como inmunes al cambio deliberado. Una característica del orden jurídico consiste precisamente en que pueden introducirse en él nuevas reglas, y modificarse o derogarse reglas anteriores, mediante “sanción deliberada”. Por contraste, las reglas o principios morales no pueden ser implantados, modificados o eliminados de esa manera.

10. Pasukanis, Evgeni. “Teoría General del derecho Marxista”, Fondo de Cultura Económica, 1987. 11. Hart, H.L.A. “El Concepto de Derecho”, pág. 214.

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EL PROBLEMA DE LA DEFINICIÓN DEL DERECHO 2 ciclo “F” Carácter voluntario de las transgresiones morales: La transgresión moral será siempre voluntaria. En el campo de la moral sólo existe la responsabilidad subjetiva. En el mundo del Derecho es posible incurrir en responsabilidad sin culpa. La Forma de Presión Moral: La forma típica de presión social que respalda las reglas morales consiste en la exhortación al respeto de los individuos hacia tales reglas, en cuanto son pautas de conducta importantes en sí mismas. La forma típica de presión del Derecho, consiste en amenazas de castigo físico o de consecuencias desagradables. El respaldo del Derecho está dado por la sanción coactiva. Mientras que la sanción moral puede ser caracterizada por una serie de manifestaciones verbales de desaprobación o a invocaciones al respeto de los individuos hacia la regla violada, la sanción jurídica se expresa en la preponderancia de sanciones físicas, establecidas bajo la forma de amenaza. La presión moral es ejercida en forma característica, no exclusiva, no mediante amenazas o apelaciones al temor o al interés, sino mediante advertencias de la calificación moral que merece la acción que se tiene a la vista y de las exigencias de las normas morales. Con respecto al concepto de derecho y la enorme influencia de la concepción de norma jurídica de la teoría de Austin, quien señalaba que las normas eran mandatos respaldados de amenazas de castigos, Hart postula que a medida que la sociedad se ha ido complejizando, se hacen evidentes las falencias de dicha concepción, ya que no podemos tener certeza acerca de qué normas efectivamente rigen en la sociedad, éstas son estáticas, y no sabemos cuándo se ha producido transgresión a las mismas. Hart denomina reglas primarias a las normas de obligación, cuya estructura básica consiste en mandatos respaldados de amenazas. Las demás reglas descritas, referidas a las reglas de obligación, en estos tres aspectos ya referidos, se denominan reglas secundarias.

3.3.

El Realismo Jurídico.

El escepticismo frente a las normas, es una especie de reacción extrema contra una actitud opuesta: el formalismo ante las normas y los conceptos jurídicos. Página26

EL PROBLEMA DE LA DEFINICIÓN DEL DERECHO 2 ciclo “F” En los países de derecho continental europeo y en Iberoamérica (donde tanta influencia han tenido entre los juristas las ideas de Kelsen) predomina un pronunciado formalismo ante las normas. El hecho de contarse en esos países con un Derecho codificado, ha hecho que los operadores jurídicos asignen a sus sistemas y las normas que los conforman una serie de propiedades formales que no siempre tienen: unidad, precisión, coherencia, complitud. Ello deriva en gran medida de la confianza en las cualidades racionales del legislador, no muy lejos del ideal ilustrado. Como el legislador es racional, no se admitirá por ejemplo, que dos normas estén en contradicción. Si lo están, afirman que es sólo una apariencia, pues aplicando ciertos criterios (jerarquía, temporalidad, especialidad, etc.) e investigando el verdadero sentido de las normas en cuestión podrá determinarse para cada una de ellas un ámbito de aplicación independiente en el que no entre en conflicto con otra. Los juristas que proponen una visión “realista” del Derecho, niegan la existencia de todas las antedichas propiedades formales de las normas jurídicas. Las normas son generales, por lo que pueden quedar casos no resueltos por el Derecho. Estas normas son vagas e imprecisas, por lo que no puede pretenderse un reconocimiento general de una población hacia ellas. Se presenta entonces una debilitación de la confianza de los juristas en la certeza que ofrecen las normas jurídicas. Se afirma que el Derecho está conformado por ellas, pero que carecen de las virtudes que el formalismo jurídico les asigna. El extremo de la posición lo representan quienes afirman que incluso el Derecho no consiste en absoluto en normas jurídicas, sino en predicciones de lo que van a resolver los jueces. Lewellyn afirma que las reglas son importantes en la medida en que nos ayudan a predecir lo que harán los jueces. En efecto, en el lugar de las desplazadas normas jurídicas, se ubicará a las “predicciones” sobre la actividad de los jueces. En “La Senda del Derecho”, el célebre juez Holmes nos dirá que entiende por “derecho” nada más, ni nada menos que las profecías acerca de lo que los tribunales harán en concreto. En su desenfadado lenguaje, afirma que al derecho hay que observarlo para caracterizarlo correctamente, desde la perspectiva del mal hombre. Al mal hombre le importarán un bledo los axiomas o principios generales establecidos racionalmente el normas jurídicas abstractas a ser aplicadas a casos concretos. Al mal hombre le interesará sí saber qué es lo que en efecto han de resolver probablemente los tribunales de una u otra parte. Karl Olivecrona plantea la crítica a la discusión filosófica sobre el fundamento del Derecho, denunciando que es un esfuerzo inútil por buscar un fundamento de su autoridad, la razón de su fuerza obligatoria. Según este autor danés, empíricamente arribamos a la conclusión que no hay fundamento último del Derecho. Este estaría en la Constitución y aquélla, indirectamente se origina en una guerra o revolución. Por más que respetemos a los “padres de la patria”, debemos reconocer que ellos no fueron más que hombres mortales que lograron tener éxito en Página27

EL PROBLEMA DE LA DEFINICIÓN DEL DERECHO 2 ciclo “F” el establecimiento de un nuevo orden y que si hubiesen fracasado, no hubieran corrido mejor suerte que cualquier criminal. No hay fundamento último del Derecho, sino sólo acciones humanas en la cadena de causas y efectos. La búsqueda es vana; es el intento de una búsqueda sobrenatural para el orden social existente o para el orden social deseado. Olivecrona plantea respecto a la conceptualización clásica del Derecho que siempre se da por presupuesto que el Derecho es un sistema de normas, y que dichas normas son obligatorias, o están dotadas de fuerza obligatoria (son deberes). De aquí se quiere buscar el fundamento último del Derecho, situado más allá del mundo meramente fáctico. Hay que volver al concepto de Derecho y preguntarse si realmente crea deberes y sus correspondientes facultades. El Derecho es una serie de hechos sociales; no surge la necesidad de un fundamento fuera del mundo natural. Parece una contradicción derecho sin deberes ni facultades, pero ello es así, sólo queda un sistema de fuerza organizada, que a su vez, pretende asignar facultades y deberes, pero estas ideas son sólo disposiciones psicológicas de quienes obedecen. El autor danés critica también a Holmes, ya que las predicciones no son idénticas a las normas que los jueces aplican. El juez supone que existe un sistema de normas que va a aplicar. ¿Qué es Deber? En primer término, la idea de una acción. En segundo lugar, la idea de una expresión imperativa en conexión con la acción. Finalmente, el sentimiento de sentirse obligado, de no ser libre con respecto al imperativo. En realidad sólo hay una conexión psicológica entre ciertas ideas de acciones y ciertas expresiones de órdenes o prohibición. El “deber ser” es expresión de una complicada situación psicológica en que se encuentra el individuo frente al entramado normativo. Esto no es la esencia de las normas, aunque sea un efecto de ellas. El nombre de Derecho es una marca o emblema con el siguiente significado: tú debes conformar tu conducta a los moldes establecidos en el texto. Por ejemplo, ante la norma que describe el delito de homicidio, se plantea un imperativo al juez, cual es el de aplicar la pena; y una prohibición a la población, cual es la de abstenerse de realizar la conducta homicida. Además requiere de promulgación, vale decir, del elemento formal. Ante la promulgación, la comunidad responde en forma automática a estas señales imperativas porque la gente ha sido enseñada por generaciones a responder a señales de ese tipo. Cuando ocurre una revolución, a menudo la respuesta no es automática, sino que debe ser lograda por una propaganda intensa y con despliegue de fuerza. Debemos conceptualizar las normas jurídicas sin introducir la idea de fuerza obligatoria. Página28

EL PROBLEMA DE LA DEFINICIÓN DEL DERECHO 2 ciclo “F” Las normas son esquemas ejemplificativos de conducta a que se asocia un deber ser. La razón por la cual una persona determinada, por ejemplo, un juez, toma tal esquema como modelo para sus acciones, no reside en ninguna cualidad misteriosa del modelo mismo. Debe buscarse tal cualidad en su propia situación de motivación. La regularidad con que las normas jurídicas son aplicadas por los funcionarios se explica por el hecho de que entre ellos se dan motivaciones relativamente uniformes. No hay bases más seguras en un orden social positivo que esas uniformidades de motivación. No existe un orden social por sí mismo, sino que necesita una acción constante y eficaz por parte de aquellos que son responsables de su conservación. Esta concepción “realista” del Derecho llega a afirmar que ni la moral ni el derecho obligan y que el concepto de obligación es un engaño psicológico con que el ser humano disfraza el temor a la compulsión.

4. Dimensiones básicas del Derecho: La pluridimensionalidad del fenómeno jurídico El Derecho pretende ordenar la vida de convivencia entre los hombres. Como afirma MIGUEL REALE, creador de la “Teoría tridimensional del Derecho” afirma: “... donde quiera que haya un fenómeno jurídico hay siempre un hecho subyacente; un valor que confiere determinada significación a ese hecho, indicando o determinando la acción de los hombres en el sentido de alcanzar o preservar cierta finalidad u objetivo; y finalmente, una regla o norma que representa la relación o medida que integra uno de aquellos elementos en el otro: el hecho en el valor” .

4.1.

Dimensión normativa [validez]

El Derecho se caracteriza ante todo por actuar sobre la vida social con la pretensión de regular y orientar en un determinado sentido algunas conductas sociales de los hombres, es decir, el Derecho se presenta como norma; es mandato; es regla de conducta obligada. Hecho social normativo.

4.2.

Dimensión histórica o fáctica [eficacia]

El Derecho es un hecho social, por lo que habrá que considerarlo desde el punto de vista de su producción en el seno del grupo social organizado. El Derecho tiene la pretensión de regular las 12. Olivecrona, Karl. “El Derecho como Hecho” Editorial Losada, 1957, págs. 215 a 240.

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EL PROBLEMA DE LA DEFINICIÓN DEL DERECHO 2 ciclo “F” relaciones que se producen en el seno de la vida social. No todos los hechos que se producen en el ámbito de las relaciones humanas tienen trascendencia jurídica, solo aquellas conductas que pretenden satisfacer unas necesidades sociales de acuerdo con unos valores. En la medida en que el Derecho actúa y está presente en la vida humana, se manifiesta como un hecho histórico de carácter cultural.

4.3.

Dimensión valorativa [justicia]

Todo hecho social y normativo es a la vez valioso, el Derecho se presenta también como valor. Es portador de unos valores, especialmente el valor de justicia, que intentaproyectar sobre la realidad jurídica. En esta dimensión del derecho se fundamente y desde ella se justifica todo Derecho Positivo.

Unidad de todas las dimensiones del Derecho Las tres dimensiones han suscitado diferentes estudios sobre el Derecho, desarrollados en torno a tres ópticas distintas, originando saberes jurídicos. Estos elementos o factores no pueden existir separados, sino que coexisten una unidad concreta, pues todas las dimensiones de lo jurídico actúan como elementos de un proceso, de tal modo que “ vida del Derecho resulta de la interacción dinámica y la dialéctica de los tres elementos que la integran” Todas igualmente importante e imprescindibles para el conocimiento integral del Derecho.

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CAPITULO III: EL PROBLEMA DE LA DEFINICIÓN DEL DERECHO

1. ¿Qué es el derecho? Herber Lionel AdolphusHart en su obra el Concepto del Derecho puntualiza lo que para objeto de éste, reza el inicio de su trabajo “Pocas preguntas referentes a la sociedad humana han sido formuladas con tanta persistencia y respondidas por pensadores serios de maneras diversas, extrañas y aun paradójicas ¿qué es el derecho? Aunque limitemos nuestra atención a la teoría jurídica de los últimos ciento cincuenta años y dejemos a un lado la especulación clásica medieval acerca de la “naturaleza” del derecho, nos daremos con una situación que no encuentra paralelo en ningún otro tema estudiado en forma sistemática como disciplina académica autónoma.Y es que el derecho puede ser analizado desde múltiples dimensiones, todo depende de la perspectiva que estemos analizando. El derecho constituye un mecanismo específico de ordenación de la existencia social humana. Con ello podemos observar que el derecho no está constituido por el tipo de actividades o dimensiones de la vida humana regulada por él, sino por la determinada forma en que se produce la regulación de aquellas. Cuando afirmamos que el derecho es un fenómeno humano estamos diciendo dos cosas a la vez, el derecho es un producto humano que regula comportamientos humanos, por otra, el derecho es producido por los seres humanos en el marco de diversas circunstancias y contextos históricos. En el marco de esas circunstancias es que debe de ser entendido. De ahí que se diga que el derecho tiene una vinculación circunstancial con el conjunto de realidades concretas en el seno de las que surge. El derecho es resultado de los distintos contextos históricos, de las ideologías, de los intereses y conflictos predominantes en los mismos. Por eso varía en sus contenidos en función de las circunstancias históricas y refleja los caracteres de esas circunstancias. El derecho se destaca por su naturaleza normativa, los modelos de conducta incluidos en un ordenamiento jurídico constituyen criterios de comportamiento a los que están sujetos los destinatarios de ese sistema. En este contenido se afirma que el derecho pertenece al mundo del deber ser. Los ordenamientos jurídicos incluyen sistemas de coacción destinados a asegurar el cumplimiento de sus modelos de conducta, como aseveraba Kelsen en su Teoría Pura del Derecho, “una nota en común de los sistemas sociales designados como ‘derecho’ es que son órdenes coactivos en el sentido de que reaccionan con un acto coactivo (esto es con un mal), como la privación de la vida, de la salud, de la libertad, de bienes económicos y otros, ante Página31

EL PROBLEMA DE LA DEFINICIÓN DEL DERECHO 2 ciclo “F” ciertas circunstancias consideradas indeseables, en cuanto socialmente perjudiciales, en especial ante conducta humana de ese tipo, un mal que debe infringirse contra la voluntad del que lo padece inclusive, de ser necesario, recurriendo a la fuerza de la voluntad del que lo padece inclusive, de ser necesario, recurriendo a la fuerza física, es decir coactivamente”. En este contexto podemos entender mejor las relaciones que tiene el derecho con la sociedad a la luz del pensamiento de Kant, cuando observa que el Derecho es el conjunto de condiciones bajo las cuales el arbitrio de cada uno puede conciliarse con el arbitrio del otro según una ley universal de la libertad (... ) por consiguiente el derecho está unido a la vez la facultad de coaccionar a quien lo viola según el principio de contradicción. Aunado a esto el derecho establece modelos de comportamiento lo hace pues, se considera que dichas conductas son necesarias para el mantenimiento de un modelo o el logro de unos determinados fines. De ello se deduce que el derecho es expresión de un sistema de un sistema de valores, preferencias, ideologías, que se expresan a través de esos modelos de comportamiento, de ahí que ningún modelo jurídico sea neutro desde el punto de vista axiológico. Los problemas de definición del término derecho, pueden ser por varios factores, dado que es un producto histórico, es sujeto de muchas pre concepciones que los individuos tienen sobre el fenómeno; también podemos observar que el término derecho pertenece al lenguaje natural y forma parte de nuestro bagaje cotidiano, en este contexto podemos estar ante la presencia de problemas de ambigüedad, vaguedad, y emotividad del lenguaje. Para comenzar este ensayo, primeramente atenderemos a la definición nominal del Derecho, “el vocablo “derecho” toma su origen de la voz latina directus, que significa recto, directo, participio del verbo dirigere: dirigir. La voz latina ius, con la que se designó en Roma al derecho, no es sino una contracción de iussum, participio del verbo jubere, que significa mandar. “(1) Esta definición nominal, únicamente nos sirve para tener una concepción general de lo que para los Romanos significó el derecho en su época, pero debido a la amplitud de la ciencia del derecho, esta definición es rebasada e inadecuada para su correcta aplicación en nuestros días. La definición real del derecho es muy difícil de precisar, debido a que no existe una que logre abarcar todo lo que encierra el derecho en la actualidad. Teóricos como Kelsen, Eduardo García Maynez, Giorgio del Vecchio (sólo por mencionar a algunos), se han dado a la tarea de tratar de dar una definición más exacta. El doctor Miguel Villoro Toranzo, considera que se deben cubrir los siguientes requisitos al dar una definición real del Derecho: 13. (Hart, 1963), p.1 14. (Kelsen, 2005), p. 15

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EL PROBLEMA DE LA DEFINICIÓN DEL DERECHO 2 ciclo “F” “Creemos que la definición del Derecho debe ser tal que: 1) Incluya todas las notas esenciales de lo jurídico, sin que el afirmar una implique la exclusión de la otra. 2) Ofrezca a todos los sentidos de la palabra “derecho” unas notas comunes, aplicadas a todos los sentidos, aunque no en la misma forma. • Enciclopedia Jurídica Mexicana, (2002), Tomo III, México, p. 177 3) Distinga la importancia de cada una de las notas esenciales, de tal suerte que las más importantes deben encontrarse en todos los sentidos de la palabra “derecho” y las menos importantes sean las que soporten todo el peso de las diferencias entre esos sentidos”. (2) Con base en estos elementos, son muchos los conceptos que se han vertido sobre el Derecho. Pero el mismo Doctor Miguel Villoro Toranzo ha formulado una definición real de Derecho que considera que engloba en forma general los rasgos más importantes de dicha disciplina. En este sentido, tenemos que el Derecho es el “sistema racional de normas sociales de conducta, declaradas obligatorias por la autoridad, por considerarlas soluciones justas a los problemas surgidos de la realidad histórica”. (3) Para el Doctor Giorgio del Vecchio, Derecho se define como: “la coordinación objetiva de las acciones posibles entre varios sujetos, según un principio ético que las determina, excluyendo todo impedimento”. (4) El Doctor Eduardo García Maynez también se ha preocupado por el tema, y por ser toda una institución dentro del derecho mexicano, no podemos pasar por alto su definición del Derecho, siendo la siguiente: “ Derecho es un orden concreto, instituido por el hombre para la realización de valores colectivos, cuyas normas -integrantes de un sistema que regula la conducta de manera bilateral, externa y coercible- son normalmente cumplidas por los particulares, y en caso de inobservancia, aplicadas o impuestas por los órganos del poder público”.(5) (2)Villoro Toranzo, Miguel, “Introducción al estudio del Derecho” Ed. Porrúa, p. 112 (3)Villoro Toranzo, Miguel, “Introducción al estudio del Derecho” Ed. Porrúa, p. 127 (4) Vecchio, Giorgio del, “Filosofía del Derecho”, Edt. Boshpag. 327 (5) García Maynez, Eduardo, “Filosofía del Derecho”, Ed. Porrúa, p. 135

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EL PROBLEMA DE LA DEFINICIÓN DEL DERECHO 2 ciclo “F” En este orden de ideas y a manera de opinión personal, podríamos definir al Derecho como: la ciencia que regula la conducta del hombre, utilizando como instrumento la norma jurídica basada en la equidad y la justicia, de manera coercible, para evitar la conducta antijurídica, y preservar el bien común dentro de la sociedad.

2. Presencia del derecho en la vida social y sentimiento jurídico El Derecho consiste en relaciones humanas establecidas como modelos de comportamiento que se concretan en normas para organizar la vida social. La finalidad básica del Derecho consiste en la ordenación de la convivencia entre los hombres. La socialidad y la normatividad son los dos primeros caracteres intrínsecos del Derecho. Es, por consiguiente, una creación humana, perteneciente al mundo de la cultura, que posee carácter normativo y que aspira a regular conductas sociales.

3. Polisemia del término derecho Pluralidad de significados. Las acepciones pueden reducirse a cuatro: I.

II.

III.

IV.

Derecho objetivo:La palabra Derecho se utiliza como norma, es decir, como ordenamiento jurídico o sistema de normas vigentes En una determinada comunidad o espacio político-territorial D. Español, D. Francés o D. Italiano. Que han estado vigentes en un momento histórico del pasado. Referido a una parcela, campo o contenido concreto de las relaciones jurídicas: D. Civil, D. Mercantil, D. Administrativo Derecho subjetivo: A través de esta acepción, se atribuyen a los sujetos determinados poderes o facultades jurídicas de hacer o no hacer o exigir algo. Facultad jurídica de actuación, por lo que debe estar conferida por las normas. Derecho como valor:Lleva implícito el ideal de justicia. Expresa la ausencia de det’ s valores sociales precisamente por la violación que se produce de las propias normas jurídicas. Ausencia del valor justicia. Derecho como ciencia:Se refiere al saber humano que se proyecta sobre la realidad jurídica, a los ámbitos relacionados con el estudio o el saber.

Luego es un vocablo análogo: designa una pluralidad de realidades relacionadas. El analogado principal es el Derecho Objetivo.

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EL PROBLEMA DE LA DEFINICIÓN DEL DERECHO 2 ciclo “F” No cabe referirse a facultades o dichos subjetivos sin la existencia previa e normas (jurídicas) que las hayan otorgado o reconocido, porque la norma es siempre necesariamente anterior a la facultad. El Derecho a menudo es ambiguo, vago y emotivo.

4. Validez, eficacia y justicia del derecho Si un aparente Derecho carece de validez, no es verdadero Derecho. Existen tres definiciones distintas de la validez del derecho:

según la teoría jurídica normal: la validez de cada una de las normas de un ordenamiento consiste en su propia conformidad con las exigencias establecidas por otra u otras normas que ocupan un plano de referencia en el orden jerárquico de ese ordenamiento. Según la teoría sociológica, la validez de las normas jurídicas radica y se identifica con su real efectividad social. Según la teoría filosófico ética, la validez de las normas coinciden con su conformidad con las exigencias materiales que dimanan de los principios valores éticojurídicos fundamentales. La validez es la cualidad que se predica del derecho por tener la fuerza o valor requeridos para la subsistencia, aplicabilidad y efectividad de sus disposiciones, es decir, para poder desarrollar la que es considerada como su función constitutiva y propia: determinar o dirigir las conductas de los sujetos jurídicos.

Validez y eficacia. Sólo podrían ser calificadas como normas jurídicas válidas aquellas que han alcanzado un mínimo nivel de efectividad social según Kelsen. La validez de una norma jurídica es algo distinto de su eficacia en el sentido de que puede haber normas que pueden ser consideradas válidas y han dejado de ser eficaces. La validez es una cualidad de las normas. La validez de las normas no puede depender de su propia eficacia, su propia validez ha de poder ser determinada antes de que lleguen o no a producir entre los destinatarios los efectos que persiguen.

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5. Principales concepciones del derecho a lo largo de la historia 5.1.

Concepción óntico-valorativa (Iusnaturalismo)

El ideal de esta concepción es la justicia (constitutivo intrínseco del propio Derecho.). El Derecho no puede identificarse sin más ni con la ley o las normas de un ordenamiento jurídico, ni con los simples hechos sociales, ni las decisiones concretas de los jueces, sino que tiene además una dimensión ética o valorativa. Las normas y sentencias de los jueces han de ser legales y justas. Justicia exigida para cada caso. Iusnaturalismo: por encima de todo Derecho positivo existen unos valores, especialmente la justicia, que deben cumplirse siempre. 5.2.

Concepción estatal-formalista (Iuspositivismo)

Está integrada por todos aquellos pensadores que defienden la preminencia de la ley como fuente del Derecho. Conjunto de normas que emanan del poder estatal, bien directamente o por alegación, es la propia del mundo occidental. El máximo representante en HANS KELSEN. Pretende garantizar la seguridad jurídica como la certeza de conocer de antemano qué es lo que es Derecho. La preminencia de la ley estatal no descarta la existencia de otras fuentes de producción de derecho (la costumbre o la jurisprudencia), pero siempre supeditadas a la ley. Los jueces deben ser siempre fieles intérpretes de la ley, sino de su letra, sí al menos, de su intención y espíritu. Sus fallos deben ser conformes a lo que dispone la ley. Por ello la solución dada por esta concepción para salvar la certeza del Derecho consiste en afirmar que lo que no puede encuadrarse en la ley o resolverse por procedimientos de autointegración no existe en el mundo del Derecho o, lo que lo mismo, es jurídicamente irrelevante. 5.3.

Concepción sociológico-realista (Realismo jurídico)

Se abandona el normativismo para conectar lo jurídico con la sociedad. Busca la acomodación a la realidad de la sociedad, a sus necesidades, exigencias y aspiraciones, entendiendo que éstas han de ser tenidas en cuenta por el Derecho. Constituye en última instancia el ideal de servir a los fines y aspiraciones de la sociedad en cuyo seno se desenvuelve el Derecho. La Seguridad jurídica no entendida como certeza del Derecho sino como satisfacción de las aspiraciones sociales, puede alcanzarse por esta vía de manera más plena y sobre todo más humana que por la concepción anterior. Apreciación y valoración del caso por parte del juez. El realismo jurídico se origina en EEUU y países escandinavos.

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6. La dificultad de establecer un concepto unitario del Derecho Las dificultades para llegar a la formulación de un concepto único y uniforme de Derecho son múltiples. Algunas se generan por la propia historicidad y las variaciones sociales del Derecho mismo, y por las ideas preconcebidas o prejuicios sobre el mundo de lo jurídico; otras, más importante, proceden del lenguaje que utilizamos para comunicarnos las realidades jurídicas; muchas emanan del contenido mismo del Derecho, es decir, de su propio objeto que se nos manifiesta habitualmente como una realidad pluridimensional; y finalmente otras provienen de las diferentes concepciones que los individuos tienen sobre el fenómeno jurídico.

7. ¿Se puede dar el conocimiento científico del derecho? Es innegable que la presencia del derecho como constante en las distintas formas de organización social ha motivado siempre una necesidad de formalizarlo como objeto de conocimiento humano, lo cual a su vez ha dado pie a una búsqueda de elementos epistemológicos que permitan el desarrollo de un conocimiento científico sobre el derecho, generando cuestiones como las siguientes: ¿le es realmente posible al hombre el conocimiento científico sobre el derecho? ¿Qué tipo de conocimiento filosófico o saber científico se puede desarrollar sobre el derecho y como ha de estructurarse? ¿Existe un único tipo de conocimiento científico sobre el derecho o varios? ¿Qué funciones teóricas o prácticas han de cumplir tales conocimientos?. En la época de los romanos se desarrollo un tipo de conocimiento científico sobre el derecho de carácter básicamente práctico, la jurisprudencia, el cual puede ser entendido como el concepto griego de fronesis, de ahí que sea un conocimiento no absoluto ni incuestionable, sino derivado de la recta ratio agibilium. El desarrollo de la jurisprudencia romana, que ha sido considerada posteriormente como el origen de la ciencia jurídica europea, se inicio en el siglo V a.C. cuando, con la aparición del primer texto legal conocido –la Ley de las XII Tablas- los juristas romanos comenzaron una labor básicamente interpretativa y técnica dirigida a la toma de decisiones jurídicas. Posteriormente con la Edad Media, el conocimiento científico del derecho se convierte en un conocimiento de tipo dogmático, basado en interpretaciones exegetitasde los textos del derecho romano. Con la aparición en el siglo XII primero de los glosadores (juristas teóricos formalista del Derecho) y después de los comentaristas (juristas prácticos del Derecho), se fueron elaborando las grandes exégesis, codificaciones y comentarios jurídicos con base en el derecho romano, el cual era tomado siempre como argumento de autoridad incuestionable. Esta labor favoreció una concepción dogmática del derecho, al igual que la concepción desarrollada en la teología y en la medicina escolástica. Página37

EL PROBLEMA DE LA DEFINICIÓN DEL DERECHO 2 ciclo “F” Con la llegada de la modernidad el conocimiento se convierte en racionalista, abstracto, lógico y deductivo, adoptando como modelo cognitivo a seguir el de las ciencias lógico matemáticas. En relación con el conocimiento científico del derecho el modelo epistemológico dominante dio lugar a una concepción iusnaturalista y racionalista del derecho. El iusnaturalismo racionalista aspiro a la construcción de conceptos jurídicos de validez universal basados no ya en los argumentos de autoridad escolásticos propios de la Edad Media, sino en la deducción lógica y racional de unos principios apriorísticos y metafísicos. Esto quiere decir, se toma como punto de partida la existencia de leyes naturales, inmutables, eternas y universales, que rigen la conducta humana, y a cuyo conocimiento llega el hombre mediante un procedimiento cognitivo lógico, racional y deductivo que parte de la propia naturaleza racional del ser humano. El conocimientocientífico sobre el derecho se torna en esta etapa en un conocimiento teórico, formal, abstracto, racional y metafísico y, por tanto, bastante alejado de la realidad histórica y de las experiencias sociales del Derecho positivo. El conocimiento científico sobre el derecho se transforma en esta etapa en un conocimiento teórico, formal, abstracto, racional y metafísico y, por tanto, bastante alejado de la realidad histórica y de las experiencias sociales del derecho romano. A partir del siglo XIX el auge de la epistemología positivista, junto con las corrientes historicistas y con el triunfo definitivo del paradigma de las ciencias físico-naturales como modelo cognitivo dominante, produjeron un cambio radical de orientación en el conocimiento científico sobre el derecho. La epistemología positivista se enfrento a cualquier tipo de concepción metafísica del Derecho como las anteriormente existentes (las diferentes teorías del iusnaturalismo) y centro la reflexión científica sobre el derecho positivo, es decir, el derecho que es realmente, en cuanto dato real que debe ser analizado y descrito. El positivismo jurídico en cuanto dato real debe ser analizado y descrito. El positivismo jurídico, en sus diversas manifestaciones, parte de la concepción básica del positivismo filosófico ocientífico, según el cual la ciencia se ocupa únicamente de los fenómenos observables, es decir, lo dado en el ámbito del ser, de la experiencia real. En este sentido, la filosofía positivista rompe con el ser ideal y separa radicalmente los hechos de los valores, el mundo del ser del mundo del deber ser rechazando todo tipo de concepción metafísica y reivindicando lo real, los hechos y los valores. Mientras en Alemania aparece la corriente historicista, representada por Savignyy Puchta, esta escuela se ocupo en dar realce a la realidad histórica, evolutiva y variable del derecho positivo, propugnando desde un punto de vista epistemológico un método cognitivo de carácter sociohistórico-comparativo. Era un movimiento que buscaba dar respuesta a todas las teorías de la razón teorizante y generalizadora en el dominio propio de la razón práctica, era el paso de la razón práctica a la razón histórica y ubicada dentro de un contexto determinado. Página38

EL PROBLEMA DE LA DEFINICIÓN DEL DERECHO 2 ciclo “F” El historicista no busca estudiar lo que el derecho debe ser, sino lo que lo ha originado y su evolución histórico social, el derecho es la expresión unilateral del acto de voluntad de un legislador, si no un fenómeno social e histórico, variable y relativo. Tal vez una de las escuelas más importantes que se dan en el desarrollo epistemologista del derecho ha sido la corriente del formalismo jurídico, tanto en su versión meramente legalista que se puede ver en la escuela de la exégesis o el legalismo de John Austin, esta identifica al derecho real con el derecho legislado por una autoridad estatal, se reduce el derecho a la ley escrita, aportando una concepción dogmática de los contenidos normativos del texto legal, como en su versión normativista (Hans Kelsen), la cual reduce el derecho a un mero conjunto lógico-formal de normas, olvidandootras dimensiones de la realidad jurídica. El formalismo jurídico en este caso de Kelsen reduce la reflexión científica sobre el derecho al análisis de la estructura lógico formal de las normas jurídicas, prescindiendo de sus contenidos y de los desarrollos empíricos de las mismas, es decir, ignorando la realidad fáctica y la racionalidad político-material del Derecho. Su finalidad fue crear una “ciencia pura del Derecho”. La sociología del Derecho, estudia los diferentes contextos sociales en los que se desarrolla el derecho en su interrelación mutua, entendiendo el derecho como un subsistema integrado en el sistema social. La antropología y la etnografía jurídicas, que desde las primeras obras de Malinowskiy Levy-Bruhl se ocupan del estudio de las instituciones y de los sistemas jurídicos primitivos y de la organización de las culturas jurídicas no occidentales, es decir, lo que se ha denominado los derechos de los pueblos sin derecho. La psicología jurídica, esta consiste en la actualidad no solo en considerar el derecho como expresión de un fenómeno de naturaleza psicológica o psicosociológica, es decir entender el derecho como racionalización de vivencias de obligatoriedad, como fue propuesto por el realismo jurídico escandinavo, el derecho también se entiende en la aplicación de las técnicas de la psicología experimental en diversos ámbitosdel funcionamiento de los sistemas jurídicos, muy especialmente en los distintos campos de aplicación del Derecho Penal y de la Criminología.

8. Filosofía del derecho, ciencia jurídica y derecho positivo En su etimología, la palabra derecho deriva de la voz latina "directum", que significa "lo que está conforme a la regla, a la ley, a la norma", o como expresa Villoro Toranzo, "lo que no se desvía ni a un lado ni otro”.

15. (Tamayo y Salmorán, 2003), p. 272. 16. Ibid, pp. 275-276. 17. Ibid, p. 277.

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A título particular me afilio al pensamiento del Doctor Tamayo y Salmorancuand observa que el derecho puede ser entendido como una construcción de tres niveles, para poder entender su modelo teórico se antoja necesario entender primeramente que esta distinción opera en función del discurso, de lo que podemos entender cuando se dice que hacemos X o Y argumento, en este sentido el derecho puede ser dividido en tres niveles un primero denominado como Derecho Positivo, este es emitido por el legislador, este regula a las personas normando su conducta, el lenguaje del legislador no es un discurso descriptivo sino prescriptivo, normativo, su discurso en tanto conjunto de directivas, no está diseñado para aplicar o dilucidar, no constituye siquiera un inventario de hechos, este discurso está hecho para establecer razones para la acción.4 Cuando el jurista intenta describir el derecho mediante enunciados jurídicos, el lenguaje que utiliza deja de ser denominable como “lenguaje” y se vuelve metalenguaje, este tipo de lenguaje al querer explicar el derecho se coloca en un nivel más alto con respecto al ordinario. Este es el lenguaje de la ciencia jurídica, ahora bien es importante destacar que para el Doctor Tamayo no hay una distinción entre ciencia jurídica y dogmática jurídica, y la entiende como una ciencia secular del derecho. La ciencia jurídica se mueve dentro del campo de la razón práctica, pues opera con consideraciones dogmáticas como determinación, descripción, interpretación, y ocupa de hecho de razones de un cierto tipo, las consideraciones dogmáticas de los juristas se ocupan de las razones jurídicas y de cualquier consecuencia normativa que puede inferirse de ellas. Por último está el nivel de la filosofía del derecho, con esta expresión se entiende una actividad intelectual que reflexiona sobre las cuestiones fundamentales de la explicación jurídica, para el Doctor, la filosofía puede ser entendida como un sector de la filosofía general que examina los problemas jurídicos fundamentales.

En principio es importante distinguir las cuatro vertientes o dimensiones de la actual Ciencia del Derecho, a saber la Dogmática jurídica, misma que se ocupa del aspecto material o de los contenidos normativos de los sistemas jurídicos: la Teoría General del Derecho, que se ocupa de la estructura lógico-formal de los mismos; el derecho comparado, que es el sector de la ciencia jurídica que analiza comparativamente tanto las instituciones jurídicas vigentes como sectores jurídicos en su conjunto o incluso los sistemas jurídicos considerados en su totalidad y

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EL PROBLEMA DE LA DEFINICIÓN DEL DERECHO 2 ciclo “F” por último, la teoría de la legislación, que se ocupa del análisis de los procesos y técnicas legislativas y tiene un carácter prescriptivo, en cuanto suministra criterios, principios y directivas para la correcta elaboración de las leyes. La dogmática jurídica es la teorización realizada por esta disciplina científica se centra sobre el contenido normativo de los textos legales, esto nos llevaría a plantear que la dogmática jurídica no puede ser general, debería en un momento determinado ser la dogmática de cada sistema jurídico en concreto, es mas debería de haber un dogmático jurídico de cada ordenamiento jurídico en función de las diferentes ramas o sectores existentes dentro del mismo, como la dogmática penal, la dogmática civil, la dogmática mercantil. Las funciones de la dogmática jurídica son las siguientes: Tiene una función descriptiva se limita a una exégesis descriptivista de los textos legales, con ello se cumplía la aspiración de neutralidad y objetividad cognoscitivas de la epistemología positivista. La función interpretativa y practica, consistente en suministrar criterios interpretativos y de aplicación del Derecho, así como propuestas de interpretación que contienen, a su vez, una valoración del Derecho Vigente. La función normativa o prescriptiva, para muchos autores ésta es una función realmentepolémica pues algunos dudan de que deba de tener el carácter de normatividad ode ser meramente descriptivista, tal y como dijese Albert Calsamiglia, la ciencia jurídicaconlleva una función ideológica en el sentido de que trata de presentar comoresultado de una actividad científica lo que es producto de la voluntad.Y es que hablar de ciencia en un sentido estricto implica hablar de un conjuntode proposiciones o enunciados cuya estructura y sentido dependen de las reglas oprincipios que los constituyen, es simple y sencillamente un lenguaje organizado apartir de ciertas reglas.

En este contexto la idea del derecho cuando la referimos desde la ciencia del derecho se remite a normas jurídicas, todo el comportamiento jurídico se reduce a ellas, formando una relación imputativa de comportamientos, que dura cierto tiempo y que se da en cierto espacio. Esto hace que la explicación de lo que es el derecho sea sumamente compleja, pues unas son nuestras aspiraciones personales y otras, muy distintas son las pretensiones que están en la ley.

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9. Problemas propios de la definición en cuanto tal Por ultimo hay que señalar que no pocas de las dificultades que surgen a la hora de dar un definición del derecho provienen de la complejidad de toda definición, ya que no esta claro que es lo que debemos entender por definición y que pretendemos con la misma, lo que entronca directamente con las distintas teorías de la definición y con los distintos problemas que en ellas se suscitan. Teniendo en cuenta el pensamiento de Walter Dubislav, las teorías de la definición pueden agruparse en tres corrientes fundamentales: i. ii. iii.

Definiciones esencialistas reales Definiciones conceptualistas Definiciones convencionalistas

La definición esencialista ha sido defendida por Platón, Aristóteles y, en general, por toda la corriente denominada “realismo verbal”, que entiende que la definición debe recoger y reflejar la esencia inmutable de las cosas. Cada cosa tiene un núcleo que es lo que constituye su esencia inmutable y ahistórica y que es lo que la diferencia de las demás. La definición debe recoger y explicitar fielmente ese núcleo esencial (adequatiorei et intellectus). Subyace a tales intentos la vieja idea de que existe alguna forma de pensar, le serían, sin duda, aplicables los conocidos versos de Borges: Si el nombre es el reflejo de la cosa (Como dice el griego en el Cratilo) En las letras de la “rosa” está la rosa Y todo el Nilo en la palabra Nilo Intentar una definición esencialista del Derecho lógicamente conlleva insuperables dificultades, no solo porque el delimitar de esa esencia sería algo subjetivo e ideológico, sino porque es imposible saber cual es la esencia del derecho, entendido como concepto universal. La definición conceptual ya no se mueve en el plano objetivo, sino en el plano lógico, pretendiendo señalar la manera adecuada y completa el contenido de un concepto. La definición convencionalista no se centra en el plano objetivo, sino en el plano simbólico. Se trata de definir símbolos, en cuanto se entiende que no hay un relación esencial entre lenguaje y realidad, sino convencionalmente los hombres acuerdan nombrar las cosas con ciertos símbolos lingüísticos. Página42

EL PROBLEMA DE LA DEFINICIÓN DEL DERECHO 2 ciclo “F” Las definiciones convencionales pueden ser a su vez: Definiciones ostensivas. Que consistirían en mostrar un objeto y asignarle convencionalmente un término mediante el cual pretendemos identificarle. Definiciones lexicales. Mediante las cuales se pretende recoger los distintos usos de un término, sus distintos significados, las distintas maneras de emplearse en nuestro lenguaje. Definiciones estipulativas. Las definiciones estipulativas se diferencias de las anteriores en que, en vez de recoger los usos existentes de un término, establecen y estipulan las condiciones bajo las que se cree que un determinado término debe usarse y que significado debe tener.

10.

Una desmitificación del derecho

Eduardo Novoa Monreal plantea que el Derecho está llamado a responder a un plan o modelo de organización social. El derecho no es exclusivo ni antagónico de ningún modelo de organización social, sino que por el contrario, es apto para permitir la realización de cualquiera de ellos y constituye uno de los más eficaces medios para esa finalidad. No obstante ello, el contenido de cualquier modelo de esta clase no corresponde proponerlo a los hombres de derecho –en cuanto tales- ni se origina en los conocimientos que pueda proporcionar una pretendida ciencia jurídica. Ese contenido corresponde a las diversas concepciones políticas, económicas y sociales que se disputan el privilegio de verlo puesto en un pueblo dado. Afirma Novoa que la idea de que toque a los juristas resolver sobre el contenido de estos modelos se debe a la herencia de la época en que no estaban suficientemente diversificadas las ciencias sociales. Pero, en esencia dicha idea es equivocada. Reconoce en este punto el mérito de Kelsen de haber propuesto expresamente la separación entre derecho y política, en la búsqueda de la especificidad de lo propiamente jurídico. Si se quiere que el modelo de organización social llegue a hacerse realidad en la vida de una sociedad, será necesario buscar los medios apropiados para obtener respeto general en sus lineamientos centrales por parte de los miembros de ella y para obtener de parte de estos una conducta externa compatible con una efectiva realización del modelo.

Página43 18. Squella, Agustín, Op. Cit., págs. 152 a 154. 19. (Peces-Barba, 2000), p. 131.

EL PROBLEMA DE LA DEFINICIÓN DEL DERECHO 2 ciclo “F” El Derecho, no obstante, es sólo uno de dichos medios, en tanto hay otros de gran eficacia para el mismo fin, como las ideas religiosas, la moral, la educación, la propaganda, las doctrinas políticas. Estos no han sido nunca desatendidos por quienes detentan el poder. El derecho tiene sus especificidades como medio, que lo pueden hacer más ventajoso que los otros: Es constriñente, en tanto los otros son persuasivos. Es formal, en el sentido que obedece a reglas preestablecidas y se hace presente a través de un aparato institucional, mientras que los otros operan con gran variedad de recursos. Corresponde únicamente al Estado, mientras que los otros ejercen aciones en las que pueden manifestarse instancias privadas de acción. Se conforma con obtener una conducta externa de los hombres que sea compatible con la vida social configurada por el modelo, en circunstancias que los otros llegan más allá, pues pueden ser aplicados a conseguir una adhesión interna de los hombres a dicho modelo. Contiene un vasto conjunto de tipificaciones de conductas externas exigibles, en las que en forma expresa y taxativa se precisan esas conductas, cosa que no ocurre con los demás medios de control. Este conjunto de mecanismos, entre los que se incluye al Derecho se ha denominado el “control social”. El derecho en concepto de Novoa se muestra como una técnica normativa que contribuye a la realización de un determinado modelo de organización en la sociedad. El derecho en su calidad de medio más antiguo y probado en su eficacia por siglos, actuará por medio de las normas jurídicas y sus correspondientes sanciones, a través de un esfuerzo creativo, por cuanto es preciso imaginar las conductas de las que depende el éxito del modelo o la efectividad del mismo, para redactar textos que las prescriban como obligatorias o que las califiquen de ilícitas en su caso y les asignen la correspondiente sanción para quien no las cumpla o para quien incurra en ellas, respectivamente. La culminación es la imposición política de las normas así preparadas. Novoa propone una caracterización del Derecho acorde a su anterior exposición; “...[es] un conjunto de normas de comportamiento impuestas a los hombres que forman parte de una sociedad, para obtener de ellos una conducta externa mínimamente compatible con el modelo de organización social establecido”. Hace hincapié el penalista chileno en la necesidad de asir un concepto genérico de Derecho que pueda ser aplicado a cualquier ordenamiento jurídico, sin importar la nación de que se trate ni el modelo de organización social que ella posea. Excluye la admisión de un Derecho Natural, planteando su discrepancia con respecto a la exposición de Squella, recientemente relatada, respecto del elemento “valor” del Derecho. 20. Novoa Monreal, Eduardo. “Algo sobre la Noción de Derecho”, artículo publicado en “Una Crítica al Derecho tradicional”, Editorial EDIAR, Buenos Aires, 1985.

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APORTE: Como elemento normativo, el Derecho se nos presenta como una específica normatividad, como un conjunto de normas o prescripciones de conducta. Debemos incluir en el concepto, las normas creadas por lo que el autor denomina “métodos autocráticos o heterónomos” como la legislación y la jurisprudencia, y aquellas que lo son por medios “democráticos o autónomos” como las costumbre y los actos o contratos. Agustín Squella afirma que una exposición del Derecho debe referirse fundamentalmente a tres elementos que le son propios: el elemento normativo, el elemento fáctico y el elemento valorativo. Estas normas, además, nos muestran el elemento fáctico del Derecho, es decir, hechos o conductas que determinan el Ordenamiento Jurídico Positivo: las fuentes materiales del derecho, las fuentes formales o las formas de manifestación de la norma jurídica, que además constituye el acto de creación de las normas, y la conducta de los sujetos imperados y de los órganos jurisdiccionales. También a través de la realidad normativa, se muestra el elemento valorativo del Derecho, ínsito en ella. En efecto, se puede observar un conjunto de valoraciones acerca del Derecho. En primer término las que son plasmadas por el órgano (persona o autoridad) creador del derecho en la norma; las valoraciones socialmente dominantes, que pueden servir de fuente material del Derecho; y un criterio valorativo de justicia, postulado como anterior y superior a los derechos positivos con realidad histórica, que permitiría la adopción de pautas estimativas sobre la base de las que sería posible llevar a cabo dos operaciones: evaluar los contenidos prescriptivos, y determinar el fundamento de validez de los mismos, y por ende, el fundamento de la eficacia y obligatoriedad de ellos. No obstante, los tres elementos del fenómeno jurídico no pueden ser colocados en pie de igualdad.

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EL PROBLEMA DE LA DEFINICIÓN DEL DERECHO 2 ciclo “F” CONCLUSIÓN Podemos concluir que el derecho es usado de tantas maneras que le es difícil llevar una definición que las aglomere a todas, pero aunque no tenga una definición definida lo entendemos y sabemos lo importante que es, y que si no existiese en la sociedad, esta entraría en un desorden total. Asimismo para una exposición del derecho se cuenta con 3 elementos: Como elemento normativo, el Derecho se nos presenta como una específica normatividad, como un conjunto de normas o prescripciones de conducta. Debemos incluir en el concepto, las normas creadas por lo que el autor denomina “métodos autocráticos o heterónomos” como la legislación y la jurisprudencia, y aquellas que lo son por medios “democráticos o autónomos” como las costumbre y los actos o contratos. Estas normas, además, nos muestran el elemento fáctico del Derecho, es decir, hechos o conductas que determinan el Ordenamiento Jurídico Positivo: las fuentes materiales del derecho, las fuentes formales o las formas de manifestación de la norma jurídica, que además constituye el acto de creación de las normas, y la conducta de los sujetos imperados y de los órganos jurisdiccionales. También a través de la realidad normativa, se muestra el elemento valorativo del Derecho, ínsito en ella. En efecto, se puede observar un conjunto de valoraciones acerca del Derecho. En primer término las que son plasmadas por el órgano (persona o autoridad) creador del derecho en la norma; las valoraciones socialmente dominantes, que pueden servir de fuente material del Derecho; y un criterio valorativo de justicia, postulado como anterior y superior a los derechos positivos con realidad histórica, que permitiría la adopción de pautas estimativas sobre la base de las que sería posible llevar a cabo dos operaciones: o evaluar los contenidos prescriptivos, y o determinar el fundamento de validez de los mismos, y por ende, el fundamento de la eficacia y obligatoriedad de ellos. No obstante, los tres elementos del fenómeno jurídico no pueden ser colocados en pie de igualdad. En primer término la realidad normativa. En un segundo plano, los hechos, conductas y valores. En suma, según Squella, una exposición del concepto debe abarcar todos los aspectos del dato empírico e histórico que llamamos “derecho”, en una concepción capaz de abarcar tres elementos sustanciales: Norma, Hecho (Conducta) y Valor.

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ÍNDICE

EL PROBLEMA DE LA DEFINICIÓN DEL DERECHO -Dedicatoria……………………………………………………………………………...….

2

-Introducción……………………………………………………………………………...…

3

CAPITULO I: LENGUAJE Y DERECHO 1. 2. 3. 4. 5. 6.

7.

Ambigüedad del derecho…………………………………………………….. Acepciones del derecho……………………………………………………… Aproximaciones al concepto de derecho, a partir del problema de las relaciones entre derecho y moral…………………………………... Emotividad del término derecho…………………………………………....... Peculiaridades del lenguaje normativo…………………………………….... Complejidad de la realidad del derecho…………………………………….. 6.1. Concepción normativista……………………………………………...... 6.2. Concepción institucionalista……………………………........................ 6.3. Concepción relacionista……………………………………………….... 6.4. Concepción Conductista……………………………………………....... Fines del derecho……………………………………………………………...

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CAPITULO II: CONCEPCIÓN IUSNATURALISTA Y POSITIVISTA 1.

Concepción Iusnaturalista del derecho………………………………………… 1.1. El Iusnaturalismo católico escolástico………………………………….. 1.2. El iusnaturalismo racionalista………………………………………….... 2. Concepción positivista del derecho……………………………………………... 2.1. El positivismo jurídico…………………………………………………..... 2.2. El Positivismo de la Escuela Inglesa………………………………….... 2.3. El Positivismo de la Escuela de la Exégesis………………………….... 2.4. El Positivismo de la Escuela Histórica………………………………….. 3. El neopositivismo jurídico…………………………………………………..…….. 3.1. La Teoría Pura del Derecho de Kelsen…………………………….….... 3.2. La Concepción de Hart………………………………………………..….. 3.3. El Realismo Jurídico…………………………………………………....…

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EL PROBLEMA DE LA DEFINICIÓN DEL DERECHO 2 ciclo “F” 4. Dimensiones básicas del Derecho: La pluridimensionalidad del fenómeno jurídico…………………………………………………………………… 4.1. Dimensión normativa [validez]………………………………………..…... 4.2. Dimensión histórica o fáctica [eficacia]………………………………..… 4.3. Dimensión valorativa [justicia]……………………………………………..

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CAPITULO III: EL PROBLEMA DE LA DEFINICIÓN DEL DERECHO 1. 2. 3. 4. 5.

¿Qué es el derecho?........................................................................................... Presencia del derecho en la vida social y sentimiento jurídico……………….... Polisemia del término derecho…………………………………………………..... Validez, eficacia y justicia del derecho………………………………………...…. Principales concepciones del derecho a lo largo de la historia……………...…. 5.1. Concepción óntico-valorativa (Iusnaturalismo)……………………...…... 5.2. Concepción estatal-formalista (Iuspositivismo)………………………...... 5.3. Concepción sociológico-realista (Realismo jurídico)…………………..... 6. La dificultad de establecer un concepto unitario del Derecho…………….......... 7. ¿Se puede dar el conocimiento científico del derecho?...................................... 8. Filosofía del derecho, ciencia jurídica y derecho positivo……………….…........ 9. Problemas propios de la definición en cuanto tal………………….……………... 10. Una desmitificación del derecho………………………………..………...…..........

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-Aporte………………………………………………………………….…………...…..........

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-Conclusiones……………………………………………………….…………………..........

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-Índice…………………………………………………………….,……………………..........

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-Bibliografía……………………………………………………..……………………….........

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BIBLIOGRAFÍA Hart, H. L., El concepto del Derecho. Argentina, Abeledo Perrot,1963. Kelsen, H., Teoría Pura del Derecho. México, Porrúa, 2005. Ost, F., & Van de Kerchove, M., Elementos para una teoría crítica del Derecho. Colombia: Universidad Nacional de Colombia, 2001. Peces-Barba, G. e. Curso de Teoría del Derecho (Segunda Ed.). España, Marcial Pons, 2000. Tamayo y Salmorán, R., Elementos para una Teoría General del Derecho. México, Themis, 2003. Autor: Leonel Pereznieto Castro, Introducción al estudio del derecho (tercera edición)EDITORIAL HARLA,S.A de C.V impreso en Mexico :1995,1992,1989

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