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BIBLIOTECA DEL ABOGADO PROCESALISTA

Manual de

la Nueva Ley Procesal del Trabajo

AV. ANGAMOS OESTE 526 - MIRAFLORES (01) 710-8900 TELEFAX: (01) 241-2323

www.gacetajuridica.com.pe

MANUAL DE LA NUEVA LEY PROCESAL DEL TRABAJO PRIMERA EDICIÓN DICIEMBRE 2010 5,540 ejemplares

© Gaceta Jurídica S.A. PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL DERECHOS RESERVADOS D.LEG. Nº 822

HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ 2010-15668 LEY Nº 26905 / D.S. Nº 017-98-ED ISBN: 978-612-4081-31-6 REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL 31501221001091 DIAGRAMACIÓN DE CARÁTULA Martha Hidalgo Rivero DIAGRAMACIÓN DE INTERIORES Erika L. Cuadros Grados

Gaceta Jurídica S.A. Angamos Oeste 526 - Miraflores Lima 18 - Perú Central Telefónica: (01)710-8900 Fax: 241-2323 E-mail: [email protected]}m.pe Impreso en: Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L. San Alberto 201 - Surquillo Lima 34 - Perú

Autores Leopoldo Gamarra Vílchez Fernando Elías Mantero Juan F. Monroy Gálvez César Puntriano Rosas Javier H. Espinoza Escobar José Valle Benites Jorge Ágreda Aliaga Elmer Huamán Estrada Gustavo Quispe Chávez Director Manuel A. Torres Carrasco Coordinador Elmer Huamán Estrada

PRESENTACIÓN En enero de este año se promulgó la Ley N° 29497, también conocida como Nueva Ley Procesal del Trabajo. Esta norma legal ha derogado a la Ley N° 26636, Ley Procesal del Trabajo, cuerpo normativo que ha regulado nuestro proceso de trabajo desde junio del año 1996. Es decir, después de casi catorce años de vigencia, el legislador ha decidido que la norma que regula este proceso pierda vigencia para, así, dar paso a una nueva norma. Las razones de este cambio, básicamente, van en la línea de contrarrestar la ineficiencia actual de la Ley N° 26636 para brindar al trabajador un mecanismo de solución adecuado a sus reclamos laborales. Siguiendo una vanguardia ya presente en países vecinos, el proceso laboral diseñado por la Ley N° 29497 reúne ciertas características que lo convierten en un proceso idóneo para que el trabajador alcance presta tutela a sus derechos laborales. Con esta nueva norma se espera, pues, que los procesos reduzcan considerablemente su duración: de un proceso que actualmente puede demorar cuatro años aproximadamente en desenvolverse en todas sus instancias, ahora se estima que dure seis meses como máximo. De las características que presenta el nuevo proceso laboral existe una que, sin ánimos de disminuir a las demás, es la principal y que constituye el epicentro del nuevo proceso laboral: la oralidad. Precisamente, es a partir de esta característica que se podrá conseguir que las demás (celeridad, veracidad, inmediación, concentración y economía procesal) se alcancen. Un proceso desenvuelto bajo el influjo de dichas características será un proceso justo, es decir, un proceso garantista en donde el trabajador alcanzará en poco tiempo una respuesta (afirmativa o negativa) a sus reclamos. La principal dificultad de analizar una norma nueva es la inexistencia de estudios previos que sirvan de base al momento de examinar sus dispositivos. Sin embargo, varias de las instituciones que contiene la Nueva Ley Procesal del Trabajo están presentes en normas procesales foráneas o incluso en normas

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PRESENTACIÓN

que regulan otro tipo de procesos en nuestro país (como el actual proceso penal, por ejemplo). Por eso, esta inicial dificultad logra verse reducida con el apoyo de una serie de investigaciones –foráneas y nacionales– que pueden guiar la labor interpretativa de los dispositivos de la nueva norma procesal laboral. En este escenario, el Manual de la Nueva Ley Procesal del Trabajo constituye un soporte doctrinal en la labor de descubrimiento de los sentidos interpretativos de los dispositivos de la Ley N° 29497. Debido a la escasez de investigaciones colectivas examinando la NLPT, esta obra se muestra como pionera en su rubro y, por eso, consideramos que será una herramienta sumamente útil en este periodo inicial de vigencia de la nueva norma. Los aspectos analizados por los autores que participan de ella están relacionados con las principales instituciones recogidas en la NLPT: principios y fundamentos, medios impugnatorios, presunciones, legimitación activa, proceso cautelar, impugnación de laudos arbitrales, proceso contencioso-administrativo laboral, y formas de extinción del proceso laboral. Cada uno de estos puntos son analizados por reconocidos especialistas en temas laborales del escenario local. Debido a la calidad profesional y personal de los participantes, sus investigaciones constituirán definitivamente un gran aporte para todos aquellos que se involucran en un proceso laboral. Solo nos resta agradecer a los autores por su vivo interés en colaborar en la elaboración de esta nueva entrega del sello de Gaceta Jurídica que, estamos seguros, será de la mayor utilidad y provecho para todos los suscriptores, así como para todos aquellos que estén vinculados al ejercicio del Derecho Procesal Laboral.

Elmer Huamán Estrada Coordinador de la obra

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Leopoldo Gamarra Vílchez

Los principios y fundamentos del proceso laboral en la Nueva Ley Procesal del Trabajo

Los principios y fundamentos del proceso laboral en la Nueva Ley Procesal del Trabajo Leopoldo Gamarra Vílchez(*) El análisis de la Nueva Ley Procesal del Trabajo es indispensable para lograr un correcto entendimiento de la reforma del proceso laboral nacional. Y, en ese análisis, es vital partir por el estudio de los principios y fundamentos que caracterizarán al nuevo proceso, los cuales están recogidos en el artículo I y III de la norma analizada. Precisamente, en este trabajo, el autor busca definir los alcances y la eficacia de las claves que guiarán el desenvolvimiento del nuevo proceso de trabajo.

INTRODUCCIÓN El presente ensayo tiene un especial significado en el nuevo contexto económico y social actual, por las recientes modificaciones efectuadas a las principales normas legales de nuestro ordenamiento jurídico procesal. En materia laboral, tenemos la Ley N° 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo, que tiene como objetivo superar los graves problemas del volumen de los procesos laborales y hacer efectivos los derechos sustantivos de los trabajadores. Actualmente el proceso laboral es lento, burocrático, formalista y no expeditivo. Los procesos judiciales laborales son escritos, complejos y se encuentran diseñados para que duren entre cuatro a seis

(*) Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Magíster en Economía y Relaciones Laborales por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Máster en Seguridad Social por la Universidad Alcalá de Henares de España. Profesor de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Profesor de la Academia de la Magistratura. Especialista Laboral y Previsional del Congreso de la República. Miembro de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, autor de varios libros y artículos en temas relacionados con el trabajo y la seguridad social.

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años como mínimo. Además, los Jueces de Trabajo tienen una competencia reducida y muchos magistrados laborales no tienen la especialidad que se requiere en esta rama específica del Derecho. Por ello, es relevante la publicación de este libro en tanto incide en temas que estamos seguros servirán para contribuir en la reflexión y crítica de la Nueva Ley Procesal del Trabajo N° 29497 (en adelante, NLPT), publicada el 15 de enero del presente y vigente desde el mes de julio del mismo año(1). Trataremos el tema de los principios y fundamentos del proceso laboral en la nueva ley: como sabemos los principios y fundamentos del proceso laboral forman parte del Título Preliminar de la NLPT (arts. I y III, respectivamente). Y son importantes en tanto actúan como líneas directrices y soporte para el ejercicio justo y correcto de las leyes, de tal manera que sirven para inspirar las soluciones en las controversias y orientar la interpretación de las normas ya existentes; además, por supuesto, de permitir la solución de aquellos casos no previstos en la formalidad legal.

I. CUESTIONES PREVIAS 1. El iter legislativo El proceso laboral se concreta en el conjunto de normas, principios e institu­ciones que constituyen la legislación procesal, por cuyo medio el Estado, ejercitando su función jurisdiccional, admi­nistra justicia laboral. Es decir, se entiende “por procesos laborales los concebidos para resolver litigios en que se invocan reglas y normas relativas al trabajo dependiente”(2), como un conjunto de actos procesales que se desarrollan en forma progresiva, sistemática y teleológicamente con el objeto de resolver un conflicto laboral.

(1) Por Resolución Administrativa N° 232-2010-CE-PJ, del 7 de julio último, se aprobó el cronograma de implementación progresiva de la NLPT para el año 2010 en los diferentes Distritos Judiciales. También se aprobó, con la Resolución Administrativa N° 198-2010-CE-PJ, en la misma fecha, los formatos de demanda laboral ante los Juzgados de Paz Letrado y los Juzgados Especializados con competencia en materia laboral. (2) DIÉGUEZ, Gonzalo. Lecciones de Derecho del Trabajo. 4a edición, Ed. Marcial Pons, Madrid, 1995, p. 635.

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Esas características del proceso laboral significan contar con principios propios, alteraciones en los conceptos de jurisdicción, competencia, acción, sujetos del proceso, etc. En efecto, los principios y fundamentos del proceso laboral poseen sus propias características y funciones dentro del Derecho Laboral: sustantividad propia en razón de su generalidad y obedecen a la inspiración de justicia social, que es la razón de ser desde su nacimiento; de ahí que busquen favorecer al trabajador. Y se vinculan con cada institución procesal en una determinada realidad social, en donde actúan o deben actuar, ampliando o restringiendo el criterio de su aplicación. Por ello, es importante la necesidad de una autonomía dogmática a través de sus principios propios y autonomía normativa, que permitan construir un sistema del Derecho Procesal del Trabajo. En tanto que un sistema denota una relación de coherencia entre los principios y las normas que la componen. Dicho esto, podemos señalar que en el Perú con la Constitución de 1979 se empezó a regular los principios propios del Derecho del Trabajo: el principio protector (art. 42), el de igualdad de trato (art. 42, segundo párrafo), el de continuidad (art. 48), el de irrenunciabilidad (art. 57, primer párrafo) y el principio indubio pro operario (art. 57, segundo párrafo). La Constitución de 1993 consagra el principio protector (art. 23, primer párrafo), la igualdad de oportunidades sin discriminación, la irrenunciabilidad de derechos y el indubio pro operario (art. 26). “Esa tendencia positivista iniciada con la Carta de 1979 ha permanecido en nuestro ordenamiento, no solo al más alto nivel sino también a nivel infraconstitucional”(3). Entonces, es oportuno tener presente la Ley Procesal del Trabajo N° 26636 de 1996(4) que reconoce los principios procesales de

(3) BOZA PRÓ, Guillermo. “La madre trabajadora como sujeto laboral especialmente protegido en el ordenamiento peruano”. En: AA.VV. Los Principios del Derecho del Trabajo en el Derecho Peruano. Libro Homenaje al Profesor Américo Plá Rodríguez. Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Lima, 2004, p. 77. (4) Cabe mencionar, que “la nueva ley venezolana contiene la más completa enunciación de principios procesales que hasta ahora se había hecho en América Latina. Nada menos que diez principios se hallan consagrados en el artículo 2” (CÓRDOVA, Efrén. “La Ley Orgánica Procesal del Trabajo a la luz de la legislación comparada”. En: Revista Gaceta Laboral. Vol. 10, N° 1, Venezuela, 2004, p. 16). Asimismo, en la Ley Federal de Trabajo de México, según Néstor de Buen, tenemos los siguientes principios como explícitos: publicidad, gratuidad, inmediatez, oralidad, instancia de parte, tutela en beneficio del trabajador, informalidad y auxilio de las demás autoridades administrativas y judiciales; y los implícitos, la

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inmediación, concentración, celeridad y veracidad e incluso amplía sus consecuencias al señalar que el juez dirige e impulsa el proceso para lograr una pronta y eficaz solución de las controversias(5). Además, la obligación del juez “en caso de duda insalvable sobre los diversos sentidos de una norma o cuando existan varias normas aplicables a un caso concreto, deberá interpretar o aplicar la norma que favorezca al trabajador”(6). El artículo 26, numeral 3 de la Constitución actual alude a este principio operacional(7), igualmente la ley procesal: “en caso de duda insalvable sobre los diversos sentidos de una norma o cuando existan varias normas aplicables a un caso concreto, deberá interpretar o aplicar la norma que favorezca al trabajador”. En ambas normas debe superarse el concepto ambiguo de “duda insalvable” porque parecería exigir el agotamiento de los distintos métodos de interpretación normativa, y solo así se aplicaría. Es obvio que esa postura limita el uso de la regla(8). En general debe ser aplicada en casos de duda para valorar el verdadero alcance de la norma o de los hechos, escogiendo entre ellos el sentido que más le favorezca al trabajador. No significa ello que pueda ser utilizado para suplir omisiones ni mucho menos para suplir la voluntad del legislador o el sentido claro y preciso de la norma o cuando de los hechos no pueda válidamente aducirse la duda. Asimismo, el artículo 27 de la Ley N° 26636 establece que “corresponde a las partes probar sus afirmaciones y esencialmente: 1) al trabajador probar la existencia del vínculo laboral; y 2) al empleador demandado probar el cumplimiento de las obligaciones contenidas en las normas

desigualdad procesal, la libre elección del foro para el trabajador, preclusión durante el proceso, impulso procesal de la autoridad, admisión de todos los medios de prueba, libertad de interrogatorio, resolución de conciencia, irrevocabilidad de las propias decisiones (PASCO COSMÓPOLIS, Mario. Fundamentos de Derecho Procesal del trabajo. AELE, Lima, 1997). (5) Artículo 1 de la Ley N° 26636. (6) Artículo 2 de la Ley N° 26636. (7) “En la relación laboral se respetan los siguientes principios: (...) interpretación favorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre el sentido de la norma”. (8) Por otro lado, su aplicación en el ámbito normativo del Derecho Colectivo del Trabajo ofrece resistencia debido a su doble naturaleza heterónoma y contractual.

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legales, los convenios colectivos, la costumbre, el reglamento interno y el contrato individual de trabajo”(9). Este artículo, trataba de conciliar dos principios operacionales: el de la carga de la prueba y el de la inversión de la prueba. Es decir, las partes deben probar lo que alegan en el juicio como carga de la prueba, y el de la inversión o reversión de prueba solo es aplicable al trabajador, cuando este acredita la prestación de sus servicios, que existió relación laboral(10). Por esta inversión de la prueba, el demandado debe probar los extremos que le son obligatorios de la relación laboral, o sea, que ha cumplido con las disposiciones legales (beneficios sociales, vacaciones, compensación por tiempo de servicios, etc.) o las convenciones de trabajo que son obligatorias cuando se pactan, la costumbre, el reglamento interno y el contrato de trabajo. Es decir, en el proceso laboral, se establece claramente el onus probandi (¿a quién corresponde la carga de la prueba?), diferente de la posición tradicional (“quien efectúa la afirmación del hecho debe probarlo”), a través de la inversión de la carga de la prueba. Contrariamente, el trabajador debe probar algunos extremos que no son obligatorios del empleador (horas extras, gratificaciones, trabajo realizado en día no laboral, etc). Como puede constatarse, la existencia de la diversidad de principios operacionales del Derecho Procesal del Trabajo estriba en su deseo de contemplar varias situaciones que pueden variar en el tiempo, con la idea de dar solución tanto a los problemas viejos, como a los actuales y, aún a los futuros. Por eso, seguirán siendo útiles y cumpliendo su misión de constituirse en líneas directrices. Por otro lado, la Comisión de Trabajo del Congreso de la República, en su primera sesión ordinaria de la Legislatura 2006-2007, celebrada el 21 de agosto de 2006, acordó actualizar el proyecto de una nueva Ley Procesal del Trabajo de la anterior comisión como un nuevo proyecto

(9) Ley N° 26636, artículo 27. (10) Los Magistrados laborales han aprobado, en el Pleno Jurisdiccional del año 2000, que ante la divergencia entre un contrato de trabajo y otro de locación de servicios, debe optarse por el primero cuando se aprecian los elementos esenciales como son la subordinación y la prestación personal.

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de Ley N° 117/2006-CR(11). Dicho proyecto en cuanto a los principios contiene casi la misma estructura y conceptos de procesos civiles que responden a otros principios propios del Derecho privado. Por otro lado, el proyecto de Código Procesal del Trabajo presentado por el Poder Judicial cuenta con un Título Preliminar que señala los principios de oralidad, interpretación de las normas procesales laborales, el indubio pro operario, la irrenunciabilidad de derechos laborales, etc.; pero sin claridad en cuanto a su operacionalidad. La propuesta del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo fue impulsada por el entonces Ministro Mario Pasco Cosmópolis. La propuesta tiene como finalidad expresa el acceso a la justicia laboral y se inspira en la oralidad y en las nuevas tecnologías. Para ello se plantea algo muy novedoso en nuestro país, tres elementos claves para toda reforma judicial: la formación y capacitación de todos los operadores del Derecho Laboral, contar con infraestructura que posibilite llevar a cabo las audiencias judiciales públicamente y con participación de todos los involucrados del proceso laboral, y finalmente contar con las normas claras sobre el nuevo Proceso laboral. Sin embargo, ese Proyecto del Ejecutivo de la Ley Procesal del Trabajo fue modificado y se presentó formalmente como Proyecto N° 3467/2009-PE como resultado del grupo de trabajo creado por R.M. N° 006/2009-TR respecto del proyecto elaborado por la comisión creada por R.M. N° 044/2008-TR. Curiosamente, en el Título Preliminar no reconocía ningún principio del proceso laboral(12). Esta lamentable omisión de los principios era muy grave, tanto que el Colegio de Abogados de Lima manifestó su desacuerdo señalando que el mencionado proyecto “tiene una serie de omisiones (…), no menciona ningún principio del

(11) Existían otros proyectos que planteaban solo modificaciones parciales a la Ley N° 26636: Los Proyectos de Ley N° 982/2006-CR, N°1575/2007-CR, N°3483/2009-CR, N° 3489/2009-CR. (12) Intentando una definición del proceso laboral, puede de­cirse que es el conjunto de actos procesales que se desarrollan en forma progresiva, sistemática y teleológicamente, que son realizados por el Juez y las partes en cumplimiento de las normas procesales, con el objeto de resolver un conflicto laboral mediante una sentencia emitida por el órgano jurisdiccional. ¿Pero cuándo una nor­ma es procesal y qué son los conflictos laborales en la doctrina procesal? Todos sabemos que las normas jurídicas no vienen a ser­otra cosa que una estructura proposicional enunciativa de una forma de organización o de conducta que debe ser acatada de manera objetiva y obligatoria. La naturaleza procesal de una norma jurídica no depende del cuerpo de disposiciones en que se halla inserto, sino de su con­tenido propio (COUTURE, Eduardo J. Estudios de Derecho Procesal Civil. T. III, Depalma, Buenos Aires, 1979).

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proceso laboral, lo que deja sin límite alguno al operador del derecho para que pueda interpretar la norma laboral conforme a su tendencia o mejor saber y entender, lo que conllevaría a la impredectibilidad de la administración de justicia”(13). Igualmente, algunos laboralistas como Adolfo Ciudad señalaron que “abstenerse de su proclamación en el Título Preliminar de los principios procesales laborales, constituye una carencia de dirección, como un barco a la deriva; es no tener aquellos pilares donde descansen las paredes del gran edificio jurídico procesal”(14). En el Texto Sustitutorio del Dictamen de la nueva Ley Procesal del Trabajo, producto del debate en la Comisión de Trabajo, para la aprobación en el Pleno del Congreso, se incorporaron en el Título Preliminar, artículo 1, los principios de inmediación, oralidad, concentración, celeridad, economía procesal y veracidad. Finalmente, el 15 de enero del presente se publicó la Nueva Ley Procesal del Trabajo N° 29497, vigente desde el mes de julio del mismo año. Cuenta con un Título Preliminar con cuatro artículos, 68 artículos en diversos capítulos, 12 disposiciones complementarias, 8 disposiciones transitorias, 2 disposiciones modificatorias y tres disposiciones derogatorias.

2. Importancia de los principios y fundamentos del proceso laboral Los siglos de vigencia y experiencia que tienen las ramas jurídicas, obligan a diferenciar la originalidad de los principios y fundamentos del proceso laboral, de reciente data y a reconocer la clarividencia de aquellos postulados que hacen posible “la creencia de que el Derecho del Trabajo, si bien enfrenta una crisis existencial, perdurará ya que a través de él se plasma el ideario humano (...)”(15).

(13) Oficio N° 112-2009-D-CAL, del Decano del Colegio de Abogados de Lima al Presidente de la Comisión de Trabajo del Congreso de la República, Lima 16 de noviembre de 2009. (14) CIUDAD, Adolfo. Análisis del Proyecto de Reforma Laboral Peruana. Documento de Trabajo, Antigua de Guatemala, 28 de octubre de 2008. (15) MORGADO VALENZUELA, Emilio. “Desafíos y perspectivas del Derecho del Trabajo” (Conferencia Magistral). En: Libro de ponencias del Primer Congreso Nacional de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Trujillo, 2004, p. 36.

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En efecto, la importancia de los principios en los que se funda el Derecho del Trabajo, estriba en la función fundamental que ellos juegan, como lo señala Manuel Alonso García(16), “son aquellas líneas directrices o postulados que inspiran el sentido de las normas laborales y configuran la regulación de las relaciones de trabajo con arreglo a criterios distintos de los que pueden darse en otras ramas del Derecho”. Es decir, los principios y fundamentos del proceso laboral asumen características que es necesario resaltar. Una primera característica consiste en señalar que son enunciados básicos, que pretenden abarcar una serie indefinida de situaciones y no una en particular, de tal manera que puedan ser utilizados en una diversidad de situaciones, lugares, tiempos, etc.; y tienen un sentido lógico desde el principio protector hasta el principio de no discriminación, que Américo Plá Rodríguez agrega a los ya conocidos(17). La razón de ser de los principios y fundamentos del proceso laboral, adquieren así un carácter ajeno, particular, diverso, independiente de otra rama del Derecho, justifican su autonomía y su peculiaridad, son especiales al margen de que pudieran existir variables similares o parecidas y que cumplen la función de informar, normar e interpretar, dotándolos de lineamientos orientadores(18). Es menester además, tener en cuenta que los principios en que se funda el Derecho del Trabajo, son el apoyo, el soporte que permite suplir la estructura conceptual asentada en siglos de vigencia y experiencia que tienen otras ramas jurídicas. Por ello, volver a los principios y fundamentos primigenios del Derecho del Trabajo, quiere decir identificarlos con los derechos de los trabajadores, destacando a pesar de que todos tienen la misma jerarquía, el de protección del trabajador, que explica su necesidad en la desigualdad inherente a toda relación de trabajo.

(16) ALONSO GARCÍA, Manuel. Derecho del Trabajo. Tomo I, Barcelona, 1960, p. 247. (17) PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Los Principios del Derecho del Trabajo. 3ra edición, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1998. (18) Ver conferencia dictada por PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. “Los Principios del Derecho” Laboral. En: Libro del VII Encuentro Iberoamericano de Derecho del Trabajo. Mexicali BC, noviembre de 1994, p. 34.

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II. LOS PRINCIPIOS DEL PROCESO LABORAL En general, los principios del Derecho del Trabajo nos llevan a interpretar los derechos sociales desde su verdadera y más elemental dimensión. Aunque muchos lo ocultan, son esencialmente derechos del hombre o derechos humanos. Por ello, intentar conocer cuáles son los alcances de los principios en la Nueva Ley Procesal del Trabajo es importante y básico. Se trata de buscar la razón de ser de los principios y encontrar su sustento, inquirir en sus antecedentes, de tal manera que se pueda encontrar el espíritu de la misma bajo la égida del sentido de justicia como categoría moral y supremo objetivo. Por ello, desarrollaremos los más evidentes elementos positivos de los principios en la nueva ley.

1. Inmediación y oralidad La inmediación y la oralidad constituyen el marco más adecuado para mediatizar, absolver y redefinir el proceso laboral. Entendiendo por proceso laboral al conjunto de actos procesales dirigidos a reconstruir el hecho conflictivo hasta donde los elementos probatorios lo permitan, se puede concluir también que la oralidad se presenta como el mejor instrumento para lograrlo. Nuevamente, los atributos propios de la oralidad, desde su sencillez hasta la exigencia de la concentración y continuación, hacen que el sistema sea más eficiente para aproximarnos en un mayor grado a la verdad real, que en procedimiento escrito se prolonga en el tiempo y se complica con formalismos estériles. Por ello, existe una estrecha relación interna entre la oralidad y la inmediación, pues para que la decisión en el proceso sea real se necesita que los jueces examinen directamente la prueba, contando con la participación de las partes involucradas. En un sentido específico, la inmediación se refiere directamente a la relación entre el juez y los medios de prueba, de tal forma que el juez pueda percibir y conocer directamente la prueba(19). La oralidad se convierte en el modelo de procedimiento laboral para la adquisición de la verdad y además de un modelo con el que se

(19) En realidad, en ese caso, se establece una relación lenguaje-objeto/metalenguaje. Al respecto, ver el clásico trabajo Ciencia del Derecho y análisis del lenguaje de Norberto Bobbio.

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pretende la redefinición del conflicto(20). Es decir, en las dos funciones que cumple el juicio oral(21), el juez asume un rol importante: en el primero, determinará la verdad procesal al dictar sentencia; en el segundo, la tarea es mucho más compleja, la redefinición del conflicto, que contribuya a la paz social. La inmediación constituye la condición básica para lograr, en la medida de lo posible, la determinación de la verdad de los hechos. La información, el examen de la prueba, debe realizarse con la presencia, comunicación e interacción de los jueces y de las partes intervinientes. “El principio de inmediación implica que el juez que ha presenciado la actuación de los medios probatorios, que ha oído a las partes, y ha apreciado su conducta en el proceso, sea el mismo que dicte la sentencia”(22). Es importante destacar que el proceso oral disminuye significativamente la posibilidad de que se manipule fraudulentamente la prueba, pues la comunicación directa entre las personas que intervienen en la audiencia permite detectar más fácilmente tales desviaciones. En realidad, en el sistema escrito predomina como objetivo fundamental la determinación de una verdad formal, debilitándose, inevitablemente, las garantías del trabajador. En una sociedad en la que los ciudadanos mayormente no tienen una cultura escrita y no conocen realmente el contenido de las disposiciones legales, solo la oralidad garantizaría el cumplimiento de la justicia laboral(23). El proceso oral supone la participación y dirección del juez que decida la causa, mediante la aplicación de tres funciones: “la investigación de la verdad; búsqueda de la norma y la interpretación de su sentido; y la (20) Ver ODERIGO, Mario. El lenguaje del proceso. Depalma, Buenos Aires, 1961. (21) Hay que precisar que “oralidad y escrituración (o proceso oral versus proceso escrito) no son términos necesariamente antitéticos o que mutuamente se rechazan, ya que ninguno de ellos es absoluto” (PASCO COSMÓPOLIS, Mario. Ob. cit., p. 91). Además, “la oralidad no significa ausencia absoluta de escritura, pues como se ha dicho, un procedimiento totalmente oral es imposible, y además hay que aceptar que ni la oralidad ni la escritura sirven por sí solas para garantizar una decisión justa, siendo necesaria una combinación de ambas” (SAGARDOY BENGOECHEA, Juan. Ob. cit., p. 830). (22) BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo. “El derecho fundamental a probar y su contenido esencial”. En: AA.VV. Apuntes de Derecho Procesal. Ara, Lima, 1997, p. 90. (23) Literalmente hablando en un proceso escrito las partes no se hacen oír sino tan solo hacen leer, pero además, es claro que el derecho de hacerse oír implica la garantía de lograr la mejor manera de comunicación entre quienes oyen y quienes se hacen oír y esta mejor manera es la oralidad.

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aplicación del Derecho a los hechos. La primera es de índole gnoseológica y lógica; la segunda pertenece al campo de la técnica jurídica; y la tercera implica una auténtica valoración”(24). Entonces, la aplicación del Derecho por el juez implica un contenido ético. Sobre esto, podríamos aplicar la argumentación de Max Weber cuando distingue entre ética de la convicción y la ética de la responsabilidad(25). La primera se refiere a la acción sin tener presente sus consecuencias; la segunda corresponde a la decisión conociendo sus efectos. Es decir, en los procesos en general, el juez aplicará el criterio de la convicción por el rigor normativo de la ley; pero en materia laboral, necesariamente debe aplicar la ética de la responsabilidad. Por ello, no se trata solo de “la existencia de una rama autónoma del derecho, que exige una indispensable especialización para dominarla, no es siquiera la dificultad de especialización por el número de sus normas, su complejidad y su constante renovación. Es el espíritu nuevo, peculiar, distinto de las restantes ramas del derecho, de mucha mayor sensibilidad y proximidad con la vida real el que obliga indispensablemente jueces diferentes y especiales”(26). En suma, uno de los aspectos más importantes que debe buscar cualquier proceso de reforma de nuestra justicia laboral lo constituye, sin lugar a dudas, la necesidad de que los jueces asuman un mayor protagonismo en relación con la solución de un conflicto laboral, que se dejen las delegaciones de las tareas jurisdiccionales más importantes como ocurre actualmente a los auxiliares, que asuman mayor compromiso con la solución de los problemas que más afectan a los trabajadores, y en definitiva, que sean verdaderos directores del proceso laboral. Diríamos como Calamandrei, “no queremos saber nada de los jueces de Montesquieu, êtres inanimes, hechos de pura lógica. Queremos jueces con alma, jueces que

(24) ALZAMORA VALDEZ, Mario. Derecho Procesal Civil: Teoría General del proceso. 8a edición, Eddili, Lima, p. 150. (25) WEBER, Max. Economía y Sociedad. Traducción de José Medina Echevarría y otros, Fondo de Cultura Económica, México, 1983, p. 452 y ss. (26) PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. “Los Principios del Derecho del Trabajo”. Ob. cit., p. 34.

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sepan llevar con humano y vigilante empeño, el gran peso que implica la enorme responsabilidad de hacer justicia”(27). También se debe buscar fortalecer el sistema de la libre convicción o sana crítica del juez, según el cual este es libre de asignarle el valor a los elementos de prueba reproducidos en el juicio, pues el legislador no señala anticipadamente presunciones probatorias(28). Pero el juez se encuentra en la ineludible tarea de expresar las razones por las cuales asigna un determinado valor a dichas pruebas y forma su convicción(29). Finalmente, el dictado de la sentencia en un plazo razonable es uno de los aspectos que más preocupa a los trabajadores, puesto que los juicios laborales están acostumbrados a sobrepasar los plazos que la ley establece para el dictado de la sentencia. Por tal razón, resulta de mayor conveniencia exigir que esos plazos sean cumplidos bajo pena de sanción, con la finalidad de que los jueces se acostumbren a cumplirlos, porque la práctica ha demostrado que sí pueden hacerlo(30).

2. Concentración y celeridad procesal La concentración y la celeridad procesal, en términos absolutos, exigirán que el juicio laboral se realice frente a todos los sujetos procesales, desde el inicio hasta su terminación, de una sola vez y en forma sucesiva, sin solución de continuidad, con el propósito de que exista la mayor proximidad entre el momento en que se recibe toda la prueba, formulan las partes su defensa y conclusiones sobre ella, delibera el juez y se dicta sentencia.

(27) CALAMANDREI, Piero. Proceso y Democracia. Ezea, Buenos Aires, 1960, p. 83. (28) Es el caso de la tipificación como causas justas de despido relacionadas con la conducta del trabajador. (29) Los jueces están en la obligación de señalar en las sentencias las razones en que sustentan cada una de sus conclusiones, tanto desde el punto de vista fáctico, como desde el punto de vista jurídico. Para tales efectos deben realizar un conjunto de razonamientos de hecho y de derecho, explicando debidamente en la motivación de su resolución, a fin de que pueda ser conocido por las partes y de esa manera estas se encuentren en condiciones de ejercer su derecho de defensa. (30) A pesar del cúmulo de expedientes por la elevada demanda de justicia laboral que ocasiona congestión de los procesos. “Es verdad que el número de procesos atribuidos a cada juez en América Latina es excesivo” (FELKER, Reginald D. “La reforma del poder judicial en América Latina según propuesta del Banco Mundial”. En: AA.VV. Flexibilidad o Derechos Sociales. Estudios ofrecidos en homenaje a la Universidad Nacional Mayor de San Marcos en el 450 aniversario de su fundación, Edial, Lima, 2001.

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Sin embargo, no basta reconocerlo en forma general, de lo que se trata es de concentrar los actos procesales al menor número posible: Ello serviría para proteger al trabajador, al no prolongarse el juicio innecesariamente; así se reforzaría la credibilidad de la justicia al garantizar una decisión rápida por tratarse de conflictos laborales. La concentración está directamente referida a los sujetos del proceso y a la recepción de la prueba, y la continuidad a los actos procesales que deben realizarse en el juicio. También consideramos que la oralidad, la concentración y la continuidad, son fundamentales en el proceso laboral, porque los actos procesales prolongados conllevan el peligro de la demora del juicio(31). Desde ese punto de vista, la concentración y la celeridad deben ser exigencias procesales de la nueva ley cuya realización debe verificarse con la oralidad. Desde luego que tales exigencias tampoco deben ser categóricas. El absolutismo en este terreno también puede distorsionar la solución adecuada. El objetivo es que el proceso laboral debe celebrarse en forma concentrada, pero otras razones pueden justificar la suspensión y la postergación de la audiencia, como serían por ejemplo el impedimento o enfermedad de algunos de los sujetos del proceso, la realización de actos fuera del juzgado como una inspección ocular, etc. La celeridad es uno de los principios básicos del Derecho Procesal del Trabajo porque constituye el objetivo principal que se persigue en el proceso laboral para buscar la rapidez a través de la simplificación de los trámites, limitación de los recursos impugnatorios, brevedad de los plazos, limitación de las instancias, la perentoriedad de los términos, etc. En efecto, en el artículo I del Título Preliminar de la Ley N° 26636, se reconoce el principio de celeridad. Sin embargo, la misma ley (art. 61) establece la vía ordinaria, a la cual está sometida la mayor parte de los

(31) Hace años se viene planteando que “a la administración laboral le corresponde desarrollar acciones de prevención de manera agresiva, mediante el desarrollo de actividad inspectiva tanto ordinaria como especial, como mecanismo necesario para contribuir a reducir sustantivamente los altos niveles de incumplimiento de la legislación laboral” (CAMPANA, David. “Jurisdicción del trabajo y mecanismos alternativos de resolución de conflictos”. En: AA.VV. Libro de ponencias del VI Congreso Peruano de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. UNMSM, Lima, 1996, pp. 52-53).

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reclamos, los asuntos contenciosos de competencia de los juzgados especializados de trabajo(32). De nuevo la oralidad se presenta como el mejor facilitador del principio de concentración e inmediación, al realizarse el proceso en forma directa, sin intermediarios y de manera continua, exigiéndose la presencia de todos los sujetos del proceso. La escritura, caracterizada por delegar la recopilación de la prueba en funcionarios auxiliares del juez, no resulta un instrumento idóneo para realizar la concentración, máxime que tampoco exige la presencia de todos los sujetos en ese momento, formándose así gruesos expedientes, de los que deben extraerse las piezas importantes de otras que no la son. Esta celeridad se vincula directamente con la publicidad del proceso laboral, pues constituye, en cierta forma, un instrumento de control sobre el poder ejercido por los jueces. También es una garantía para el trabajador, puesto que impide la demora y arbitrariedad de la justicia. La restricción a este principio operacional tan importante solo sería constitucionalmente aceptable si se funda en motivos o razones específicas que lo justifiquen. Por otro lado, la publicidad en el procedimiento laboral es posible por el tipo de reclamación: se tratan de derechos “comunes” a todos los trabajadores, de contratos que pueden ser considerados de adhesión, que llevan a que los conflictos se reproduzcan y que el interés personal e individual se transforme en colectivo. Además, es “una consecuencia que se desprende de la oralidad en el procedimiento, a la que debemos hacer mención, es la publicidad de los actos procesales, pues, como se ha escrito con acierto, solo cabe publicidad en un proceso oral en el que las actuaciones de palabra pueden ser presenciadas por terceros, incluso sin interés alguno en el asunto”(33). Sin embargo, la publicidad como medio de control ciudadano sobre la administración de justicia en general, requiere el desarrollo de una política im-

(32) Es decir, contradice el objetivo del procedimiento laboral que debería ser único y sumario. (33) SAGARDOY BENGOECHEA, Juan. Ob. cit., pp. 830-831.

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pulsada por el Poder Judicial que convierta la publicidad en un medio de garantía procesal.

3. Economía procesal y veracidad La economía procesal como principio operacional tiene relación directa con el principio de celeridad en dos sentidos: primero, respecto a la disminución del gasto económico; segundo, a la reducción del tiempo y esfuerzo en los actos procesales que se tratan en las actuaciones procesales del capítulo III de la nueva ley mencionada. En el primer caso, la gratuidad procesal debe significar una acción tuitiva por parte del Estado a favor del más débil de la relación laboral, cuando surge un conflicto en el cual la facultad o poder del empleador haría que el trabajador sea siempre el perdedor, para conseguir así la igualdad real y efectiva de trabajadores y empleadores. Esto explica la raíz profunda del derecho a la gratuidad procesal de quienes no tienen los medios económicos suficientes para afrontar los gastos que generan un litigio laboral. En nuestra legislación procesal no se reconocía este principio, aun cuando ha inspirado algunos de los artículos de la ley(34) y como muchos consideramos, se debe precisar taxativamente. Pero para dotar de contenido real a este principio operacional, evitando así que se reduzca a una retórica declaración de buenos propósitos, el Estado debe asumir una actividad prestacional como son los honorarios por la representación y la asistencia en juicios a los trabajadores por reunir las condiciones legalmente previstas. En realidad, lo que tienen costos no son los actos procesales en sí mismos, sino el cumplimiento de las garantías básicas, el tratar de llevar a la práctica también la idea de que el proceso laboral debe buscar la verdad real y atenuar o solucionar el conflicto, utilizando para ello todos los recursos necesarios que faciliten la idea de la justicia del caso concreto.

(34) Nos referimos a la Ley N° 26336, Ley Procesal del Trabajo, del 14 de junio de 1996 (Al respecto, ver ELÍAS MANTERO, Fernando. “Algunas reflexiones con respecto a la Ley Procesal del Trabajo”. En: Análisis Laboral. Lima, junio, 1997, p. LXI).

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Se trata de asignar equitativamente los recursos públicos dedicados presupuestariamente a esta finalidad, haciéndolo con criterios de eficiencia y economía. Es necesario centrar los estudios de los costos económicos en la posibilidad efectiva de cumplir con las garantías constitucionales. Se trata de buscar la conciliación o de ofrecer una verdadera alternativa que sea mucho más barata que un sistema procesal que pretenda llevar a la práctica los presupuestos para los cuales se instauró el sistema actual, como marco de garantía. En tal sentido, con estas o con otras palabras nos hemos manifestado en más de una ocasión(35). Finalmente, el principio de veracidad como sinónimo de primacía de la realidad es un principio cuya incorporación es fundamental en el proceso laboral con la nueva ley. Debemos tener en cuenta que la finalidad básica de todo proceso, planteado en términos tradicionales, ha sido siempre la búsqueda de la verdad formal o legal. Todavía hoy tiene vital importancia la delimitación de la actividad probatoria en los procesos. Pero desde el punto de vista del proceso laboral, se tiene por objeto averiguar la verdad real o material respecto del hecho conflictivo, ya sea para confirmar su existencia o para descartarla. “Pensamos que la clave de la solución de este problema deriva de otro de los principios del proceso laboral que es la búsqueda de la verdad real, esa búsqueda de la verdad constituye un punto de referencia objetivo que exige y asegura la imparcialidad del juez”(36). El Tribunal Constitucional se ha pronunciado, en forma reiterada, que el principio de primacía de la realidad se encuentra implícitamente en los artículos 22 y 23 de la Constitución(37): “El principio de primacía de la realidad es un elemento implícito en nuestro ordenamiento y, concretamente, impuesto en la propia naturaleza tuitiva de nuestra constitución

(35) GAMARRA VÍLCHEZ, Leopoldo. “El Proceso Laboral Peruano”. En: AA.VV. Libro de ponencias del V Congreso Peruano de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. UNMSM, Lima, 1988, pp. 195201. Asimismo, “El Nuevo Proceso Laboral: problemas de autonomía”. En: AA.VV. Libro de ponencias del VI Congreso Peruano de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. UNMSM, Lima, 1996. Hace unos años, con el tema “Principios del Derecho Procesal del Trabajo”. En: AA.VV. Libro colectivo de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Lima, 2005, pp. 15-41. (36) PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. “Los Principios del Derecho del Trabajo”. Ob. cit., p. 34. (37) Sobre los derechos del trabajador en la jurisprudencia constitucional peruana, ver la publicación: AA.VV. Estudios sobre la Jurisprudencia Constitucional en materia Laboral y Previsional. Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social y de la Academia de la Magistratura, Lima, octubre de 2004.

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del trabajo, que ha visto este como un deber y un derecho, base del bienestar social, y medio de la realización de la persona (art. 22) y, además, como un objetivo de atención prioritario del Estado (art. 23)”(38). No obstante, no basta con la adopción de este principio u otros que incorporan modernas instituciones procesales en la ley, pues en muchas ocasiones la práctica se encarga de desvirtuarla si no se superan los hábitos burocráticos, la formación dirigida excesivamente al análisis legalista y normativa de los conflictos laborales y la tendencia a anteponer la norma a la realidad(39). Muchos son los males que aquejan a la justicia laboral peruana(40). De ahí que uno de los grandes retos sea el de simplificar el juicio laboral, haciéndolo más cercano a lo cotidiano que implica establecer la primacía de la realidad sobre lo formal. Y lo sustancial es considerar el conflicto humano que subyace en todo proceso laboral. En este campo, la oralidad puede hacer posible prestar un servicio mucho más grande que el de satisfacer algunas formalidades en la búsqueda de la verdad real, porque brinda muy poco espacio al formalismo y garantiza otros principios procesales. Asimismo, a la nueva legislación procesal propia del Derecho del Trabajo, tenemos la necesidad de unificar en un solo cuerpo legislativo la múltiple y dispersa legislación laboral, de tal manera que se regule las relaciones individuales y colectivas de trabajo a través de la Ley General de Trabajo. Obviamente este es un proceso arduo, que tiene como objeto mantener el vínculo entre progreso social y crecimiento económico, garantizar la importancia de los principios y derechos fundamentales del trabajo y asegurar a los propios interesados la posibilidad de reivindicar libremente y en igualdad de oportunidades, una participación justa en la

(38) Expediente N°  991-2000-AATC. Y específicamente sobre la aplicación del principio de primacía de la realidad tenemos el pronunciamiento en el Expediente N° 2132-2003-AATC-Piura: “En caso de discordia entre lo que ocurriese en la práctica y lo que apareciera de los documentos o contratos, debe otorgarse preferencia a lo que sucede y se aprecia en los hechos”. (39) Al respecto, ver KAHN, Paul. El análisis cultural del Derecho: una reconstrucción de los estudios jurídicos. Gedisa, Barcelona, mayo de 2001. (40) Para citar solo algunos: la falta de especialización de los jueces, un excesivo formalismo, el uso de normas civiles por vías supletorias, la delegación de funciones a empleados subalternos, la carencia de medios tecnológicos, la deficiencia en infraestructura disponible, carencia de sistemas estadísticos.

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riqueza a cuya creación han contribuido, así como la de desarrollar plenamente su potencial humano. No obstante, si bien es cierto que se tiene que garantizar la protección de los derechos laborales, también es cierto que se tiene que buscar la seguridad jurídica. Ahora, se inicia una nueva etapa, con la Ley N° 29497.

III. LOS FUNDAMENTOS DEL PROCESO LABORAL Al igual que los principios del proceso laboral se trata de conocer cuáles son los alcances de los fundamentos en la NLPT. En efecto, “desarrollar los fundamentos del Derecho Procesal del Trabajo implica, en buena cuenta, justificar su autonomía, su razón de ser”(41). Pero, no pretendemos más que exponer algunos de los más evidentes elementos reconocidos y señalados en el artículo III del Título Preliminar de la ley mencionada.

1. La desigualdad compensada El fundamento que traduce mejor la inspiración primordial del Derecho del Trabajo es la desigualdad compensada. Mientras otras ramas del Derecho se preocupan por establecer una paridad entre las partes involucradas, esta, desde sus inicios históricos ha tendido a proteger a la parte más débil de la relación laboral; de ahí que históricamente las legislaciones hayan establecido normas protectoras en sus leyes positivas por la diferencia entre el trabajador y el empleador en la relación contractual. Eduardo Couture(42) estimaba que el procedimiento lógico de corregir las desigualdades es el de crear otras, de forma tal que los privilegios creados por el legislador le permitan al trabajador recuperar, en el campo jurídico, lo que ha perdido en el campo económico. En ese sentido es que, en esta rama del Derecho se introduce la idea de la igualdad jurídica compensada(43). La dependencia del trabajador al empleador es triple:

(41) PASCO COSMÓPOLIS, Mario. “Fundamentos del Derecho Procesal del Trabajo”. En: Análisis Laboral, Lima, junio, 1997, p. LIX. (42) COUTURE, Eduardo. Ob. cit. (43) Suponemos que esta idea se basa en el pensamiento del filósofo Aristóteles, quien sostenía que “el principio de igualdad exige tratar a las cosas iguales de igual manera, pero también, a las diferentes de manera diferente”.

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facultad de dirección, administrativa y poder disciplinario, que les son inherentes como empleador, por lo tanto tiene una especial incidencia en el surgimiento de este principio. Además, el trabajador se encuentra sometido a una dependencia económica del empleador al poner su fuerza de trabajo, de cualquier índole que esta sea, al servicio de otro a cambio de una remuneración económica. Entonces, la justificación de este principio se centra precisamente en la necesidad de dotar al trabajador, quien se presenta como la parte jurídicamente más débil frente a los poderes del empleador, de los elementos necesarios para que compense su situación. Al respecto, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Español, en la sentencia 2/83 del 25 de enero, citada por Federico Durán López, se resalta este criterio: “El Derecho del Trabajo, superando las reglas de la libertad e igualdad de las partes en que se basa el derecho de los contratos, se constituye en un ordenamiento compensatorio e igualador en orden a la corrección, al menos parcialmente, de las desigualdades fundamentales. Por ello, teniendo en cuenta que el artículo 9.2 de la Constitución impone la superación de una igualdad meramente formal, resulta acorde con la Constitución la finalidad tuitiva o compensadora del Derecho Laboral en garantía de la promoción de una igualdad real, que en el ámbito de las relaciones laborales exige un mínimo de desigualdad formal en beneficio del trabajador”(44). En ese sentido, también el Tribunal Constitucional peruano, mediante sentencia recaída en el Expediente N° 0048-2004-AI, de fecha 1 de abril del año 2005, se ha pronunciado señalando que la diferenciación se encuentra constitucionalmente admitida debido a que, atendiendo a que no todo trato desigual es discriminatorio, es válido que se configure una diferenciación siempre que el trato desigual se funde en causas objetivas y razonables(45).

2. El privilegio del fondo sobre la forma En general, para el proceso laboral, podemos utilizar el concepto de equidad como idea del fundamento del privilegio del fondo sobre la (44) DURÁN LÓPEZ, Federico. Jurisprudencia Constitucional y Derecho del Trabajo. Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Madrid, 1992, p. 107. (45) STC Expediente N° 0048-2004-AI/TC, Fundamento Jurídico N° 62.

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forma. En efecto, la palabra equidad, que viene del latín aequitas, expresa la idea de relación y armonía entre una cosa y aquello que le es propio, y se adapta a su naturaleza(46). Aristóteles caracterizaba la equidad como una manera de justicia que se adapta a la singularidad de cada caso(47). Es decir, la equidad pertenece a lo justo, es la justicia singularizada al caso individual, como proporción que hay entre la norma y las exigencias reales encerradas en cada caso(48). En términos jurídicos, la equidad atenúa el Derecho positivo, disminuye el rigor de la ley. Según Kant el Derecho más estricto constituye la mayor injusticia(49). En otros campos del Derecho, las consecuencias de la rigidez jurídica formal implacable pueden ser muy dramáticas(50). Procesalmente, el principio de equidad sirve al juez como criterio para aplicar las normas jurídicas cuando el Derecho positivo se lo permite. De ahí que la naturaleza propia de la equidad está en corregir la ley, en la medida en que esta resulta insuficiente en virtud de su carácter general. Es decir, Aristóteles consideraba a la equidad como juris legitimi enmendatio (legítima corrección del Derecho) y como legis supplementum (suplemento de la ley), y a la cual se debía acudir para interpretar esta y que debía prevalecer en caso de duda, según determinados principios. En la doctrina se reconoce este fundamento, del privilegio del fondo sobre la forma, a través de los principios operacionales o reglas del Derecho Procesal del Trabajo como la primacía de la realidad, la oralidad o inmediación. Concretamente, la finalidad del proceso laboral y por ende el objetivo del juez, es la búsqueda de la verdad material o real, para lo cual debe hacer uso de las prerrogativas otorgadas por la ley para suplir las deficiencias procesales de las partes que no permitan generar la

(46) Aequitas es un concepto filosófico de la escuela histórica griega, trasladado por la jurisprudencia romana al terreno jurídico. Es decir, existe influencia griega en el concepto de la aequitas romana. (47) ARISTÓTELES. Ética a Nicómano, Capítulo V del Libro V. (48) Podría decirse que aquellos que ven solo desde la ley lo justo o injusto, no podrán distinguir jamás con tanta precisión como los que ven con los ojos de la equidad. (49) KANT, Manuel. Fundamentación de la Metafísica de las costumbres y crítica de la razón práctica. 5a edición, Porrúa, México, 1983. (50) Así tenemos en la literatura: Los Miserables de Víctor Hugo, El Gran Inquisidor de Fedor Dostoiewski, entre otros.

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suficiente convicción en el magistrado, ni alcanzar la finalidad del proceso. Es el caso de las facultades ultra petita y extra petita. El primer caso, recae sobre pretensiones cuantitativas que versen sobre derechos irrenunciables, pudiendo el juez otorgar un monto mayor al solicitado por el demandante, en los casos que por un defecto de cálculo o desconocimiento de una norma legal, el demandante no logre solicitar el monto correcto al que tiene derecho(51). Es decir, cuando el exceso en lo otorgado es de carácter cuantitativo respecto de derechos irrenunciables. En el segundo caso, cuando el exceso en lo otorgado redunde en un carácter cualitativo nos encontraremos frente a un fallo extra petita. Estas facultades del juez tienen su fundamento en “(…) la protección de derechos irrenunciables del trabajador, por prevalencia del fondo y de la verdad real sobre la verdad formal o aparentes (…)”(52).

3. El debido proceso laboral El proceso, en su sentido etimológico, viene de procesus que significa avance y progreso encaminados a algo. Procesalmente podemos traducir la noción de avance y progreso como vocablos en estructura de reglas y actos encaminados a la consecuencia de algo: la sentencia. Es decir, el proce­so en general vendría a ser un conjunto de reglas, formas y actos para la consecución de ciertos fines, fundamentalmente la solución de un conflicto a través del Derecho como categoría de la mediación social(53). En general “la actividad mediante la cual se desarrolla en concreto la función jurisdiccional se llama proceso”(54). Por ello, hay que diferenciar entre proceso y procedimiento: el proceso es el todo organizado de (51) Mario Pasco Cosmópolis señala los siguientes casos como ejemplos prácticos en los cuales el Juez Laboral podrá incurrir en ultra petita a favor del trabajador demandante: errores numéricos de cálculo; desconocimiento de aplicación de una norma legal o su aplicación errada, tales como demandar reintegro de remuneraciones por un monto menor a la remuneración mínima vital o reclamar como descanso vacacional no gozado un número de días menor al que la ley otorga; entre otros (PASCO COSMÓPOLIS, Mario. Ob. cit., p. 55). (52) Ídem. (53) Se trata de la regulación normativa de las interacciones, que es lo que convierte al Derecho en una categoría de la mediación social en la perspectiva de Jürgen Habermas, puesto que a los justiciables y a toda la sociedad les interesa que se solucionen los conflictos. (54) TULIO LIEBMAN, Enrico. Manual de Derecho Procesal Civil. Jurídicas Europa-América, p. 25.

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actos, el procedimiento constituye tan solo la forma externa del fenómeno procesal, los modos con los cuales deben ser realizados y ordenados los actos que corresponden al proceso. Los actos procesales constituyen el procedimiento, cuyo conjunto recibe el nombre de proceso que tiene como fin resolver el conflicto sometido a la decisión del órgano jurisdiccional mediante un fallo(55). Y el debido proceso es la garantía de la tutela jurisdiccional efectiva. Este fundamento de índole procesal se encuentra reconocido en la Constitución como parte integrante de los principios y derechos de la función jurisdiccional(56). Es decir, en el ordenamiento peruano se reconoce, como garantía constitucional, el derecho de todo ciudadano de obtener de los órganos jurisdiccionales, no tan solo una resolución judicial que ponga fin al conflicto de intereses que originó la activación del sistema judicial sino una resolución que se encuentre debidamente sustentada en debido proceso. La obtención de una resolución debidamente motivada debe tener presente el fundamento del debido proceso, el cual postula que las resoluciones judiciales han de ser congruentes, en otras palabras, deben encontrarse acordes a las peticiones que estas resuelvan. La resolución judicial es el acto procesal mediante el cual el juez decide en el proceso; en tal sentido, lo que decida debe ser congruente; de no serlo, no estaría resolviendo la controversia y, por ende, la referida incongruencia afectaría la esencia misma de los actos resolutorios.

4. La discriminación positiva El artículo III del Título Preliminar establece que el juez deberá ser más fuerte en aplicar los fundamentos que hemos comentado que involucre una igualdad de oportunidades para la madre gestante, el menor de

(55) El proceso como “el medio acordado por todos para mantener o restaurar el equilibrio social, resulta indispensable que jueces, abogados, litigantes, auxiliares de justicia, estudiantes de Derecho, se percaten de que detrás de todo expediente existe un proceso y detrás de todo proceso, hay un drama humano...” (PARODI REMÓN, Carlos. “El Debido Proceso”. En:AA.VV. Libro de ponencias del I Congreso Nacional de Derecho Procesal. Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, agosto de 1996, p. 40). (56) “Artículo 139.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional (…): 5. La motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan”.

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edad y la persona con discapacidad. En tal sentido, el juez laboral deberá utilizar herramientas legales de acciones afirmativas en la solución de conflictos. Como ejemplo, podemos señalar las medidas impulsadas en la Ley N° 27050, Ley General de las Personas con Discapacidad(57). Asimismo, tenemos el Convenio N° 111 de la OIT del año de 1958(58), sobre la discriminación. Este se encuentra dentro de la gama de Convenios pertenecientes a los considerados como fundamentales y reconocidos dentro de la Declaración de la OIT relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo. La pertinencia de que este Convenio se encuentre dentro de esta Declaración, lo sitúa como perteneciente al núcleo duro del derecho a la igualdad y no discriminación en el empleo. Es por este motivo que este Convenio es de suma importancia no solo para materia de diferencias irrazonables, con respecto a las personas con discapacidad; sino para la discriminación, en general. Al respecto, Guillermo Boza señala dos razones fundamentales: i) la discriminación no se suscribe a un listado cerrado, sino que alcanza a “cualquier otra distinción, exclusión o preferencia que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo u ocupación” (artículo 1.1.b). Los motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social (1.1.a) se suman a los de cualquier otra índole, es así que se deja una cláusula abierta, donde se puedan incluir perfectamente a la discapacidad física; ii) en segundo lugar, el convenio en cuestión es también importante porque entiende que los términos “empleo” y “ocupación” incluyen tanto el acceso a los medios de formación profesional y la admisión en el empleo como las condiciones de trabajo(59). Entonces, se trata de derechos de los cuales deben gozar todos los trabajadores como personas y ciudadanos, de manera efectiva, pues no se alcanza fin alguno solamente por el reconocimiento de los derechos en general si no se logra la igualdad de oportunidades, como igualdad (57) En su capítulo VI llamado de la promoción y el empleo (en sus artículos 33 y 36), establece acciones afirmativas para el colectivo de discapacitados. (58) El Perú ratificó este Convenio el 06/06/1969. La norma que ratificó dicho documento fue la Resolución Legislativa N° 17687. (59) BOZA PRÓ, Guillermo. Ob. cit., p. 84.

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sustancial. Mediante esta acepción se logra un tratamiento desigual a los desiguales para igualarlos sin que esto sea considerado discriminación. Cabe señalar, que de conformidad con el Derecho Internacional, nuestras normas deben ceñirse a los principios de igualdad y no discriminación. Así tenemos la Constitución Política de 1993(60) y reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional(61).

5. El rol protagónico del juez De acuerdo a los artículos III del Título Preliminar y 12.1 de la NLPT, el papel del juez en este nuevo proceso es preponderante, no solo porque dirige e impulsa el proceso, sino porque incluso la misma norma le asigna facultades de interrogar a las partes, abogados y terceros en cualquier momento. Es un criterio aceptado que el juez laboral debe tener dentro del proceso una participación activa y efectiva, un virtual protagonismo que, sin disolver su estructura dispositiva, la tiña marcadamente de  inquisitividad. Por lo que, sería razonable pensar que, el incremento de las facultades de iniciativa y dirección del proceso asignada al órgano judicial se justifica precisamente por la situación de desequilibrio real entre las partes(62). Pero esto supone necesariamente la capacitación a los funcionarios jurisdiccionales y especialmente a los jueces sobre la aplicación de la NLPT(63), implementación de los medios logísticos para hacer posible el

(60) Constitución Política del Perú de 1993: Artículo 2 numeral 2: “Toda persona tiene derecho: (…) 2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole”. Artículo 26 numeral 1: “En la relación laboral se respetan los siguientes principios: 1. Igualdad de oportunidades sin discriminación”. (61) STC Expediente N° 00649-2002-AA/TC, Fundamento Jurídico número seis; STC Expediente N° 00482004-AI, Fundamento Jurídico número sesenta y dos; y STC Expediente N° 00027-2006-PI, Fundamento Jurídico número cuatro. (62) Además, con la NLPT, el juez debe expedir sentencia al término de la audiencia haciendo conocer su fallo de inmediato o en un lapso no mayor de sesenta (60) minutos (art. 47). Excepcionalmente, el juez puede diferir la expedición de la sentencia para ser notificada dentro de los cinco días hábiles siguientes. Asimismo, está obligado a entregar copia de la sentencia a las partes, cuya decisión debe adelantar verbalmente en la audiencia dentro de los cinco días de concluida esta, término dentro del cual se puede interponer el recurso de apelación. (63) Con la Resolución Administrativa N° 239-2010-CE-PJ del 11 de julio último se aprobó el plan nacional de capacitación para la implementación de la NLPT. La aprobación de este plan permite que se lleven a cabo numerosos eventos académicos de capacitación.

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nuevo proceso laboral: la introducción de nuevas tecnologías como el uso del correo electrónico para las notificaciones y la grabación en audio y video de las audiencias, como está regulado en el artículo 12 de la NLPT(64). Además, la implementación “exigirá un entrenamiento especial de jueces y abogados, así como también tomar conciencia de que para que funcione adecuadamente se hace necesaria la existencia de una carga procesal razonable por juzgado y un soporte presupuestal mayor, para dotar un número de jueces suficientes” (65).. Específicamente, el caso de los Jueces de Paz Letrado que ahora cuentan con mayor competencia: podían resolver procesos cuyas cuantías no excediera de 10 URP, mientras que ahora esta competencia se ha ampliado a 30 URP(66). Sin embargo, quien protege al trabajador es la ley no el juez. Es el proceso el que desiguala con finalidad tuitiva, no el magistrado, quien debe ser imparcial y ajustar su conducta y su criterio a la verdad y a la justicia. Es decir, esta actividad se lleva a cabo para el desenvolvi­miento de la función jurisdiccional en materia laboral, que se caracteriza fundamentalmente por: -

Constituir un instrumento tuitivo en favor del trabajador, por medio del cual el Estado, ejercitando su función jurisdiccional, tutela y ampara al más débil del conflicto laboral.

-

Constituir un instrumento del Estado que busca alcanzar la justicia social.

(64) La razón de la grabación reside en que los jueces de primera y segunda instancia podrán revisar, en caso lo consideren pertinente, cuál fue la actitud de las partes en la audiencia, para así llegar a una conclusión sobre el derecho que les asiste. (65) ELÍAS MANTERO, Fernando. “Comentario inicial de la Nueva Ley Procesal del Trabajo”. En: Soluciones Laborales. N° 29, Gaceta Jurídica, Lima, mayo de 2010, p. 83. (66) La crítica de muchos, por la ampliación de la mencionada competencia, es la falta de especialización de los Jueces de Paz Letrado. Sin embargo, no se cuenta con la estadística de cuántos procesos han sido declarados nulos por la instancia superior.

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En suma, de lo que se trata con esta nueva ley, es que jueces asuman un mayor protagonismo en relación con la solución de un conflicto laboral(67), que se dejen las delegaciones de las tareas jurisdiccionales más importantes como ocurre actualmente a los auxiliares, que asuman mayor compromiso con la solución de los problemas que más afectan a los trabajadores, y en definitiva, que sean verdaderos directores del proceso laboral. Diríamos como Calamandrei, “no queremos saber nada de los jueces de Montesquieu, êtres inanimes, hechos de pura lógica. Queremos jueces con alma, jueces que sepan llevar con humano y vigilante empeño, el gran peso que implica la enorme responsabilidad de hacer justicia”(68).

IV. RETOS PARA LA IMPLEMENTACIÓN DE LOS PRINCIPIOS Y FUNDAMENTOS 1. Problemas de autonomía El procesal laboral para ser aplicado en la realidad social y buscar la solución de los conflictos, que surgen de las relaciones de trabajo, necesita de principios y fundamentos propios como razón, origen y sustento de la Doctrina del Derecho Procesal del Trabajo, “extraño a todos los principios tradicionales, sin exceptuar uno solo de ellos, ha debido surgir para establecer mediante una nueva desigualdad, la igualdad per­dida por la distinta condición que tienen en el orden económico de la vida, los que ponen su trabajo como sustancia del contrato y los que se sirven de él para la satisfacción de sus intereses’’(69). Sin embargo, con la Primera Disposición Complementaria de la NLPT, se mantiene el uso en vía supletoria de las normas del Código Procesal Civil en lo no previsto por la NLPT. Esto afecta la autonomía dogmática que debería tener el proceso laboral en tanto son dos concepciones diametralmente diferentes. Por ello, es necesario la instrumentalización de los principios generales o fundantes del Derecho del Trabajo. Podemos definir los principios

(67) A pesar del número de procesos. “Es verdad que el número de procesos atribuidos a cada juez en América Latina es excesivo” (FELKER, Reginald D. “La reforma del poder judicial en América Latina según propuesta del Banco Mundial”. En: AA.VV. Flexibilidad o Derechos Sociales. Estudios ofrecidos en homenaje a la UNMSM en el 450 aniversario de su fundación, Edial, Lima, 2001). (68) CALAMANDREI, Piero. Proceso y Democracia. Ezea, Buenos Aires, 1960, p. 83. (69) COUTURE, Eduardo J. Ob. cit., p. 288.

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generales del Derecho del Trabajo también como “líneas directrices que informan algunas normas e inspiran directa o indirectamente una serie de soluciones por lo que pueden servir para promover y encauzar la aprobación de nuevas normas, orientar la interpretación de las existentes y resolver los casos no previstos”(70). Al respecto, debe buscarse la justificación lógica, y también debe tenerse en cuenta la diferencia de los principios fundantes o principales con los principios operacionales o reglas(71). En el primer caso, de la justificación lógica, utilizaremos la fundamentación filosófica de Francisco Miró Quesada Cantuarias: “Por lo pronto, debe señalarse que la única manera de justificar racionalmente un sistema de lógica es mediante el hecho de que sus principios (axiomas) y sus reglas de inferencia, son evidentes (en el caso de los principios), que su verdad es evidente; en el caso de las reglas, que es evidente que su aplicación permitirá pasar, de manera necesaria, de la verdad de las premisas a la verdad de la conclusión”(72). En el segundo caso, utilizaremos la diferencia que hace Diego Valadés, para fines de este trabajo, entre los principios fundantes o generales y los principios operacionales o reglas: “Los principios (fundantes) son mandatos de optimización que pueden ser cumplidos en diferentes grados, en tanto que las reglas (principios operacionales) únicamente pueden ser cumplidas o no”(73). Existe una relación directa entre los principios principales o fundantes y los principios operacionales o reglas. Lo que no es fácil es determinar su aplicación, en cuanto a cantidad de principios(74). No obstante, la idea es que la instrumentalización de los principios principales o fundantes se realicen a través de los principios operacionales o reglas como “directivas o líneas, dentro de las cuales han de desarrollarse las instituciones del proceso”(75). (70) PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Los Principios del Derecho del Trabajo. Depalma, Buenos Aires, 1978, p. 9. (71) Américo Plá Rodríguez denomina reglas a los principios operacionales que permiten aplicar los principios generales o fundantes a una determinada realidad, sea esta de derecho sustantivo o procesal. (72) MIRÓ QUESADA, Francisco. Ensayos de Filosofía del Derecho. Universidad de Lima, Lima, 1998, p. 15. (73) VALADÉS, Diego. “La no aplicación de las normas y el Estado de Derecho”. En: AA.VV. Derecho Constitucional y Derecho Humanos. BLG-CEDDAL-UNMSM, Lima, julio de 2005, p. 80. (74) Por ello, es que tenemos tantas clasificaciones como autores existen. (75) PODETTI, Ramiro. Tratado del Proceso Laboral. Tomo I, Ediar, Buenos Aires, 1950, p. 192.

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La condición normativa específica de los principios viene dada por su multifuncionalidad. En efecto, el valor jurídico de algunos principios se centra sobre todo, en la introducción de criterios de interpretación de otras normas. Otros, por el contrario, van más allá y tienen efectos más directos desplazando la aplicación de determinadas normas o determinando el sentido de la solución a los problemas jurídicos que plantea la práctica cotidiana. Es de destacar además, que un mismo principio puede desarrollar, dependiendo de las circunstancias del caso, esas funciones(76). Sin embargo,“el rasgo esencial, que define la condición del principio general del Derecho es su carácter de elemento informador del ordenamiento jurídico en un conjunto o de un sector del mismo. Para que podamos hablar de la existencia de un determinado principio, debe poder apreciarse que las reglas existentes en un ámbito jurídico concreto, se encuentran informados por un determinado criterio de justicia que le es común”(77). En el ámbito del Derecho Procesal en general “se reproducía el desequilibrio existente entre las partes contratantes en el contrato de trabajo, que se intentaba corregir por medio del derecho sustantivo”(78). Américo Plá Rodríguez señala que “los verdaderos motivos de la autonomía procesal del Derecho del Trabajo los encontramos en los propios litigios que ha de resolver una justicia del trabajo. Algunos de ellos por motivos intrínsecos del propio proceso. El litigio del trabajo debe resolver aplicando principios y normas peculiares, usando una técnica más ágil y amplia en materia de pruebas, de términos y de recursos, y sobre todo, encarándola de acuerdo con un espíritu nuevo”(79). El mismo autor, destaca que: “Alejandro Gallart Fosch escribió en 1936 este párrafo que se ha convertido en una cita obligada: La jurisdicción civil ordinaria es complicada, lenta y costosa, y aun cuando puede hacerse más sencilla, más rápida y más barata, siempre es ello dentro de

(76) Ver BALAGUER C, María Luisa. La interpretación de la Constitución por la jurisdicción ordinaria. Civitas, Madrid, 1990. (77) NARANJO DE LA CRUZ, Rafael. Los límites de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares: la buena fe. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2000, p. 258. (78) SAGARDOY BENGOECHEA, Juan A. Prontuario del Derecho del Trabajo. 6a edic., Civitas, Madrid, 2003, p. 823. (79) PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. “Los Principios del Derecho del Trabajo” (conferencia), Lima, marzo, 1997.

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una cierta relatividad, pues sino la sencillez sería en perjuicio de la debida consideración de todas las facetas, de los complejos litigios de carácter contractual, patrimonial o familiar, la rapidez privaría a las partes de las garantías que para sus derechos pueden exigir, y la baratura favorecería la multiplicación de los litigantes de mala fe. En cambio, el litigio de trabajo exige extremada sencillez, gran rapidez y absoluta gratuidad, porque sin estas condiciones es absolutamente inoperante”(80).

2. Problemas de la ley sustantiva de trabajo Nuestro país carece actualmente de una Ley General del Trabajo y peor aún, de una normatividad que permita rescatar los principios doctrinarios elementales que le sirvan como sustento(81). Evidentemente, esa carencia afectará directamente al nuevo proceso laboral como señala Américo Plá Rodríguez “el carácter protector de la ley sustantiva de trabajo, mientras tanto, se proyecta sobre el procedimiento e inspira el criterio hermenéutico adoptado por el juez, no solo al formularse la sentencia sino también al conducir el proceso. Aquí como fue escrito anteriormente, el Derecho Procesal del Trabajo se moldea según el contexto del Derecho del Trabajo, por cuanto al contrario, de lo que ocurre, según la ley explícita de los líquidos, en el mundo jurídico el continente se ajusta a la forma del contenido”(82). Debemos superar la tendencia que sostenía que el Derecho Procesal era un conjunto de normas neutras y aisladas del Derecho sustantivo. Es decir, el proceso laboral nace de la necesidad de garantizar y plasmar los derechos sustantivos de los trabajadores en caso de ser desconocido, incumplido o conculcado. En esto radica su importancia cada vez mayor por los fines que se propone y las consecuencias que trata de evitar. Ambos aspectos requieren la necesidad de adecuar los lineamientos del proceso en general con las normas y principios del Derecho del Trabajo, a las particularidades propias de los conflictos derivados de la relación laboral y las reclamaciones de los trabajadores. Esto condujo, en algunos

(80) Ídem. (81) Se mantienen en vigencia dispositivos legales de origen autoritario: especialmente el Decreto Legislativo N° 728, Ley de fomento del empleo, del 8 de noviembre de 1991 y el Decreto Ley N° 25593, Ley de relaciones colectivas de trabajo en la actividad privada, del 2 de julio de 1992. (82) PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. “Los Principios del Derecho del Trabajo”. Ob. cit., p. 34.

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países, a la constitucionalización del proceso como un conjunto de derechos de la persona y garantías a través de la proclamación programática de principios de derecho procesal. Recordemos que, desde hace más de 70 años, diferentes gobiernos designaron comisiones para elaborar proyectos de Código de Trabajo. Hasta hoy ha habido no menos de 10 esfuerzos que no han podido convertirse en ley. Esta experiencia empezó en 1930, año en que a través de la Ley N° 6871 se nombró una comisión, para que se encargara de llevar a cabo tan importante tarea. Debido al golpe de Estado del comandante Sánchez Cerro, tal mandato quedó sin efecto. Luego se encargó esta tarea a las comisiones de 1934, 1947, 1959, 1959, 1963, 1969, 1970 y, la de 1987 que fue nombrada por R.M. 301-87-TR(83). Paralelamente, el Estado creció durante décadas y pasó del terreno de la producción de servicios al de la inversión productiva, a través de impuestos y deuda pública, que se constituyeron en profundas limitaciones estructurales. En efecto, la crisis surgida a fines de los setenta y acentuada en los años ochenta, hizo cambiar esa tendencia. El pago de la deuda externa profundizó la crisis y aceleró el desgaste del Estado gestor y empresario. En la década de los noventa se consolidó a nivel mundial una orientación del desarrollo que se centra en los mercados y en la iniciativa privada. Con ello, cambió el papel del Estado de gestor y empresario a regulador. Sin duda alguna, en la década de los noventa en nuestro país, se acentuó la intervención directa o normativa en oposición a la regulación de origen “profesional”. De forma paradójica, contrariamente al discurso liberal(84), el Estado intervino con leyes que limitaron la organización sindical, la autonomía colectiva y el derecho de huelga. De esta manera se impidió la autoprotección de los trabajadores y se omitió deliberadamente la promoción de formas de solución autónomas de los conflictos. Con ello, el manejo de la política laboral terminó prescindiendo de la participación de los agentes de la relación laboral, estando más bien

(83) Ver: Colección de Anteproyectos y Proyectos de Código de Trabajo, OIT, 1983. También CARRILLO CALLE, Martín. “Codificación laboral, debate abierto”. En: Cuadernos Laborales. N° 54, setiembre, 1989, p. 9. (84) Contradicción que es inherente no tanto a un determinado gobierno sino a la ideología neoliberal en sí misma. Al respecto ver la obra de BLASCO PELLICER, Ángel. La individualización de las relaciones laborales. Consejo Económico y Social, Madrid, 1995, pp. 31 y 32.

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moldeado por las presiones del grupo o sectores de empleadores. El gobierno, asumiendo una política de corte neoliberal, empezó un progresivo y radical desmantelamiento en la legislación laboral. Se planteó como el medio idóneo para la solución de la crisis socioeconómica y el crecimiento a largo plazo la restitución de los supuestos equilibrios básicos y la oferta-demanda(85). El 2001, en un contexto de recuperación de la democracia, el congresista Luis Negreiros, mediante PL 363-2001CR, propuso crear una comisión especial encargada de elaborar un Anteproyecto de Ley General de Trabajo. Igualmente el congresista Henry Pease, mediante el PL 1612001-CR, propuso la creación de una Comisión Tripartita para recomendar modificaciones a la legislación laboral(86). Y la Comisión de Trabajo acordó nombrar una comisión de expertos para que elaborara el anteproyecto de la LGT(87). Luego de seis meses y setenta sesiones, la comisión de expertos aprobó un ALGT, con 389 artículos, el Título Preliminar, una primera parte referida a las relaciones individuales de trabajo y otra segunda parte referida a derechos colectivos de trabajo, que fue entregado al Presidente de la Comisión de Trabajo y remitido al Ministro de Trabajo y Promoción Social. Durante el periodo legislativo 2005-2006 la Comisión de Trabajo incluyó como prioridad, la aprobación de la LGT. Durante noviembre y diciembre de 2005 se realizaron sesiones ordinarias y extraordinarias de la comisión, con asistencia de los expertos que elaboraron el ALGT. Se debatieron y aprobaron los artículos del Proyecto de la Ley General de Trabajo. Por ello, la importancia que nuestro país cuente con una norma general que regule la relación tan especial como es el acto jurídico laboral. Como hemos tratado hasta el momento, las tareas de unificación, sistematización y codificación de la legislación laboral en la historia a

(85) Ver GAMARRA VÍLCHEZ, Leopoldo y ALEMÁN PÁEZ, Francisco. Dos modelos de reforma laboral: Perú y España. Edial, Lima, octubre de 1998. (86) Así, el 26/09/01 el Congreso aprobó la creación de la comisión encargada de elaborar el Anteproyecto de la Ley General del Trabajo. Sin embargo, el Poder Ejecutivo observó la Autógrafa de la Ley. La Comisión de Trabajo aprobó insistir en la autógrafa. El dictamen de insistencia recaído en las observaciones del Poder Ejecutivo fue debatido y votado el 14/11/01, pero no alcanzó la votación necesaria. (87) Comisión que estuvo conformada por los doctores Javier Neves, Carlos Blancas, Alfredo Villavicencio, Mario Pasco Cosmópolis, Víctor Ferro, profesores de la Pontificia Universidad Católica del Perú, y de Adolfo Ciudad, profesor de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

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través de comisiones, se plantearon exclusivamente por el camino de la formalidad; ni las organizaciones de los trabajadores, ni de los empleadores participaron en las decisiones definitivas de dichas comisiones, lo cual explica en parte su fracaso. Sin embargo, hasta hoy no se ha aprobado, en el Congreso de la República, el Proyecto de la Ley General del Trabajo después de tanto esfuerzo de los interlocutores sociales en el Consejo Nacional del Trabajo(88) y en el Congreso de la República(89).

A MANERA DE CONCLUSIÓN Por lo que hemos tratado hasta el momento, los principios y fundamentos del proceso laboral en la NLPT constituyen los elementos compensatorios e igualadores de las desigualdades del trabajador con el empleador en la dinámica del proceso laboral. Pero supone que el Estado no sea solo promotor sino actor y árbitro de las relaciones laborales; de manera que debe equilibrar o compensar las desigualdades reales con desigualdades jurídicas a favor de los trabajadores. Es preciso recordar que la historia del Derecho del Trabajo, ha estado marcada por la constante intervención estatal para regular las relaciones laborales y así “cubrir con su manto protector aquellos sectores del mundo del trabajo que tenían o se suponía que tenían una excepcional necesidad de ello” (90).

(88) Desde el año 2002 existe en nuestro país el Consejo Nacional de Trabajo, donde están representados todos los estamentos involucrados en el mundo laboral, que ha emprendido un análisis integral de la legislación laboral hacia la aprobación de la LGT. (89) Han pasado más de ocho años de deliberación del Proyecto de la Ley General de Trabajo. Actualmente se encuentra en el Pleno del Congreso de la República para su discusión y aprobación. En efecto, en el Congreso de la República, la Comisión de Trabajo ha tomado con mucha madurez la necesidad de legislar en materia laboral, hecho que ha permitido avanzar en la elaboración de la LGT. Frente a esta situación y habiendo logrado llevar reuniones técnicas de trabajo con empleadores y trabajadores se logró armar una matriz con ambas propuestas incluida también la elaborada por la comisión de expertos. De esta manera, la Comisión de Trabajo, a través de varios presidentes, ha asumido el compromiso de lograr la aprobación definitiva de la LGT. (90) ÁLVAREZ C., Juan Carlos y TRUJILLO V., Francisco. “Algunas reflexiones sobre el contenido asistencial de los convenios colectivos tras la reforma producida por la Ley 11/1994”. En: CRUZ VILALLÓN, Jesús. (coordinador). Los protagonistas de las relaciones laborales tras la reforma del mercado de trabajo. Consejo Económico y Social, Madrid, 1995, p. 265.

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Solo de ese modo, consideramos que el proceso laboral será garantía para la solución de los conflictos laborales en tanto que el crecimiento económico es fundamental pero no suficiente para asegurar la equidad y el progreso social. Entonces se debe implementar los principios y fundamentos del proceso laboral reconocidos por la NLPT y revalorar el papel de los trabajadores para colaborar activamente en la producción y en la incorporación de nuevas tecnologías y aportes al incremento de calidad y eficiencia, para lograr el desarrollo económico y la paz social en nuestro país.

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Los medios impugnatorios en la Nueva Ley Procesal del Trabajo

Los medios impugnatorios en la Nueva Ley Procesal del Trabajo Fernando Elías Mantero(*) En el presente estudio se analizan los medios impugnatorios que pueden ser interpuestos en el proceso laboral. Para eso, el autor examina y compara la regulación de los recursos de reposición, apelación, queja y casación, tanto en la Ley N° 26636, Ley Procesal del Trabajo, como en la Ley N° 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo, a fin de mostrar los aciertos y defectos en la nueva regulación.

INTRODUCCIÓN Una de las características más significativas que se dan en nuestro sistema de solución de conflictos laborales es la existencia de una variedad de procesos y procedimientos para su tramitación. A grandes rasgos existen: i) Procedimientos administrativos, (que se siguen ante el Ministerio de Trabajo). ii) Procesos que se tramitan ante el Poder Judicial y Tribunal de Garantías Constitucionales. iii) Procedimientos arbitrales que tienen su propia regulación. Cada uno de ellos cuenta con mecanismos procesales o reglas particulares de tramitación entre los cuales se encuentran los recursos, dirigidos a cuestionar las diversas clases de decisiones que se dictan con la pretensión de que sean revocados o eventualmente anulados. El presente comentario está referido única y exclusivamente a analizar los mecanismos para cuestionar (*) Doctor en Derecho. Director de la Sección de Posgrado de la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martín de Porres.

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las decisiones que se dictan en el marco de los procesos contemplados en la Nueva Ley Procesal del Trabajo N° 29497 (a la que nos referiremos como NLPT en el presente comentario).

I. LOS MEDIOS IMPUGNATORIOS EN EL PROCESO LABORAL El estudio de los medios de impugnación y su aplicación a los procesos laborales nos obliga a formular algunas precisiones preliminares con relación al CPC (CPC a partir de ahora) y al tratamiento que este le da al tema. Ello debe ser analizado para determinar si lo expresado por este es de aplicación a los casos laborales judiciales, habida cuenta que la Ley 29497 le da un tratamiento diferente de aquellos adoptados tanto por el CPC como por la Ley N° 26636. Una de las características de lo señalado en la NLPT es que no hace mención a ciertos medios de impugnación tradicionales como es el caso de la reposición o queja por denegatoria de casación, (1) siendo conveniente dilucidar cuál es su situación.

1. Tratamiento dado por la Ley N° 26636 El tema de los medios impugnatorios es tratado de manera relativamente breve en la Ley N° 26636, que le dedica 11 artículos dentro de los cuales se encuentra la regulación de la casación. Esto nos hace analizar la posibilidad de remitirnos al CPC en todo aquello que no estuviese regulado por esta norma, lo que está señalado en ambos dispositivos procesales(2). Debe precisarse que también se ha tratado el tema en los Plenos Jurisdiccionales de los Vocales de Corte Superior para aclarar o complementar lo que señala la ley o efectuar precisiones sobre algún aspecto del CPC y su aplicación en materia laboral(3). Cuando se hace mención a medios impugnatorios, la Ley alude a los tres que se analizan (reposición, apelación y queja), así como el de casación.

(1) La NLPT no hace ninguna referencia o mención a ninguno de los dos. La pregunta que surge inmediatamente es si se trata de una omisión deliberada o involuntaria del legislador. En el primer caso estaríamos ante una situación de desconocimiento y, por lo tanto, no aplicación de los mencionados recursos. En el segundo caso tendría que darse la medida legislativa correctiva y eventualmente declararse la aplicación supletoria del CPC. (2) Artículos 50 a 60 de la Ley N° 26636. (3) La Recomendación Número 3 del Pleno Jurisdiccional Laboral de 1998 estableció reglas de procedencia en el campo laboral de la “Reforma en Peor” con relación al artículo 370 del CPC.

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No obstante la similitud en el tratamiento del tema en ambas de las normas mencionadas, siempre existen particularidades y diferencias siendo las más notorias las referidas a la casación que, siendo similares inicialmente, fueron objeto de modificación como consecuencia de la dación de la Ley N° 27021 y posteriormente asumieron características más diferenciadas cuando se dictó la Ley N° 29364 de aplicación a los procesos civiles. A raíz de la puesta en vigencia de la Ley N° 29497 nos encontramos con una mayor similitud a esta última modificación, aunque también existen marcadas diferencias. En principio no es conveniente regular de manera diferente mecanismos jurídicos similares, pues ello conduce a la confusión. Existen ya suficientes diferencias en las diversas clases de procesos reconocidos por el CPC como para incrementar estas, como lo hiciera también la Ley N°  26636 al señalar varios procesos con trámites especiales, llegando inclusive a establecer términos disímiles para los recursos que pudieron haber sido uniformes sin sacrificar la celeridad procesal.

2. Concepto general de medios impugnatorios Los medios impugnatorios constituyen mecanismos señalados en la ley para cuestionar determinado tipo de resoluciones. Persiguen tanto su modificación, total o parcial, o anulación por la misma autoridad que los expidió, como su revisión por otra, generalmente de jerarquía superior. Implican un esfuerzo de resistencia –generalmente temporal y transitoria–, frente a una resolución judicial que en algún momento quedará firme e investida del atributo de la cosa juzgada. La definición legal de los medios impugnatorios es taxativa. Como consecuencia de ello solo se admiten aquellos expresamente señalados en la ley. Su utilización indebida puede conducir a su declaración de improcedencia. La falta de requisitos para su interposición, a la inadmisibilidad(4).

(4) El tema de la admisibilidad del medio de impugnación referido generalmente a la falta de algún requisito formal en algunos casos permite su subsanación. Ello exige una regulación expresa sobre todo cuando la subsanación es posterior al término para la interposición del medio de impugnación. La subsanación puede darse de inmediato en la medida en que se produzca dentro del término que la ley señala para la interposición del medio de impugnación.

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3. Clases de medios impugnatorios: horizontales y verticales Una primera clasificación de los medios impugnatorios en función de la jerarquía del órgano que los resuelve distingue entre Horizontales y Verticales. Los primeros son aquellos dirigidos a que la propia autoridad que dictó determinada clase de resolución la revoque o modifique. En los segundos se persigue que una autoridad diferente –generalmente de jerarquía superior, real o determinada por mandato expreso de la ley–, sea la que se pronuncie sobre el cuestionamiento. El medio impugnatorio horizontal resulta entonces excepcional limitado a casos muy especiales, pues la regla general impide que la autoridad que dicta una resolución la pueda modificar por retro imperio(5). Los medios impugnatorios horizontales más conocidos son la reconsideración en los procedimientos que se siguen ante las dependencias públicas de acuerdo con las reglas señaladas en la Ley del Procedimiento Administrativo General N° 27444 y la reposición que se plantea en la vía judicial contra los decretos de simple sustanciación o trámite. En lo que se refiere a los medios impugnatorios verticales judiciales ellos son la apelación, queja y casación. La existencia de los medios de impugnación verticales supone una estructura jerarquizada dentro de la cual se tramitan los procesos (6) y se sustenta en el principio de la instancia plural, que es uno de los fundamentos más importantes de todo sistema procesal y que consagra nuestra Constitución, que considera como única excepción las acciones de inconstitucionalidad que se tramitan en instancia única(7). El concepto de instancia plural está referido generalmente a las resoluciones trascendentales (sentencias y autos que ponen término a la instancia)

(5) El sistema procesal es reacio a permitir la modificación retro imperio de las resoluciones, ya que ello afecta la seguridad jurídica. (6) La única excepción a esta regla se da cuando en un mismo órgano se produce el desdoblamiento de este para resolver de ciertas reclamaciones que se le presentan en instancia originaria. Esta situación se da ante la Corte Suprema de la República en pocas situaciones. (7) La resolución de controversias en instancia única también se da con frecuencia en las controversias arbitrales.

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y no comprende necesariamente todos los pronunciamientos que se pueden dictar en un proceso. Existen algunas resoluciones que la ley declara expresamente como no impugnables.

4. Recursos y remedios Otra clasificación de los medios impugnatorios los diferencia entre recursos y remedios. Ella está recogida en el CPC cuyo artículo 356 indica la posibilidad de utilizar los primeros contra “(...) los actos procesales no contenidos en resoluciones”, mientras que los recursos “(...) pueden formularse por quien se considere agraviado con una resolución o parte de ella, para que luego de un nuevo examen de esta, se subsane el vicio o error alegado”. En la NLPT no se hace ninguna referencia expresa a los remedios, lo que nos lleva supletoriamente a la regulación establecida por el CPC.

5. Requisitos de admisibilidad y procedencia de los recursos Este tema resulta de gran trascendencia práctica pues está referido a la viabilidad de los medios impugnatorios. Tiene su origen en el concepto genérico de admisibilidad y procedencia a que se refiere el artículo 128 del CPC, que nos indica que la inadmisibilidad del acto procesal se presenta ante la carencia de requisitos de forma o por cumplimiento defectuoso de estos, presentándose la improcedencia cuando la omisión o defecto es de un requisito de fondo. En el primer caso existe la posibilidad de subsanación mientras que en el segundo no. La admisibilidad de los medios impugnatorios está condicionada a que sean interpuestos ante el órgano correspondiente, que por regla general es el que cometió el vicio o el error(8). Asimismo, debe tenerse presente los términos que se precisan para cada tipo de proceso. En cuanto a la procedencia, esta se encuentra vinculada al cumplimiento de requisitos que se califican como de fondo, entre los cuales cabe mencionar a título

(8) Esta regla ha sufrido variación en nuestro medio a través de la Ley N° 29364.

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de ejemplo, la fundamentación de la apelación, y la precisión del agravio que origina la resolución contra la que se recurre(9). El cumplimiento de los requisitos de admisibilidad de recursos resulta fundamental por los efectos que se derivan del incumplimiento de estos, situación contemplada en el artículo 359 del CPC que señala que el juez debe proceder a declarar su inadmisibilidad o improcedencia “(...) mediante resolución debidamente fundamentada”. La declaración de inadmisibilidad del medio impugnatorio produce muchas veces efectos irreversibles, entre ellos, la pérdida del ejercicio de la facultad impugnatoria que se ejerce a través del recurso rechazado. Un tema que merece especial atención está dirigido a enfatizar la diferencia sustancial que existe entre el tratamiento de la declaración de inadmisibilidad o improcedencia de la demanda y su contestación, de la declaración de inadmisibilidad o improcedencia de los medios impugnatorios. Ello se debe a que el CPC, para los primeros casos mencionados anteriormente (presentación y contestación de la demanda), admite expresamente la posibilidad de que se conceda un plazo de regularización, que de ser incumplido conducirá a la inadmisibilidad como consecuencia de lo cual se procederá al archivamiento del expediente o a la declaración del estado de rebeldía, según fuera el caso. En materia de medios impugnatorios, la subsanación de defectos formales que conducen a la declaración de inadmisibilidad solamente se puede dar cuando ella se produce dentro del término señalado en la ley para la formulación del medio impugnatorio(10).

(9) La fundamentación de la apelación está referida al razonamiento consignado en el pronunciamiento materia del recurso mientras que la expresión del agravio es la indicación del perjuicio que origina lo resuelto por la resolución. Es importante consignar expresamente los dos requisitos para evitar el rechazo del recurso. (10) Un ejemplo permite aclarar esta afirmación. En el supuesto de que haya interpuesto una apelación al primer día de su término, declarando el juez la inadmisibilidad, o percatándose del defecto el propio interesado antes del vencimiento del término, puede subsanar la infracción por encontrarse todavía dentro del término para formular el recurso. Producida la declaración de inadmisibilidad antes del vencimiento del término legal ella no tiene carácter preclusivo hasta su vencimiento y, por lo tanto, no cierra la posibilidad de la regularización hasta dicho momento.

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Se han dado pronunciamientos jurisprudenciales, tanto en el ámbito civil como en el laboral que señalan que la omisión de los requisitos para la formulación de los medios impugnatorios no puede ser regularizada con posterioridad al vencimiento del plazo por cuanto las normas procesales no le conceden a los jueces facultades para prorrogar los términos legales(11).

6. Recurso contra la resolución que declara inadmisible o improcedente un medio impugnatorio En estos casos solamente puede formularse el recurso de queja, el que por definición del CPC “(...) tiene por objeto el re examen de la resolución que declara inadmisible o improcedente un recurso de apelación o de casación”.

II. LA REPOSICIÓN 1. Definición de reposición El artículo 362 del CPC, siguiendo la tónica de dicho cuerpo legal de precisar el objeto de cada medio impugnatorio, define la reposición como el recurso que procede contra los decretos a fin de que el juez que los dictó los revoque o modifique y como consecuencia de ello se cambie lo decretado inicialmente. El artículo 51 de la Ley N° 26636 en una definición que no es idéntica a la del CPC señala: “El recurso de reposición procede contra los decretos en el plazo de dos (2) días, ante el mismo órgano que los expide. El auto que lo resuelve es inapelable”. Como se puede advertir en el CPC se menciona expresamente al “juez”, mientras que la Ley N° 26636 se refiere al “(...) órgano que los expide”. Entre las dos precisiones la más adecuada es la segunda, ya que el dictar decretos no es facultad exclusiva del juez, sino del “órgano” judicial en general, en tanto que puede ser dictada por una Sala u

(11) Una excepción a esta regla la encontramos en la Ley N° 27663 que estableció un plazo especial para la subsanación de defectos formales en la interposición del recurso de casación.

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organismo colegiado, que aunque dedicado a “juzgar”, no tiene la denominación de “juez”. Según lo indicado por el artículo 121 (primer párrafo) del CPC, el decreto se utiliza para “impulsar el proceso, disponiendo actos procesales de simple trámite”. El artículo 122 último párrafo, del mismo Código, le concede la facultad de dictar decretos a los auxiliares jurisdiccionales respectivos, debiéndose suscribir con firma completa. Esta prescripción legal en la práctica no se aplica de manera generalizada ya que los jueces en su generalidad continúan firmando los decretos dictados fuera de la audiencia, así como lo hacen en el curso de la audiencia. La delegación legal de la facultad de dictar decretos al auxiliar jurisdiccional se sustenta en consideraciones de celeridad y economía procesal, pretendiéndose liberar al juez de esta responsabilidad secundaria aunque en algunos casos de gran importancia. La reposición es un medio impugnatorio horizontal que persigue que el propio funcionario que dictó la resolución la modifique o revoque. Esta definición no es rigurosamente exacta en atención a la delegación de dicha facultad al auxiliar jurisdiccional, ya que planteada una reposición contra un decreto dictado por este, le corresponde resolver el recurso al juez y no a quien la dictó. El concepto de la horizontalidad se da, sin embargo, en el caso de la reposición formulada contra los decretos dictados por el propio juez, sea dentro o fuera de la audiencia. ¿Puede el juez dictar decretos teniendo en cuenta que la ley faculta al auxiliar jurisdiccional dictar dichas resoluciones? Si bien el objeto de la norma es liberar al juez de un esfuerzo secundario obviamente no le prohíbe hacerlo ni descarta su facultad de dictar esta clase de resoluciones. Ello se debe a quién puede lo más, obviamente puede lo menos, más aún si la ley no le prohíbe el hacerlo y, por el contrario, señala que los decretos dictados en la audiencia solamente pueden ser dictados por el juez.

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2. Tratamiento diferente de la reposición en el Código Procesal Civil y la Ley N° 26636 La reposición es uno de los medios impugnatorios que tiene tratamiento muy variado, puesto que tiene una pluralidad de términos sin que exista una explicación técnica de la diferencia. En el Código de Procedimientos Civiles el término para formular la reposición era de un día, criterio que fue adoptado por el D.S. N° 001-93-TR que regula los medios impugnatorios que se pueden interponer en los procedimientos seguidos ante la Autoridad Administrativa de Trabajo. Si tenemos en cuenta que esta norma fue dictada durante la vigencia del Código de Procedimientos Civiles resulta lógico que se haya adoptado este término. En el CPC el término de la reposición fue incrementado a tres días, lo que resultaba acertado por cuanto el de un día era muy reducido y, además, no influía en el desarrollo general del proceso ya que una diferencia entre términos de por sí breves no tiene mayor trascendencia o significación. Lo lógico hubiese sido que la Ley N° 26636 aplicara el mismo criterio. Sin embargo, lejos de hacerlo, en forma inexplicable le señaló un plazo de dos días. No ha sido posible determinar cuál ha sido la intención del legislador de establecer términos diferentes para medios impugnatorios iguales.

3. La reposición en la Nueva Ley Procesal del Trabajo La reposición es uno de los principales ausentes en la NLPT, lo que nos lleva a la formulación de una pluralidad de interrogantes encaminada a establecer o determinar las razones por las que no se hace ninguna mención al mismo. No es fácil determinar si la falta de mención a la reposición es una omisión voluntaria o involuntaria del legislador. Si se tratara de la primera podríamos pensar que ha sido intención del legislador la eliminación de este recurso. Ello resulta difícil de considerar que tal recurso tiene un fin específico y necesario en cualquier proceso ya que es la única forma de pedir la rectificación de cierto tipo de resoluciones que siempre se dictarán. Es una forma de obtener una modificación de determinada conducta procesal del juez. La segunda nos hace pensar que podría tratarse de

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una acción involuntaria en cuyo caso tendríamos que analizar cuál podría ser la médica correctiva respectiva. Una primera sería tomar iniciativa legislativa para subsanar esta omisión y la segunda podría ser recurriendo a la aplicación supletoria del CPC(12).

4. Falta de mención a la reposición en la Ley N° 29497 La Ley N° 24947 tiene una forma especial de enfocar los medios impugnatorios en la medida en que solamente se refiere a la apelación de la sentencia en los procesos ordinario, abreviado y de impugnación de laudos arbitrales económicos y a las causales de casación. En lo que respecta a los primeros casos el tratamiento se da solamente en los artículos 32 y 33 dedicando 8 de ellos a la casación(13). Esta forma tan particular de tratar el tema nos llevan a algunas interrogantes que se hace necesario esclarecer entre las que cabe mencionar las siguientes:

¿El hecho de que el recurso de reposición no haya sido mencionado en la NLPT significa que no está contemplado como tal y que por lo tanto no es de aplicación en los procesos laborales?



¿Debe reconocerse la existencia de este medio de impugnación en atención a la naturaleza supletoria del CPC declarada en su Primera Disposición Complementaria, como en la Primera Disposición Complementaria de la Ley N° 29427?

Hubiese sido conveniente una regulación más clara del tema para evitar innecesarias dudas de aplicación que a su vez generan criterios de aplicación discordantes contemplándose la totalidad de los medios de impugnación reconocidos. No obstante ello, debemos resolver las dudas planteadas siendo nuestra opinión que debe resolverse supletoriamente lo normado por el CPC, tanto porque se refiere a situaciones no previstas –y esta es una de ellas–, como por la circunstancia de que la reposición (12) Daría la impresión que se tratara de una omisión involuntaria del legislador en cuyo caso habría que aplicar supletoriamente las normas del CPC. (13) La casación está regulada en los artículos 34 al 41.

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es un medio importante para lograr la modificación de ciertas situaciones procesales. Podría pensarse que el legislador ha considerado que la reposición no es un medio impugnatorio dentro de la nueva estructura del proceso laboral en atención a su preferencia por un proceso de mayor oralidad. Sin embargo anticipándonos a la forma como se desarrollará el nuevo proceso laboral, pensamos que la reposición será necesaria para reclamar la rectificación de ciertas decisiones de impulso procesal que pudiera adoptar el juez. Pensamos también que si la intención del legislador hubiese sido descartar la aplicación de tal recurso lo hubiese señalado expresamente.

III. RECURSO DE APELACIÓN La apelación es el medio por excelencia para impugnar las decisiones de mayor trascendencia. La importancia de la interposición de este recurso se sustenta en dos consideraciones: i) Aquellas derivadas de su interposición. ii) Las que surgen de su no interposición. En cuanto a las primeras ellas impiden tener por aceptada la resolución apelada que en algunos casos originan efectos transitorios sujetos a un pronunciamiento posterior (apelación con efecto diferido) o que no paralizan el cumplimiento del mandato (apelación sin efecto suspensivo). También se puede producir la suspensión de las facultades del juez para conocer de los aspectos principales del proceso o de un determinado incidente de este (caso de la apelación con efecto suspensivo). En lo que se refiere a las segundas resulta importante destacar que la no interposición de la apelación determina que la decisión quede “consentida”, esto es, aceptada por el propio afectado y dotada, por lo tanto, del principal efecto de dicha situación que es la “cosa juzgada”, que impide su revisión.

1. Objeto de la apelación Definida en el artículo 364 del CPC el recurso está dirigido a que un juez diferente del que emitió la resolución, generalmente uno de superior 55

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jerarquía y muchas veces de composición colegiada, examine una resolución con el objeto de que sea anulada o revocada total o parcialmente. De la lectura del precepto se advierte que el pedido de nulidad se encuentra incorporado dentro de la apelación y no puede ser planteado independientemente(14). Así lo indica el artículo 176 del CPC en un precepto muchas veces no aplicado que señala: “Sentenciado el proceso en primera instancia, solo puede ser alegada expresamente en el escrito sustentatorio del recurso de apelación”.

2. Clases de resoluciones judiciales contra las que procede la apelación La apelación es un medio impugnatorio que se puede plantear contra los autos y las sentencias. No es posible interponer apelación contra otra clase de resoluciones (como sería el caso de los decretos que tienen su propia vía de impugnación que es la reposición). La formulación indebida de un recurso contra una resolución que no corresponde conduce generalmente a que sea declarada improcedente. La clasificación de las resoluciones judiciales, tema de gran importancia para determinar el recurso impugnatorio a ser interpuesto en cada situación concreta se encuentra en el artículo 121 del CPC que diferencia entre decreto, auto y sentencia(15).

3. Tratamiento de la apelación en la Ley N° 26636 La Ley Procesal del Trabajo trata la apelación únicamente en los artículos 52 y 53, sin tratar específicamente una serie de temas cuya

(14) La excepción a esta regla se podría dar cuando se pide la nulidad de una resolución por falta de notificación, en cuyo caso la nulidad debe estar dirigida a invalidarla en cuanto a sus efectos procesales. Si tal objetivo se logra recién se ingresaría a cuestionar cualquier nulidad que pudiera existir en el pronunciamiento de fondo y ello se tendría que dar a través de la interposición de la apelación. (15) “Mediante los autos el juez resuelve la admisibilidad o rechazo de la demanda o de la reconvención, el saneamiento, interrupción, conclusión y las formas de conclusión especial del proceso; el concesorio o denegatorio de los medios impugnatorios, la admisión, improcedencia o modificación de medidas cautelares y las demás decisiones que requieran motivación para su pronunciamiento”. Mediante la sentencia el juez pone fin a la instancia o al proceso en definitiva, pronunciándose en decisión expresa, precisa y motivada sobre la cuestión controvertida declarando el derecho de las partes, o excepcionalmente sobre la validez de la relación procesal”.

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solución queda a la aplicación supletoria del CPC que la desarrolla en 19 artículos(16).

4. Tratamiento de la apelación en la Ley N° 29497 La NLPT ha asumido una forma de tratar la apelación similar a aquella con la que ha resuelto otros medios de impugnación ya que no ha intentado una regulación completa de estas. (Como hemos visto anteriormente no ha hecho mención alguna a la reposición. Tampoco se alude a la queja por denegatoria de casación). El artículo 32 se refiere únicamente a la apelación de la sentencia en los procesos ordinario, abreviado y de impugnación de laudos arbitrales económicos, tema que se regula solamente en el artículo referido y que nos lleva a formular algunas afirmaciones y plantear las interrogantes que se suscitan. El artículo está referido a las tres situaciones expresamente mencionadas (proceso ordinario, abreviado y de impugnación de laudos arbitrales económicos). La pregunta que surge de inmediato es ¿qué medios de impugnación se podrán plantear en situaciones diferentes a las mencionadas? Al revisar el texto de la NLPT nos encontramos con otras situaciones: 1. Proceso de acción popular en materia laboral, que por ser tramitado de acuerdo a la ley que regula los procesos constitucionales se rige por lo que esta señale con respecto a los medios impugnatorios. 2. Anulación de laudo arbitral que resuelve un conflicto jurídico de naturaleza laboral a ser tramitado de acuerdo con la Ley de Arbitraje. 3. Contienda de competencia promovida entre juzgados de trabajo y entre estos y otros juzgados de distinta especialidad del mismo distrito judicial.

(16) Ver artículos del 364 al 383 del CPC.

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4. Conflictos de autoridad entre juzgados de trabajo y autoridades administrativas en los casos previstos en la ley(17). La duda que surge a primera vista es si la intención del legislador ha sido establecer limitaciones en los medios de impugnación o si ellos deben regularse de manera excepcional por lo preceptuado en la NLPT, aplicándose en todo lo demás de manera supletoria las reglas establecidas en el CPC. Al igual que el análisis desarrollado para dilucidar la misma pregunta con respecto a la reposición, concluimos en que nos encontramos ante una regulación específica de las situaciones señaladas expresamente en la ley pero con aplicación supletoria de las normas del CPC con respecto a las situaciones que no están previstas. A ello cabe agregar que los medios de impugnación que no están expresamente regulados por la NLPT han sido reconocidos al regularse la competencia de diversos órganos judiciales. Así, por ejemplo, en el artículo 4 se hace referencia a la competencia de las Salas Laborales de las cortes superiores para conocer del recurso de apelación contra las resoluciones expedidas por los juzgados laborales(18). También se ha regulado específicamente la situación de la queja por denegatoria del recurso de apelación o por haberse concedido esta en efecto distinto al establecido en la ley. Igual tratamiento se ha dado a los recursos a ser interpuestos contra las decisiones de los jueces de paz letrados en materia laboral, señalándose en el acápite 4.3 su competencia para conocer de los recursos de apelación contra las sentencias que estos expidan así como el de queja por su denegatoria. Lo expuesto nos permite concluir que el tema de los medios de impugnación se resuelve excepcionalmente por las reglas especiales expresas que contiene la NLPT como supletoriamente por lo regulado en

(17) En los casos mencionados ellos no se resuelven a través de una sentencia sino de un auto. (18) El dispositivo no se refiere exclusivamente a las sentencias.

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el CPC y en las normas referidas a los procedimientos específicos cuyo conocimiento ha sido asignado a la justicia laboral.

5. Resoluciones judiciales susceptibles de apelación Conforme lo señalan los dispositivos de la NLPT que se han mencionado, así como las reglas supletorias del CPC, la apelación procede contra las siguientes resoluciones: i) Sentencias de primera instancia(19). ii) Los autos que pongan fin a la instancia(20). iii) Los autos que se expidan en el curso del proceso antes de la sentencia, en cuyo caso se otorgan con la calidad de diferida(21). iv) Los autos que se expidan después de dictada la sentencia, en cuyo caso se conceden sin efecto suspensivo, salvo que el juez decida concederla con efecto suspensivo en resolución debidamente fundamentada.

6. Resoluciones judiciales no susceptibles de apelación Por exclusión serían aquellas no mencionadas en el artículo 53 antes descrito. Tampoco son apelables los autos que “(...) se expidan en la tramitación de una articulación y los que este Código excluya”. Entre los casos señalados expresamente por el CPC, aplicables en su integridad a los procesos laborales, encontramos las siguientes situaciones.

(19) Es importante poner de relieve que la redacción del CPC en un artículo similar es diferente. Por ejemplo, se refiere a que no procede la apelación contra las sentencias excluidas por convenio de partes, esto es, aquella en que existe un convenio para no interponer el medio impugnatorio y aceptar la decisión en instancia única. No está claro el motivo de la diferencia pero podría inducir a pensar que en el proceso laboral tal pacto no estaría permitido. (20) Este sería el caso de la apelación del auto que declara la conclusión del proceso que está en el artículo 17 de la NLPT y que se refiere a la declaración de inadmisibilidad o de improcedencia. (21) Aquí también observamos una diferencia importante con el CPC en cuyo artículo 365, inciso 2) se permite la apelación contra los autos “que se expidan en la tramitación de una articulación y los que este Código excluya”.

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La Ley N° 26636 declaró inimpugnables las siguientes resoluciones: a) Apelación de la resolución que resuelve la reposición que se formula contra algún decreto dictado por el juzgado. b) Resolución que declara inadmisible o improcedente una cuestión probatoria (artículo 42, tercer párrafo). c) Resolución por la cual el juez en forma motivada dispone la actuación de un medio probatorio de oficio (artículo 28). d) La resolución del juez por la cual resuelve una oposición formulada por alguna de las partes (artículo 43, último párrafo). e) La actuación de los medios probatorios de la tacha. En la NLPT no se ha repetido una fórmula similar, lo que nos hace ver que solamente serán de aplicación los casos de resoluciones declaradas inimpugnables por el CPC. La NLPT se refiere únicamente a dos situaciones de resoluciones inimpugnables: 1. La decisión del juez de actuar prueba de oficio. 2 La decisión del juez de suspender la ejecución de la sentencia referida a un recurso de casación interpuesto.

7. Requisitos de procedencia de la apelación Los requisitos de procedencia de la apelación no se encuentran expresamente regulados en la NLPT que se aparta del criterio contemplado en el artículo 52 de la Ley N° 26636 que consideraba como tales: i) Fundamentación del recurso que debía precisar el error de hecho o de derecho presente en la resolución y el sustento de la pretensión impugnativa (expresión del agravio ocasionado).

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ii) Presentación dentro del término señalado en la ley para el tipo de resolución apelada. En el presente caso, a falta de mención expresa sobre los requisitos de la apelación, la norma a ser aplicada será el artículo 386 del CPC que obliga a fundamentarla “(...) indicando el error de hecho o de derecho incurrido en la resolución, precisando la naturaleza del agravio y sustentando su pretensión impugnatoria”. A falta de una norma expresa sobre el particular nos debemos remitir a la regulación del CPC.

8. Pago de la tasa judicial: un requisito especial establecido por norma legal diferente El proceso laboral ha sido tradicionalmente gratuito tanto para el trabajador como para el empleador. Esta regla tradicional ha sido modificada por Ley N° 26846 que extendió la obligación de pagar la tasa a esta clase de procesos en forma ilimitada para el empleador creando reglas especiales para la apelación de los trabajadores. El incumplimiento de este requisito conduce a que se declare inadmisible el recurso interpuesto. Existe una situación especial que se plantea cuando se presentan ciertos defectos de forma para los cuales se permite expresamente la regularización. Nos referimos a la Ley N° 27703 (El Peruano 20 de abril de 2002) que modificó los artículos 367 y 391 del CPC, que regula esta y otras situaciones similares(22). El CPC consigna de manera expresa como requisito de admisibilidad de la apelación el pago de la tasa judicial por quien interpone el recurso y no está expresamente exonerado de su pago(23).

(22) El dispositivo mencionado permite de manera excepcional conceder un plazo especial no mayor de cinco días para regularizar ciertas situaciones concretas como son: a) omisiones o defectos que se pudieran advertir en el recibo de pago de las tasas respectivas; b) omisiones o defectos en las cédulas de notificación; c) defectos en la autorización del recurso por el Letrado Colegiado y; d) omisiones o defectos en la firma del recurrente. (23) Al respecto, debe tenerse presente que la Undécima Disposición Complementaria de la NLPT concede exoneración de tasas judiciales a los prestadores personales de servicios cuando la cuantía demandada no supere las 70 Unidades de Referencia Procesal o sea inapreciable en dinero.

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En la NLPT el tema tiene una regulación diferente que se encuentra en el artículo IV del Título Preliminar de la NLPT que señala:

“El proceso laboral es gratuito para el prestador de servicios, en todas las instancias, cuando el monto total de las pretensiones reclamadas no supere las setenta (70) Unidades de Referencia Procesal (URP)”.

9. Fundamentación del recurso La NLPT no ha señalado requisitos expresos para la apelación por lo que siguiendo el criterio ya señalado se debe aplicar supletoriamente el CPC. Para ello debe cumplirse con los requisitos establecidos que son: i) Precisar el error de hecho o de derecho presente en la resolución. ii) Indicar el sustento de la pretensión impugnativa. El juez ante el se que interpone la apelación no puede rechazarla por considerar que la fundamentación no es adecuada o por no estar de acuerdo con su contenido ya que ello es competencia del superior. Por ello, solamente se limita a verificar el cumplimiento de los requisitos formales más no los de fondo. La apelación puede expresar disconformidad con los hechos señalados en la sentencia o con las normas jurídicas invocadas y su interpretación con relación a ambas. La descripción del agravio implica señalar la forma como la sentencia afecta el derecho del apelante y el efecto que ella le impone indebidamente. (p. ej. cumplir con una prestación que no le corresponde satisfacer; el desconocimiento de su derecho de propiedad; etc.). Este requisito es importante ya que los órganos de revisión se limitan a pronunciarse solamente sobre la pretensión impugnatoria específica.

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La exigencia de la fundamentación de la apelación es un requisito de procedencia incorporado en tiempo relativamente reciente, debiéndose tener presente que el Código de Procedimientos Civiles no exigía este requisito como indispensable para conceder una apelación. Tampoco se exigió durante muchos años en los procedimientos laborales, siendo tal el caso de los Decretos Supremos N°s 007-71-TR y 03-80-TR. Se ha considerado la fundamentación como un requisito necesario para evitar la dilación del proceso a través de recursos impugnatorios maliciosos. Este es un argumento relativo en tanto que quien tiene dicha intención no tendrá inconveniente de “crear” fundamentos para su apelación por desacertados o carentes de fundamento que sean.

10. Oportunidad para interponer apelación La apelación, al igual que todos los actos procesales, debe plantearse dentro del término señalado en la ley. Una de las características de nuestro sistema procesal es la gran cantidad de reglas que regulan los términos en función, entre otras consideraciones, del tipo de proceso y de la naturaleza de la resolución. Para el caso del proceso laboral tenemos fundamentalmente dos situaciones que son: i) Apelación de autos. ii) Apelación de sentencias. i) Apelación de autos: El artículo 53 de la Ley N° 26636 señalaba que los autos son susceptibles de apelación dentro del término de tres días contados a partir de la fecha de su notificación. En lo que se refiere a la NLPT no se hace ninguna referencia o mención a esta situación. Suponemos que ello se debe a que de acuerdo con la concepción del legislador no se dictarán autos en el curso del procedimiento en atención a que las principales actuaciones se resuelven dentro de la sentencia (artículo 31 de la NLPT). No creemos que esta sea la situación ya que pueden haber pronunciamientos anteriores a la audiencia. De ser así ellos podrán ser objeto del recurso de apelación. Consideramos que, en este caso, será de aplicación supletoria lo señalado en el artículo 376 del CPC que considera el término para apelar de 3 días. 63

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ii) Apelación de sentencias: En nuestro Código Procesal el término para impugnar sentencias depende del tipo de proceso. En el caso de la NLT ella, en su artículo 32, se refiere a la apelación de sentencias indicando que el término para interponer el recurso es de 5 días.

11. Término para interponer apelación contra la sentencia El cambio de modelo de la forma de litigar que se dirige aceleradamente a lo que se conoce como litigación oral, y la falta de práctica en la aplicación de este modelo ha llevado al legislador a una situación de confusión en la redacción de la norma, lo que origina una serie de interrogantes que deben ser esclarecidas. Esto sucede a veces como consecuencia de la “importación“de normas de otros sistemas, sin tener la seguridad de su adaptación al nuestro. En el caso específico de la NLPT nos encontramos con algunas situaciones que requieren ser aclaradas. Una de ellas está referida al cómputo del término para interponer apelación contra las sentencias dictadas a la finalización de la audiencia o dentro de los sesenta minutos posteriores de acuerdo como lo señala la ley.

12. Emisión de la sentencia La sentencia puede ser emitida: 1. Inmediatamente después de haberse actuado los medios probatorios. 2. Dentro de los sesenta minutos después de haberse concluido la actuación de los medios probatorios. 3. Excepcionalmente dentro de los cinco días de concluida la audiencia. La primera situación se dará cuando el juez como consecuencia de la actividad procesal llega a una convicción estimatoria o desestimatoria de la demanda al momento de terminación de la audiencia En este caso, dicta su fallo en presencia de las partes. Este puede consistir en un

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pronunciamiento sobre el fondo, o resolviendo alguna excepción que dé por concluido el proceso pero sin pronunciamiento sobre el fondo. El éxito de esta forma de resolver el proceso presupone el estudio previo de expediente por parte del juez, y conocimiento de lo actuado en el mismo a través de la audiencia única. Quedará pendiente solamente la redacción de la sentencia y su notificación por escrito en la fecha para la que sean convocadas a fin de que las partes tomen conocimiento del fallo a través de la notificación efectuada por el Despacho. La segunda situación posiblemente se dará cuando el juez, si lo considera conveniente, haga un primer esfuerzo para formar convicción, si es que no la tiene hasta dicho momento. No es un término para fundamentar la sentencia sino simplemente para emitirla en forma lacónica e indicando el sentido del fallo el cual será fundamentado por el juez. La base del éxito de un sistema como el propuesto radica en la capacidad del juez de revisar el expediente con anterioridad a la audiencia, a fin de conducirla adecuadamente y además poder captar la información proporcionada por las partes, tanto en la parte postulatoria como en la probatoria, para a partir de allí llegar a la convicción de que es el sustento de la emisión de la sentencia.

13. Oportunidad en que se inicia el cómputo del término para apelar Es necesario determinar la oportunidad en que se inicia el cómputo del término para la interposición de la apelación habida cuenta que el artículo 33 de la NLPT señala como regla general que el juez, al término de la audiencia, o dentro de los sesenta minutos posteriores, debe emitir su pronunciamiento indicando el sentido de su fallo de manera lacónica. Esto implica la emisión de un pronunciamiento que no necesariamente estará fundamentado y que está dirigido a que al terminar la audiencia las partes sepan el sentido de la decisión del juez, pero con cargo a fundamentación posterior que será considerada en la sentencia oficial, formal y completa que será notificada a las partes dentro de término de cinco días señalado en la ley. 65

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La forma de sentenciar descrita es pues no fundamentada y, por lo tanto, no susceptible de apelación en dicho momento. Una pregunta que surge de inmediato es si la parte no favorecida por el fallo puede interponer recurso contra el pronunciamiento que es puesto en su conocimiento. A nuestro juicio tal posibilidad no se da en tanto que si es requisito para la apelación la expresión del agravio que la sentencia ocasiona, ello requiere esperar la notificación de la sentencia oficial. La práctica demostrará si se logra el objetivo del nuevo proceso que es la sentencia inmediata. El diferir la emisión de la sentencia hasta dentro de sesenta minutos de concluida la audiencia origina también una serie de interrogantes. La primera es si el juez tiene que esperar necesariamente los 60 minutos teniendo en cuenta que podría emitir su fallo con anterioridad. Consideramos que el término que se concede es máximo y el juez debe ser respetuoso del tiempo de todos aquellos que concurren a la audiencia y que no pueden retirarse de esta sin que concluya y se haya procedido a la suscripción de la constancia de su realización. La segunda es ¿qué sucede si es que el juez no dicta la sentencia dentro de los sesenta minutos siguientes? Esta situación no está expresamente señalada en la ley y puede generar responsabilidad del juez en tanto que este, si bien es director del proceso, está obligado a cumplir con las normas procesales respectivas.

14. Plazo para la apelación De acuerdo con lo indicado en el artículo 32 de la NLPT, el plazo de la apelación es de 5 días hábiles y “(...) empieza a correr desde el día hábil siguiente de la audiencia o de citadas las partes para su notificación”. Es difícil entender lo que el legislador ha querido decir. En efecto, se señala en primer lugar que el plazo para apelar de la sentencia es de cinco

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días hábiles que comienzan a correr desde el día hábil de la audiencia o de citadas las partes para la notificación”. No alcanzamos a comprender lo que se pretende con la primera parte del dispositivo que señala que el término corre desde el día siguiente de la audiencia. Ello solamente se podría dar en la medida en que ella se notificara en su fecha y no se exigiera la fundamentación del medio impugnatorio. No se puede expresar el agravio que origina la sentencia si su emisión ha sido lacónica y no ha sido objeto de fundamentación. De otro lado y con una redacción deficiente se alude a que el plazo comienza a correr desde el día hábil siguiente de citadas las partes para su notificación. De acuerdo con lo señalado en el acápite que antecede, el término para apelar corre desde el día siguiente de citadas las partes para su notificación. Si la citación para la entrega de la sentencia es para realizar tal acto dentro de los cinco días posteriores a la audiencia, resulta claro que los dos plazos no pueden correr paralelos. En todo caso lo prudente y conveniente hubiese sido señalar que el término corría dentro de los cinco días hábiles de la fecha señalada para la notificación de la sentencia. Un problema que se podrá presentar con respecto a la notificación de la sentencia está referido a determinar si la inconcurrencia de alguna de las partes a recibir la sentencia le causa algún efecto procesal. En este caso ¿cómo es que se computa el término? En cuanto a la concurrencia a recibir la notificación que contiene la sentencia ¿están obligados a concurrir a dicho acto las partes que estuvieron en el proceso? ¿Pueden en este caso dar poder a una persona para recibir la notificación?

15. Clases de apelación El CPC ha clasificado las formas de apelación en función de los efectos que se derivan de ella y la oportunidad de su solución por quien corresponda conocer de estas.

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A) Apelaciones con efecto suspensivo y sin efecto suspensivo En primer término se reconoce la existencia de apelaciones con efecto suspensivo en la que “(...) la eficacia de la resolución recurrida queda suspendida hasta la notificación de la que ordena se cumpla con lo dispuesto por el superior”. También se reconoce la resolución sin efecto suspensivo en la que “(...) la eficacia de la resolución se mantiene, incluso para el cumplimiento de esta”. Las apelaciones con efecto suspensivo son excepcionales frente a las que no tienen dicho efecto. El artículo 371 del CPC señala que las que tienen efecto suspensivo son las que se interponen contra sentencias y autos que dan por concluido el proceso o impiden su continuación, así como en los casos expresamente señalados en el Código. Las que no tienen efecto suspensivo proceden en los casos señalados expresamente en la ley, así como en aquellos en que no está permitida la apelación con efecto suspensivo (art. 372 del CPC). B) Apelaciones con efecto diferido y sin efecto diferido Siguiendo la tónica implantada por el CPC, también se reconoce la existencia de apelaciones que se conceden con y sin efecto diferido. En la apelación diferida “(...) el juez puede ordenar que se reserve el trámite de una apelación sin efecto suspensivo, a fin de que sea resuelta por el superior conjuntamente con la sentencia u otra resolución que el juez señale”. El fin que persigue esta modalidad es la economía procesal. Las apelaciones sin efecto diferido pueden ser resueltas conjuntamente con el pronunciamiento que debe recaer sobre otras resoluciones o la sentencia. Antes de pronunciarse con respecto a la resolución de fondo se resolverá la apelación concedida bajo esta modalidad. De confirmarse esta se emitirá el pronunciamiento respectivo. De revocarse el auto apelado ello, según el caso, puede conducir o no a la anulación de la sentencia de acuerdo con el efecto que podría originar la decisión con respecto al pronunciamiento de fondo.

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16. Nulidad o revocación de una resolución apelada sin efecto suspensivo Esta situación se encuentra expresamente contemplada en el artículo 380 del CPC en los siguientes términos: “La nulidad o revocación de una resolución apelada sin efecto suspensivo, determina la ineficacia de todo lo actuado sobre la base de su vigencia, debiendo el juez de la demanda precisar las actuaciones que quedan sin efecto, atendiendo a lo resuelto por el superior”.

17. Adhesión a la apelación No existe una definición de la adhesión a la apelación ni en el CPC ni en la Ley Procesal del Trabajo, lo que nos obliga primero a remitirnos a la fuente oficial de los significados de las palabras en nuestro idioma: El Diccionario de la Academia de la Lengua Española. Este considera el término “adhesión” en tres acepciones que son: (i) la “(...) acción o efecto de adherirse; (ii) el convenir en un dictamen o (iii) utilizar el recurso de la parte contraria”. En idéntico sentido se define “adherir”, que también le reconoce similares acepciones al definirlo como pegarse una cosa con otra, anexo, unido o pegado a una cosa; convenir en un dictamen o partido y abrazarlo o utilizar, quien no lo había interpuesto, el recurso entablado por la parte contraria. En términos procesales consideramos como adhesión el acto procesal por el cual una de las partes en un proceso (o eventualmente un tercero legitimado), al tomar conocimiento de la impugnación formulada por el contrario, manifiesta también su voluntad de impugnar la resolución apelada contra la cual no apeló inicialmente. Con este mecanismo, el acto impugnatorio formulado solamente por una de las partes se convierte en la impugnación de ambos, abriéndose la posibilidad de revisión integral del pronunciamiento, situación que no se puede dar con respecto a la parte consentida –esto es, no apelada de la sentencia–, por parte del que se ha visto agraviado por dicho pronunciamiento. La apelación se formula cuando uno de los intervinientes en un proceso se siente total o parcialmente perjudicado con determinada resolución, situación que lo conduce a interponer el recurso a fin de obtener su revocatoria total o parcial. Cuando la resolución es totalmente contraria, 69

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ello significa que ha favorecido al adversario quien, por lo tanto, no puede interponer apelación, ya que el requisito para hacerlo es el haber sufrido un perjuicio procesal. No obstante que al señalar el concepto de adhesión estamos haciendo referencia a los medios impugnatorios, nuestra legislación procesal dicha adhesión solamente se puede dar con respecto a la apelación ya que no se contempla la posibilidad de la adhesión a otros recursos o remedios. El presupuesto de la adhesión a la apelación es que una resolución sea parcialmente desfavorable para las dos partes, lo que puede conducir a que los dos apelen simultáneamente (en cuyo caso no estamos ante la adhesión sino ante dos apelaciones independientes), o que uno apele después del otro al tomar conocimiento de la interposición del recurso. Esto lo puede hacer en la medida en que se encuentre dentro del término. La adhesión equivale a la interposición del propio medio impugnatorio exigiéndose los mismos requisitos que para la formulación del recurso, aunque cabe recordar que se exigen ciertas reglas especiales para su admisión. La adhesión permite que la parte, o eventualmente un tercero legitimado, pueda solicitar que se le considere como interponiendo el recurso que no formuló en la oportunidad debida. El objeto y efecto de la adhesión es abrir la posibilidad de una revisión total del fallo apelado y que este no se considere consentido por quien no formuló la apelación, situación que hubiese impedido la revisión de la parte de la resolución no apelada. La posibilidad de adherirse a la apelación se da en dos circunstancias diferentes. En primer lugar tenemos la adhesión a la apelación de sentencias y en segundo lugar la apelación de autos.

18. Adhesión a la apelación de una sentencia Cuando se dicta una sentencia se puede dar el caso que ambas partes se encuentren disconformes con ella, lo que se puede producir cuando una demanda es amparada parcialmente. En estos casos la primera posibilidad es que ambas partes apelen de la resolución en forma independiente y dentro 70

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del término que le corresponde a cada una de ellas. En este caso, el pronunciamiento sobre el concesorio de la apelación está referido a cada recurso. Hay casos, sin embargo, que una de las partes no ejerce el derecho de interponer la apelación hasta establecer si la parte contraria lo hace. Ello se puede deber a que al admitirse parcialmente la pretensión, el monto o significación de la decisión puede determinar que no sea conveniente apelar por razones de naturaleza práctica (costo, esfuerzo etc.), salvo que el contrario decida ejercer dicho derecho. La adhesión a la apelación no se encuentra regulada en la NLPT (como tampoco lo estuvo en la Ley N° 26636) por lo que debemos remitirnos a lo que señala al respecto el CPC (art. 373, cuarto párrafo), que la permite hasta el momento de contestar el traslado que se confiere de la apelación por el término de diez días. Sin embargo, es necesario aclarar que la NLPT tampoco regula esta situación como debió ser siendo lógico que se hubiese tratado el tema en los artículos 32 y 33 de la norma. Una situación que no está expresamente contemplada en la ley es la de aquella parte que formuló su apelación, pero que fue declarada inadmisible no obstante que la interpuesta por el contrario fue admitida. ¿Dicho rechazo le impide adherirse a la apelación contraria? A nuestro juicio en la situación señalada es procedente la adhesión a la apelación pues la ley no señala una prohibición al respecto.

19. Requisitos de la adhesión a la apelación La adhesión a la apelación debe cumplir con los mismos requisitos que se exigen para la apelación, entre ellos: a) la presentación del recibo que acredita el pago de la tasa judicial; b) la interposición del plazo señalado en la ley para cumplir con tal trámite (ver supra), la determinación del fundamento en que se sustenta y el agravio que ha producido la resolución contra la cual se ha apelado.

20. Utilización procesal táctica de la adhesión a la apelación ¿En qué casos se utiliza la adhesión a la apelación contraria? El resultado de un litigio muchas veces está condicionado a acciones u omisiones de los litigantes. El no ejercicio de la apelación conduce a 71

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que la sentencia se declare consentida. Es por ello que en algunos casos, aun habiéndose expedido una sentencia que reconoce parcialmente un derecho, la parte contraria considera más conveniente no apelar (entre otras razones por haberse reconocido un derecho considerablemente menor al reclamado que podría no hacer práctica la apelación por razones de costo). De no apelar el contrario podría ser preferible dejar que la sentencia quede consentida con dicho monto reducido, con lo cual concluiría el proceso. De interponerse la apelación se estaría abriendo la posibilidad de adhesión del contrario que no apeló oportunamente. En el supuesto que el contrario hubiera interpuesto el recurso cuando correspondía, queda siempre la posibilidad, por medio de la adhesión, de solicitar la revisión general de la sentencia. Dentro del mismo escenario, la interposición de un recurso contra el pronunciamiento, le permitiría al colitigante adherirse a la apelación para obtener la revisión integral de la sentencia. Esta es la razón por la cual en algunos casos hay litigantes que esperan la impugnación contraria para adherirse a esta, en vez de apelar de ella y “favorecer” de esta forma al adversario al que se le pasó la oportunidad para apelar.

21. Requisitos de la adhesión a la apelación La adhesión tiene el mismo tratamiento que la apelación y, por lo tanto, para su admisión debe cumplir con los requisitos exigidos para esta. El artículo 367 del CPC considera como tales: a) acompañar el recibo que corresponde a la tasa de apelación; b) interponerlo dentro del plazo señalado en la ley y; c) que se encuentre debidamente fundamentado y se precise el agravio.

22. Situaciones especiales La adhesión de la apelación presenta algunas interrogantes especiales. No todas ellas se encuentran reguladas en la ley. A) Primera situación: Desistimiento de la apelación después de haberse formulado la adhesión Por disposición expresa de la última parte del artículo 373 del CPC, el desistimiento de la apelación no afecta la adhesión. 72

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En esta situación a su vez pueden darse dos casos que son: (i) el de la adhesión concedida y (ii) el de la presentada pero no concedida al momento del desistimiento. En el primer caso no hay duda que la adhesión continúa vigente ya que el desistimiento estaría referido solamente a la parte de la resolución de la que apeló el que se desiste, produciéndose el pronunciamiento solamente sobre el pedido del que se adhirió. En el segundo, consideramos que el efecto del desistimiento anterior a la concesión de la adhesión podría determinar la improcedencia de esta ya que lo accesorio sigue la suerte de lo principal(24). Interrogante: ¿Existe restricción en la NLPT para que el trabajador se formule alguna clase de desistimiento? Observamos acá una sustancial diferencia con lo tratado en la Ley N° 26636 que condicionaba la validez del desistimiento formulado por el trabajador obligándolo a recabar una autorización previa del juez que debía verificar que a través de este no se afectara el principio de irrenunciabilidad. La NLPT no se refiere a la figura del desistimiento, sino únicamente a que los acuerdos conciliatorios o transaccionales que pusieran fin al proceso deben superar el “test“ de disponibilidad, fijándose las reglas del caso. B) Segunda situación: efectos de la adhesión en los casos en que se declara inadmisible el recurso de apelación formulado por el contrario Procesalmente se puede declarar inadmisible el recurso de apelación tanto al momento de formularlo como en oportunidad posterior. (Recordemos la facultad de todo órgano superior de revisar las condiciones de admisión del medio impugnatorio). La declaración en referencia al invalidar la apelación concedida indebidamente tendría la propiedad también

(24) En este caso el escrito de adhesión se había presentado pero no había sido proveído por el Juez existiendo un desistimiento anterior de la apelación.

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de dejar sin efecto la adhesión a la apelación en aplicación del principio de accesoriedad antes señalado.

23. Principio non reformatio in peius: criterio de aplicación en los procesos laborales La aplicación de este principio está contemplada en el artículo 370 del Código Procesal e implica limitaciones a la intervención del órgano revisor en tanto que no le permite “(...) modificar la resolución en perjuicio del apelante, salvo que la otra parte haya apelado o se haya adherido”. En materia laboral se cuestionó inicialmente la aplicación de este principio a los procesos laborales en el entendimiento de que no era compatible con “dogmas consagrados” como el de la irrenunciabilidad de los beneficios laborales. El problema fue objeto de análisis en el Pleno Jurisdiccional Laboral 1998, en el que se tomó como acuerdo relacionado con el tema: “La reforma en peor” solamente es procedente cuando la resolución recurrida o por revisar ha ignorado los derechos mínimos del trabajador (derechos irrenunciables e indisponibles por el trabajador) procediendo la integración. En los demás casos en los que no esté de por medio los derechos mínimos del trabajador, la reforma en peor sería improcedente tal como lo señala el artículo 370 del CPC. Es importante destacar que este acuerdo fue tomado por mayoría y bajo la consideración que los derechos laborales tienen una naturaleza irrenunciable y que, además, la plus petición es un mecanismo expresamente aceptado en los procesos laborales.

24. Limitación en la presentación de medios probatorios conjuntamente con la apelación De acuerdo con los principios que rigen la postulación, cada una de las partes tiene una oportunidad asignada para la presentación de medios probatorios. Excepcionalmente se pueden presentar medios probatorios extemporáneos cuando lo permite expresamente la ley. Para el caso 74

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específico de la apelación la presentación de documentos solamente se puede dar en los procesos de conocimiento y abreviados (art. 374 del CPC). Al no decir nada al respecto la NLPT consideramos que no está permitida dicha presentación y que el dispositivo mencionado no es de aplicación en tanto que se refiere expresamente a dos tipos de proceso que no existen en el proceso laboral. La presentación de documentos en oportunidad no permitida por la ley conducirá a que se consideren no presentados, y por lo tanto no podrían ser tomados en cuenta por la instancia superior ya que ello implicaría incumplir una norma de orden procesal íntimamente vinculada al orden público. El solo hecho de incurrir en la presentación ilegal de documentos no debe conducir a que se rechace el recurso.

25. Subsanación de requisitos omitidos en la presentación de la apelación La subsanación de defectos formales en la interposición de los medios impugnatorios ha sido objeto de regulación especial variando el criterio que originalmente había existido en el CPC. La Ley N° 27703 (El Peruano 20 de abril de 2002), ha modificado el artículo 367 del CPC (referido al artículo 357, al que menciona en su texto), permitiendo la subsanación de defectos formales en el recurso de apelación. Este dispositivo señala: “Para los fines a que se refiere el artículo 357, se ordenará que el recurrente subsane en un plazo no mayor de cinco días, la omisión o defecto que se pudiera advertir en el recibo de pago de la tasa respectiva, en las cédulas de notificación, en la autorización del recurso por el Letrado Colegiado o en la firma del recurrente”.

26. Falta de uniformidad en los términos para interponer los medios impugnatorios en nuestro sistema procesal Los términos para interponer la apelación no son uniformes en todo nuestro sistema procesal, lo cual conduce en muchos casos a confusión. En el CPC no existe un término uniforme para la apelación en razón de que se ha señalado un término propio para cada clase de proceso.

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A nuestro juicio el legislador ha debido establecer un término único para interponer un recurso de tanta trascendencia como es el de apelación ya que no encontramos una verdadera justificación para que exista una pluralidad de términos de acuerdo con cada tipo de proceso. Por lo general, se dice que se adoptan términos más cortos a fin de asegurar la celeridad procesal. Sin embargo, esto en la práctica no resulta así pues los procesos no se desarrollan con mayor rapidez por el recorte de ciertos términos. Usualmente la demora se produce por razones atribuibles al sistema judicial que está permanentemente congestionado o a ciertos “cuellos de botella” que se producen por la propia estructura del proceso. Una de las características de la apelación es que en la mayoría de los casos debe necesariamente plantearse por escrito cumpliendo con todos los requisitos señalados expresamente en la ley(25). Como simple referencia anecdótica señalamos que el Código de Procedimientos Civiles permitía la apelación en forma oral que se materializaba mediante la redacción y suscripción de un acta. Aunque no era frecuente recurrir a esta forma de apelación –posiblemente por desconocimiento de los litigantes– ella facilitaba la interposición de un medio impugnatorio de gran trascendencia, no exigiéndose en dicha época –como se exige ahora– requisitos tales como la fundamentación de la apelación ni la expresión del agravio que ocasionaba la resolución cuestionada. Por lo demás esta modalidad de apelación le permitía ejercer el medio impugnatorio, al litigante que no tenía abogado.

27. Término para interponer apelación contra la sentencia El cambio de modelo de la forma de litigar (que se dirige aceleradamente a lo que se conoce como litigación oral), y la falta de práctica en la aplicación de este modelo, posiblemente ha llevado al legislador a una redacción confusa de la norma. Ella origina una serie de interrogantes que deben ser esclarecidas. Esto sucede a veces como consecuencia de la “importación“ de normas de otros sistemas sin analizar debidamente el precepto y sin tener la seguridad de su adaptación al nuestro.

(25) Hay casos excepcionales en que la apelación se interpone verbalmente, pero con cargo al cumplimiento posterior de los requisitos.

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Uno de los temas que requiere aclaración está referido al cómputo del término para interponer apelación contra las sentencias dictadas a la finalización de la audiencia o dentro de los sesenta minutos posteriores de acuerdo como lo señala la ley.

28. Emisión de la sentencia La sentencia puede ser emitida: 1. Inmediatamente después de haberse actuado los medios probatorios. 2. Dentro de los sesenta minutos después de haberse concluido la actuación de los medios probatorios. 3. Excepcionalmente dentro de los cinco días de concluida la audiencia. La primera situación se dará cuando el juez, como consecuencia de la actividad procesal, llega a una convicción estimatoria o desestimatoria de la demanda al momento de terminación de la audiencia. En este caso dicta su fallo en presencia de las partes. Este puede consistir en un pronunciamiento sobre el fondo, o resolviendo alguna excepción que lo dé por concluido. (En este último caso obviamente no hay pronunciamiento sobre el fondo). El éxito de esta forma de resolver el proceso presupone el estudio previo de expediente por parte del juez, así como el conocimiento de lo actuado en el mismo a través de la audiencia. Quedará pendiente únicamente la redacción de la sentencia y su notificación por escrito en la fecha para la que sean convocadas las partes a fin de que tomen conocimiento del fallo a través de la notificación efectuada por el Despacho. La segunda situación posiblemente se dará cuando el juez, si lo considera conveniente, haga un primer esfuerzo para formar convicción, si es que no la tiene hasta dicho momento. No es un término para fundamentar la sentencia sino simplemente para emitirla en forma lacónica señalando el sentido del fallo el mismo que será lacónico, con cargo a posterior fundamentación. 77

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La base del éxito de un sistema como el propuesto radica principalmente en la capacidad del juez de estudiar el expediente con anterioridad a la audiencia a fin de conducirla adecuadamente y, además, poder captar la información proporcionada por las partes, tanto en la parte postulatoria como en la probatoria, para a partir de allí llegar a la convicción que es el sustento de la emisión de la sentencia.

29. Oportunidad en que se inicia el cómputo del término para apelar Es necesario determinar la oportunidad en que se inicia el cómputo del término para la interposición de la apelación teniendo en cuenta que el artículo 32 de la NLPT señala como regla general que el juez, al término de la audiencia, o dentro de los sesenta minutos posteriores, debe emitir su pronunciamiento indicando el sentido de su fallo de manera lacónica. Excepcionalmente puede dictar la sentencia dentro de los 5 días hábiles y notificar para que las partes concurran a su Despacho a recabar el fallo. Esto implica la emisión de un pronunciamiento que no necesariamente estará fundamentado y que está dirigido a que al término de la audiencia las partes sepan el sentido de la decisión del juez (si ganan o pierden o se anula del proceso) pero con cargo a fundamentación posterior que será considerado en la sentencia oficial, formal y completa que será puesta en conocimiento de las partes dentro del término de cinco días señalado en la ley. La forma de sentenciar descrita es pues no fundamentada y, por lo tanto, no susceptible de apelación en dicho momento, aunque siguiendo dicha lógica pudo haberse precisado la decisión de apelar de las partes, con cargo a fundamentación posterior. ¿Puede la parte no favorecida por el fallo interponer recurso contra el pronunciamiento que es puesto en su conocimiento sin esperar la fundamentación? A nuestro juicio tal posibilidad no se da en tanto que si es requisito para la apelación la expresión del agravio que la sentencia ocasiona, ello requiere esperar la notificación de la sentencia oficial. La práctica demostrará si se logra el objetivo del nuevo proceso que es la sentencia inmediata, a la conclusión de la audiencia. 78

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El diferir la emisión de la sentencia hasta dentro de sesenta minutos de concluida la audiencia origina también una serie de interrogantes. La primera es si el juez tiene que esperar necesariamente los 60 minutos teniendo en cuenta que podría emitir su fallo con anterioridad. Consideramos que el término que se concede es máximo y el juez debe ser respetuoso del tiempo de todos aquellos que concurren a la audiencia y que no pueden retirarse de ella sin que ella concluya y se haya procedido a la suscripción de la constancia de su realización. La segunda es que sucede si es que el juez no dicta la sentencia dentro de los sesenta minutos siguientes. Esta situación no está expresamente señalada en la ley y puede generar responsabilidad en tanto que el juez como director del proceso es el primer obligado a cumplir con la ley.

30. Plazo de apelación De acuerdo con lo indicado en el artículo 32 de la NLPT el plazo de la apelación es de 5 días hábiles y “(...) empieza a correr desde el día hábil siguiente de la audiencia o de citadas las partes para su notificación”. Es difícil entender lo que el legislador ha querido pues se señala en primer lugar que el plazo para apelar de la sentencia es de 5 días hábiles que comienzan a correr desde el día hábil de la audiencia o de citadas las partes para la notificación. No alcanzamos a comprender lo que se pretende con la primera parte del dispositivo que señala que el término corre desde el día siguiente de la audiencia. Ello solamente se podría dar en la medida en que la sentencia se notificara en la fecha de la misma y no se exigiera la fundamentación del medio impugnatorio. No se puede expresar el agravio que origina la sentencia si su emisión ha sido lacónica y no ha sido objeto de fundamentación. De otro lado y con una redacción deficiente se alude a que el plazo comienza a correr desde el día hábil siguiente de citadas las partes para su notificación, lo que trasmite la idea de que la apelación sin fundamentación podría darse dentro de los 5 días señalados y sin la fundamentación del caso. Esta duda debería ser resuelta por vía legislativa de manera expresa porque no resultaría dable que se perdiera el derecho de apelar por un tema de interpretación. 79

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De acuerdo con lo señalado en el acápite que antecede el término para apelar corre desde el día siguiente de citadas las partes para su notificación. Si la citación para la entrega de la sentencia es para realizar tal acto dentro de los cinco días posteriores a la audiencia, resulta claro que los dos plazos no pueden correr paralelos. En todo caso lo prudente y conveniente hubiese sido señalar que el término corría dentro de los cinco días hábiles de la fecha de notificación de la sentencia.

IV. RECURSO DE QUEJA La queja es un recurso específico que tenía una finalidad muy concreta, cual es reclamar de la denegatoria de la apelación o casación, así como cuando se concede apelación con efecto diferente al solicitado. Adicionalmente en el CPC se permite la utilización de este medio impugnatorio para reclamar de la resolución que concede apelación en un efecto distinto del solicitado (ver art. 401 del CPC en su versión actualizada por Ley N° 29364). El problema se presenta a partir la expedición de la mencionada Ley N° 29364 que modificó el trámite del recurso de casación en materia civil, disponiendo que el recurso fuera presentado directamente ante la Corte Suprema o ante la Superior que emitió el pronunciamiento, pero sin calificación del recurso como era hasta dicho momento. En materia laboral tal cambio no se produjo quedando subsistente lo señalado en el artículo 60 de la Ley N° 26636 que mantuvo la queja también para el recurso de casación laboral porque en este proceso no era de aplicación lo señalado en la Ley N° 29364. En la NLPT se ha adoptado el mismo criterio establecido para la casación civil establecido por la Ley N° 29634, razón por la cual la interposición de la casación se presenta ante la Sala que expidió la resolución impugnada, que no emite ningún pronunciamiento sobre el recurso, disponiéndose la elevación de lo actuado al superior “(...) sin más trámite, ‘dentro del plazo de 3 días hábiles (...)’”. En otras palabras, la Sala Superior ya no se pronuncia sobre el recurso de apelación, limitándose a elevar el expediente, por lo que el recurso 80

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de queja ya no tiene justificación, siendo esta la razón por la que la queja es solamente para la denegatoria de apelación, y no por la denegatoria de la apelación.

1. Características de la fundamentación de la queja En su fundamentación no debe producirse cuestionamiento alguno con respecto al contenido de la sentencia, puesto que lo único que está en discusión es si la apelación ha sido o no correctamente denegada.

2. Efectos de la desestimación de la queja La desestimación de la queja conduce a que la sentencia se tenga por consentida, y por lo tanto sea ejecutable (en el caso de la denegatoria de apelación), o que se declare ejecutoriada (en caso de denegatoria de la casación). Por el contrario, de declararse fundada determinará que la autoridad que conoce de la misma ordene a quien denegó la apelación o casación que la conceda, y disponga la elevación del expediente para que el superior se pronuncie sobre la impugnación.

3. Requisitos de admisibilidad y procedencia Al no existir mención o referencia alguna a la tramitación de la queja en la NLPT nos tenemos que remitir al CPC en lo que sea aplicable. El recurso de queja se presenta con la sustentación respectiva que debe contener los “(...) fundamentos para la concesión del recurso denegado(...)”, lo que implica analizar las razones de su rechazo y aportar determinada información básica para establecer si es que se interpone dentro del término señalado en la ley. Así, el artículo 402 último párrafo señala que se debe precisar: i) La fecha de notificación de la resolución recurrida. ii) La fecha en que se interpuso el recurso. iii) La fecha de su denegación. Adicionalmente debe presentarse directamente en copia simple y bajo sello y la firma del abogado recurrente en cada una y bajo responsabilidad de su autenticidad de los siguientes actuados: 81

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1. Escrito que motivó la resolución recurrida, y en su caso los referentes a su tramitación. 2. Resolución recurrida (objeto de la apelación o casación). 3. Escrito en que se recurre (apelación o casación según sea el caso). 4. Resolución denegatoria (de la apelación o casación). Propiamente aquella contra la cual se plantea la queja, que de ser revocada originará la concesión del recurso rechazado. Se ha establecido el mecanismo de facultar al abogado para que “certifique” la documentación que servirá de fundamento para el recurso “bajo responsabilidad”(26). Con ello se acelera la tramitación de la queja obviando la expedición de copias certificadas que podrían introducir un factor de demora en un recurso que debe ser resuelto con celeridad.

4. Autoridad ante la que se interpone la queja La característica de este medio impugnatorio es que como regla general se interpone ante el superior que lo resolverá, pero esta regla es de aplicación solamente para los distritos judiciales de Lima y Callao. En el caso de los demás distritos judiciales se puede seguir dicha vía o supletoriamente “(...) solicitar al juez que denegó el recurso, dentro del plazo anteriormente señalado, que su escrito de queja y anexos sean remitidos por conducto oficial, estando el juez obligado a hacerlo dentro de segundo día “bajo responsabilidad”.

5. Tramitación del recurso Presentada la queja, la Autoridad ante la que se interpuso verificará el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad o procedencia. Contra esta decisión no existe ningún medio de impugnación. La resolución de la queja es inmediata. Debe resolverse sin trámite de ninguna clase, salvo que se estime conveniente solicitar copia “por

(26) Esta responsabilidad podría ser pecuniaria, disciplinaria o penal de acuerdo con el caso.

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facsímile u otro medio de los actuados que estime necesarios, estando terminantemente prohibido solicitar los autos principales”.

6. Efectos de la interposición del recurso de queja A diferencia de lo que sucede en el concesorio de apelaciones con efecto suspensivo, la sola interposición de la queja no suspende los efectos de la resolución contra la que se interpuso el medio impugnatorio denegado (art. 405 del CPC). Sin embargo, se admite de manera excepcional que a pedido expreso de la parte que interpuso la queja y “previa presentación de contracautela fijada prudencialmente, el juez de la demanda puede suspender el proceso principal a través de resolución fundamentada e irrecurrible”.

7. Efectos de la resolución que resuelve la queja Si el Superior declara fundada la queja, concede el recurso señalando los efectos de la apelación (en caso de referirse a la queja por denegatoria de apelación) o concede la casación de ser el caso, “(...) comunicando su decisión al inferior para que envíe el expediente o ejecute lo que corresponda. Esta comunicación se realiza sin perjuicio de la notificación a las partes”. (Segundo párrafo artículo 404 del CPC). Si se declara infundada “(...) se comunicará al juez inferior y se notificará a las partes. Se condenará al recurrente al pago de costos y una multa no menor de 3 ni mayor de 4 Unidades de Referencia Procesal”. En caso de que el demandante tuviese trabada a su favor una medida cautelar, debe notificársele a fin de que, en el plazo de cinco (5) días hábiles, elija entre conservar la medida cautelar trabada o sustituirla por el depósito o la carta fianza ofrecidos. Si el demandante no señala su elección en el plazo concedido, se entiende que sustituye la medida cautelar por el depósito o la carta fianza.

V. RECURSO DE CASACIÓN La NLPT ha introducido un cambio radical en lo que es materia de casación. Sigue la tendencia establecida para la Casación Civil mediante 83

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Ley N° 29364 estableciéndose una norma de casación, que admite cualquier tipo de interpretación, exigiéndose que este recurso se sustente “(...) en la infracción normativa que incida directamente sobre la decisión contenida en la resolución impugnada o en el apartamiento de los precedentes vinculantes dictados por el Tribunal Constitucional o la Corte Suprema de Justicia de la República”. Hasta ahora la casación laboral se sustenta en situaciones específicas de contradicción con pronunciamientos judiciales anteriores o por causales concretas señaladas en la ley, referidas específicamente a casos de “interpretación errónea”, “aplicación indebida”, o “inaplicación” de normas sustantivas de naturaleza laboral. Se hace necesario tener presente que en su versión inicial, esto es, antes de su modificación por la ya mencionada Ley N° 29364. También se contemplaba como causal de casación la aplicación al debido proceso. En el nuevo texto, la alusión a “infracción normativa” resulta fundamental, y permitirá posiblemente la aplicación de las mismas causales contempladas en la Ley N° 26636, así como otras nuevas que se irán generando por vía de interpretación, entre las cuales podrán también darse algunas de carácter procesal puesto que el único requisito en la infracción normativa que sustente el recurso es que ella “(...) incida directamente sobre la decisión contenida en la resolución impugnada”(27). Existen otras dos causales adicionales para sustentar la casación que son “(...) el apartamiento de los precedentes vinculantes dictados por el Tribunal Constitucional o por la Corte Suprema de Justicia de la República”(28).

(27) La Ley N° 26636 se refería expresamente a las normas de derecho material con lo que se excluían las adjetivas o procesales (inciso a) del artículo 54 de la Ley N° 26636). (28) Es importante tener en cuenta que la NLPT al hacer referencia a las causales del recurso de casación menciona los precedentes vinculantes dictados por el Tribunal Constitucional o la Corte Suprema de la República. La Ley N° 29364 solamente se refería a los procedentes de la Corte Suprema de la República sin hacer mención a los del Tribunal Constitucional.

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1. Diferencia sustancial entre la casación civil y laboral Resulta difícil entender la existencia de diferencias radicales entre medios de impugnación iguales. Consideramos que los requisitos para los recursos deben ser en lo posible iguales o en todo caso muy similares y no establecer diferenciaciones que, por lo general, causan confusión y mala aplicación. Nos referimos al hecho de que siempre se ha marcado una diferencia entre la casación civil y laboral y ello se ha debido a la dación de disposiciones legales que diferenciaban una de la otra. En el fondo no existe una razón que justifique un tratamiento diferenciado en un recurso que por su trascendencia debe tener requisitos comunes e iguales. En primer lugar, se dio la casación civil con la entrada en vigencia del Código Procesal Civil. La Ley N° 26636 estableció la casación sobre la base de los principios fijados en el primero de los mencionados. Por Ley N° 27021 se introdujeron cambios en la casación laboral, diferenciándola de la civil. Posteriormente se dictó la Ley N° 29364 que modificó radicalmente la casación civil, subsistiendo hasta la fecha la regulada por la Ley N° 26636 que continuará aparentemente hasta la extinción de los procesos iniciados bajo sus reglas. En principio no habría ninguna razón para que las nuevas reglas procesales se apliquen también a los procesos en trámite bajo las reglas de dicha norma, salvo claro está a los que ya se hubiesen interpuesto(29). Las principal diferencia entre los dos recursos radica en que de acuerdo con lo establecido en la versión actual del artículo 393 del Código Procesal Civil establece que la interposición del recurso “(...) suspende los efectos de la resolución impugnada”. En la casación laboral

(29) La segunda disposición complementaria del Código Procesal Civil señala: “Las normas procesales son de aplicación inmediata incluso al proceso en trámite. Sin embargo, continuarán rigiéndose por la norma anterior: las reglas de competencia, los medios impugnatorios interpuestos, los actos procesales con principio de ejecución y los plazos que hubieran empezado”.

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se ha optado por lo contrario declarándose en el artículo 38 que: “La interposición del recurso no suspende la ejecución de las sentencias (...)”. La situación antes descrita nos obliga a preguntar ¿cuáles son las razones o motivos para que ante una misma situación se opte por dos soluciones diferentes sin tenerse en cuenta que muchas veces el otorgamiento de un beneficio laboral origina situaciones irreversibles o irrecuperables? ¿Cuál es el motivo de que existan dos criterios radicalmente opuestos con respecto a un mismo tipo de recurso? Encontramos incompatibilidad en el procedimiento señalado para la casación laboral. Como hemos señalado anteriormente la interposición de la casación laboral no suspende la ejecución de la sentencia. Sin embargo, en el inciso 2) del artículo 35 de la NLPT se hace mención a que la sala superior debe remitir el expediente a la Sala Suprema, sin más trámite dentro del plazo de 3 días hábiles. La pregunta que surge de inmediato es ¿cómo se ejecutará la sentencia si es que el expediente es elevado a la Corte Suprema como consecuencia de la casación interpuesta? De acuerdo con los criterios vigentes que regulan la tramitación de resoluciones sin efecto suspensivo tendrá que formarse un cuaderno. Frente a esta posibilidad la pregunta es ¿dónde se forma el cuaderno?, ¿para la casación o para la ejecución? A primera vista el cuaderno tendría que ser con respecto a la casación. De ser así habría que duplicar íntegramente el expediente para que uno sea elevado con la casación y el otro iría con lo actuado para su ejecución. La no suspensión de la ejecución obligará de otro lado a que la Corte Suprema se ponga más expeditiva en la solución de estos recursos, ya que no es dable que continúe con el ritmo actual de solución de estos recursos(30).

2. Requisitos de admisibilidad del recurso de casación La NLPT contempla la posibilidad de que la casación sea interpuesta contra las sentencias y autos expedidos por las salas superiores que, (30) Es necesario tener en cuenta que la tramitación y solución de la casación acualmente tiene una duración que corre entre 8 y 12 meses.

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como órganos de segundo grado, ponen fin al proceso. Queda descartada la posibilidad de que se recurra en casación contra el pronunciamiento emitido por el juez de trabajo al resolver la apelación en las causas iniciadas ante los jueces de paz. La novedad es la posibilidad de formular recurso de casación contra los autos que ponen fin al proceso. La casación en materia procesal civil contemplaba tal posibilidad. Sin embargo, en materia laboral se descartó, siendo esta una de las razones por las cuales nunca se fijó un criterio con respecto a la interpretación de las normas de aplicación de la precisión y la caducidad. Con respecto a ellas se han dado múltiples pronunciamientos que se han caracterizado por no haber sido dictados por un órgano de justicia superior. Se establece también de cuantía mínima para la interposición del recurso de casación señalándose como requisito que el monto total reconocido en la sentencia debe superar las 100 Unidades de Referencia Procesal. Se elimina así el criterio que existía en la Ley N° 26636 de condicionar la admisión del recurso a la cuantía demandada (cuando lo planteaba que la demandante) o la orden de pagar cuando quien lo interponía era el demandado. Consideramos acertado que se haya precisado de manera expresa que “no procede el recurso contra las resoluciones que ordenan a la instancia inferior emitir un nuevo pronunciamiento y que ello sería abrir la puerta para las dilaciones procesales”.

3. Trámite El recurso debe interponerse ante el órgano jurisdiccional que emitió la resolución impugnada. El legislador establece así un criterio diferente del señalado en la Ley N° 29364 que obligaba a interponerlo ante el órgano que lo iba a resolver. Se dispone la elevación del expediente a la Sala Suprema “(...) sin más trámite dentro del plazo de tres días hábiles”, término que resulta más reducido que aquel que la ley le concede al juez especializado de trabajo para enviar a la sala superior del expediente materia del recurso de 87

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apelación. Esta reducción del plazo resulta justificable si es que se tiene en cuenta que la Sala no tiene otra obligación con respecto al recurso. Normalmente, plazos similares como el señalado no han sido objeto de cumplimiento por parte de los obligados. En lo que se refiere al término para interponer el recurso, la ley se refiere al término de diez días hábiles siguientes de notificada la resolución impugnada. Se supone que esta será eficaz ya no con la relación “lacónica”, con la que el juez comunicó verbalmente su decisión al término de la audiencia o dentro de los 60 minutos siguientes, debiéndose producir una fundamentación que permita la reglamentación del recurso de casación que hace necesario de que la partes tomen conocimiento de la decisión del juez.

4. Requisito indispensable para la interposición del recurso: pago de la tasa judicial Requisito indispensable para la admisión del recurso de casación es acreditar el pago de la tasa respectiva, salvo que exista la causal de exoneración señalada en el tercer párrafo del artículo 3 de la Ley N° 29497. El incumplimiento total o parcial de este requisito determina que la Sala Supremo considera al impugnante un plazo de tres días hábiles para subsanarlo. De no producirse la subsanación el recurso será rechazado.

5. Requisitos de procedencia de la casación Están señalados en el artículo 36 de la Nueva Ley Procesal del Trabajo, y son: 1. Que el recurrente no hubiese consentido previamente la resolución adversa de primera instancia, cuando esta fuera confirmada por la resolución objeto de recurso. 2. Describir con claridad y precisión la infracción normativa o el apartamiento de los precedentes vinculantes.

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Se observa que el recurso de casación se mantiene dentro de la línea establecida por la Ley N° 26636 al referirse a la obligación

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de describir “(...) con claridad y precisión la infracción normativa o el apartamiento de los precedentes vinculantes”. De no proceder en el sentido indicado, y de considerar el superior el incumplimiento de este requisito, podrá declarar la improcedencia del recurso. 3. Debe también demostrarse las eventuales razones del apartamiento de los precedentes vinculantes, que son tanto los dictados por la Corte Suprema de la República, como, por el Tribunal Constitucional.

Como se puede advertir se ha descartado la posibilidad de plantear la casación sobre la base de la simple contradicción jurisprudencial, como lo permitía la Ley N° 26636.

4. La ley exige también que quien plantee recurso de casación demuestre “(...) la incidencia directa de la infracción normativa sobre la decisión impugnada”. De darse el caso de una infracción normativa que no tenga una incidencia directa y, por lo tanto, eficaz en el resultado producido, el recurso será declarado improcedente. Para el cumplimiento de este requisito deberá desarrollar el razonamiento legal adecuado. 5. Finalmente, la ley exige que quien interpone el recurso de casación indique si el pedido casatorio es anulatorio o revocatorio, exigiendo que si se trata del primero, debe precisarse “(...) si es total o parcial, y si es este último, se debe indicar hasta dónde alcanza la nulidad. En el caso de que el pedido será revocatorio debe precisarse en qué consiste la actuación de la Sala”. Por último, se precisa que si el recurso “(...) contuviera ambos pedidos, debe tenerse el anulatorio como principal y el revocatorio como subordinado”.

6. Una situación especial: la casación de un pronunciamiento referido a una convención colectiva de trabajo La nueva estructura del recurso de casación nos plantea algunas situaciones que se hace necesario analizar. Una de ellas está referida a establecer si un pronunciamiento referido al incumplimiento de un convenio colectivo de trabajo puede dar origen a un recurso de casación o si este debe limitarse a las normas de jerarquía legal. 89

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Se plantea esta pregunta teniendo en cuenta que, como lo ha señalado reiteradamente la Corte Suprema a través de múltiples pronunciamientos jurisprudenciales, el convenio colectivo de trabajo no ha sido considerado como una norma de derecho material y, por lo tanto, se han declarado improcedentes las casaciones referidas a ellos. En el artículo IV del Título Preliminar de la NLPT, se hace referencia a las convenciones colectivas de trabajo atribuyéndoles la calidad de “norma jurídica”, originándose como consecuencia de ello, la pregunta que nos hemos formulado. Dentro del concepto de la casación establecido por la Ley N° 26636, la convención colectiva de trabajo no era calificada como una norma de derecho material, y por lo tanto, no podía dar motivo del recurso mencionado. Este, por su propia naturaleza, debe estar referido a la norma jurídica de carácter general, cuya interpretación uniforme se pretende a través del recurso, y dentro de la función nomofiláctica que se le atribuye para asegurar el cumplimiento de la voluntad del legislador. En realidad, la convención colectiva de trabajo no es una norma de carácter general, puesto que está dirigida a regular incrementos remunerativos y otorgamiento de condiciones de trabajo de grupos de particulares que lo suscriben dándole la redacción que estimen conveniente. No tiene ninguna lógica que el juez, por vía de casación, tenga que “desentrañar” eventualmente la voluntad propia de las partes, que solamente dictan reglas de carácter particular y de naturaleza limitada que no requieren de un criterio que les dé una interpretación uniforme, como se da en el caso de la ley, que es general, y cuya interpretación por lo tanto se aplica a todas las personas que se encuentran dentro de su ámbito. Al respecto el numeral mencionado del Título Preliminar de la NLPT señala:

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“Los jueces laborales, bajo responsabilidad, imparten justicia con arreglo a la Constitución Política del Perú, los tratados internacionales de derechos humanos y la ley. Interpretan y aplican la norma jurídica, incluyendo los convenios colectivos, según los principios y preceptos constitucionales, así como los precedentes vinculantes del Tribunal Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia de la República”.

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De otro lado, el artículo 35 de la NLPT señala que la casación se interpone contra las sentencias y autos expedidos por las salas superiores, sin mencionar el contenido de dichas resoluciones, exigiéndose que se produzca una infracción normativa pero sin mencionarse expresamente con tal calidad a los convenios colectivos de trabajo. El inciso c) del mismo numeral establece, como requisito de procedencia del recurso, “demostrar la incidencia directa de la infracción normativa sobre la decisión impugnada”. El hecho de que el artículo IV le dé al juez la obligación de impartir justicia de acuerdo con la Constitución Política, tratados internacionales de derechos humanos y la ley , así como los convenios colectivos de trabajo no significa necesariamente que pueda ser objeto de una casación . No obstante lo opinado, la mención genérica a “infracción normativa” y la referencia a que el convenio colectivo de trabajo debe ser considerado como una norma, ello no significa que necesariamente pueda ser objeto de una casación. Si razonamos en el sentido de que el objeto de la casación es interpretar una norma jurídica de carácter general para uniformizar su aplicación, podemos llegar a la conclusión de que no procedería la casación con respecto a una convención colectiva de trabajo, ya que ella no tiene el carácter general propio de las normas con respecto a las cuales se puede dar el mencionado recurso. Con esta lógica, se debería extender la casación también a los contratos individuales de trabajo, así como a los reglamentos internos de trabajo, lo que no resulta viable porque no se trata de creaciones legislativas susceptibles de una interpretación universal. En todo caso, la respuesta a esta interrogante con toda seguridad quedará fijada por vía jurisprudencial.

7. Trámite del recurso de casación El trámite que sigue el recurso se encuentra señalado en el artículo 43 de la NLPT.

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Verificación del cumplimiento de los requisitos del recurso: Consiste en revisar si se han cumplido los requisitos de admisión y procedencia del recurso. El primer control consiste en determinar si la Sala que lo concedió verificó el cumplimiento de los requisitos formales para su admisión que están especificados en el artículo 35 de la NLPT. La verificación del incumplimiento de estos requisitos determinará en la declaración de inadmisibilidad del recurso y su devolución inmediata a la instancia de mérito, ya que contra tal decisión no cabe la interposición de ningún recurso(31). Pronunciamiento de la Sala con respecto al recurso interpuesto: Frente a la revisión del concesorio y la determinación acerca de si la casación reúne los requisitos de fondo, que dé acceso al análisis de fondo con respecto a los fundamentos del recurso, la Sala determina si este es inadmisible, improcedente o procedente. En los dos primeros casos la controversia queda terminada. Si la Sala estima cumplido el requisito de procedencia procede al señalamiento de vista de la causa. Como se puede apreciar se ha producido un cambio con respecto al procedimiento establecido en la Ley N° 27021 que modificó el criterio original consignado en la Ley N° 26636 que establecía similar procedimiento. Como consecuencia de tal cambio la decisión sobre la admisión y procedencia del recurso se daba en el momento previo a la audiencia en el que las partes concurrían preparadas para emitir su informe oral (en la medida en que lo hubieran solicitado oportunamente). El nuevo procedimiento resulta más expeditivo que el anterior. La oportunidad para solicitar informar oralmente en la vista de la causa se encuentra expresada en términos similares a la norma vigente y debe ser formulada dentro de los tres días hábiles siguientes de recibida la notificación. Todo pedido extemporáneo deberá ser rechazado por improcedente. A diferencia de lo establecido en el artículo 33 de la NLPT que regula la apelación no se menciona la facultad de la sala de interrogar a los (31) Este procedimiento ratifica el señalado en los artículos 391 y 392 del CPC y constituye una expresión y facultad de todo órgano de revisión de verificar el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad y procedencia.

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abogados y a las partes. En lo que se refiere a formular preguntas a los primeros no cabe duda que tal facultad existe a pesar de no estar mencionada expresamente en la ley. En lo que se refiere al interrogatorio a las partes consideramos que este no es procedente en atención a la propia naturaleza del recurso que está fundamentalmente dirigido a los casos de infracción normativa relevante, tema en el cual los hechos no tienen mayor incidencia. El recurso de casación se resuelve de una manera similar a la establecida para los pronunciamientos de primera instancia. Como regla general deben ser expedidos de inmediato y excepcionalmente dentro del término de 60 minutos de realizada la vista de la causa. Ello significa que la causa probablemente se encuentre decidida de antemano, lo que permite cuestionar la eficacia del informe oral que posiblemente modifique criterios cuando en él se aporte algo nuevo al tema en discusión. Es posible que el pronunciamiento se dicte inmediatamente después de terminada la exposición de las partes. La posibilidad de que el pronunciamiento sea dictado dentro de los sesenta minutos de producida vista la causa significa la obligación de las partes de esperar el resultado, lo que podrá hacerse a través del abogado informante u otro que esté autorizado para tomar conocimiento de la decisión. De manera excepcional el pronunciamiento puede ser emitido dentro de los días posteriores en cuyo caso al finalizar la vista de la causa se citará a las partes para que comparezcan ante el despacho para la notificación de la resolución, estableciéndose responsabilidad para el caso del incumplimiento de esta obligación(32). Para el caso de no haberse solicitado informe oral, o no habiendo concurrido las partes a dicho acto se deberá llevar a cabo la notificación de la resolución dentro del quinto día hábil en el propio despacho de la Sala. No se han señalado los efectos de la inconcurrencia de las partes a recibir la notificación. Ello, sin embargo, no tiene mayor trascendencia en tanto que cualquiera que hubiera sido el pronunciamiento emitido, ello no impide la continuación del trámite que sería la remisión del expediente al órgano judicial que corresponda de acuerdo con los términos del (32) La ley establece responsabilidad para la parte que no concurre a ser notificado pero sin precisar en qué consiste esta responsabilidad. No establece la responsabilidad de la Sala por el incumplimiento de la obligación.

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pronunciamiento. Independientemente de ello y habiéndose optado por la notificación electrónica ha podido disponerse la notificación por la referida vía en todo caso, situación que hubiese ahorrado el tiempo de espera de las partes para los efectos de la notificación de la decisión.

8. Efectos del recurso de casación El tratamiento señalado en la NLPT es radicalmente diferente al criterio establecido tanto en el CPC como en la Ley N° 26636 en tanto que la interposición del recurso como regla general no origina la suspensión de la ejecución de la sentencia. Este efecto puede en algunos casos generar algunas situaciones imposibles o difíciles de revertir y la bondad del mismo dependerá de la celeridad con la que se resuelva el recurso interpuesto. La no suspensión de la ejecución del pronunciamiento como consecuencia de la interposición del recurso origina una serie de situaciones que no están expresamente contempladas en la norma y que tendrán que resolverse de acuerdo con las prácticas judiciales respectivas. Desde el momento en no se produce la suspensión del fallo de la sala de apelación, el expediente debe regresar a la primera instancia a efectos de su ejecución. Ello implica el desdoblamiento de lo actuado tanto en su versión escrita como electrónica. El expediente original deberá ser remitido al juzgado de origen y el duplicado de la actuación remitido a la Corte Suprema a efectos de la resolución del recurso interpuesto.

9. Posibilidad de suspensión de la ejecución de lo ordenado La ley permite que en una situación excepcional –obligación de dar suma de dinero– la posible suspensión de la medida, sujeta al pronunciamiento que se emitirá sobre la casación, a través del depósito ordenado pagar o del otorgamiento de una carta fianza renovable por el total de lo reconocido, el juez está facultado para suspender la ejecución a través de una resolución fundamentada e inimpugnable. La suma a ser depositada o afianzada incluye el capital, los intereses de este a la fecha de interposición del recurso, los costos y costas, así como los intereses estimados que, por dichos conceptos, se devenguen 94

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hasta dentro de un (1) año de interpuesto el recurso. La liquidación del importe total reconocido es efectuada por un perito contable. Situación especial: La existencia de una medida cautelar otorgada a solicitud del demandante se encuentra regulada en el párrafo final del artículo 38 en los siguientes términos: En caso de que el demandante tuviese trabada a su favor una medida cautelar, debe notificársele a fin de que, en el plazo de cinco (5) días hábiles, elija entre conservar la medida cautelar trabada o sustituirla por el depósito o la carta fianza ofrecidos. Si el demandante no señala su elección en el plazo concedido, se entiende que sustituye la medida cautelar por el depósito o la carta fianza.

10. Consecuencias del recurso de casación Las consecuencias varían de acuerdo con el tipo de decisión. Existe la posibilidad de que el pronunciamiento sea sobre el fondo o sobre la forma. 1. Si la casación se declara fundada, la Sala Suprema “casa” la resolución recurrida y resuelve el conflicto sin reenvío, esto es, sin devolverlo a la instancia inferior. El pronunciamiento de debe concretar al derecho conculcado y no abarca aspectos de cuantía económica, los que eventualmente serán liquidados por el juzgado de origen, que se convierte en ejecutor del pronunciamiento. 2. Si se encuentra afectación al debido proceso o de la tutela jurisdiccional la Sala Suprema declara la nulidad de lo resuelto y ordena que la Sala laboral emita un nuevo pronunciamiento de acuerdo con lo previsto en la resolución casatoria. 3. Una tercera posibilidad es que la Sala Suprema declare la nulidad de lo actuado hasta la etapa en que se cometió la infracción a fin de que se reinicie la tramitación del proceso a partir de dicho momento. Diferencia sustancial entre la casación civil y laboral. Resulta difícil entender la existencia de diferencias radicales entre medios de impugnación iguales. Consideramos que los requisitos para los recursos 95

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deben ser iguales o muy similares en todos los casos y no llevar a cabo diferenciaciones que, por lo general, causan confusión y mala aplicación. Nos referimos al hecho de que siempre se ha marcado una diferencia entre la casación civil y laboral y ello se ha debido a la dación de disposiciones legales que diferenciaban una de la otra. En el fondo no existe una razón que justifique un tratamiento diferenciado en un recurso que por su trascendencia debe tener requisitos comunes e iguales. En primer lugar se dio la casación civil con la entrada en vigencia del CPC. La Ley N° 26636 estableció la casación sobre la base de los principios fijados en el primero de los mencionados. Por Ley N° 27021 se introdujeron cambios en la casación laboral, diferenciándola de la casación civil. Posteriormente se dictó la Ley N° 29364 que modificó radicalmente la casación civil, subsistiendo hasta la fecha la regulada por la Ley N° 26636 que continuará aparentemente hasta la extinción de los procesos iniciados bajo sus reglas. En principio no habría ninguna razón para que las nuevas reglas procesales se apliquen también a los procesos en trámite bajo las reglas de dicha norma, salvo claro está los que ya se hubiesen interpuesto(33). La principal diferencia entre los dos recursos radica en que de acuerdo con lo establecido en la versión actual del artículo 393 del CPC establece que la interposición del recurso “(...) suspende los efectos de la resolución impugnada”. En la casación laboral se ha optado por lo contrario declarándose en el artículo 38 que: “La interposición del recurso no suspende la ejecución de las sentencias (...)”. La situación antes descrita nos obliga a preguntar: ¿Cuáles son las razones o motivos para que ante una misma situación se opte por dos soluciones diferentes sin tenerse en cuenta que muchas (33) La segunda disposición complementaria del CPC señala: “Las normas procesales son de aplicación inmediata incluso al proceso en trámite. Sin embargo, continuarán rigiéndose por la norma anterior: las reglas de competencia, los medios impugnatorios interpuestos, los actos procesales con principio de ejecución y los plazos que hubieran empezado.

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veces el otorgamiento de un beneficio laboral origina situaciones irreversibles o irrecuperables? ¿Cuál es el motivo de que existan dos criterios radicalmente opuestos con respecto a un mismo tipo de recurso? Encontramos incompatibilidad en el procedimiento señalado para la casación laboral. Como hemos señalado anteriormente, la ley señala que la interposición de la casación laboral no suspende la ejecución de la sentencia. Sin embargo, en el inciso 2) del artículo 35 se hace mención a que la sala superior debe remitir el expediente a la Sala Suprema, sin más trámite dentro del plazo de 3 días hábiles. La pregunta que surge de inmediato es ¿cómo se ejecutará la sentencia si es que el expediente es elevado a la Corte Suprema como consecuencia de la casación interpuesta? De acuerdo con los criterios vigentes que regulan la tramitación de resoluciones sin efecto suspensivo tendrá que formarse un cuaderno. Frente a esta posibilidad la pregunta es ¿dónde se forma el cuaderno para la casación o para la ejecución? A primera vista el cuaderno tendría que ser con respecto a la casación. De ser así habría que duplicar íntegramente el expediente para que uno sea elevado con la casación y el otro iría con lo actuado para su ejecución. La no suspensión de la ejecución obligará de otro lado a que la Corte Suprema se ponga más expeditiva en la solución de estos recursos, ya que no es dable que continúe con el ritmo actual de solución de estos(34).

11. El precedente vinculante y su efecto posterior La sala que resuelve el recurso puede dictar dos clases de pronunciamientos: a) Aquellos que son considerados expresamente como precedentes porque son declarados expresamente como tales, con los efectos legales consiguientes y; b) Aquellos que no tienen tal calidad.

(34) Es necesario tener en cuenta que la tramitación y solución de la casación actualmente tiene una duración que corre entre 8 y 12 meses.

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En el caso de los primeros nos encontramos ante decisiones de trascendencia o importancia que sientan reglas de solución para casos posteriores similares; que obligan a los jueces y que además pueden constituir fundamento para futuras casaciones. La calidad de precedente vinculante se origina formalmente por la participación de un mayor número de jueces que aquellos que conforman la Sala que resuelve el recurso. La formación del precedente se inicia con la convocatoria que hace la Sala de Derecho Constitucional y Social que conozca del recurso al pleno de los jueces supremos que conforman otras salas en materia constitucional y social (si las hubiere), a efectos de emitir sentencia que constituya o varíe un precedente judicial. En caso de no existir sino una Sala de Derecho Constitucional y Social será ella la que realice el pleno casatorio, ya que el mecanismo que se establece no es el mismo que establece el artículo 400 del CPC para la casación civil(35). La convocatoria del Pleno se puede dar para establecer un nuevo criterio o variar alguno existente. El procedimiento establecido es prácticamente una repetición de lo establecido por la Ley N° 29364 (artículo 400) con la única diferencia que en un caso se hace mención a los integrantes de las salas constitucionales y en el otro a los magistrados supremos civiles.

12. Carácter vinculante del precedente El penúltimo párrafo del artículo 40 de la NLPT establece en forma clara los efectos del precedente vinculante al señalar: A la decisión que se tome en mayoría absoluta de los asistentes al pleno casatorio constituye precedente judicial y vincula a los órganos jurisdiccionales de la República hasta que sea modificada por otro precedente.

(35) El referido artículo establece la convocatoria a un pleno formado por todos los vocales de la Corte Suprema en Sala Plena.

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Publicación de sentencias: Concluye el artículo 41 de la NLPT sobre la obligación de publicar las sentencias de casación. El artículo en referencia es una repetición de lo señalado en el artículo 400 tercer párrafo del CPC.

RESUMEN Y CONCLUSIONES 1. La Ley N° 29497 tiene un tratamiento poco coherente de los medios impugnatorios que se pueden interponer en el curso del proceso laboral. Se refiere explícitamente a los recursos de casación, apelación y queja. No hace ninguna referencia a la reposición de los decretos de simple trámite. 2. El juez especializado de trabajo tiene que intervenir en la tramitación de diversa clase de procesos. La regulación de alguno de ellos se encuentra en la Nueva Ley Procesal del Trabajo. En situaciones especiales se ha remitido la tramitación de ciertos procesos a las reglas de tramitación consideradas en normas especiales (proceso contencioso administrativo, nulidad de arbitraje jurídico etc.). 3. El recurso de queja ha quedado limitado al de apelación, ya que el que existía por denegatoria de casación ha quedado sin efecto como consecuencia del cambio de modalidad de la interposición de la casación que es calificada por la Corte Suprema en todos sus aspectos. 4. A diferencia de lo que sucede en la casación civil en que su interposición paraliza la ejecución de la sentencia, en la casación laboral se ha determinado que la interposición del recurso no suspende la ejecución de lo resuelto. Es posible solicitar la suspensión de la ejecución en algunos casos y bajo ciertos requisitos. 5. Como consecuencia de la redacción del dispositivo que señala que con la interposición del recurso de casación ante la Corte Suprema directamente, la ley señala que la sala superior debe elevar el expediente dentro del tercer día. ¿Cómo se puede ejecutar la sentencia si el expediente principal debe ser remitido a la Corte Suprema?

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Javier H. Espinoza Escobar

La legitimación procesal en la Nueva Ley Procesal del Trabajo

La legitimación procesal en la Nueva Ley Procesal del Trabajo Javier H. Espinoza Escobar(*) La Nueva Ley Procesal del Trabajo contiene varias novedades en comparación con la Ley N° 26636, Ley Procesal del Trabajo. Una de ellas está relacionada con la regulación de la legitimación procesal “activa” en el nuevo proceso. Así, en el presente artículo el autor presenta quiénes son los nuevos actores que puedan participar del proceso de trabajo como parte demandante y, además, se exponen las principales inquietudes que pueden surgir con la puesta en marcha de la nueva ley.

I. GENERALIDADES La Ley 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo (en adelante, NLPT) pretende convertirse en un instrumento que, a partir de la oralidad, posibilite una auténtica reforma del actual proceso laboral convirtiéndolo en un mecanismo que permita la efectiva tutela de los derechos laborales de los prestadores de servicios. Más allá de las innovaciones que esta incorpora en relación con la Ley N° 26636, a través del presente artículo pretendemos analizar la regulación que la NLPT establece sobre la participación de las partes en el proceso laboral, para lo cual no solo analizaremos los artículos 8 y 9 referidos a las reglas especiales de comparecencia y la legitimación especial, respectivamente; sino que, para un adecuado análisis, será necesario referirnos a las instituciones procesales fundamentales que sustentan la participación de los sujetos en el proceso.

(*) Profesor de Derecho del Trabajo de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica Santo Toribio de Mogrovejo - USAT (Chiclayo).

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II. LAS PARTES EN EL PROCESO LABORAL Y LA CAPACIDAD PROCESAL Para el inicio de la actividad jurisdiccional es necesario que ante el órgano jurisdiccional acuda una persona ejercitando el derecho de acción y formulando una pretensión. Iniciada así la actividad jurisdiccional es cuando un sujeto se convierte en “parte” del proceso(1). Desde un punto de vista formal, entendemos como parte al “sujeto que de manera permanente o transitoria deduce en el proceso una pretensión en nombre propio o en cuyo nombre se actúa (nunca asume el carácter de parte el representante de ella) y aquel respecto de quien se pretende”(2). Estamos frente a un concepto puramente procesal(3). Para la actuación de las partes en un proceso, es necesario tener en cuenta tres principios fundamentales(4): a) dualidad de posiciones; pues, para que exista un verdadero proceso, es necesaria la presencia de por lo menos dos partes que aparecerán en posiciones contrapuestas (posición de demandante y posición de demandado). La complejidad de algunas relaciones jurídico-materiales hace que, en algunos casos, en la posición de demandante o en la de demandado exista más de una persona, como en el caso del litisconsorcio activo o pasivo; b) contradicción, entendida en este caso, como derecho de audiencia que implica, no solo que se ofrezca a las partes la posibilidad de ser oídas sino también que las partes tengan acceso al conocimiento de todos los materiales de hecho y de derecho que de algún modo pueden influir en la decisión final y que puedan cuestionar todos esos materiales y, c) igualdad; que implica que las partes tienen los mismos derechos, posibilidades y cargas, de modo que no es admisible la existencia de privilegios ni a favor ni en contra de alguna de ellas. No obstante, se debe tener en cuenta que en materia laboral, el principio de igualdad debe matizarse atendiendo a la parte socialmente más débil (trabajador) de tal forma que se hace necesario “regular el proceso (1) MONTERO AROCA, Juan; CARRATALÁ TERUEL, José Luis y MEDIAVILLA CRUZ María Luisa. Proceso Laboral Práctico, Thomson Aranzadi, Navarra, 2003, p. 114. (2) CAMARGO ACOSTA, Johan (coord.), Código Procesal Civil comentado por lo mejores especialistas. Tomo I, primera edición, ADRUS, Lima, 2010, p. 298. (3) MONTOYA MELGAR, Alfredo; GALIANA MORENO, Jesús y SEMPERE NAVARRO, Antonio. Comentarios a la Ley del Procedimiento Laboral. 1ª edición, Aranzadi, Navarra, 2000, p. 81. (4) Ídem.

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favoreciendo a aquellas instituciones procesales que contribuyen a poner a la parte socialmente más débil en condiciones de paridad”, o –como afirma el artículo III del Título Preliminar de la NLPT– evitando que la desigualdad entre las partes afecte el desarrollo o resultado del proceso. Si bien quien reclama en nombre propio o en cuyo nombre se reclama constituye parte del proceso, también es necesario precisar que no todas las personas que tienen capacidad jurídica para ser parte en un proceso judicial se hallan dotadas de capacidad procesal(5). La capacidad procesal o legitimatio ad processum constituye un presupuesto procesal “necesario para que los sujetos del proceso o sus representantes puedan realizar actos procesales válidos”(6). Puede ser entendida como la “aptitud para realizar activa o pasivamente actos jurídicos procesales con eficacia, en nombre propio o por cuenta ajena”(7) o, lo que es lo mismo, “la aptitud para realizar válidamente actos procesales o, dicho de otra manera, para impetrar por sí mismo la tutela jurisdiccional”(8). Como es evidente, en el caso de las personas naturales (tanto si hablamos del prestador del servicio como del empleador) tienen capacidad procesal quienes posean capacidad de ejercicio general plena que se adquiere al cumplir 18 años de edad y también quienes cuentan con capacidad especial de ejercicio plena; en el caso de aquellos mayores de 16 años que contraen matrimonio o han obtenido título oficial que les autorice para ejercer una profesión u oficio cesan en su incapacidad. Los empleadores sujetos a patria potestad o tutela deberán comparecer me-

(5) El Código Procesal Civil en su artículo 58 regula la capacidad procesal al establecer que: “Tienen capacidad para comparecer por sí a un proceso o para conferir representación designando apoderado judicial, las personas que pueden disponer de los derechos que en él se hacen valer, así como aquellas a quienes la ley se lo faculte. Las demás deben comparecer por medio de representante legal. También pueden comparecer en un proceso, representando a otras personas, los que ejercen por sí sus derechos (...)”. (6) HURTADO REYES, Martín. Fundamentos de Derecho Procesal Civil. Idemsa, Lima, 2009, p. 71. (7) MATHEUS LÓPEZ, Carlos, Parte, tercero, acumulación e intervención procesal citado por UGAZ OLIVARES, Mauro y SOLTAU SALAZAR, Sebastián, “La legitimación procesal de las organizaciones sindicales en el marco de la Nueva Ley Procesal del Trabajo” En: AA.VV., Retos del Derecho del Trabajo Peruano: Nuevo proceso laboral, regímenes especiales y seguridad y salud en el trabajo. Libro de ponencias del IV Congreso Nacional de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social. SPDTSS, Cuzco, 2010, p. 329. (8) MONTERO AROCA, Juan; CARRATALÁ TERUEL, José Luis y MEDIAVILLA CRUZ María Luisa. Ob. cit., p. 117.

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diante sus padres o sus tutores. Los mayores de edad incapacitados por sentencia judicial, comparecerán a través de sus representantes legales. Siendo la regla general que la capacidad procesal viene dada por la mayoría de edad, la NLPT reconoce en el artículo 8.1. la capacidad procesal de los menores de edad, al establecer que los menores de edad pueden comparecer sin necesidad de representante legal. Este artículo cumple además el mandato establecido en el artículo 65(9) del Código de los Niños y Adolescentes que autoriza a los menores que trabajan a acudir directamente a reclamar el cumplimiento de las normas que regulan su actividad económica. Por menores que trabajan (y, por lo tanto, que pueden accionar judicialmente) debemos entender a los que, debidamente autorizados para trabajar, cumplen con las edades mínimas(10) establecidas en el artículo 51 del Código de los Niños y Adolescentes (15 años para labores agrícolas; 16 años para labores industriales, comerciales o mineras; 17 años para labores de pesca industrial; 14 años para las demás modalidades; excepcionalmente, a partir de los 12 años, siempre que las labores a realizar no perjudiquen su salud o su desarrollo físico o mental, ni interfieran ni limiten la asistencia a los centros educativos y permitan su participación en programas de orientación o formación profesional). No obstante, atendiendo a la realidad del país, al principio de la primacía de la realidad y a fin de garantizar el acceso a la tutela judicial efectiva de aquellos menores de edad que trabajan sin haber sido autorizados o sin haber cumplido con alguno de los requisitos establecidos en el Código de los Niños y Adolescentes (como por ejemplo, la edad mínima), consideramos que se debe autorizar su comparecencia al proceso; sin perjuicio de las medidas que deba adoptar el juez para favore-

(9) Artículo 65.- Los adolescentes trabajadores podrán reclamar, sin necesidad de apoderado y ante la autoridad competente, el cumplimiento de todas las normas jurídicas relacionadas con su actividad económica. (10) Se debe tener en cuenta que el Perú ha suscrito convenios de la OIT que regulan el tema del trabajo infantil. Así, el Convenio 29 (1930) sobre trabajo forzoso, ratificado el 1/12/1960, el Convenio 58 (1937) sobre edad mínima (trabajo marítimo) ratificado el 4/4/1962, el Convenio 59 (1937) sobre la edad mínima (industria) ratificado el 4/4/1962, Convenio 112 (1959) sobre la edad mínima (pescadores) ratificado el 4/4/1962, el Convenio 138 (1973) sobre edad mínima, ratificado el 13/11/2002.

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cer al menor (como podría ser, poner la demanda en conocimiento del Ministerio Público). Las personas jurídicas (categoría que solo le es aplicable al empleador y no al prestador del servicio), también pueden ser partes del proceso laboral y comparecer en él a través de sus representantes legales (definidos en el estatuto social, en el caso de persona jurídica privada o en las normas reguladoras, en el caso de la persona jurídica pública). Las organizaciones sindicales comparecen al proceso a través de la junta directiva que, de acuerdo a lo regulado en el artículo 23 de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo (en adelante, LRCT), tiene la representación legal del sindicato.

III. EL CONFLICTO LABORAL Y LA LEGITIMIDAD PARA OBRAR Como menciona Villavicencio, el conflicto es consustancial a las relaciones laborales, en la medida en que estas se constituyen sobre intereses contrapuestos de los sujetos de la relación y presuponen la existencia de subordinación(11). Por otro lado, también es consustancial al conflicto, la búsqueda de soluciones o alternativas ya sea mediante un arreglo amistoso, ya sea mediante la intervención de un tercero imparcial, de naturaleza judicial o extrajudicial(12). El conflicto, en sentido jurídico laboral, se presenta cuando los sujetos de la relación laboral exteriorizan, mediante un procedimiento jurídico preestablecido por ley, una situación de desacuerdo que los opone entre sí y que merece ser solucionada para contribuir a la paz social. Es de esta forma que el conflicto laboral se introduce en el proceso judicial, pues este constituye uno de los más recurridos medios de solución de los conflictos laborales.

(11) Cfr. VILLAVICENCIO RÍOS, Alfredo. La libertad sindical en las normas y pronunciamientos de la OIT: sindicación, negociación colectiva y huelga. 1ª edición, Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 2007, p. 51. En el mismo sentido, MONTOYA MELGAR, Alfredo. Derecho del Trabajo. 25ª edición, Tecnos, Madrid, 2004, p. 695. (12) Cfr. MARTÍN VALVERDE, Antonio; RODRÍGUEZ SAÑUDO GUTIÉRREZ, Fermín y GARCÍA MURCIA, Joaquín. Derecho del Trabajo, 16ª edición, Tecnos, Madrid, 2007, p. 382.

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La NLPT recoge la clasificación tradicional que la doctrina y la jurisprudencia han establecido respecto de los conflictos laborales. Así, en el Artículo I de su Título Preliminar establece que: “Corresponde a la justicia laboral resolver los conflictos jurídicos que se originan con ocasión de las prestaciones de servicios de carácter personal, de naturaleza laboral, formativa, cooperativista o administrativa. Tales conflictos jurídicos pueden ser individuales, plurales o colectivos(13) (…)” (el resaltado es nuestro). Se entiende por conflicto individual aquel que se genera entre un trabajador y su empleador y que está referido al reconocimiento de un derecho subjetivo de carácter singular(14), tiene su origen en un solo contrato de trabajo, presente o extinguido(15). Lo que subyace al conflicto individual es la oposición de intereses concretos, particulares e individualizados de un trabajador (prestador de servicios) y un empleador; puede estar referido a un aspecto sustancial o conexo y ser previo o posterior a la prestación efectiva de los servicios. Constituyen ejemplos de conflicto individual, las reclamaciones de remuneraciones o beneficios sociales dejados de percibir por un trabajador, los procesos de cese de actos de hostilidad, la responsabilidad por daño patrimonial o extrapatrimonial, impugnación de sanciones distintas al despido, la impugnación de despido arbitrario y despido nulo, etc. Por otro lado, constituye conflicto plural aquel en el que varios trabajadores son afectados singular y simultáneamente, aunque no en virtud de causa o interés que afecte a los conjuntos de los que forman parte, con lo que la queja no constituye una reivindicación de carácter general pese a ser presentada por varios trabajadores(16); se trata de “una mera concurrencia de trabajadores identificados en su origen como individuos singulares en los que se dan las mismas circunstancias o se defienden los

(13) Tal como establece la doctrina, el criterio de diferenciación de este tipo de conflictos está referido a los sujetos que participan en el proceso y la naturaleza de los intereses debatidos. Cfr. MONTOYA MELGAR, Alfredo. Ob. cit., p. 696. (14) Ibídem, p. 697. (15) ALONSO OLEA, Manuel y CASAS BAAMONDE, María Emilia. Derecho del Trabajo. 19ª edición, Civitas, Madrid, 2001, p. 978. (16) Ibídem, p. 980.

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mismos intereses”(17). Lo que subyace al conflicto plural es la oposición de intereses: del que resulta de la sumatoria de los intereses individuales afectados (en el caso de los trabajadores) y el interés del empleador. Será conflicto plural, por ejemplo, aquel que inicie un grupo de trabajadores reclamando el pago de la CTS que no les fue depositada oportunamente. El conflicto será colectivo cuando afecta indiferenciadamente a grupos o categorías de trabajadores (de una empresa, rama de actividad, sector profesional, etc.)(18). Reúne, cuanto menos, dos elementos: uno subjetivo o personal, en la medida en que está referido a un conjunto de trabajadores estructurado y homogéneo afectados por un mismo problema y otro, objetivo, que se trata de un interés general e indivisible correspondiente al conjunto y no susceptible de fraccionamiento(19). Lo que subyace a un conflicto colectivo será la oposición de un interés colectivo(20) o general del grupo que se atribuye a la colectividad, en cuanto tal colectividad(21) (en el caso de los trabajadores) y el interés del empleador o empleadores. De allí que la sentencia que se emita no se referirá a situaciones individuales o concretas del colectivo de trabajadores afectados sino a una determinación, en abstracto, de los derechos y obligaciones, que corresponden a las partes del proceso. Serán ejemplos de conflictos colectivos, aquellos en los que se busca determinar el convenio aplicable a una empresa o conjunto de trabajadores, aquellos en los que se busca determinar si es la ley o el convenio la norma a aplicar a un grupo o categoría profesional, aquellos en los que se busca dejar sin efecto una cláusula de un convenio colectivo

(17) MOLERO MANGLANO, Carlos (Director), Manual de Derecho del Trabajo. 5ª edición, Aranzadi, Navarra, 2005, p. 717. (18) MARTÍN VALVERDE, Antonio; RODRÍGUEZ SAÑUDO GUTIÉRREZ, Fermín y GARCÍA MURCIA, Joaquín. Ob. cit., p. 382. (19) Cfr. MOLERO MANGLANO, Carlos (Director). Ob. cit., p. 838. (20) El interés colectivo, denominado también interés profesional, ha sido concebido como el conjunto de necesidades que tienen en común todos los trabajadores asalariados (o de una actividad profesional cuando la distinción es válida); el conjunto de bienes que no pueden lograr individualmente y sí como miembros del grupo organizado. Allí está el límite de la posibilidad de organizarse el grupo como tal, porque allí se exterioriza su misma naturaleza. Asimismo, este es el límite de su capacidad de acción de grupo, sea para reclamar su interés, negociarlo o defenderlo directamente”. Cfr. RAMÍREZ BOSCO, Luis. La función de los sindicatos, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1976, p. 68. (21) MONTOYA MELGAR, Alfredo. Ob. cit., p. 697.

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que vulnera el principio de igualdad o aquellos referidos a la aplicación o interpretación de cláusulas normativas de convenios colectivos, etc. El análisis del interés que subyace al conflicto es fundamental, en la medida en que la posibilidad de accionar en la vía jurisdiccional para solicitar la tutela efectiva a través del proceso judicial, viene definida desde la afirmación de la titularidad del derecho o interés legítimo, de tal forma que quien afirma ser el titular del derecho o interés material coincide con quien lo hace valer procesalmente(22). Quien afirme ser titular de un interés concreto que merezca protección de los tribunales, ostenta legitimidad para obrar o legitimatio ad causam que puede ser entendida como una cualidad “esencialmente subjetiva”(23) que debe poseer un sujeto para poder demandar o ser demandado en un proceso, dicha cualidad viene definida por la especial relación del sujeto con la cuestión objeto del litigio, ya que se considera titular del derecho o interés discutido en el proceso(24). Es, a decir de Guasp, “la consideración especial en que tiene la ley, en cada proceso, a las personas que se hallan en una determinada relación con el objeto del litigio, y, en virtud de la cual, exige, que para que la pretensión procesal pueda ser examinada en cuanto al fondo, que sean dichas personas las que figuren como partes en tal proceso”(25). En palabras más sencillas, contar con legitimidad para obrar implica “empezar un proceso o seguirlo, haciendo participar como parte demandante a la persona o todas las personas que deben tener tal calidad, y como parte demandada a la(s) persona(s) que le(s) corresponda tal calidad”(26).

(22) BAZ TEJEDOR, José Antonio. La tutela judicial de los derechos fundamentales en el proceso de trabajo, Lex Nova, Valladolid, 2006, pp. 105 y 106. (23) QUIROGA LEÓN, Aníbal. Estudios de Derecho Procesal, Idemsa, Lima, 2008, p. 114. (24) BANACLOCHE PALAO, Julio y CUBILLO LÓPEZ, Ignacio. Aspectos fundamentales de Derecho Procesal Civil. Facultad de Derecho Universidad Complutense, Madrid, 2004, p. 113. (25) Citado por DE LA VILLA GIL, Luis Enrique (Director). Ley de Procedimiento Laboral. Comentada y con jurisprudencia. 1ª edición, La Ley, Madrid, 2006, pp. 248 y 249. (26) Cfr. MONROY GÁLVEZ, Juan, La formación del proceso civil peruano (escritos reunidos). 2ª edición aumentada, Palestra, Lima, 2004, p. 232.

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A diferencia de la capacidad procesal que, en abstracto (es decir, en cualquier proceso), nos resuelve las cuestiones de quién puede ser parte y de quién puede actuar en el proceso, la legitimación atiende a quién ha de ser parte en un proceso determinado para que en este el juzgador pueda llegar a dictar una sentencia sobre el fondo que resuelva la pretensión planteada(27). De allí que es posible afirmar “a la legitimación como un a priori en cuanto al fondo del asunto y tiene que ver con este en cuanto determina la posibilidad jurídica del pronunciamiento sobre el mérito” o, también como un instrumento procesal “donde las cuestiones de hecho no incidan y donde el derecho pronunciado verifique su correspondencia con el titular que pone en marcha la jurisdicción”(28). La existencia de legitimidad para obrar no debe identificarse con el hecho de que el demandante vea reconocido en la sentencia el derecho que pretende, puesto que “también cuando la pretensión se vea desestimada (poniéndose en evidencia que el actor no era titular del derecho que invocaba) habrá que considerar legitimado al actor, siempre que la relación jurídica material de la que este fuera parte ofreciera una posibilidad inicial de realidad del derecho reclamado”(29). Y ello porque “es suficiente que se invoque la pretensión, que el demandante afirme en su demanda que es el titular del derecho pretendido, que el demandado es el obligado a cumplir con la prestación que satisfaga dicho derecho y que ese derecho esté protegido o reconocido por una norma del derecho positivo, para que la acción resulte admisible y procedente y se desarrolle la relación procesal hasta la sentencia, en la cual, el juez, luego de valorar los medios probatorios aportados por las partes, habrá de establecer si

(27) MONTERO AROCA, Juan; CARRATALÁ TERUEL, José Luis y MEDIAVILLA CRUZ, María Luisa. Ob. cit., p. 120. (28) GOZAÍNI, Osvaldo Alfredo. Derecho Procesal Civil. Tomo I, Teoría general del Derecho Procesal. Jurisdicción, acción y proceso. Volumen I, Ediar, Buenos Aires, 1992, p. 417. (29) MONTOYA MELGAR, Alfredo y otros. Comentarios a la Ley de Procedimiento Laboral. 1ª edición, Aranzadi, Navarra, 2000, p. 87. La jurisprudencia civil peruana también ha considerado esta situación. Así, en la sentencia recaída en el Expediente N° 1128-98, Sala de Procesos Sumarísimos, se estableció que: “Para que pueda considerarse la existencia de legitimiación en la causa basta la afirmación sustentada en la apariencia que se es titular de una relación sustancial dejando al debate probatorio de fondo, la acreditación de la referida condición, salvo que la ausencia por ser manifiesta, pueda ser declarada así, antes de la sentencia”. Cfr. LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Comentarios al Código Procesal Civil. Análisis artículo por artículo. 1ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2008, p. 54.

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efectivamente le asiste el derecho al demandante, en cuyo caso amparará la pretensión y de no ser así, declarará infundada su demanda”(30). Atendiendo a las fuentes de donde se deriva la legitimidad para obrar, la doctrina diferencia entre legitimidad para obrar ordinaria y legitimidad para obrar extraordinaria. La legitimación ordinaria “es la que corresponde a quien afirma ser titular del derecho subjetivo (legitimación ordinaria activa) y a quien se le imputa la titularidad de la obligación (legitimación ordinaria pasiva)”(31). El origen de la legitimación ordinaria radica en la relación jurídica sustantiva o material previa al proceso. No obstante, conviene nuevamente que recalquemos que, para efectos de la determinación de la existencia de este tipo de legitimación, lo único que interesa son las afirmaciones realizadas por el demandante de que es el titular activo del derecho subjetivo y de que el demandado es el titular pasivo del derecho subjetivo para poner en marcha el proceso judicial(32). Por otro lado, la legitimación extraordinaria se presenta cuando la ley, de forma expresa, atribuye a un sujeto la posibilidad de iniciar y proseguir válidamente un proceso, pese a no ser titular del derecho o interés que está en juego(33). Si bien la ley concede la legitimación a quien no es titular del derecho subjetivo, ello “no significa que los titulares del derecho subjetivo pierdan la posibilidad de iniciar un proceso judicial con la misma finalidad, valiéndose para ello de una legitimación ordinaria”(34).

(30) RODRÍGUEZ DOMÍNGUEZ, Elvito. Manual de Derecho Procesal Civil. 6ª edición, Grijley, Lima, 2005, p. 18. (31) UGAZ OLIVARES, Mauro y SOLTAU SALAZAR, Sebastián. Ob. cit., p. 330. (32) Ibídem, p. 330. (33) Cfr. BANACLOCHE PALAO, Julio y CUBILLO LÓPEZ, Ignacio. Ob. cit., p. 114. Como afirma Hurtado, “quien invoca la legitimidad para obrar no es el titular del derecho, pues el titular es un tercero, este alega tener interés propio (interés jurídico relevante). Cfr. HURTADO REYES, Martín. Ob. cit., p. 282. (34) UGAZ OLIVARES Mauro y SOLTAU SALAZAR, Sebastián. Ob. cit., p. 331. Afirman los autores, además, que los casos de legitimación extraordinaria abarcan una gama muy amplia pero, en el Derecho Privado “precisan estar cubiertos por norma expresa de atribución de legitimación, norma que es siempre procesal, independientemente del lugar que ocupe en los cuerpos legales”.

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IV. LA REGULACIÓN DE LA LEGITIMACIÓN EN LA NUEVA LEY PROCESAL DEL TRABAJO 1. La legitimación ordinaria Se ha mencionado que la titularidad del interés (o su afirmación) habilita a formular pretensiones ante el órgano jurisdiccional a fin de obtener tutela judicial efectiva pues esta “presupone la existencia de un derecho o interés digno de protección a cuyo servicio se pone el proceso”(35). De esta forma, cualquier persona que afirme ser titular de un interés relacionado a la prestación de servicios de carácter personal, de naturaleza laboral, formativa, cooperativista o administrativa (con excepción de la prestación de servicios de carácter civil) sea que se trate de aspectos sustanciales o conexos, previos o posteriores a la prestación efectiva del servicio(36) podrá formular las pretensiones que considere dignas de tutela por el órgano jurisdiccional y, por lo tanto, contará con legitimación ordinaria. Como afirma Montero Aroca: “La autonomía de la voluntad y la libre disposición de los derechos subjetivos llevan a que solo tenga legitimación quien afirme su titularidad. El derecho no permite que una persona pueda ejercitar derechos subjetivos de otra, por mucho interés de amistad o de cualquier otro género que tenga”(37), salvo, claro está, que nos encontremos frente al supuesto de legitimación ordinaria derivada, por ejemplo en el caso de los herederos del prestador de servicios (y del empleador) que pueden reclamar los beneficios sociales adeudados a aquel o, en el caso de la transmisión de empresa, en el que el empresario cesionario se subrogará en los litigios mantenidos entre el cedente y sus trabajadores. Es evidente que el sujeto que cuenta con legitimación ordinaria para obrar en un proceso judicial es quien tenga o haya tenido la condición de trabajador (o prestador de servicios personales, en los términos de la

(35) MONTOYA MELGAR, Alfredo y otros. Ob. cit., p. 87. (36) Ver artículo II del Título Preliminar de la Ley N° 29497, NLPT que regula el ámbito de la justicia laboral. (37) MONTERO AROCA, Juan; CARRATALÁ TERUEL, José Luis y MEDIAVILLA CRUZ, María Luisa. Ob. cit., p. 120.

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NLPT) o quien tenga o haya tenido la condición de empleador(38). No obstante, como se desprende de la propia NLPT, además del prestador de servicios y del propio empleador, también contará con legitimación ordinaria las entidades del sistema privado de fondo de pensiones en lo referido a la cobranza de los aportes impagos, los juzgados de trabajo y las autoridades administrativas de trabajo en el caso de contienda de competencia o conflicto de autoridad, etc. Normalmente, si hablamos del prestador de servicios el interés que se discute es un interés individual, razón por la cual “en base al principio dispositivo, el único que podría demandar y actuar como parte será el trabajador concretamente afectado”(39). De acuerdo con la NLPT(40) la materia que puede ser objeto de discusión en el proceso laboral es variada: puede tratarse de pretensiones referidas al cumplimiento de una obligación de dar originada en la prestación personal de servicios, puede estar referida al cobro de los aportes previsionales del Sistema Privado de Pensiones, a cualquier asunto relacionado con el nacimiento, desarrollo y extinción de la prestación personal de servicios, a la responsabilidad por daño patrimonial o extrapatrimonial, al cese de los actos de hostilidad, al cumplimiento de las prestaciones de salud y pensiones, la reposición en el empleo, las enfermedades profesionales y los accidentes de trabajo, etc. También puede tratarse de pretensiones referidas a la afectación a derecho a la no discriminación en el acceso al empleo o del quebrantamiento de las prohibiciones de trabajo forzoso y trabajo infantil(41). La materia, al ser variada, ha sido distribuida entre los Juzgados de Paz Letrados Laborales (artículo 1 de la NLPT), los Juzgados

(38) La Ley N° 26636 regula en su artículo 8 la llamada capacidad para ser parte material en un proceso. De allí se desprende que cuenta con legitimación para obrar toda persona natural o jurídica, órgano o institución, sociedad conyugal, sucesión indivisa y otras formas de patrimonio autónomo, y en general toda persona que tenga o haya tenido la condición de trabajador o empleador. En el artículo 9 también se reconocía legitimación para obrar a favor de los sindicatos. (39) CRUZ VILLALÓN, Jesús. “La intervención de las representaciones colectivas en el proceso de trabajo”. En: Temas Laborales, Consejo Andaluz de Relaciones Laborales, N° 15, 1989, p. 72. (40) Ver artículos referidos a la competencia en razón de la materia (arts 1, 2 y 3 de la NLPT). (41) Conflictos que, por tratarse de derechos individuales del afectado directo, otorgan a este legitimación ordinaria; razón por la cual si el afectado demanda, se generaría litispendencia si alguno de los demás sujetos legitimados por la ley (sindicatos, asociaciones sin fines de lucro que defienden derechos fundamentales, la Defensoría del Pueblo o el Ministerio Público) también lo hace. Cfr. UGAZ OLIVARES, Mauro y SOLTAU SALAZAR, Sebastián. Ob. cit., p. 338.

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Especializados de Trabajo (artículo 2 de la NLPT) y las Salas Laborales Superiores (artículo 3 de la NLPT). De la misma forma la vía procesal será distinta, dependiendo del interés que se discuta en el proceso. Cuando se trata de intereses individuales quien cuenta con legitimidad para obrar ordinaria es el propio prestador de servicios, dados los intereses en juego (intereses concretos, subjetivos, individuales), no podrá concluirse que el sindicato “tiene legitimación para la tutela judicial de derechos subjetivos individuales de un trabajador, ni aún en el caso de que esté afiliado”(42). Ahora bien, el artículo 8.2 de la NLPT concede al sindicato la posibilidad de demandar en defensa de los intereses (se entiende individuales) de sus dirigentes y afiliados. ¿Estamos frente un caso de legitimación activa? Como afirma la doctrina española, comentando el artículo 20 de la Ley de Procedimiento Laboral español(43), el que se haya otorgado la posibilidad a los sindicatos de defender a sus miembros en conflictos de naturaleza individual es consecuencia del intento legal de fortalecer a las organizaciones sindicales; no obstante, en este caso, seguimos estando frente a un supuesto de representación(44) y no de legitimidad(45).

(42) MONTERO AROCA, Juan; CARRATALÁ TERUEL, José Luis y MEDIAVILLA CRUZ, María Luisa. Ob. cit., p. 122. (43) Ley de Procedimiento Laboral, artículo 20: “1. Los sindicatos podrán actuar en un proceso en nombre e interés de los trabajadores afiliados a ellos que así se lo autoricen, defendiendo sus derechos individuales y recayendo en dichos trabajadores los efectos de aquella actuación. 2. En la demanda, el sindicato habrá de acreditar la condición de afiliado del trabajador y la existencia de la comunicación al trabajador de su voluntad de iniciar el proceso. La autorización se presumirá concedida salvo declaración en contrario del trabajador afiliado. En el caso de que no se hubiese otorgado esta autorización, el trabajador podrá exigir al sindicato la responsabilidad que proceda, que habrá de decidirse en proceso laboral independiente. 3. Si en cualquier fase del proceso el trabajador expresara, a presencia judicial, que no había recibido la comunicación del sindicato o que habiéndola recibido hubiera negado la actuación de actuación en su nombre, el juez o Tribunal, previa audiencia del sindicato acordará el archivo de las actuaciones sin más trámite”. (44) MONTERO AROCA, Juan; CARRATALÁ TERUEL, José Luis y MEDIAVILLA CRUZ, María Luisa. Ob. cit., p. 128. (45) Es de la misma opinión UGAZ quien afirma que “aunque es cierto que los sindicatos tendrán mayores facilidades para representar a sus miembros, ello no quiere decir que por tal motivo se constituirán en parte del proceso o, lo que es lo mismo, que el artículo 8.3 de la NLPT les concede legitimación extraordinaria”. Cfr. UGAZ OLIVARES, Mauro y SOLTAU SALAZAR, Sebastián. Ob. cit., p. 336.

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Ello es así por cuanto la novedad introducida por la NLPT no consiste en atribuirle legitimidad para obrar a los sindicatos para la defensa de los intereses individuales (sea que se traten de intereses individuales con trascendencia sindical o sea que se traten de intereses estrictamente individuales) sino que, dando solución a la larga discusión sostenida por la doctrina y cambiando los precedentes jurisprudenciales, ha establecido que no se requiere de poder especial de representación para ejercitar la defensa de los intereses individuales(46). Detrás de esta “facilidad” establecida para la actuación del sindicato existen razones que buscan el fortalecimiento de la labor de los sindicatos para la defensa de los intereses de los trabajadores (incluidos los intereses individuales) que ya venía anunciada por la propia LRCT (art. 8.c); además, desde el punto de vista del trabajador, la experiencia judicial peruana demuestra la reticencia del trabajador a iniciar procesos contra su empleador por miedo a las represalias que este pueda adoptar contra aquel; motivo suficiente para facilitar la labor del sindicato en defensa de los intereses individuales. Ahora bien, la participación del sindicato en la defensa de intereses estrictamente individuales se regula no solo por lo establecido en el art. 8.3. de la NLPT sino que cobra especial relevancia lo regulado en el art. 8.c de la LRCT. De esta norma se desprende que la figura que subyace a esta intervención del sindicato no es una de representación legal(47) sino una de representación voluntaria(48), en tanto que el sindicato actúa en (46) Es necesario efectuar una distinción, la no exigencia del poder expreso de representación para que el sindicato defienda los intereses individuales solo está referida a aquellos supuestos en los que quien está legitimado para obrar es el trabajador afiliado al sindicato. Eso significa que, en los demás casos, en los que sea un trabajador no afiliado al sindicato que solicita a este que lo represente en juicio, será necesario otorgar poder expreso de representación en los términos establecidos en el artículo 72 del Código Procesal Civil (es decir, poder por escritura pública que no requiere estar inscrito en los Registros Públicos o poder por acta ante el juez del proceso). (47) En opinión con la cual disentimos, Elías Mantero, al comentar los artículos referidos a la modificación de las reglas de comparecencia de las organizaciones sindicales, manifiesta que estamos frente a una forma de representación legal. Cfr. ELÍAS MANTERO, Fernando. “Comentario inicial de la Nueva Ley Procesal del Trabajo” En: Soluciones Laborales. N° 29, mayo, 2010, p. 67. De la misma forma, Villavicencio, refiriéndose a la NLPT considera que “a partir de estas normas se puede afirmar que, por primera vez en nuestra historia, la norma procesal laboral le atribuye con detalle la representación legal de sus afiliados, en consonancia con lo previsto por la LRCT”. Cfr. VILLAVICENCIO RÍOS, Alfredo. La libertad sindical en el Perú. Fundamentos, alcance y regulación. Plades, Lima, 2010, p. 137. (48) Tal como postulamos anteriormente, si bien en nuestro ordenamiento jurídico no se expresa con claridad que estamos frente a una representación voluntaria, la interpretación sistemática tanto de la LRCT (art.

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nombre e interés del trabajador, lo cual significa que es el trabajador, y no el sindicato, quien actúa como parte en el proceso y ello porque “el principio de disponibilidad de derechos propio de los procesos de Derecho Privado, fuerza a atribuir la legitimación a quien es titular de la relación material”(49). Una cuestión que merece atención pues guarda relación con la titularidad individual de un interés y, por lo tanto, con la legitimación ordinaria es la referida a la defensa de los intereses individuales con trascendencia sindical, específicamente, en el caso del contenido individual de la libertad sindical (cuya titularidad, como es evidente, corresponde a cada trabajador individualmente considerado)(50). En este caso, al igual que frente a intereses estrictamente individuales, la legitimidad para obrar (que es ordinaria) corresponde a cada trabajador individualmente considerado en tanto titular del interés subjetivo y concreto que se discute en el proceso; evidentemente, la intervención del sindicato en este tipo de conflictos puede ser a título colaborativo(51), lo cual constituye una expresión “de la intervención procesal en un litigio pendiente entre demandante y demandado, con la finalidad de ayudar procesalmente a una de las partes, ya que con ello se logra también

8.c) como de la NLPT (art. 8.2. y 8.3) y la naturaleza misma de la función de los sindicatos nos llevan a afirmar que estamos frente a la representación voluntaria. Cfr. ESPINOZA ESCOBAR, Javier. “Algunas cuestiones relacionadas con la regulación de la legitimidad para obrar de los sindicatos en la Nueva Ley Procesal del Trabajo” En: AA.VV. Retos del Derecho del Trabajo peruano: Nuevo proceso laboral, regímenes especiales y seguridad y salud en el trabajo. Libro de ponencias del IV Congreso Nacional de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social. SPDTSS, Cuzco, 2010, p. 200. En este texto, además, se puede analizar con más detalle la crítica a la actual regulación de la NLPT en materia de la representación de intereses individuales. (49) CRUZ VILLALÓN, Jesús. Ob. cit., p. 72. (50) La libertad sindical individual incluye un “conjunto de derechos vinculados a la autotutela (sindical) de los intereses del trabajo cuya titularidad se atribuye a los trabajadores individualmente considerados”. Cfr. SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. Lesión de la libertad sindical y comportamientos antisindicales. Estudio de la estructura y el contenido del juicio de antisindicalidad. Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Madrid, 1993, p. 138. Por otro lado, si bien son derechos de titularidad individual, “están destinados a operar en una dimensión intersubjetiva y adquieren en su fase de ejercicio una indiscutible trascendencia colectiva”. Cfr. Ibídem, p. 139. (51) La Ley Orgánica 11/1985, Ley Orgánica de Libertad Sindical española regula en su artículo 14 que la participación del sindicato como tercero coadyuvante cuando se lesiona la libertad sindical de un trabajador. Asi se establece que: “El sindicato a que pertenezca el trabajador presuntamente lesionado, así como cualquier sindicato que ostente la condición de más representativo, podrá personarse como coadyuvante en el proceso incoado por aquel”.

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defender, aunque sea indirectamente, los propios intereses al existir una conexión entre estos y la relación jurídico-material debatida”(52). En el caso del ordenamiento jurídico peruano, es claro que los sindicatos no cuentan con legitimidad para obrar en defensa de intereses individuales con trascendencia colectiva, ello se desprende de la interpretación sistemática de los ya mencionados artículos 8.c. de la LRCT y 8.2. y 8.3. de la NLPT; este último artículo evidencia claramente que, al no tratarse de un interés propio del sindicato, este actúa como representante, sin necesidad de poder expreso de representación(53). Por otro lado, al ser aplicable supletoriamente el Código Procesal Civil, es posible que el sindicato no solo actúe como representante de sus dirigentes y afiliados en conflictos de naturaleza individual con trascendencia colectiva sino también que intervenga como tercero coadyuvante, en los términos regulados en el artículo 97 de la citada norma(54). Además del prestador de servicios y del empleador, y en la medida que se constituyen como personas jurídicas con personería gremial(55), los sindicatos gozan del derecho a recurrir a los tribunales en defensa de los (52) BAZ TEJEDOR, José Antonio. Ob. cit., p. 110. (53) Pese a que no se encuentra regulado expresamente, consideramos posible que, en determinados casos que deberán ser examinados adecuadamente por el juez, dada la pluriofensividad del acto lesivo individual, sería posible otorgar legitimidad activa al propio sindicato. Esto ocurrirá cuando, sea posible que frente a un acto lesivo individual tanto trabajador afectado como el sindicato puedan plantear un petitum diferenciado referido uno, al aspecto individual de la libertad sindical lesionado, y el otro, al aspecto colectivo. Cruz Villalón, plantea como ejemplo que, si con ocasión de un traslado de un delegado de personal, el sindicato al que está afiliado este trabajador pierde un representante en la empresa, cabría una reclamación individualizada del trabajador solicitando el reintegro al centro de trabajo de origen, y al mismo tiempo, otra colectiva por parte del sindicato de resarcimiento del daño ocasionado; en ese caso, queda claro además que se produciría una acumulación de acciones. Cfr. CRUZ VILLALÓN, Jesús. Ob. cit., p. 71. (54) Al igual que lo regulado en el artículo 97 del Código Procesal Civil peruano, la doctrina española establece que para la participación del sindicato como coadyuvante es necesario que: “El trabajador haya planteado la acción oportuna por propia iniciativa; la incorporación posterior del sindicato al proceso no interrumpe el curso de este, no pudiendo el sujeto colectivo ni alterar ni ampliar el objeto de la pretensión planteada por el trabajador; el sindicato no puede efectuar actos dispositivos, salvo el desistimiento de la intervención por él promovida; la resolución judicial no tendrá efectos procesales, sobre el sindicato”. Cfr. BAZ TEJEDOR, José Antonio. Ob. cit., p. 111. (55) De acuerdo con la LRCT, la inscripción del sindicato en el registro a cargo de la Autoridad Administrativa de Trabajo le confiere personería gremial para los efectos previstos en la ley (art. 19 de la LRCT); esto evidentemente implica que el sindicato por el solo hecho de constituirse tiene capacidad de obrar para, entre otras cosas, activar la función jurisdiccional a través de la interposición de demandas en defensa de sus derechos e intereses.

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derechos e intereses de los que son titulares(56) o, lo que es lo mismo, “la defensa de sus propios intereses institucionales o asociativos”(57). De allí que, los sindicatos tienen legitimidad ordinaria para demandar, de modo exclusivo, en “causa propia” (en los términos del art. 8 de la NLPT) o en defensa de “los intereses económicos y sociales que le son propios” (en los términos del art. 17 de la Ley de Procedimiento Laboral española)(58). En la determinación de lo que constituye “lo propio” de un sindicato, conviene hacer referencia al contenido del derecho de libertad sindical, específicamente a la libertad sindical colectiva que, a decir de Villavicencio, no tiene como titular a los trabajadores individualmente considerados sino a la organización sindical(59). De esta forma, los sindicatos tendrán legitimidad para obrar en causa propia, por ejemplo, en la defensa de los derechos de constitución y adquisición de la personalidad jurídica, impugnación de los estatutos o su modificación, libre elección de la junta directiva, participación en la negociación colectiva, a recibir información del empleador dentro de un procedimiento de negociación colectiva, el derecho a convocar a huelga, a impugnar las resoluciones administrativas que declaran ilegal una huelga, a exigir responsabilidad por los actos realizados por sus representantes, el derecho a recaudar la cuota sindical, a celebrar reuniones sindicales o para cuestionar cualquier acción que implique un obstáculo, límite o impedimento para el ejercicio de la acción sindical; todas estas situaciones, además, constituyen manifestaciones de (56) Dicha posibilidad se sustenta, al igual que en el caso de las personas naturales o del empleador persona jurídica, en lo regulado en el artículo 139.3 de la Constitución Política (que reconoce el derecho a la tutela judicial efectiva), el artículo VI del Título Preliminar del Código Civil que establece que: “Para ejercitar o contestar una acción es necesario tener legítimo interés económico o moral (…)” y el artículo IV del Título Preliminar del Código Procesal Civil, que establece que: “El proceso se promueve solo a iniciativa de parte, la que invocará interés y legitimidad para obrar”. Es evidente que, en tanto personas jurídicas, los sindicatos pueden defender sus intereses no solo en la vía jurisdiccional laboral sino también en la vía civil, penal, administrativa, etc. (57) MONTOYA MELGAR, Alfredo; GALIANA MORENO, Jesús y SEMPERE NAVARRO, Antonio. Ob. cit., p. 88. (58) Cabe precisar –como lo manifiesta Cruz Villalón– que muchos de los conflictos judiciales relacionados con la personalidad jurídica que ostentan los sindicatos, se desarrollan a través de procedimientos que se inician en sedes diversas a la jurisdicción laboral, ya sea procedimimentos civiles, contencioso-administrativos, en la “medida que afectan al ejercicio de derechos relacionados con su condición de asociación con personalidad jurídica privada; asociación que celebra determinados contratos civiles o mercantiles –jurisdicción civil– o bien que exige a la Administración el respeto a su esfera de derechos como tal asociación o, en general, un respeto al ejercicio de la libertad sindical –jurisdicción contencioso administrativa–”. Cfr. CRUZ VILLALÓN, Jesús. Ob. cit., p. 47. (59) VILLAVICENCIO RÍOS, Alfredo. Ob. cit., p. 51. En el mismo sentido, SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. Ob. cit., p. 143.

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los derechos colectivos cuya titularidad corresponde a los sindicatos y cuya defensa en juicio les es otorgada. Es evidente que la defensa de estos derechos, son objeto del conocimiento del juez especializado laboral, a tenor de lo establecido en el artículo 2 que regula la competencia por materia de los juzgados especializados de trabajo. De esta forma, cuando se trata de pretensiones relativas a la vulneración de la libertad sindical, en su aspecto colectivo (art. 2.3 de la NLPT), la vía procesal será la del proceso abreviado laboral; cuando se trate de impugnaciones contra actuaciones de la autoridad administrativa de trabajo, la vía procesal será la del proceso contencioso administrativo (art. 2.4 de la NLPT); en todos los demás casos, los conflictos vinculados a una organización sindical y entre organizaciones sindicales, incluida la disolución del sindicato serán conocidas en la vía del proceso ordinario laboral (art. 2.1.g. de la NLPT).

2. La legitimación extraordinaria En la NLPT (art. 9.2.) se ha regulado también la posibilidad de que los sindicatos intervengan en el proceso judicial cuando se afecte un derecho que corresponda a un grupo o categoría de prestadores de servicios; en este caso hablamos de la defensa de los intereses socio profesionales de los trabajadores comprendidos dentro de su ámbito, llamados también intereses colectivos(60). Es evidente que el sindicato no es el titular del interés colectivo, no obstante, por mandato legal (art. 8 de la LRCT), se le atribuye de modo exclusivo la legitimidad para obrar en defensa del interés colectivo, de tal forma que también pasa a formar parte de “lo propio” del sindicato la defensa de los intereses colectivos que “lógicamente se integran dentro de los intereses económicos y sociales reconocidos a las referidas organizaciones”(61).

(60) Se debe tener en cuenta que el artículo II del Título Preliminar de la NLPT establece que para que el sindicato actúe con legitimidad para obrar, no solo será necesario que el interés que se defienda sea un interés genérico, abstracto, que reside en un grupo no determinado y no individualizable de trabajadores, sino que además, es necesario que se trate de un conflicto jurídico, es decir, un conflicto de aplicación o interpretación de una norma laboral ya existente (norma estatal, convenio colectivo, etc.), cuya vigencia y validez no se discute, sino que, por el contrario, se aspira a determinar su contenido. Cfr. MONTERO AROCA, Juan; CARRATALÁ TERUEL, José Luis y MEDIAVILLA CRUZ, María Luisa. Ob. cit., p. 629. (61) MONTOYA MELGAR, Alfredo; GALIANA MORENO, Jesús y SEMPERE NAVARRO, Antonio. Ob. cit., p. 88.

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Detrás de esta legitimidad extraordinaria subyace lo que el Tribunal Constitucional español conoce como representación de carácter institucional implícita efectuada por la llamada persona jurídica representativa que se presenta “cuando el ordenamiento jurídico confiere a un ente la defensa y gestión de los derechos e intereses de categorías o grupos de personas”(62) afectados por el conflicto(63) y no solamente a sus afiliados. En este caso, “se está legitimando activamente a los sindicatos para que acudan al proceso de trabajo a efectos de cumplir la función que de ellos es dable esperar”(64) sin que se entienda que estamos frente a un caso de representación voluntaria en el proceso sino más bien de intervención del sindicato en nombre propio y con independencia de los trabajadores afectados por el conflicto colectivo, aunque la resolución judicial va a producir efectos inmediatos sobre los intereses de los trabajadores afectados por el litigio(65). Que los sindicatos puedan demandar en defensa de los intereses colectivos se desprende no solo de lo regulado en el artículo 9.2 de la NLPT al que hemos hecho referencia sino también del artículo 8.a. de la LRCT y del artículo 8.2 de la NLPT que establece que el sindicato puede comparecer al proceso laboral en “causa propia” puesto que esta atribución genérica de representar los intereses colectivos de los trabajadores comprendidos en su ámbito es “muy suya” y constituye una de sus más importantes finalidades. Hay otros supuestos de legitimación especial o extraordinaria regulados en la NLPT que constituyen verdaderas innovaciones en la legislación procesal laboral peruana en las que la posición habilitante para formular una pretensión no viene dada por la afirmación de derecho subjetivo alguno sino por mandato expreso de la ley y que se basa “en la

(62) STC Exp. N° 70/1982 de 29 de noviembre, fundamento jurídico N° 02. (63) La expresión del artículo 8.a. de la LRCT “trabajadores comprendidos dentro de su ámbito” es bastante reveladora, pues deja en evidencia que cuando se trata de conflictos colectivos, el sindicato no solo cumple su función genérica de representación y defensa de los intereses colectivos respecto de sus miembros sino que lo hace respecto de todos los trabajadores del ámbito de empresa, de gremio, de actividad, etc. (64) BAZ TEJEDOR, José Antonio. Ob. cit., p. 116. (65) Ibídem, p. 116.

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protección de las personas más indefensas, en la gravedad de la afectación y en el impacto que puede tener sobre algún colectivo”(66). De esta forma, el artículo 9.1 de la NLPT establece que las pretensiones derivadas de la afectación al derecho a la no discriminación en el acceso al empleo o del quebrantamiento de las prohibiciones del trabajo forzoso e infantil pueden ser formuladas por los afectados directos (quienes en este caso actuarán con legitimación ordinaria), una organización sindical (sin necesidad de que el afectado sea afiliado al sindicato), una asociación o institución sin fines de lucro dedicada a la protección de derechos fundamentales (a la que además se le exige solvencia para afrontar la defensa), la Defensoría del Pueblo (cuya Ley orgánica, en su artículo 1, le atribuye la defensa de los derechos constitucionales y fundamentales de la persona) o el Ministerio Público (que tiene encomendada la defensa de la legalidad, los derechos ciudadanos y los intereses públicos). Estos últimos, a diferencia de los afectados directos, actuarán con legitimación extraordinaria. El derecho a la no discriminación en el acceso al empleo constituye una expresión del derecho a la igualdad reconocido en el inciso 2 del artículo 2 de la Constitución Política de 1993, así como en innumerables instrumentos internacionales de derechos humanos ratificados por el Perú. La no discriminación en el acceso al empleo se entiende desde el proceso de selección hasta el momento de la contratación(67). En el Perú, la Ley N° 26772, en su artículo 1 prohíbe la discriminación, anulación o alteración de igualdad de oportunidades en las ofertas de empleo y en el acceso a los medios de formación educativa. La oferta de empleo y el acceso a centros de formación educativa no podrán contener requisitos que constituyan discriminación, anulación o alteración de la igualdad de oportunidades o de trato. La misma norma, en su artículo 2, entiende por

(66) ÁVALOS JARA, Oxal Víctor. “Anotaciones acerca de la legitimación especial para comparecer al proceso laboral”. En: AA.VV. Retos del Derecho del Trabajo peruano: nuevo proceso laboral, regímenes especiales y seguridad y salud en el trabajo. Libro de ponencias del IV Congreso Nacional de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social. SPDTSS, Cuzco, 2010, p. 111. (67) Tomado de la página web: (visitada el 12/11/2010 a horas 05:15 p.m.).

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discriminación “la anulación o alteración de la igualdad de oportunidades o de trato, en los requerimientos de personal, a los requisitos para acceder a centros de educación, formación técnica y profesional, que impliquen un trato diferenciado basado en motivos de raza, sexo, religión, opinión, origen social, condición económica, estado civil, edad o de cualquier índole”. Quizá la crítica que se le debe hacer a este artículo es el estrecho margen de operatividad que se concede a los sujetos legitimados por ley para la defensa de los afectados frente a un acto de discriminación ya que: “Solo ha hecho mención al caso de la discriminación en el acceso al empleo como supuesto para la legitimación especial y no ha referido nada sobre la discriminación en el desarrollo de la relación laboral”(68). Ello significa que en los otros casos de discriminación será el propio trabajador quien, en exclusividad, tiene la legitimación ordinaria para defender un derecho cuya titularidad le corresponde. Sobre el quebrantamiento de la prohibición del trabajo forzoso es necesario mencionar lo regulado por la Constitución Política de 1993, en su artículo 23, cuarto párrafo. Según esta: “Nadie está obligado a prestar trabajo sin retribución o sin su libre consentimiento”. Por su parte, el Convenio 29 de la OIT el trabajo forzoso es todo trabajo o servicio exigido a un individuo bajo la amenaza de una pena cualquiera y para el cual este no se ofrece voluntariamente. Como afirma Gonzales, en este caso, la pretensión tiene eminentemente una finalidad reparadora, ya que se podrá pretender la declaración de la extinción del trabajo forzoso así como el reconocimiento de los beneficios laborales dejados de percibir por el periodo de trabajo forzoso o la indemnización por los daños y perjuicios generados(69). En cuanto al quebrantamiento de la prohibición del trabajo infantil, debemos precisar que la posibilidad de recurrir al amparo de este supuesto de legitimación especial estará referida a aquellos casos en los que se infringen las disposiciones sobre las edades mínimas y las actividades (68) Cfr. ÁVALOS JARA, Oxal Víctor. Ob. cit., p. 115. (69) GONZALES RAMÍREZ, Luis Alvaro, “Nuevas reglas de comparecencia en el proceso laboral: A propósito de las consideraciones establecidas por la Nueva Ley Procesal del Trabajo”. En: Soluciones Laborales. N° 32, agosto, 2010, p. 73.

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laborales de los menores de edad contempladas en el Código de los Niños y Adolescentes(70), así como su contratación en actividades prohibidas que son aquellas que atentan contra su salud, ponen en peligro su desarrollo personal o interfieren en su escolarización(71). En este caso, la pretensión que se formule estará referida a solicitar el cese de las labores del menor, la reocupación del menor en actividades apropiadas según la norma sobre la materia(72) así como el pago de los beneficios sociales que se hayan generado por la prestación efectiva de los servicios del menor. Finalmente, llama la atención que el artículo 9.2. de la NLPT establezca como novedad, la posibilidad de que cuando se afecten los derechos de libertad sindical, negociación colectiva, huelga, la seguridad y salud en el trabajo y, en general, cuando se afecte un derecho que corresponda a un grupo o categoría de prestadores de servicios, puedan ser demandantes, además del sindicato, los representantes de los trabajadores o cualquier trabajador o prestador de servicios del ámbito. El otorgamiento de esta legitimidad especial, desde nuestro punto de vista, difumina en otros sujetos una función que le corresponde en esencia al sindicato, más aún si se trata de la defensa de los derechos colectivos cuya titularidad le corresponde a aquel; en ese sentido, consideramos que tanto los representantes de los trabajadores como cualquier trabajador o prestador de servicios podrá demandar solo en ausencia de sindicato, siempre y cuando estos sujetos tengan relación directa con el objeto del proceso. Quizá un ámbito en el que se evidencie esta legitimación especial es el de la defensa de la negociación colectiva y la huelga, derechos que, de acuerdo con la LRCT, no requieren de la existencia del sindicato para poder ejercerse. En esos casos, y de modo excepcional, la ley privilegia la defensa de dichos derechos, de tal forma que, al no haber organización sindical, será posible que los representantes de los trabajadores o cualquier trabajador que tenga un interés o se considere afectado puedan interponer una demanda debido a que ostentan una legitimidad extraordinaria. Otra cuestión que no ha sido resuelta por la NLPT es la de determinar, por ejemplo, en el caso de pluralidad sindical en un mismo ámbito,

(70) Ver artículo 51 del Código de los Niños y Adolescentes. (71) Cfr. ÁVALOS JARA, Oxal Víctor. Ob. cit., p. 116. (72) GONZALES RAMÍREZ, Luis Alvaro. Ob. cit., p. 73.

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cuál sindicato tiene la legitimidad para obrar en defensa de los intereses colectivos ya que la propia norma autorizaría a que cualquier sindicato del ámbito pueda demandar en defensa de los intereses colectivos al no establecer distinción alguna. Esta cuestión es importante debido a que –como ya se ha dicho– la sentencia que se emita en el proceso afecta a toda la colectividad de trabajadores del ámbito. Sobre este punto, el Tribunal Constitucional español ha determinado que: “No basta con la simple condición de entidad sindical (…) ha de tratarse, como es obvio, de un sindicato al cual pueda reconocérsele una relación directa con lo que es objeto del litigio por su notoria implantación en el centro de trabajo o en el marco general al que el conflicto se refiera”(73) o que “debe existir un vínculo especial y concreto entre dicho sindicato (sus fines, su actividad, etc.) y el objeto del debate en el pleito del que se trate, vínculo o nexo que habrá de ponderarse en cada caso y que se plasma en la noción de interés profesional o económico, traducible en una ventaja o beneficio cierto, cualificado o específico derivado de la eventual estimación del recurso entablado”(74). En el caso peruano, corresponderá a la jurisprudencia pronunciarse sobre el tema; no obstante, consideramos que un criterio que puede ser tomado en cuenta para determinar qué sindicato demanda en defensa de intereses colectivos, en caso de pluralidad sindical, es el de sindicato más representativo.

A MODO DE CONCLUSIÓN Las consideraciones precedentes buscan precisar el contenido de las normas sobre legitimación procesal contenidas en la NLPT. Es evidente que tras las innovaciones introducidas se encuentra la necesidad de establecer mecanismos que faciliten la defensa de los derechos laborales individuales o colectivos. No obstante, la norma procesal contiene una serie de imprecisiones y deficiencias que deberán ser subsanadas por los jueces al momento de

(73) STC Exp. N° 70/1982, de 30 de noviembre, fundamento jurídico N° 06. (74) STC Exp. N° 28/2005, de 14 de febrero, fundamento jurídico N° 03

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interpretarla y aplicarla. Finalmente, para la adecuada aplicación de la norma procesal se deberán tener en cuenta los fundamentos que sustentan el nuevo proceso laboral como criterio que permitirá superar las deficiencias y encontrar el adecuado sentido de la norma para, finalmente, hacer realmente efectiva la tutela judicial.

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El proceso cautelar en la Nueva Ley Procesal del Trabajo

El proceso cautelar en la Nueva Ley Procesal del Trabajo José Valle Benites(*) En el presente trabajo se presenta una visión inicial del proceso cautelar en la nueva Ley Procesal del Trabajo. El autor muestra cómo se ha regulado este proceso, qué requisitos se exigen para su procedencia, y, además, qué tipo de medidas cautelares pueden ser ahora interpuestas. Finalmente, se presentan las innovaciones, omisiones y precisiones de la nueva norma en comparación con la regulación de la Ley N° 26636, Ley Procesal del Trabajo.

INTRODUCCIÓN Partimos por remarcar la cardinal importancia del tema a tratar en este apartado, importancia que Giovanni Priori Posada visualiza desde dos aspectos fundamentales: la dignidad humana, ya que: “Las medidas cautelares, en tanto instrumentos que tiene por finalidad evitar que el ser humano sufra la humillación de un proceso largo e ineficaz, encuentran fundamento en el respeto de la dignidad del ser humano”(1); y, la garantía del Estado constitucional, en cuanto: “Es preciso recordar que las medidas cautelares son un mecanismo para garantizar la eficacia de la jurisdicción, es decir, es medio de garantía de uno de los valores propios del Estado constitucional. De esta manera, para que el Estado constitucional mantenga vigencia es preciso garantizar que la actividad jurisdiccional tenga una eficacia real, de ahí la trascendencia de hacer

(*) Abogado. Profesor en la Universidad de Piura. (1) PRIORI POSADA, Giovanni. La tutela cautelar: su configuración como derecho fundamental. 1ª edición, ARA Editores, Lima, 2006, p. 117.

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que su actividad sea eficaz. Las medidas cautelares tienen el rol de garantizar que ello sea así”(2). Habiendo pues definido la categoría valorativa de esta forma de tutela jurisdiccional, pasamos a establecer su aspecto contradictorio y que hacen de este tema uno de especial consideración dentro de nuestro ordenamiento jurídico, pues, desde el punto de vista legal, en ningún otro de los terrenos del Derecho Procesal Laboral se ha trabajado una materia con tan poca profundidad. Esto se ha puesto de manifiesto desde los primeros años de vigencia de la Ley N° 26636, mientras observábamos cómo la literatura y jurisprudencia jurídica hacían incuestionable la restringida concepción de la regulación saliente; contradicción a la que alude con toda claridad Francisco Gómez Valdez al expresar que a pesar de que los derechos sociales han sido calificados de preferente pago, llevar a la práctica este postulado ha sido un verdadero vía crucis para los trabajadores demandantes, por las demoras e inoportunidades para ejercer el derecho, lo cual es un gran contrasentido no obstante que los problemas estaban a la vista: sentencias inejecutables, fraudes a la legalidad de toda índole, etc., manteniéndose hasta ahora las viejas dificultades para ejecutar una sentencia dictada(3). Las innovaciones plasmadas en la nueva norma procesal sobre medidas cautelares, han revelado un ánimo y capacidad de superación del cual carecían las legislaciones anteriores, ya que, como meridianamente claro se ha señalado, es de verse que históricamente en el contexto normativo legal, siempre ha sido de notar que la tutela cautelar ha disfrutado de escasa atención en el proceso de trabajo, a pesar de la vital importancia que rodea esta figura jurídica y que proviene de la justificada exigencia social de una justicia que otorgue respuestas no solo rápidas sino también eficaces, que procuren evitar dilaciones indebidas ante una sociedad que no admite pretextos frente a los aplazamientos judiciales que, como ya se ha mencionado, la mayor de las veces acarrean incapacidad fáctica para el logro o consecución de los derechos reclamados.

(2) Ibídem, pp. 120 y 121. (3) Cfr. GÓMEZ VALDEZ, Francisco. La Ley Procesal del Trabajo. Análisis secuencial, doctrinario, jurisprudencial y comparado. 1ª edición, Editorial San Marcos, Lima, 1998, pp. 509 y 510.

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I. CONSIDERACIONES GENERALES En líneas generales, las medidas cautelares están íntimamente ligadas a esta exigencia social, dado que son instituciones procesales a través de las cuales el órgano jurisdiccional adelanta ciertos efectos o todos de un probable fallo definitivo a favor del peticionante, al admitir la existencia de una apariencia de derecho o el peligro que pueda significar la demora producida en la espera del fallo. De esta manera, podemos observar con claridad que la finalidad del proceso cautelar es asegurar la eficacia jurídica de la sentencia o resolución definitiva que debe recaer en el proceso principal. Siendo esto así, a pesar de la situación de incertidumbre sobre el resultado del proceso, prevalece, sobre la inmunidad de la esfera jurídica del empleador, la necesidad de asegurar el cumplimiento del fallo definitivo y con ello la protección de los derechos del trabajador. Esto porque se conecta esta figura jurídica con el derecho a obtener una efectiva tutela judicial reconocida en el numeral 3 del artículo 139 de nuestra Constitución, de lo contrario el mero reconocimiento de los derechos laborales tanto en los textos constitucionales, legales o infralegales, se convertirían en pronunciamientos bienintencionados y sin validez alguna. Se cumple, así, el objetivo principal de las medidas cautelares, evitando que las decisiones judiciales tardías impliquen una ausencia de protección jurisdiccional al devenir esta inútil en la práctica. Refiriéndonos al contenido de la Nueva Ley Procesal del Trabajo, es interesante observar en cuanto a su aspecto formal, como así lo hace Fernando Elías Mantero, que la norma actualiza las reglas referidas a las medidas cautelares no contempladas en la actual Ley Procesal del Trabajo, bajo la denominación de “Proceso” que la norma procesal vigente, dentro del Título VI, denomina: “Medida Cautelar”. Por lo tanto, concluye el profesor, lo que antes se trataba como “Medida”, ahora forma parte de un concepto más amplio que se denomina “Proceso Cautelar” que, además, en caso de insuficiencia en su aplicación, permite recurrir a la regulación consignada en el Código Procesal Civil(4). Ante esta última y acertada apreciación de Elías Mantero, quisiera hacer un paréntesis: es indudable que la aplicación supletoria de la norma

(4) Cfr. ELÍAS MANTERO, F. “Comentario inicial de la Nueva Ley Procesal del Trabajo” (Parte final). En: Actualidad Laboral. Lima, marzo de 2010, p. 4.

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procesal civil se ha visto reforzada por diversos motivos, entre los cuales conviene resaltar justamente el desinterés de los legisladores respecto del proceso cautelar laboral y la redacción defectuosa y restrictiva de la norma jurídica, llegando a ser una costumbre judicial la aplicación indiscriminada y totalizadora de las normas procesales civiles en los procesos laborales, lo cual constituye un hábito equivocado y que no debe permitirse, ya que tales situaciones están llevando al extremo de proceder a una aplicación mecánica de la Ley Procesal Civil en su función subsidiaria, puesto que el proceso laboral mantiene su razón de ser como proceso autónomo y diferenciado que constituye garantía de la efectividad del ordenamiento jurídico laboral, debido a que, como lo reconoce Leopoldo Gamarra Vílchez en una dura crítica a la Ley procesal en salida: “(...) en el procedimiento civil no se encuentra tan desarrollado el aspecto social como en el procedimiento laboral. El reconocimiento y desarrollo del Derecho del Trabajo fue origen de la necesidad de contar con un proceso para ser posible el cumplimiento de las normas de este derecho en forma inmediata, eficaz y sin mayores formalidades y con una verdadera autonomía dogmática”(5). Alejarnos de esta evidente e indiscutible verdad, ocasionaría y está ocasionando que no se cumpla con la finalidad compensadora de las desigualdades existentes entre las partes configuradoras de la relación laboral, que es a lo que se orienta la norma jurídica sustantiva.

II. REQUISITOS Con relación a los requisitos generales de las medidas cautelares, ha variado la Nueva Ley Procesal de Trabajo, en tanto y en cuanto, quien las solicita no debe cumplir necesariamente con las mismas exigencias establecidas por la anterior norma y el Código Procesal Civil. Pero veámoslo paso a paso.

1. Fundamentos de la pretensión cautelar En primer lugar, quien solicita una medida cautelar debe exponer los fundamentos de la pretensión cautelar (presupuestos para su procedencia)

(5) Citado por SACO BARRIOS, R. “A propósito de las relaciones entre normas: vínculos entre la Ley Procesal del Trabajo y el Código Procesal Civil”. En: AA.VV. Estudios de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social- Libro Homenaje a Javier Neves Mujica. 1ª Edición, Grijley, Lima, 2009, p. 515.

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que son ya de conocimiento general: verosimilitud en el derecho o fumus bonis iuris, que requiere como mínimo una apariencia, rasgo o aspecto exterior del derecho llamado verosimilitud, por lo tanto no es exigible a los fines de dicha comprobación una prueba plena y concluyente, sino un mero acreditamiento efectuado mediante un procedimiento informático y no a través de un examen jurídico riguroso, el cual solo es necesario para resolver el fondo del asunto controvertido en la demanda principal. En este contexto, las preguntas inmediatas que cabrían hacernos son: ¿Cuándo estamos ante un derecho verosímil?, ¿cuándo existe un derecho aparente? Para resolver dicho cuestionamiento, creemos que Javier Arévalo Vela responde acertadamente al expresar: “No existe en la doctrina un criterio definido para establecer cuándo un derecho es aparente, sin embargo podemos decir que un derecho tiene tal calidad cuando a la luz de un razonamiento válido resulte posiblemente cierto”(6). El otro presupuesto para la procedencia de la medida cautelar es el peligro en la demora o periculum in mora, que se aprecia como la existencia de un temor fundado en la configuración de un daño a un derecho cuya protección se persigue, y que de no hacerlo en forma inmediata se corre el riesgo de que, de recaer sentencia definitiva favorable, esta permanezca incumplida. Para autores como Giovanni Priori Posada esta figura jurídica más que un presupuesto constituye la justificación misma de la existencia de las medidas cautelares(7), e integra su apreciación citando a Piero Calamandrei, cuando este expresa que el peligro en la demora es: “el interés específico que justifica la emanación de cualquiera de las medidas cautelares”(8). Dos conclusiones podemos pretender a partir de lo citado: la primera, bastante visible y aceptada casi unánimemente por la doctrina que es la importancia del periculum in mora en la configuración de la medida cautelar; y, la segunda, es la ampliación necesaria del concepto tradicional (6) ARÉVALO VELA, J. Derecho Procesal del Trabajo. Comentarios a la Ley Procesal del Trabajo. 2ª edición, Grijley, Lima, 2007, p. 223. (7) Cfr. PRIORI POSADA, Giovanni. Ob. cit., p. 37. Un autor laboralista peruano que llega a la misma conclusión es Javier Arévalo Vela cuando indica: “(...) este presupuesto, constituye la razón de ser de las medidas cautelares, pues, como sabemos estas persiguen evitar que el transcurso del tiempo afecte gravemente o haga imposible el cumplimiento de un futuro fallo judicial a favor del accionante”. Ver, ARÉVALO VELA, Javier. Ob. cit., p. 223. (8) Ídem.

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del peligro en la demora en el nuevo proceso laboral, sobre todo en los casos de reposición provisional, donde se ampara, más que el derecho conculcado cuya probabilidad de su ejecución corre un riesgo de incumplimiento, a la persona misma del trabajador demandante cuya readmisión provisional responde a la necesidad de protección de su subsistencia, procurando no interrumpir en la medida de lo posible la relación laboral y la contraprestación remunerativa. Es más, como veremos en el apartado correspondiente, en los casos específicos de reposición provisional, tal pareciera que la Nueva Ley Procesal del Trabajo no exige en algunos casos de manera obligatoria este presupuesto (a pesar de que, como ya lo hemos mencionado, se constituye como “la justificación misma de las medidas cautelares”).

2. Modalidades de la pretensión cautelar En segundo lugar, se debe señalar la forma de la medida cautelar que se solicita. He aquí otra innovación legal que ha introducido la Nueva Ley Procesal del Trabajo la cual ha optado por considerar expresamente que las medidas cautelares previstas en otros ordenamientos procesales, entre ellos el Código Procesal Civil, también son de aplicación a los procesos laborales sin ninguna limitación o restricción. En este sentido, creo que resulta coherente esta considerable diferencia con su antecesora, que permitía interpretar que las únicas medidas cautelares que se podían conceder en un proceso laboral cuya pretensión principal era de naturaleza económica, eran los embargos en forma de inscripción y administración. Es razonable, pues, que se haya postulado la aplicabilidad de la enumeración abierta de medidas cautelares que contiene la norma procesal civil, al referirse a: “(...) cualquier otra contemplada en la norma procesal civil u otro dispositivo legal (...)”; incluso se ha previsto de igual forma y de manera atinada una formulación más abierta para todos aquellos supuestos que carezcan de una regulación específica, aludiendo a aquellas medidas cautelares genéricas “no prevista[s] en las normas procesales”, artículo 54 de la Ley N° 29497, asunto fundamental dentro del proceso de trabajo porque permitirá hacer operativas medidas cautelares indeterminadas en lo concerniente a todo tipo de pretensiones, abarcando no solo las relacionadas a derechos de contenido patrimonial. No hay duda que esta viabilidad de una tutela cautelar genérica en el proceso laboral será de gran utilidad al momento de hacer efectiva una idónea protección judicial de los derechos fundamentales laborales. 134

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3. Indicación de los bienes y el monto de la afectación La tercera de estas exigencias está relacionada con indicar, si fuese el caso, los bienes sobre los que recaerá la medida y el monto de la afectación. En el análisis de este punto, diferimos de lo expuesto por Francisco Gómez Valdez, quien expresa de manera general que: “la norma hace la alegación de que esta enumeración es potestativa, pues se presentará si ‘fuese el caso’, con lo cual la obligatoriedad de su enumeración queda eventualmente descartada”(9). Consideramos que la fórmula de la indicación de los bienes, dependerá del tipo de medida cautelar solicitada. En este sentido, siempre será de obligatoria enumeración cuando la controversia principal contenga aspectos dinerarios o económicos, ya que si no fuese el caso, como lo son las pretensiones extrapatrimoniales, no habría razón de ser para el cumplimiento de este requisito. En lo relacionado al monto del crédito que se pretende garantizar, este generalmente es determinado por el mismo importe de los derechos laborales reclamados en el escrito de demanda; siendo esto así, podemos observar que el monto de la afectación es indicado conforme al criterio del solicitante de la medida cautelar, lo cual tendrá que ser valorado por el juez en un primer grado y contradicho por el ejecutado en un segundo grado. Hay que tener presente que aquí el solicitante de la medida debe indicar clara y expresamente los bienes sobre los que recaerá la medida cautelar (no es suficiente designar el bien que se quiere afectar, sino que se debe acreditar, en la misma solicitud cautelar, que dicho bien le pertenece al presunto obligado) y el monto de la afectación, de manera tal que pueda garantizar no solo la satisfacción del interés demandado, sino también con la finalidad de evitar contratiempos judiciales.

4. Contracautela En cuarto lugar, de los requisitos generales para la solicitud de una medida cautelar, está el ofrecimiento de la contracautela(10), que es la garantía que debe aportar aquel que solicita alguna medida cautelar para

(9) GÓMEZ VALDEZ, Francisco. Ob. cit., p. 514. (10) En este sentido, el profesor Javier Arévalo Vela, indica que: “La doctrina considera mayoritariamente que presupuestos para la procedencia de las medidas cautelares: la apariencia en el derecho y el peligro en la demora, mientras que la contracautela constituye presupuesto para su efectivización”. En: AREVALO VELA, Javier. Ob. cit., p. 222.

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asegurar la reparación de los eventuales daños y perjuicios que se pudieran generar por la traba de ellas. En efecto, si el contenido de la medida cautelar adquiere el grado de intromisión en la esfera jurídica del demandado, intrusión que tiene las características de inmediata e inopinada, es comprensible que el peticionante otorgue como contraparte una garantía que ponga al ejecutado a salvo de posibles abusos y que le asegure una indemnización por daños y perjuicios en caso de que la medida cautelar resulte injustificada, por innecesaria y/o maliciosa. Es el juez quien finalmente fija la naturaleza y monto de la contracautela, pudiendo aceptar la que proponga el solicitante de la medida, graduarla, modificarla o, incluso, cambiarla. La caución puede ser de naturaleza real (depósito de dinero, hipoteca, prenda, entre otros) o de naturaleza personal. Dentro de esta última se incluye a la caución juratoria, para lo cual el solicitante deberá legalizar su firma ante el secretario respectivo. Podría decirse que la caución juratoria constituye el nivel más bajo de las contracautelas, ya que solo consiste en la declaración jurada que el demandante formaliza ante el juez, de manera solemne, haciendo presente que por carecer de bienes reales no podría asumir el riesgo de la cautela solicitada. En los procedimientos cautelares laborales lo más común es que el trabajador demandante presente caución juratoria y sea aceptada la misma por parte del juzgador, debido a dos razones principales: en este tipo de procesos existe mayor verosimilitud del derecho y el estado de continua necesidad económica del solicitante, que le impide en la mayoría de casos otorgar una caución real, la cual podría no solo causar consecuencias económicas personales y/o familiares perjudiciales en la vida del accionante, sino que podría convertir en ilusos estos tipos de instrumentos procesales. Es válido precisar que existe una situación especial que diferencia a ambas normas procesales, referida a la no obligación de presentar contracautela no prevista en la Ley N° 26636, en cuanto a aquellos trabajadores a quienes se les ha concedido auxilio judicial. Según la saliente Ley Procesal del Trabajo, ofrecer contracautela es un requisito esencial previsto en el numeral 3 del artículo 97 de la norma precitada, la cual, por su especialidad, excluía a los sujetos exceptuados de la obligación de presentar contracautela precisados en el artículo 614 del Código Procesal Civil que consideraba, entre ellos, “a la parte a quien se le había concedido auxilio judicial”. La nueva norma procesal ha omitido la regulación 136

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de la contracautela con lo que surgirían dos criterios interpretativos: que la contracautela ha desaparecido de los procesos cautelares laborales (no obligatoriedad) para el universo de trabajadores solicitantes o que, en atención a lo dispuesto por la norma civil, de aplicación supletoria, solo están exceptuados de presentarla aquellos trabajadores a quienes se les ha concedido auxilio judicial. A pesar de que la contracautela, doctrinariamente, es un requisito esencial dentro de la figura jurídica de las medidas cautelares, no es tan inconcebible la primera vía interpretativa, ya que solo reflejaría la situación real de la contracautela dentro de los procesos laborales, al haberse convertido la caución juratoria en una declaración de simple trámite para el trabajador y que, en realidad, no ofrece ninguna garantía a la contraparte procesal, siendo en los hechos totalmente innecesaria su utilización. No criticamos esta posición, más bien la avalamos de acuerdo a las mismas razones por las que avalamos la presentación solo de caución juratoria en las medidas cautelares (mayor verosimilitud del derecho y continua necesidad económica del solicitante). Aun así, es necesario expresar que el segundo criterio interpretativo puede considerarse de mayor solidez no solo por la concordancia doctrinaria y legal en cuanto a los requisitos que deben tener las medidas cautelares, sino por la reminiscencia tácita y expresa del artículo 54 de la Nueva Ley Procesal del Trabajo al Código Procesal Civil.

5. Órgano de auxilio judicial Por último, cabe nombrar entre los requisitos generales, la designación de los órganos de auxilio judicial, que están constituidos por la contribución de terceros designados por el juez: estos son auxiliares externos del proceso que colaboran en mayor o menor grado para custodiar bienes o personas por mandato judicial; en otras palabras, son órganos que contribuyen a la efectivización de las medidas cautelares dictadas por el juez. Pueden ser personas, naturales o jurídicas, ajenas al proceso o, de manera excepcional, los mismos litigantes. Cuando se trate de persona natural, se acreditará su identificación anexando copia legalizada de su documento de identidad personal. Siguiendo este lineamiento es preciso recalcar que los órganos de auxilio judicial son auxiliares de los jueces y no de los litigantes, no 137

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depende de estos, y las relaciones que podrían darse con los mismos son indirectas, a través de las instrucciones o directivas que le imparta el juez dentro de las incidencias del proceso. No interesa que el ente juzgador designe o no al órgano de auxilio judicial, o lo haga a propuesta de los litigantes, la custodia la encarga el juez, la deja sin efecto, la cambia, da instrucciones, etc., y ante él deben ser rendidas la totalidad de las cuentas de la tarea encomendada. Otra de las características del órgano de auxilio judicial es que tienen una composición bastante elástica, variable, pudiendo concurrir una pluralidad de órganos en atención a situaciones como el número de bienes, la naturaleza y la ubicación de estos(11). Como lo dijimos anteriormente, los órganos de auxilio judicial pueden ser personas naturales o pueden agruparse en instituciones públicas o privadas, al igual, pueden también ser constituidos por funcionarios administrativos. Constituyen órganos de auxilio los depositarios, custodios, interventores, administradores y las autoridades policiales. “A diferencia de los peritos no existe profesión u oficio especialmente predeterminado para el cargo, tampoco existen registros judiciales a los que recurrir para la designación, quedando esta librada al arbitrario judicial, ante la propuesta que hace el solicitante”(12). Por último, cabe mencionar que de acuerdo a los lineamientos normativos, la actividad realizada por estos auxiliares externos del proceso no es gratuita, muy por el contrario, las leyes al respecto disponen que los órganos de auxilio judicial deberán percibir una determinada retribución que a su solicitud les fijará el ente juzgador.

III. INNOVACIONES Y PRECISIONES DE LA NUEVA LEY PROCESAL DEL TRABAJO En este apartado, con una finalidad puramente didáctica, nos limitaremos a fijar de forma breve algunas modificaciones (innovaciones, omisiones y precisiones) de la reciente norma laboral con respecto a su predecesora, teniendo en cuenta siempre que el nuevo proceso cautelar

(11) Cfr. LEDESMA NARVÁEZ, M. Los nuevos procesos de ejecución y cautelar. 1ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2008, pp. 23 y 24. (12) Ibídem, p. 22.

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se regirá por la simplificación de los procedimientos establecidos en el principal.

1. Medida cautelar fuera del proceso Aparte de las coincidencias ya descritas, otra novedad importante traída por la Nueva Ley Procesal de Trabajo, es que en adelante las medidas cautelares podrán ser solicitadas y concedidas no solamente dentro de un proceso ya iniciado sino que también podrán solicitarse y concederse antes de que se interponga la demanda, de forma similar a los procesos civiles. En tales casos se denominan medidas cautelares fuera de proceso; de este modo, el trabajador tendrá la posibilidad de acudir al órgano jurisdiccional sin haber presentado la correspondiente demanda. “En este caso, no estamos ante un proceso, sino ante un procedimiento, porque todo proceso se inicia con una demanda. Este pedido cautelar es una instancia, porque constituye una etapa previa a la actuación del órgano jurisdiccional”(13). Tal como es previsible, el juez que conocerá la demanda será el mismo ante quien se solicitó y ejecutó previamente la medida cautelar. La norma procesal vigente, la Ley N° 26636, solamente admitía medidas cautelares dentro de un proceso. Recogiendo las disposiciones del Código Procesal Civil sobre esta materia, cuando se concede una medida cautelar fuera de proceso, una vez que esta es ejecutada el demandante tiene que interponer su demanda ante el mismo juez dentro del plazo de diez días hábiles posteriores a dicho acto, aplicándose supletoriamente lo establecido por el artículo 636 del citado cuerpo normativo. En todo caso, de no interponer la demanda o, haciéndolo, es rechazada liminarmente, la medida cautelar caduca de pleno derecho. Por otro lado, tan igual que en los procesos civiles, las medidas cautelares en los procesos laborales se tramitan en cuaderno separado del principal.

2. Solicitud de parte de una medida cautelar Toda medida cautelar requiere necesariamente instancia de parte, formulando la misma a través de una solicitud. De este modo, el juez laboral no podrá otorgar una medida cautelar de oficio; siempre tendrá que haber (13) Ibídem, p. 16.

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sido solicitada previamente por la parte que pretende beneficiarse con ella. La voluntad de pedir una medida cautelar a través de la correspondiente solicitud se constituye como el inicio mismo del proceso cautelar, cuyo objetivo final es lograr el pronunciamiento de la jurisdicción al respecto y el aseguramiento del derecho peticionado en el proceso principal; la importancia de dicha solicitud radica en que se constituye como el medio idóneo en que se planteará la pretensión cautelar y en donde se fijará la forma de esta. Puede solicitarse una o más medidas cautelares dentro de un mismo proceso, correspondiendo al juez decidir sobre la procedencia de cada una de ellas. En este sentido, nos comenta Fernando Elías Mantero, la experiencia nacional en materia de medidas cautelares a juicios de muchos no es positiva, pues debido a la libertad que tiene el juez con respecto a las decisiones que adopta en el proceso cautelar, se aprecia que estas son concedidas generalmente con mucha generosidad y usualmente sobre la base de consideraciones que no son estrictamente jurídicas(14). Dicho comentario no debería pasar desapercibido si tomamos en cuenta que, conforme se comprueba de manera cotidiana, existen no pocos litigantes que actúan con malicia y mala fe, utilizando las medidas cautelares como mecanismos y armas de presión, afectando en gran medida la esfera patrimonial del demandado, ya que le otorga una situación de ventaja frente a su contraparte(15). No debe, pues, olvidar el juzgador que la adecuación(16) también forma parte de los presupuestos esenciales para la concesión de toda medida cautelar, y cuya estricta revisión podría superar el problema en este apartado denunciado.

(14) Cfr. ELÍAS MANTERO. Ob. cit., p. 5. (15) Cfr. PELÁEZ BARDALES, M. Medidas cautelares en el Proceso Civil. 1ª Edición, Grijley, 2008, Lima, p. 24. (16) Al respecto, la medida cautelar no debe tener otra finalidad que la de actuar como medio de garantía de efectividad de la pretensión en caso esta sea amparada en las sentencia. La relación entre medida cautelar y pretensión planteada en la demanda es de idoneidad, y a ello se refiere la adecuación, como presupuesto de las medidas cautelares. Esta relación de idoneidad que supone la adecuación, determina “la necesidad de que se otorguen medidas cautelares que sean congruentes y proporcionales con, precisamente, el objeto que es materia de esta tutela de aseguración”. La congruencia se refiere a la “correlación lógica que necesariamente deberá establecerse entre la cautelar concedida y el objeta de la tutela”. En cuanto a proporcional quiere decir que el sacrificio que supone la concesión de una medida cautelar sea el necesario para lograr la garantía de efectividad que se requiere con la medida cautelar obtenida. Cfr. PRIORI POSADA, G. Ob. cit., p. 87.

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3. La concesión inaudita pars de las medidas cautelares Las medidas cautelares se dictan sin conocimiento de la contraparte (sea concedida o rechazada la petición cautelar), con la finalidad de garantizar su ejecución. Ello con el evidente propósito de que el posible afectado por la medida no desarrolle el esfuerzo correspondiente para neutralizarla, con lo cual se enerva los efectos que pretende obtener. La parte afectada con la medida cautelar toma conocimiento de ella cuando esta es ejecutada, en cuyo caso recién podrá apersonarse al proceso cautelar y, de estimarlo conveniente, interponer los recursos que la ley le autoriza. Mariano Peláez Bardales nos dice al respecto: “La ausencia previa del derecho de defensa, por la peculariedad de esta medida, no vulnera el derecho a la tutela jurisdiccional ni lesiona tampoco la norma constitucional, en razón de que la concesión sin notificación previa y previo debate se equilibra con la contracautela exigida y, especialmente porque al tener la medida cautelar como finalidad esencial el cumplimiento de la sentencia, esta podría frustrarse si el sujeto pasivo conociera previamente la existencia de la pretensión cautelar”(17). Dentro de los procesos cautelares en materia laboral, al tener la contracautela una mínima eficacia protectora para la contraparte, la fundamentación única y última de esta característica de inaudita pars la constituiría su propia finalidad, esto es, de que la medida interpuesta no sea vea truncada por el accionar del emplazado, al tener conocimiento de ella.

4. El caso especial de procedencia de las medidas cautelares Es de observarse que los casos especiales de procedencia establecidos en el artículo 99 de la Ley N° 26636 tácitamente han sido derogados en la nueva norma. Dicho articulado se refería a la procedencia de medidas cautelares cuando la sentencia de primera instancia había sido favorable al demandante, aunque la misma fuese impugnada, de este modo, el solicitante no estaba obligado a acreditar la apariencia del derecho ni el peligro en la demora, lo cual era una prerrogativa a aquel. Si bien es cierto, en un primer momento, se podría criticar la postura de la Nueva Ley Procesal del Trabajo al omitir este beneficio procedimental, consideramos (17) Ver PELÁEZ BARDALES, Mariano. Ob. cit., p. 42.

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que la celeridad con los que han sido ideados los nuevos procesos laborales hacen innecesarios los casos especiales de procedencia establecidos en la saliente Ley Procesal del Trabajo, ya que prácticamente se estaría hablando de “recién” solicitar una medida cautelar en un proceso que ya estaría ad portas de concluir. Siguiendo este lineamiento, como ya habíamos mencionado en párrafos anteriores, lo más probable, ante procesos tan rápidos, es que las medidas cautelares idóneas sean aquellas que se soliciten fuera del proceso o, a más tardar, apenas iniciado el proceso principal.

IV. CLASES DE MEDIDAS CAUTELARES Según se ha expuesto, la Nueva Ley Procesal de Trabajo ha establecido con suficiente claridad que en los procesos laborales podrán dictarse todo tipo de medidas cautelares, contempladas en el Código Procesal Civil o en otros ordenamientos procesales. Siguiendo este lineamiento, se aprecia que las medidas cautelares que se pueden aplicar en el proceso respectivo en materia laboral son: 1. Las medidas reguladas en la propia ley que se comenta (reposición provisional y asignación provisional). 2. Las medidas cautelares contempladas en la norma procesal civil u otro dispositivo legal. 3. Las medidas genéricas no previstas en las normas procesales.

1. Las medidas reguladas en la propia ley que se comenta En el marco de la Nueva Ley Procesal del Trabajo, se regulan dos situaciones referidas específicamente a los conflictos de naturaleza laboral. La primera ha sido denominada: “Medida especial de reposición provisional”, y la otra, la cual ya estaba prevista en la saliente ley procesal, denominada: “Asignación provisional”. A) Medida especial de reposición provisional Tratada en el primer párrafo del artículo 55 de la nueva norma, en la que se establece lo siguiente: “El juez puede dictar entre otras medidas 142

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cautelares, fuera o dentro del proceso, una medida de reposición provisional, cumplido los requisitos ordinarios. Sin embargo, también puede dictarla si el demandante cumple los siguientes requisitos: a) Haber sido, al momento del despido, dirigente sindical, menor de edad, madre gestante o persona con discapacidad; b) estar gestionando la conformación de una organización sindical; y, c) el fundamento de la demanda es verosímil. Si la sentencia firme declara fundada la demanda, se conservan los efectos de la medida de reposición, considerándose ejecutada la sentencia”. Como es de observarse, estamos ante una disposición con un contenido bastante novedoso para los procesos ordinarios laborales y cuya futura aplicación ha creado una expectativa inusual entre los “usuarios de la justicia laboral” (término correcto utilizado en la Exposición de Motivos del Proyecto de la Nueva Ley Procesal del Trabajo) y cuya justificada, requerida y necesaria regulación la encuentro acorde tanto con la modernidad normativa contenida en el relativamente reciente Código Procesal Constitucional, como con los pronunciamientos que en materia constitucionallaboral ha emitido en estos último años nuestro Tribunal Constitucional. En términos generales, la medida cautelar de reposición provisional se sitúa en el contexto de un proceso cuya pretensión principal es la reposición del trabajador ante la justicia ordinaria cuando se cuestiona la extinción del vínculo laboral, siempre y cuando el solicitante acredite los requisitos analizados: fumus bonis iuris y periculum in mora; en lo concerniente a la contracautela, tal parece que en la totalidad de casos el solicitante estará exonerado de presentarla al obtener siempre, en este tipo de procesos, auxilio judicial (de acuerdo a los anteriores argumentos al respecto), pues no olvidemos que estamos ante extinciones intempestivas y probablemente lesionadores de derechos fundamentales que justificarán el otorgamiento de auxilio judicial en tanto y en cuanto el trabajador, de un momento a otro, se ha quedado sin su medio primordial de subsistencia. Una situación más controversial es la obligatoriedad de los otros dos requisitos fumus bonis iuris y periculum in mora, ya que de acuerdo al artículo 55 se parecen diferenciar hasta tres tipos de protecciones (no tres tipos de trabajadores, como de manera continua he escuchado en varias exposiciones): la primera, al universo de trabajadores que 143

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peticionan reposición, para quienes la obligatoriedad de la apariencia del derecho y el peligro en la demora es de indispensable presentación (parte introductoria del articulado al indicar que deben ser “cumplidos los requisitos ordinarios”); el segundo tipo de protección, más acentuada, a aquellos trabajadores que peticionan reposición y que no se encuentran dentro de las causales taxativas del despido nulo (despido incausado, despido fraudulento) quienes se encuentran bajo protección procesal de la nueva ley a través del numeral 2 de su artículo 2, quienes tendrían que probar solamente el fumus bonis iuris, de acuerdo al numeral c) del artículo 55; y una tercera protección a quienes han sido, al momento del despido, dirigente sindical, menor de edad, madre gestante o persona con discapacidad; y estar gestionando la conformación de una organización sindical, para quienes la protección es absoluta al poderse dictar medida cautelar solo con el hecho de tener las condiciones antes descritas, sin presentación alguna de requisito. Otra posición a la asumida, la expone Pedro Morales Corrales (en un artículo publicado el 2 de febrero del año en curso en el diario El Peruano, junto con Michael Vidal Salazar) cuando indica: “En esa línea, se establece la posibilidad de solicitar una reposición provisional cuando se cuestiona la extinción del vínculo laboral, exigiéndose solo que el reclamo sea verosímil (y no que se pruebe el peligro en la demora y se ofrezca contracautela) cuando el demandante es dirigente sindical, menor de edad, madre gestante o persona con discapacidad”. Como consideración final, solo resta decir tratándose de una medida cautelar por la cual el juez anticipa el posible fallo de su sentencia, si estando vigente la reposición provisional la sentencia final declara fundada la demanda interpuesta por el trabajador no será necesario que se inicie propiamente la etapa de ejecución pues se entenderá que la sentencia ya ha sido ejecutada. Por el contrario, si la sentencia declara infundada la demanda, la medida cautelar deberá ser cancelada de pleno derecho, aun cuando aquella sea impugnada, salvo que excepcionalmente el juez conceda mantener la vigencia de la medida a petición del trabajador demandante. B) Asignación provisional De igual modo, el artículo 56 de la Nueva Ley Procesal del Trabajo trata otra medida cautelar específica, empeñada en anular la posición 144

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disminuida del trabajador que ha sido intempestivamente despedido, aunque su naturaleza es distinta a la anteriormente comentada, ya que esta procura dotar al trabajador de un auxilio de índole económico: “De modo especial, en los procesos en los que se pretende la reposición, el juez puede disponer la entrega de una asignación provisional mensual cuyo monto es fijado por el juez y el cual no puede exceder de la última remuneración ordinaria mensual percibida por el trabajador, con cargo a la Compensación por Tiempo de Servicios. Si la sentencia firme ordena la reposición, el empleador restituye el depósito más sus intereses y, en caso de ordenarse el pago de remuneraciones devengadas, se deduce la asignación percibida”. Está claramente visto, pues, que la disposición transcrita guarda íntima relación con el artículo 41 del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR, que contempla la posibilidad de conceder en los procesos de nulidad de despido una asignación provisional al trabajador mientras dura el trámite del proceso. Siguiendo a Carlos Blancas Bustamante: “En su concepto legal, la asignación provisional, es una medida cautelar sobre el fondo, en virtud de la cual el empleador está obligado por mandato judicial, a abonar al trabajador durante el juicio de impugnación del despido, una suma de dinero que compense las remuneraciones que este deja de percibir”(18). Justamente esta suma de dinero, que es el monto de la asignación provisional, no podrá exceder del equivalente a la última remuneración ordinaria mensual percibida por el trabajador antes del despido, y se abona con cargo a la Compensación por Tiempo de Servicios del trabajador. Concordando esta figura con argumentos ya esgrimidos en este mismo trabajo, vemos que esta asignación provisional de contenido económico solo se concede a solicitud del demandante, quien puede solicitarla al interponer la acción o en cualquier estado del proceso. Según sea el resultado del proceso, si la sentencia final ordenara la reposición del trabajador el empleador deberá restituir los depósitos más sus intereses y, si a su vez ordena el pago de remuneraciones devengadas

(18) En: BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El despido en el Derecho Laboral peruano. 2ª Edición, ARA Editores, 2006, Lima, p. 364.

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desde la fecha de despido hasta la efectiva reposición del trabajador, las asignaciones entregadas se deducen de estas.

2. Las medidas cautelares contempladas en la norma procesal civil u otro dispositivo legal Sobre este segundo grupo de medidas cautelares, que son aquellas contempladas en la norma procesal civil u otro dispositivo legal, se dará un conciso resumen basado en las características generales de estas medidas, con directa incidencia, claro está, de las medidas cautelares comprendidas en nuestro Código Civil. A) Medidas para futura ejecución forzada Son denominadas también de mero aseguramiento, pues están destinadas precisamente a asegurar la ejecución forzada ante el incumplimiento de obligaciones pecuniarias. Esto nos lleva a señalar que la afectación de los bienes del obligado, bajo cualquiera de las medidas para futura ejecución forzada, constituye un acto previo para la ejecución forzada de una sentencia de condena. Las medidas cautelares para futura ejecución forzada, de acuerdo con la previsión que efectúa el código, son las siguientes: embargo, secuestro y anotación de demanda en Registros Públicos. • Embargo Hugo Alsina define al embargo como una medida procesal de garantía que busca la individualización e indisponibilidad del bien afectado, mediante el cual se asegura el importe obtenido para la realización judicial de aquel que será aplicado a satisfacer el interés del acreedor. De acuerdo a su naturaleza, procede aún en los casos en que el bien o derecho se encuentre en posesión de un tercero(19). Nuestra norma civil prevé como formas de embargos, los siguientes: -

Embargo en forma de depósito y secuestro: de acuerdo al artículo 649 del Código Procesal Civil, el embargo en forma de depósito

(19) Citado por PELÁEZ BARDALES, Mariano. Ob. cit., p. 70.

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constituye una medida conservativa de un bien específico (bien debidamente individualizado) del deudor, con la finalidad de garantizar su conservación para una futura ejecución. Cuando recae sobre bienes muebles del obligado, este será constituido en depositario, salvo que se negase a aceptar la designación, en cuyo caso se procederá al secuestro de los bienes; cuando el secuestro recae sobre bienes muebles, estos serán depositados a la orden del juzgado. -

Embargo en forma de inscripción: señalado en el artículo 656 del Código Procesal Civil, el cual indica que, tratándose de bienes registrados, la medida puede ejecutarse inscribiéndose al momento de la afectación, siempre que esta resulte compatible con el título de propiedad ya inscrito. De este modo, la presente medida cautelar tiende a cumplir una función de garantía a través de la inscripción en el registro, tratándose indistintamente de bienes muebles o inmuebles debidamente registrados e, incluso, pudiendo alcanzar a derechos patrimoniales de propiedad industrial.

-

Embargo de inmueble no inscrito: previsto en el artículo 650 del Código, el cual se ejecuta nombrándose necesariamente como depositario al propio obligado, lo que supone que no puede designarse como órgano de auxilio judicial a terceros. Este tipo de embargo se trata en el fondo de una medida cautelar de embargo en forma de secuestro que recae sobre un bien inmueble que no ha tenido acceso a la vida registral, pero que conforma el patrimonio del obligado.

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Embargo en forma de retención: supuesto recogido en el artículo 657 de la norma procesal civil, la cual recae sobre derechos de crédito u otros bienes en posesión de terceros (cuentas bancarias, por ejemplo), cuyo título es el afectado con ella. En estas medidas es usual que el juez ordene al poseedor retener el pago a la orden del juzgado, depositando el dinero en el Banco de la Nación.

-

Embargo en forma de intervención en recaudación: modalidad que se encuentra prevista en el artículo 661 del Código Procesal y cuya finalidad es el embargo de los ingresos propios de 147

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una empresa de persona natural o jurídica, en cuyo caso el juez designará uno o más interventores recaudadores para que recaben directamente los ingresos de aquella. La resolución cautelar debe precisar el nombre del interventor y la periodicidad de los informes que debe remitir al juez. Ante la pretensión dineraria del ex trabajador, este solicita que se nombre a un interventor recaudador para que recabe directamente los ingresos de su antiguo empleador. -

Embargo en forma de intervención en información: contenido en el artículo 665 del Código Procesal Civil y aplicable cuando se solicite recabar información sobre el movimiento económico de una empresa, persona natural o jurídica. El juez nombrará también en estos casos interventores informadores, señalándoles el lapso durante el cual deben verificar directamente la situación económica del negocio afectado. El objetivo de esta medida cautelar es acceder a información tradicionalmente reservada del empleador, relacionada con sus movimientos económicos.

-

Embargo en forma de administración de bienes: regulada también en la norma vigente, Ley N° 26636, y tiene por finalidad la de administrar directamente una unidad de producción o comercio. En este caso, el administrador asume la representación y gestión de la empresa, concediéndosele las facultades necesarias de representación y gestión. Muy frecuente en caso de pretensiones de un colectivo de trabajadores y ante riesgo de desaparición del negocio, en cuyo caso los trabajadores pretenden asumir la administración directa de la empresa y preservar la continuidad de la fuente de riqueza.

• Secuestro: En palabras de Mariano Pélaez Bardales el secuestro es una medida más drástica que el embargo, razón por la cual el juez debe apreciar su procedencia, valorando debidamente los requisitos y presupuestos legales, incluso con mayor celo y cuidado que en el caso del embargo(20). El

(20) Ibídem, p. 135.

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referido autor, cita a Ugo Rocco para definir esta figura como: “una orden con la que el órgano jurisdiccional competente, a solicitud de un sujeto interesado, le quita la disponibilidad de un bien, mueble o inmueble o de una universalidad de bienes, o de una hacienda, a otro sujeto que lo detenta o de una cosa que constituye una prueba real preconstituida proveyendo a la custodia de ellos, de forma que quede inmodificada la situación de hecho o de derecho evitando el peligro de que por hechos naturales o voluntarios sean suprimidos o eliminados o restringidos los intereses del Derecho sustancial o procesal”(21). Este tipo de medida cautelar es admisible cuando el proceso principal tiene por finalidad concreta la dilucidación del derecho de propiedad o posesión sobre determinado bien, el cual quedará afectado con la medida mediante la desposesión de su tenedor y ulterior entrega a un custodio que es designado por el juez. Nuestro Código Procesal Civil, en su artículo 643, sistematiza dos tipos de secuestro: por un lado, el secuestro judicial; al igual, regula el secuestro conservativo. En palabras de Marianella Ledesma Narváez, el secuestro judicial es una medida cautelar de conservación de un bien específico, como tal garantiza el mantenimiento de la integridad del bien de litis hasta el final del proceso, desapoderando al poseedor del bien y entregándolo a un tercero, quien se convierte en custodio. Por otro lado, el secuestro judicial tiende a preservar la integridad o evitar el uso de la cosa que constituye materia de un litigio actual o futuro y recae por lo tanto sobre el objeto mediato de la pretensión principal ya interpuesta o que se ha de interponer. La diferencia entre ambos estriba en que, a diferencia del secuestro judicial, el conservativo recae sobre cualquier bien o derecho del deudor y tiende a asegurar un mandato ejecutivo(22). •

Anotación de la demanda en Registros Públicos

Variada y uniforme jurisprudencia ha establecido de que la anotación de la demanda, como medida cautelar, tiene como finalidad y fundamento primordial: la publicidad, pero, a la vez, paralelamente, cumple otras funciones como las relativas a la protección del posible derecho del demandante, la seguridad de los negocios jurídicos y la eficacia de la decisión

(21) Ibídem, pp. 134 y 135. (22) Cfr. LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Ob. cit., p. 168.

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final. A través de la anotación de la demanda se busca asegurar la publicidad de los procesos relativos a bienes inmuebles o bienes registrables, frente a la eventualidad que las sentencias que en ellos recaigan hayan de ser opuestas a terceros adquirientes del bien litigioso o a cuyo favor se constituya un derecho real sobre este. Hay que tener presente que esta anotación en el registro no altera el derecho o los derechos que aparecen inscritos ni, igualmente, constituye una garantía a favor del demandante ni le otorga facultades para enajenar o trasmitir el derecho, ya que la medida cautelar de anotación de la demanda tiene como único fin otorgar publicidad al proceso y prevenir con respecto a los bienes o derechos inscritos. B) Medidas temporales sobre el fondo La medida cautelar sobre el fondo es una medida excepcional, que consiste en la ejecución anticipada de lo que el juzgador va a decidir en la sentencia, en su integridad o solo en sus aspectos sustanciales, por la necesidad impostergable de quien la pide o por la firmeza del fundamento de sus acciones y prueba que aporte. Las submodalidades previstas para esta clase de medida cautelar no guardan demasiada relación con las medidas que se pudiesen prever o ejecutar provenientes del aseguramiento de futuras sentencias que se originen de una controversia de carácter laboral, así, tenemos entre ellas: asignación anticipada de alimentos, asuntos de familia e interés de menores, administración de bienes, desalojo. C) Medidas innovativas Están normadas en el artículo 682 del Código Procesal Civil, articulado por el cual se establece que ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el juez dictar medidas destinadas a reponer un estado de hecho o de derecho, cuya alteración vaya a ser o es el sustento de la demanda. Esta medida es excepcional por lo que solo se concederá cuando no resulte aplicable otra prevista en la ley. Lo interesante de esta medida es que muchos autores consideran que su sola existencia hace redundante la medida cautelar especial de reposición provisional, y que es aplicable también, desde lo dispuesto por variadas Ejecutorias y el Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral de 2008, a la aún vigente Ley N° 26636, lo que

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considero es una verdad a medias. La medida innovativa es una medida cautelar excepcional y así es como debemos tratarla. En el ámbito de la vigente Ley Procesal del Trabajo, sería casi de imposible empleo ya que, si vamos a importar instrumentos procesales de otras legislaciones mediante la aplicación supletoria, debemos tener en cuenta la doctrina y las uniformes ejecutorias que delimitan los ámbitos de esta figura jurídica, teniendo que apreciar que la jurisprudencia ha establecido de manera unánime que por su naturaleza y efectos jurídicos, esta medida resulta ser más excepcional que la medida cautelar de prohibición de innovar, porque adelanta los efectos de la sentencia de mérito como si esta hubiera sido fundada, situación que reviste un riesgo mucho mayor, no siendo suficiente para dicha medida la contracautela en forma de caución juratoria, para garantizar el resarcimiento de los posibles daños que pudiera ocasionar. Siendo pues el ofrecimiento de contracautela un requisito primordial para la saliente Ley Procesal del Trabajo, Ley N° 26636, el trabajador peticionante tendría que ofrecer otro tipo de contracautela personal (como la fianza, por ejemplo) o una de naturaleza real, lo que, en la mayoría de casos estaría imposibilitado de ofrecer dada su ya comentada connotación económica. De la misma forma, en cuanto a la nueva norma procesal, si bien es cierto, la contracautela ha desaparecido de la redacción, pudiendo preverse que no es obligatorio su ofrecimiento, hay que tener en cuenta que legalmente, dada su excepcionalidad, solo podrá ser concedida cuando no resulte aplicable otra prevista en la ley. Esto es, si no existiese en la Nueva Ley Procesal del Trabajo la medida especial de reposición provisional, serían casi de imposible ejecución las medidas cautelares innovativas (podría haber una limitada y controvertida salida a través de las medidas genéricas), ya que tendría que aplicarse la medida cautelar de asignación provisional, en virtud a este mandato legal. D) Medida de no innovar Medida cautelar excepcional prevista en el artículo 687 de nuestro Código Procesal Civil, la cual, de acuerdo a variadas ejecutorias, está constituida por la facultad que tiene el juez, a pedido de parte, de impedir que se modifique la situación de hecho existente al momento en que el justiciable recurre al órgano jurisdiccional, cuando tal acto tenga 151

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una decisiva influencia en la solución del proceso y, por cierto, en su posterior ejecución. En definitiva, es el mantenimiento de una situación de hecho que requiere ser conservada de ese modo para la eficacia de la ejecución de la sentencia de mérito. Marianella Ledesma Narváez lo ha expresado en acertadas palabras cuando indica: “El proceso cautelar tiene el carácter conservativo o innovativo de la tutela, la cual consiste en prohibir y, a veces, en imponer la mutación del estado de hecho. El artículo 687 del Código Procesal Civil regula la medida bajo el efecto cristalizador, esto es, congela en tiempo y espacio una situación jurídica que se mantenía al momento de la demanda. Busca inhibir la actividad de las partes sobre los bienes en litigio a fin de evitar que alteren la situación existente”(23). De acuerdo a estos ya fijados lineamientos, nuestro Código Procesal Civil se ha adscrito a la posición mayoritaria de la doctrina en general, cuando precisa en el artículo 687 que esta medida debe ser presentada al momento de la admisión de la demanda, con lo que anula la posibilidad de que esta medida cautelar pueda ser tramitada fuera del proceso.

3. Las medidas genéricas no previstas en las normas procesales Como ya se mencionase, conjuntamente con las medidas cautelares expresamente previstas por la ley, puede el juez, de igual manera, dictar medidas no previstas en norma alguna, que también aseguren de la forma más adecuada el cumplimiento de la decisión definitiva. Es aquí donde tanto los abogados de los peticionantes como los propios juzgadores tendrán que hacer gala de una mentalidad jurídica abierta, además del vital requisito de creatividad para solicitar, en el caso de los primeros, y establecer, en el caso de los segundos, este tipo de medidas innominadas destinadas a ajustarse a las necesidades de cada caso. Como lo dicta la experiencia en la aplicación de esta medidas en otro tipo de legislaciones, las medidas genéricas no tienen por qué tener forma distintas a las establecidas legalmente, pueden incluso tomar la forma que la ley asigna a una medida típica o específica, ya que la razón de su naturaleza genérica se encontrará en la causa que da origen al pedido o al dictado de ella, que

(23) Ibídem, p. 217.

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EL PROCESO CAUTELAR EN LA NUEVA LEY PROCESAL DEL TRABAJO

seguramente será distinta a la que la ley le asigna. Un criterio razonable para el uso de estas medidas cautelares nos indica que no deben ser utilizadas en reemplazo de las ya reguladas, cuando estas son suficientes para asegurar el derecho del solicitante, más bien, todo lo contrario, solo y únicamente se debe recurrir a ellas cuando las medidas tipificadas no cubran el contexto de las necesidades del solicitante dentro del proceso principal. Finalmente, nos repetimos al expresar que estas medidas indeterminadas serán un tema clave y de gran utilidad, ya que bien aplicadas serán eficientemente operativas para la protección de derechos laborales concernientes a todo tipo de pretensión.

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Jorge Orlando Ágreda Aliaga

La impugnación de laudos arbitrales económicos según la Nueva Ley Procesal del Trabajo

La impugnación de laudos arbitrales económicos según la Nueva Ley Procesal del Trabajo Jorge Orlando Ágreda Aliaga(*) En el presente artículo, el autor analiza el laudo arbitral que deriva de un procedimiento de negociación colectiva, o también denominado como “laudo arbitral ecónomico”. Principalmente, en este trabajo, se estudia el procedimiento especial que diseña la Nueva Ley Procesal del Trabajo a través del cual se puede impugnar este tipo de laudos arbitrales.

INTRODUCCIÓN En nuestro ordenamiento, si un procedimiento de negociación colectiva no logra los frutos pretendidos (suscripción de un convenio colectivo), las organizaciones de trabajadores pueden solicitar a los empleadores someter las controversias derivadas de esta negociación a un arbitraje, cuyo laudo tendrá los efectos de un convenio colectivo. Evidentemente, siendo que el arbitraje es una figura, digámoslo, atípica en este tipo de circunstancias, la regulación del mismo trae consigo una serie de peculiaridades, tanto en el procedimiento correspondiente (para lo cual se aplicarán las reglas contenidas en la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, su reglamento, y también en las normas que regulan el arbitraje), pero también en la posibilidad de que este producto pueda ser cuestionado e impugnado (para lo cual serán de aplicación no solo las normas que regulan el arbitraje, sino también la recientemente expedida Nueva Ley Procesal del Trabajo).

(*) Abogado asociado del Estudio Pizarro, Botto & Escobar.

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JORGE ORLANDO ÁGREDA ALIAGA

Así, con el objetivo de analizar de modo general las implicancias de la impugnación de los laudos arbitrales derivados de un procedimiento de negociación colectiva, o también conocidos como “laudos arbitrales económicos”, plantearemos algunas ideas a continuación.

I. EL PROCEDIMIENTO DE LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA: EL ARBITRAJE 1. El procedimiento de negociación colectiva Sin la intención de hacer una exposición detallada del procedimiento de negociación colectiva según nuestro ordenamiento, consideramos que sí resultaría útil, a efectos del presente trabajo, referirnos brevemente al contenido de dicho procedimiento, con el objetivo de determinar la oportunidad en la que interviene la posibilidad del arbitraje. 1.1. Presentación del pliego de reclamos Pues bien, el procedimiento de negociación colectiva se inicia con la presentación del llamado “pliego de reclamos”, en donde la organización sindical plantea una serie de exigencias a los empleadores, las que pueden versar desde regulación sobre condiciones de trabajo (remuneraciones y beneficios sociales) hasta, según perspectivas más progresistas, cualquier medida que el empleador pueda conceder a los trabajadores (inclusive, por ejemplo, gestión de la propia empresa). Así, el inicio del procedimiento de negociación colectiva, con la presentación del pliego de reclamos, se encuentra regulado por los artículos 52 al 54 del Texto Único Ordenado de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, Decreto Supremo N° 010-2002-TR (en adelante, LRCT) y la tercera disposición transitoria y final del Reglamento de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, Decreto Supremo N° 011-92-TR (en adelante, RLRCT). 1.2. Trato directo Posteriormente, según lo dispuesto por el artículo 57 de la LRCT y el artículo 40 del RLRCT, la negociación colectiva se deberá iniciar en un plazo no superior a los diez (10) días de presentado el pliego de reclamos. La norma no establece “cómo” se da inicio a la negociación 158

LA IMPUGNACIÓN DE LAUDOS ARBITRALES ECONÓMICOS

colectiva, por lo que se podría sostener que ello sería con la realización de la primera reunión de trato directo, sin embargo, creemos que debido al carácter flexible de este procedimiento, el inicio se podría entender desde el momento en que el empleador reconoce el inicio de la negociación y llega a un acuerdo con los trabajadores para definir el momento de la realización de la primera reunión. Así, con la primera reunión se da inicio la fase comúnmente conocida como “trato directo”, en donde las partes (organización sindical y empleadores) llevan a cabo cuantas reuniones sean necesarias a efectos de llegar a algún acuerdo (total o parcial) respecto de las cláusulas propuestas en el pliego de reclamos. No existe ningún plazo preestablecido o límite impuesto por ley sobre la duración o cantidad de reuniones que las partes podrán celebrar al interior del procedimiento de negociación colectiva. Si las partes arriban a un acuerdo definitivo respecto de las propuestas contenidas en el pliego de reclamos, entonces suscribirán un convenio colectivo. 1.3. Mediación y conciliación En el supuesto de que las partes no arribasen a ningún acuerdo en la fase de trato directo, los artículos 58 al 60 de la LRCT y 41 al 45 del RLRCT desarrollan la posibilidad de que las partes puedan someter sus controversias a una conciliación, que estará a cargo, en principio, de la Autoridad Administrativa de Trabajo o, si así lo deciden las partes, a una entidad privada. Nuevamente, este es un procedimiento sumamente flexible, en donde no se establecen límites de tiempo o de cantidad de reuniones. Igualmente, este procedimiento se dará por concluido en caso de que una de las partes no asista a alguna de las reuniones programadas. Finalmente, si las partes así lo deciden, el conciliador podrá asumir funciones de mediador, en donde podrá someter a consideración de las partes alguna propuesta de solución.

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En el supuesto de que las partes arribasen a un acuerdo en esta fase, este será un convenio colectivo, con todas las implicancias que ello supone. En cambio, si no se llega a ningún acuerdo, los trabajadores tendrán como opciones la huelga o el arbitraje. 1.4. Huelga Los trabajadores podrán iniciar, según el procedimiento establecido por ley en los artículos 72 a 86 de la LRCT y 62 a 73 del RLRCT. El derecho de huelga, derecho fundamental regulado por el artículo 28 de nuestra Constitución, supone la alteración de la prestación de los servicios por parte de los trabajadores, adoptada de modo mayoritario y que debe ser pacífica. Supone pues la legitimación de un daño al empleador, en donde este verá limitada o impedida su producción debido a la alteración de las labores de los trabajadores, lo que representa un mecanismo de presión ejercida por los trabajadores con el objetivo de que el empleador atienda sus demandas y suscriba el convenio colectivo correspondiente. Así, cabe la posibilidad de que los trabajadores logren su cometido y consigan que el empleador suscriba el convenio colectivo, pero también es posible que no lo logren y la controversia quede abierta y se vean obligados a retornar a sus labores con el fracaso a cuestas. Sin embargo, cabe una última posibilidad, que es la de someter la controversia al arbitraje. 1.5. Arbitraje Según el artículo 61 de la LRCT, en caso de que no se hubiese llegado a un acuerdo en el trato directo o en la conciliación, los trabajadores podrán solicitar el sometimiento al arbitraje, y quedará a consideración de las partes pactar dicho sometimiento. Por su parte, el artículo 46 del RLRCT establece que cualquiera de las partes podrá someter la resolución de la controversia a un arbitraje, salvo que los trabajadores hayan optado por iniciar la huelga. De acuerdo con lo antes mencionado, queda la duda de si el sometimiento a arbitraje en un procedimiento de negociación colectiva es 160

LA IMPUGNACIÓN DE LAUDOS ARBITRALES ECONÓMICOS

“voluntario” o “potestativo”. Se entiende que es voluntario si para cuando este se inicie conste de la voluntad de ambas partes, mientras que sería “potestativo” cuando baste le voluntad de uno de ellas y la otra tendrá que someterse obligatoriamente a tal decisión. Sin entrar a mayores discusiones (ya que lo haremos en el punto II.3.1 del presente trabajo), y aunque nosotros consideramos que el modelo debería ser el potestativo, actualmente se entiende que el modelo aplicable es el voluntario. En tal sentido, se considera que para que pueda existir arbitraje en este extremo, debe constar la voluntad expresa de ambas partes. El resultado de este proceso arbitral será un laudo, que según el artículo 70 de la LRCT: “Tienen la misma naturaleza y surten idénticos efectos que las convenciones adoptadas en negociación directa”(1). Sin perjuicio de estos comentarios genéricos, realizaremos un desarrollo más amplio de este proceso en el punto II.3. del presente trabajo. En términos muy amplios, el procedimiento de negociación colectiva se encuentra signado por los elementos antes desarrollados. Es pues, como su nombre bien lo señala, un procedimiento en donde entran en colisión dos fuerzas, con intereses contrapuestos, en donde dependiendo de su poder de negociación cada una obtendrá los resultados correspondientes.

2. Convenio colectivo Consideramos necesario hacer una pequeña exposición sobre el contenido del convenio colectivo, ya que guarda estrecha relación con el producto derivado de un arbitraje producido como consecuencia de una negociación colectiva, ya que como hemos señalado el artículo 70 de la LRCT establece que el laudo expedido en este proceso tiene la misma naturaleza y efectos de un convenio colectivo.

(1) Obviamente, resulta muy discutible que una decisión heterónoma tenga la misma naturaleza que un acuerdo autónomo.

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Un convenio colectivo es el producto típico de la negociación colectiva, en donde los empleadores y las organizaciones de trabajadores arriban a una serie de acuerdos, que son plasmados en las diferentes cláusulas correspondientes, los mismos que pueden versar sobre condiciones de trabajo que poseen efectos generales y abstractos(2), o que contienen obligaciones vinculantes entre las partes que lo suscriben(3). Respecto del contenido del convenio colectivo, se entiende mayoritaria y generalmente que las cláusulas pueden ser de dos tipos, las normativas y las obligaciones. Las cláusulas normativas son aquellas cláusulas en las que se establecen derechos y obligaciones por parte de los empleadores respecto de los trabajadores que son representados por la organización sindical correspondiente. Así, son normas jurídicas, generales y abstractas, con un supuesto de hecho y una consecuencia jurídica, aplicable a todos los trabajadores correspondientes del ámbito de la negociación colectiva, representados por la organización sindical respectiva. Por ejemplo, en este tipo de cláusulas podemos encontrar aquellas en las que se reconocen derechos a los trabajadores (incremento de remuneraciones, asignaciones, uniformes, etc.). Por su parte, las cláusulas obligacionales son aquellas que solo vinculan a las partes que suscriben el convenio colectivo, es decir, a los empleadores y a las organizaciones sindicales, pero no trascienden al ámbito de los trabajadores representados por estas últimas. Así, podríamos encontrar dentro de estas cláusulas a las de paz social, la de entrega de un local sindical, entre otras. De otro lado, según el nivel de representatividad del sindicato, las cláusulas normativas podrán ser de eficacia personal general o de eficacia personal limitada.

(2) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. “El contenido del convenio colectivo de trabajo”. En: AA.VV. Derecho colectivo del trabajo. Ius et veritas y Jurista Editores. Lima, 2010, p. 398. (3) NEVES MUJICA, Javier. Introducción al Derecho Laboral. 2ª edición, Fondo Editorial PUCP, Lima, 2003, pp. 69 y 70.

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Si el sindicato es mayoritario, es decir, afilia a más de la mitad de los trabajadores del ámbito correspondiente, los efectos del convenio colectivo que se suscriba serán de aplicación a todos los trabajadores de dicho ámbito. Esto es lo que se conoce como eficacia personal general, y corresponde a la figura del sindicato más representativo. En cambio, si el sindicato solo afilia a la mitad o menos cantidad de trabajadores del ámbito, los efectos del convenio serán solo de aplicación a los trabajadores afiliados al sindicato, sin que sea extensible a los demás. Por lo tanto, las cláusulas normativas tendrán eficacia personal limitada. Por supuesto, para efectos del presente trabajo, quizá lo más importante sean las cláusulas normativas, ya que son precisamente las que guardan directa relación con el contenido de un eventual laudo derivado de un procedimiento de negociación colectiva.

3. El arbitraje derivado de los procedimientos de negociación colectiva Como lo hemos mencionado previamente, el arbitraje aparece como un mecanismo de solución de las controversias derivadas de una negociación colectiva que no hayan sido podido ser resueltas ya sea en la fase de trato directo o en la fase de conciliación y mediación. Esta figura se encuentra regulada por los artículos 61 a 66 de la LRCT y 46 a 57 del RLRCT, y entre las principales disposiciones tenemos las siguientes: 3.1. Naturaleza del arbitraje En este punto analizaremos dos perspectivas, siendo la primera aquella referida a la naturaleza respecto del carácter voluntario o no del sometimiento a arbitraje, mientras que la segunda se refiere al tipo de conflictos que resolvería este arbitraje. 3.1.1. Arbitraje voluntario y arbitraje potestativo Tal como lo mencionáramos en el punto III.1.5 del presente trabajo, nuestra regulación no es del todo precisa a efectos de determinar si los 163

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arbitrajes derivados de los procedimientos de negociación colectiva son voluntarios o potestativos. Así, mientras el artículo 63 de la LRCT establece que: “Durante el desarrollo de la huelga los trabajadores podrán, asimismo, proponer el sometimiento del diferendo a arbitraje, en cuyo caso se requerirá de la aceptación del empleador”. Igualmente, el artículo 61 de la LRCT establece que: “Si no se hubiese llegado a un acuerdo en negociación directa o en conciliación, de haberla solicitado los trabajadores, podrán las partes someter el diferendo a arbitraje”. De acuerdo con estas normas, para que proceda un arbitraje en este procedimiento, la primera condición es que no haya habido acuerdo en trato directo o en conciliación o los trabajadores hayan decidido paralizar la huelga y someter la controversia a un arbitraje, mientras que la segunda condición supone que haya un acuerdo expreso de ambas partes (trabajadores y empleadores) para que sea procedente el sometimiento al arbitraje. Este modelo, entonces, sería el voluntario, ya que supone una voluntad manifiesta de ambas partes para acceder a este proceso. Sin embargo, el artículo 46 del RLRCT establece que: “Cualquiera de las partes podrá someter la decisión del diferendo a arbitraje, salvo que los trabajadores opten por ejercer alternativamente el derecho de huelga”. Esto podría interpretarse en concordancia con lo dispuesto por el artículo 61 de la LRCT en donde se establece que: “Podrán las partes someter el diferendo a arbitraje”. Así, esta redacción puede llevar a la conclusión de que no es necesario que exista un acuerdo de ambas partes para someter las controversias a un arbitraje, sino que únicamente bastaría que una de ellas (los trabajadores) lo decidiera para que la otra (los empleadores) se vieran obligados a acudir a esta vía. A nuestro entender, toda vez que el Estado, según lo dispone el inciso 2 del artículo 28 de nuestra Constitución, tiene la obligación de fomentar la negociación colectiva y promover la solución pacífica de los conflictos laborales, y también desde la perspectiva de que no garantizar una solución a las controversias derivadas de una negociación colectiva, consideramos que el modelo que debería aplicarse es el potestativo. 164

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Sin embargo, debido a las carencias legislativas, resulta razonable que nuestras autoridades hayan optado por señalar que el modelo aplicable en nuestro ordenamiento es el voluntario, razón por la cual se debe contar con la manifestación clara y expresa de ambas partes para que puedan someterse estas controversias a un arbitraje. 3.1.2. Conflicto jurídico y conflicto de intereses El arbitraje laboral en materia colectiva es de características muy especiales, que posee muy pocas de las particularidades propias de los arbitrajes ordinarios, ya que mientras en estos últimos el árbitro al momento de resolver actúa como un juez, en el primero el árbitro actúa como legislador. Nos explicamos. En el arbitraje común, las partes someten una controversia jurídica para que sea el árbitro quien tome una decisión en función de la aplicación de una determinada norma jurídica. Supone pues un acto de administración de justicia, que pretende resolver un conflicto jurídico, equivalente al que realiza nuestro Poder Judicial. Por ello, señalamos que en este tipo de arbitrajes, el árbitro actúa haciendo las veces de un juez. En cambio, en el caso de los conflictos colectivos de intereses o conflictos económicos, no es que se pretenda la aplicación de una determinada norma, sino que lo que se pretende es la creación de una nueva norma que regule pretensiones al interior de una relación laboral. El resultado no estará basado en la aplicación de una norma jurídica, sino según criterios económicos y prácticos(4). De acuerdo con las ideas antes mencionadas, el arbitraje en esta materia es bastante sui géneris, en donde no solo la voluntariedad podría llegar a ser cuestionada, sino también (y sobre todo) que los conflictos que resuelve son de una característica extraordinaria, que supone la creación de una norma jurídica.

(4) PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Estudio preliminar. En: DE BUEN, Néstor (coordinador). A solução dos conflitos trabalhistas. Perspectiva Ibero-americana. São Paulo, LTR, 1986, p. 25. (Citado por SACO BARRIOS, Raúl. “El arbitraje como medio de composición de los conflictos colectivos intereses”. En: AA.VV. Derecho colectivo del trabajo. Ius et veritas y Jurista Editores. Lima, 2010, p. 507.)

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3.2. Convenio arbitral Las peculiaridades del arbitraje colectivo se mantienen en este extremo, ya que no es necesario que se suscriba un convenio arbitral para que el arbitraje pueda iniciarse, estableciéndose así una excepción a lo establecido en los artículos 13 y siguientes del Decreto Legislativo N° 1071, que norma el arbitraje. Así, el artículo 47 del RLRCT establece que ante la solicitud de arbitraje planteada por los trabajadores (la que deberá constar por escrito), el empleador deberá dar la aceptación escrita de esta. Si el empleador acepta, el artículo 49 del RLRCT, se establece que la decisión de someter la controversia a arbitraje constará en un acta denominada “compromiso arbitral”, que contendrá el nombre de las partes, los de sus representantes y sus domicilios, modalidad de arbitraje, información sobre la negociación colectiva que se somete a arbitraje, entre otras cuestiones formales. Esto se convertiría pues en un convenio arbitral. Sin embargo, si el empleador no diera respuesta por escrito dentro del tercer día hábil de presentada la solicitud de arbitraje, se entenderá que dicha propuesta ha sido aceptada y el arbitraje igualmente dará inicio. 3.3. Los árbitros De conformidad con el artículo 64 de la LRCT, el arbitraje puede estar a cargo de un árbitro unipersonal, un tribunal ad hoc, una institución representativa, la propia autoridad de trabajo, o cualquier otra modalidad que las partes específicamente acuerden. Estas disposiciones deben constar específicamente en el compromiso arbitral que las partes tengan a bien suscribir. Sin embargo, el mismo artículo dispone que si no hubiera acuerdo (este no se alcanzó o simplemente no hubo compromiso arbitral), se constituirá de oficio un tribunal tripartito integrado por un árbitro que deberá designar cada parte y un presidente designado por ambos árbitros o, a falta de acuerdo, por la autoridad de trabajo.

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Igualmente, se señala naturalmente que no podrán ser árbitros los abogados, asesores, representantes, apoderados o, en general, las personas que tengan relación con las partes o interés, directo o indirecto, en el resultado. Finalmente, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 50 del RLRCT, el Tribunal Arbitral, en los casos en los que proceda, estará constituido siempre en número impar, debiendo los acuerdos ser adoptados por mayoría absoluta de sus miembros. 3.4. Inicio del proceso Tal como lo señala el artículo 54 del RLRCT, se considera formalmente iniciado el proceso arbitral con la aceptación del árbitro o de la totalidad de los miembros del tribunal arbitral (si fuera el caso), ante las partes, y que deberá constar en un acta. Digamos que esta aceptación hace las veces del acta de instalación de los procesos arbitrales ordinarios. En dicho acto las partes deberán hacer entrega de su propuesta final por escrito, en la forma de un proyecto de convenio colectivo, y deberán hacer una copia para hacérsela entrega a la otra parte. Finalmente, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la instalación, las partes podrán formular las observaciones debidamente sustentadas que tuvieran respecto del proyecto de fórmula final presentado por la otra parte. 3.5. Formalidades del proceso En virtud del artículo 64 de la LRCT, las normas procesales del proceso arbitral serán idénticas para toda forma de arbitraje y estarán regidas por los principios de oralidad, sencillez, celeridad, inmediación y lealtad. Así, queda visto que la LRCT establece en la práctica una aplicación supletoria de las normas sobre arbitraje para este caso, por lo tanto, en tanto no se opongan a las reglas específicas para este proceso, será de aplicación todo lo dispuesto en el Decreto Legislativo N° 1071.

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Respecto de la actividad probatoria, el artículo 55 del RLRCT establece el tribunal arbitral posee la libertad para actuar medios probatorios, los que podrán ser de cualquier tipo (pericias, informes, declaraciones, etc.). El plazo que posee el tribunal para actuar estas pruebas es de treinta (30) días naturales desde que fue iniciado el arbitraje (aceptación de los árbitros). Al vencimiento de esta fase, que supone también la finalización del proceso arbitral, el tribunal notificará a las partes de dicha situación. El paso siguiente del proceso será la expedición del laudo correspondiente. 3.6. Laudo Según lo dispuesto por el artículo 56 del RLRCT, después de concluida la actividad probatoria, el tribunal arbitral deberá convocar a las partes en un plazo no mayor a los cinco (5) días naturales, a efectos de poner en conocimiento el laudo arbitral. El artículo 65 de la LRCT establece como regla fundamental que el laudo no podrá establecer una solución distinta a las contenidas en las propuestas finales de las partes ni combinar planteamientos de una y otra. Supone pues la elección de una propuesta íntegra sobre la otra, aunque se pueden moderar posiciones extremas por criterios de equidad, lo cual según el artículo 57 del RLRCT deberá estar debidamente fundamentadas. Igualmente, el artículo 70 del RLRCT establece que el laudo tendrá la naturaleza y efectos de un convenio colectivo, por lo que tendrá las mismas características señaladas en el punto II.2. del presente trabajo. Adicionalmente, queda establecido que este laudo es inapelable (es decir, no se puede pactar una doble instancia arbitral) y es vinculante entre las partes, ello en concordancia con el segundo párrafo del inciso 2 del artículo 28 de nuestra Constitución (“la convención colectiva tiene fuerza vinculante en el ámbito de lo concertado”). Por otro lado, se establece la posibilidad de que las partes puedan solicitar aclaración sobre temas formales del laudo. Dicha solicitud se debe presentar dentro de un (1) día de notificado el laudo. Cabe precisar que 168

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también se otorga a los árbitros la potestad de que aclaren el laudo de oficio. Finalmente, el artículo 66 de la LRCT establece que el laudo arbitral es susceptible de impugnación ante las salas laborales de las cortes superiores, en caso de nulidad o porque haya establecido menores derechos a los contemplados por la ley a favor de los trabajadores. Precisamente sobre este tema nos referiremos a continuación. Como se puede apreciar de las líneas precedentes, el arbitraje colectivo es una figura bastante particular, con sus propias reglas y características, muy diferente del arbitraje ordinario, y cuya naturaleza es sumamente especial, y por lo tanto requiere una mirada muy diferente de lo que es el arbitraje común.

II. EL PROCESO DE IMPUGNACIÓN DE LOS LAUDOS ARBITRALES ECONÓMICOS 1. Normas aplicables En este extremo resultará de aplicación no solo lo establecido en la LRCT y en el RLRCT, sino también algunas de las disposiciones contenidas en el Decreto Legislativo N° 1071, pero sobre todo por lo establecido en la Nueva Ley Procesal del Trabajo, Ley N° 29497 (en adelante, NLPT), ya que son todas estas normas las que regulan el procedimiento de impugnación de laudos arbitrales económicos derivados de los procesos de negociación colectiva.

2. Plazo para la impugnación Con la entrada en vigencia de la NLPT, el plazo de impugnación se ha ampliado a diez (10) días hábiles de haberse notificado el laudo arbitral que haciendo las veces de convenio colectivo resuelve el conflicto económico o de creación de derechos, o su aclaración, de ser el caso. En el supuesto de que la impugnación haya sido presentada fuera del plazo antes mencionado, la demanda será declarada improcedente y se dará por concluido el proceso.

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3. Competencia De acuerdo con el artículo 3 de la NLPT, las salas laborales de las cortes superiores serán las competentes en los procesos de impugnación de laudos arbitrales derivados de una negociación colectiva. Esta disposición guarda relación con lo establecido en el artículo 66 de la LRCT, que señala que un laudo arbitral derivado de una negociación colectiva es “susceptible de impugnación ante la Sala Laboral de la Corte Superior”.

4. Causales de impugnación El artículo 66 de la LRCT(5) establece que un laudo arbitral económico es susceptible de impugnación por: (i) por establecer derechos a los trabajadores menores a los contemplados en la ley, (ii) por razón de nulidad. Siendo precisamente este el punto más extenso de la figura de la impugnación, consideramos necesario detenernos y hacer una explicación más detallada al respecto. 4.1. Fijación de derechos menores a los reconocidos por ley Como lo hemos mencionado previamente, el laudo arbitral económico en estas circunstancias actúa como si fuera un convenio colectivo. Así, este laudo tendrá cláusulas normativas y obligacionales. En este caso serán importantes las cláusulas normativas. Así, queda establecido que un laudo económico podría ser impugnado en caso se eliminen o reduzcan de los trabajadores que están

(5) Artículo 66.- El laudo, cualquiera sea la modalidad del órgano arbitral, es inapelable y tiene carácter imperativo para ambas partes. Es susceptible de impugnación ante la Sala Laboral de la Corte Superior, en los casos siguientes: a) Por razón de nulidad. b) Por establecer menores derechos a los contemplados por la ley en favor de los trabajadores. La interposición de la acción impugnatoria no impide ni posterga la ejecución del laudo arbitral, salvo resolución contraria de la autoridad judicial competente.

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establecidos por ley de modo imperativo(6), por lo que será de aplicación lo establecido en el artículo V del Título Preliminar del Código Civil(7). Cabe mencionar que aquí no se está estableciendo la aplicación del principio de irrenunciabilidad de derechos, ya que quien está disponiendo del derecho no es el titular, sino una organización sindical(8). En consecuencia, si en un laudo arbitral se presentase el improbable caso de que se están estableciendo derechos inferiores a los que las normas imperativas establecen, las partes legitimadas (que en este caso serían los trabajadores) podrán impugnar el referido laudo ante la Corte Superior Justicia correspondiente. 4.2. Nulidad En este extremo es donde pueden asaltar las dudas sobre qué se entiende por “nulidad”. Sin embargo, se entiende que esta “nulidad” se refiere a la nulidad contenida en los artículos 62 y 63 del Decreto Legislativo N° 1071(9). Dicha posición ha sido adoptada por jurisprudencia nacional(10), en donde queda claramente establecido que son causales de anulación del laudo aquellas que se encuentran reguladas en las normas que regulan el arbitraje. A nuestro entender es correcto que el legislador haya optado por considerar que la impugnación procede por causales de nulidad del laudo previstas en las normas que regulan el arbitraje, ya que de lo contrario se (6) Obviamente, si se dispusiera de derechos nacidos de normas dispositivas no debería haber inconveniente alguno. (7) Código Civil – Título Preliminar Artículo V.- Es nulo el acto jurídico contrario a las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres. (8) NEVES MUJICA, Javier. Ob. cit., p. 104. (9) Para mayores alcances sobre la discusión en este extremo, Cfr. DE LOS HEROS PÉREZ ALBELA, Alfonso. “El arbitraje en la relación laboral privada y en la relación colectiva de trabajo”. En: Biblioteca de arbitraje del Estudio Mario Castillo Freyre. Ponencias del Segundo Congreso Internacional de Arbitraje, Volumen 8, pp. 127 y 128. (10) Según lo establecido en el Expediente N° 053-2006-ILA (S), del 27 de junio de 2007; el Expediente N° 50-06-ILA, del 28 de junio de 2007, entre otros. (Esta información ha sido obtenida nuevamente de DE LOS HEROS PÉREZ ALBELA, Alfonso. “El arbitraje en la relación laboral privada y en la relación colectiva de trabajo”. En: Biblioteca de arbitraje del Estudio Mario Castillo Freyre. Ponencias del Segundo Congreso Internacional de Arbitraje, Volumen 8, p. 127).

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podría pretender una revisión del fondo de la controversia, que cuando ya hemos podido ver no se refiere a un conflicto de intereses, sino a un conflicto económico. Así, toda vez que el objetivo de un recurso de anulación no es el de corregir errores en el procedimiento, sino únicamente la revisión de su validez, sin entrar a analizar el fondo de la controversia(11). Siendo ello así, no queda más que establecer cuáles serían las causales de nulidad en este extremo, que son aquellas que están establecidas en el artículo 63 del Decreto Legislativo N° 1071(12), que establece como causales de anulación lo siguientes supuestos: a. Convenio arbitral inexistente, nulo, anulable, inválido o ineficaz

¿Cuándo un convenio arbitral resulta inexistente, nulo, anulable, inválido o ineficaz? A nuestro entender, ello sería así cuando el compromiso arbitral correspondiente a este extremo no cumple con las

(11) FELDSTEIN DE CÁRDENAS, Sara L. y LEONARDI DE HERBÓN, Hebe M. El arbitraje. AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1998, p. 72. (12) Artículo 63.- Causales de anulación El laudo solo podrá ser anulado cuando la parte que solicita la anulación alegue y pruebe: a) Que el convenio arbitral es inexistente, nulo, anulable, inválido o ineficaz. b) Que una de las partes no ha sido debidamente notificada del nombramiento de un árbitro o de las actuaciones arbitrales, o no ha podido por cualquier otra razón, hacer valer sus derechos. c) Que la composición del tribunal arbitral o las actuaciones arbitrales no se han ajustado al acuerdo entre las partes o al reglamento arbitral aplicable, salvo que dicho acuerdo o disposición estuvieran en conflicto con una disposición de este Decreto Legislativo de la que las partes no pudieran apartarse, o en defecto de dicho acuerdo o reglamento, que no se han ajustado a lo establecido en este Decreto Legislativo. d) Que el tribunal arbitral ha resuelto sobre materias no sometidas a su decisión. e) Que el tribunal arbitral ha resuelto sobre materias que, de acuerdo a ley, son manifiestamente no susceptibles de arbitraje, tratándose de un arbitraje nacional. f) Que según las leyes de la República, el objeto de la controversia no es susceptible de arbitraje o el laudo es contrario al orden público internacional, tratándose de un arbitraje internacional. g) Que la controversia ha sido decidida fuera del plazo pactado por las partes, previsto en el reglamento arbitral aplicable o establecido por el tribunal arbitral. (…)

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condiciones contenidas en el artículo 219 del Código Civil(13), con lo cual coincidimos con doctrina nacional más que autorizada(14).

Ahora, dentro de las causales de nulidad del compromiso arbitral se encuentran algunas que son bastante obvias, pero una resalta y es la primera, en donde se señala que un acto jurídico será nulo “cuando falta la manifestación de voluntad del agente”.



Así, como lo hemos desarrollado previamente, en el caso del compromiso arbitral en materia de arbitraje derivado de una negociación colectiva, puede darse el caso de que la solicitud de arbitraje presentada por los trabajadores no sea respondida oportunamente por el empleador, por lo que esta se considerará aceptada. En tal sentido, se podría hablar en este caso de una manifestación tácita de la voluntad, confirmándose así el carácter sui géneris de este tipo de arbitraje.



Adicionalmente, si bien es cierto que el artículo 65 del Decreto Legislativo N° 1071 establece que si se declara la nulidad del laudo por esta causal, la materia que fue objeto de arbitraje podrá ser demandada judicialmente, resulta obvio que estas controversias jamás podrían ser sometidas a un juez, precisamente por la naturaleza del arbitraje.



Finalmente, cabe mencionar que el inciso 1 del artículo 41 del Decreto Legislativo N° 1071 establece que los árbitros son los únicos que tienen competencia sobre las excepciones u objeciones al arbitraje relativas a la inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia del convenio arbitral, razón por la cual este extremo tendría que haber sido discutido en el proceso arbitral, por tanto para

(13) Artículo 219.- Causales de nulidad El acto jurídico es nulo: 1. Cuando falta la manifestación de voluntad del agente. 2. Cuando se haya practicado por persona absolutamente incapaz, salvo lo dispuesto en el artículo 1358. 3. Cuando su objeto es física o jurídicamente imposible o cuando sea indeterminable. 4. Cuando su fin sea ilícito. 5. Cuando adolezca de simulación absoluta. 6. Cuando no revista la forma prescrita bajo sanción de nulidad. 7. Cuando la ley lo declara nulo. 8. En el caso del artículo V del Título Preliminar, salvo que la ley establezca sanción diversa. (14) CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando. “Anulación de un laudo arbitral por la causal de nulidad del convenio arbitral”. En: Revista Iberoamericana de Arbitraje y Mediación. .

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que proceda la anulación, esta causal tendría que haber sido discutida previamente en el mismo proceso arbitral, caso contrario, la impugnación será declarada improcedente. b. Una de las partes no ha sido debidamente notificada del nombramiento de un árbitro o de las actuaciones arbitrales, o no ha podido por cualquier otra razón, hacer valer sus derechos

Esta causal, como resulta evidente, guarda estrecha relación con el resguardo al derecho fundamental al debido proceso en su vertiente procesal.



Cabe precisar que esta causal solo será procedente si previamente fue objeto de reclamo expreso ante los árbitros por la parte afectada y el mismo fue desestimado.



En consecuencia, según el literal b) del inciso 1 del artículo 65 del Decreto Legislativo N° 1071, si el laudo se anula por esta causal, los árbitros deberán reiniciar el arbitraje desde el momento en que se cometió la infracción correspondiente.

c. La composición del tribunal arbitral o las actuaciones arbitrales no se han ajustado al acuerdo entre las partes o al reglamento arbitral aplicable

Nuevamente, esta causal guarda estrecha relación con el respeto al derecho al debido proceso en su dimensión procesal, ya que el laudo se habría expedido al interior de un proceso arbitral que no ha respetado las reglas correspondientes preestablecidas para su desarrollo.



Igualmente, como requisito de procedencia se requiere que la parte afectada haya dejado manifiesta su posición sobre este extremo al interior del propio proceso arbitral. Y, en caso se declare nulo el laudo, los árbitros deberán reiniciar el proceso en el estado en el que no se observó el acuerdo de las partes o el reglamento o la norma aplicable.

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d. El tribunal arbitral ha resuelto sobre materias no sometidas a su decisión

Tal como lo hemos indicado previamente, y al amparo del artículo 48 del RLRCT(15), los árbitros solo podrán resolver sobre cuestiones que hayan sido pactadas en el compromiso arbitral.



Supone pues una prohibición expresa de excederse en las atribuciones concedidas al árbitro, y lo que pretende esta causal es dejar sin efecto esos excesos. Por lo tanto, la impugnación solo debería cuestionar aquellas partes en las que se ha configurado el exceso, pero no todo el laudo(16).



Igualmente, en esta causal podríamos incluir el supuesto de que los árbitros hayan combinado propuestas de las partes al momento de resolver, cuando ello se encuentra expresamente prohibido por los artículos 65 de la LRTC y 57 del RLRCT, ya que supuestamente hay un exceso en las atribuciones otorgadas a los árbitros.



Nuevamente, la aplicación de esta causal dependerá si fue objeto de reclamo expreso y oportuno ante los árbitros por la parte afectada y el mismo fue desestimado.



Por último, aunque el literal d) del inciso 1 del artículo 65 del Decreto Legislativo N° 1071 establezca que si el laudo se anula por este supuesto, la materia no sometida a arbitraje podrá ser objeto de un nuevo arbitraje, o en su defecto podrá ser demandada judicialmente, obviamente en el arbitraje materia del presente trabajo solo sería posible el inicio de un nuevo proceso de esta naturaleza.

(15) Artículo 48.- Las partes de común acuerdo, están facultadas para fijar aspectos puntuales de discrepancia respecto a las causales que debe pronunciarse el árbitro. De no producirse esta situación, la decisión arbitral debe comprender todos aquellos aspectos de la controversia que no hubieran sido solucionados durante la negociación directa. (16) CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando. “Anulación de un laudo arbitral por la causal de exceso en la resolución de la materia sometida a arbitraje”. En: Ius et Veritas. N° 30. Lima. 2005, p. 204.

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e. El tribunal arbitral ha resuelto sobre materias que, de acuerdo a ley, son manifiestamente no susceptibles de arbitraje

En este extremo se hace referencia a cuáles son las materias susceptibles de arbitraje, por lo que será de aplicación lo establecido en el artículo 2 del Decreto Legislativo N° 1071(17).



No existe mayores comentarios que plantear en este extremo, salvo quizá que esta causal podría encontrarse subsumida en la causal de impugnación contenida en el artículo 66 de la LRCT, referida a que el laudo puede impugnarse por establecer menores derechos a los contemplados por la ley en favor de los trabajadores.

f. El objeto de la controversia no es susceptible de arbitraje

En este extremo es de aplicación las mismas consideraciones expresadas en el acápite inmediato anterior.

g. La controversia ha sido decidida fuera del plazo pactado por las partes, previsto en el reglamento arbitral aplicable o establecido por el tribunal arbitral

Los plazos para laudar en este tipo de arbitraje se encuentran regulados por norma estatal (en los artículos 55 y 56 del RLRCT), y son muy estrictos y breves, precisamente por el deseo de resolver la controversia y lograr la llamada paz social.



Si se llegase a anular el laudo por este supuesto, se podrá iniciar un nuevo arbitraje, salvo que las partes acuerden componer un nuevo tribunal arbitral, todo ello de conformidad con el literal f) del inciso 1 del artículo 65 del Decreto Legislativo N° 1071.

A nuestro entender, estas serían las cuestiones más importantes a tener en cuenta al momento de determinar las causales aplicables para una impugnación de laudo arbitral derivado de la negociación colectiva.

(17) Artículo 2.- Materias susceptibles de arbitraje 1. Pueden someterse a arbitraje las controversias sobre materias de libre disposición conforme a derecho, así como aquellas que la ley o los tratados o acuerdos internacionales autoricen. (…)

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5. Trámite Según lo señalado previamente, de conformidad con el artículo 50 de la NLPT el plazo para interponer la demanda de impugnación del laudo es de diez (10) días hábiles siguientes de haberse notificado el laudo arbitral o su aclaración. Si la corte superior declara la improcedencia de la demanda y la conclusión del proceso, la parte afectada podrá interponer el recurso de apelación correspondiente dentro del plazo de cinco (5) días hábiles después de notificada la resolución correspondiente. En el caso de que la demanda sea admitida, los únicos medios probatorios admisibles serán los documentos, los cuales deberán obrar en la demanda y en la contestación, y deberán acreditar que se haya incurrido en alguna o algunas de las causales mencionadas en el acápite anterior. Igualmente, en el caso de que la demanda sea admitida, se notifica al demandado para que conteste la demanda en un plazo de diez (10) días hábiles, momento en el cual deberá adjuntar los medios probatorios que estime pertinentes. Asimismo, se notifica a los árbitros correspondientes para que también en el plazo de diez (10) días hábiles presenten un escrito exponiendo lo que consideren conveniente.

6. Sentencia El artículo 52 de la NLPT establece que la sala laboral, en un plazo no mayor a los diez (10) días hábiles siguientes al plazo de contestación de la demanda, dictará sentencia sobre la base de únicamente los escritos de demanda y contestación, así como los medios probatorios presentados. Sin perjuicio de lo mencionado, la sala tiene la potestad de, dentro del plazo antes señalado, citar a las partes para que estas presenten sus alegatos y sobre la base de estos pueda dictar sentencia.

7. Casación Finalmente, el artículo 53 de la NLPT establece que contra la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la República no procede el recurso de casación. 177

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Esto supone que previamente haya habido un recurso de apelación contra la sentencia de la corte superior, que será resuelto por la Corte Suprema. En tal sentido, resulta más que coherente y lógico que ante esta sentencia de segunda instancia no proceda un recurso de casación, que probablemente tenga una intención dilatoria. En mérito de todo lo antes expuesto, se puede apreciar nuevamente las particularidades propias de un arbitraje derivado de una negociación colectiva, en donde si bien pueden ser aplicables algunas de las reglas propias de los arbitrajes ordinarios, siempre lo serán respetando la naturaleza tan atípica de este tipo de procesos.

III. REFLEXIONES FINALES La negociación colectiva es un derecho fundamental, no solo reconocido en nuestra Constitución, sino también en los principales instrumentos normativos internacionales. Supone pues el reconocimiento a los trabajadores para que, previa organización colectiva, puedan pactar con sus empleadores las condiciones de trabajo que estimen convenientes. Así, como un mecanismo de solución de controversias aparece el arbitraje, como una alternativa a la huelga, pero también como un procedimiento destinado a crear derechos, tal como lo hace un convenio colectivo. Por lo tanto, resulta sumamente importante la promoción de esta alternativa, en donde se respeten las características inherentes a su naturaleza, y en donde el laudo sea garantizado como un instrumento vinculante. En tal sentido, los mecanismos de impugnación de los laudos deben ser lo suficientemente claros y precisos, a efectos de evitar distorsiones indebidas o ánimos dilatorios o desconocimiento de los derechos de los trabajadores. A nuestro entender, las disposiciones contenidas en la NLPT apuntan en esa dirección, ya que han establecido un procedimiento célere, debidamente articulado, y en donde se garantiza la libertad sindical. Por cierto, esta nueva ley merecerá jurisprudencia interesante, en donde seguramente las ideas arriba expuestas lograrán un desarrollo mucho más amplio, lo cual debería beneficiar a todos los involucrados en este tipo de procedimientos. 178

Elmer Huamán Estrada

La Nueva Ley Procesal del Trabajo y el proceso contenciosoadministrativo laboral

La Nueva Ley Procesal del Trabajo y el proceso contenciosoadministrativo laboral Elmer Huamán Estrada(*) La Nueva Ley Procesal del Trabajo tiene como una de sus novedades el instaurar una justicia omnicomprensiva. Gracias a este rasgo esencial, el juez laboral resolverá, además de los procesos laborales que normalmente ha venido atendiendo, también procesos contencioso-administrativos sustantivamente laborales, es decir, procesos en donde el demandante es un trabajador público y el demandado una entidad estatal. En este artículo, se analizan algunas cuestiones procesales que surgen al momento de compatibilizar este tipo de proceso con la nueva norma procesal laboral.

INTRODUCCIÓN La Nueva Ley Procesal del Trabajo, Ley N° 29497 (en adelante, NLPT) ha sido promulgada en enero de este año. Su entrada en vigencia, sin embargo, no sería inmediata, ya que se estableció un periodo de seis meses para que esta norma empiece a regir el desarrollo del proceso laboral nacional. En el transcurso de este año, la NLPT, dentro de un cronograma diseñado a través de la Resolución Administrativa N° 232-2010-CE-PJ, ha entrado en vigencia en algunos distritos judiciales del interior del país, como son los siguientes: Tacna (desde el 15 de julio de 2010), Cañete (desde el 16 de agosto de 2010), La Libertad (a partir del 1 de setiembre

(*) Abogado por la Universidad de Piura. Asesor de Gaceta Jurídica y coordinador laboral de Diálogo con la Jurisprudencia, Revista Jurídica del Perú, Actualidad Jurídica, Gaceta Constitucional y La Ley. Miembro del equipo de asesoría de Soluciones Laborales.

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de 2010), Arequipa (desde el 1 de octubre de 2010), y Lambayeque (desde el 2 de noviembre de 2010). Finalmente, a través de la Resolución Administrativa N° 299-2010-CEP, se estableció que en el distrito judicial de Cusco la NLPT entraría en vigencia el 1 de diciembre de 2010. La NLPT trae consigo varios cambios en la estructura del nuevo proceso de trabajo. Toyama y Vinatea(1) nos señalan algunos de ellos: la rapidez, concreción y simplicidad del proceso; su carácter omnicomprensivo; las nuevas reglas de comparecencia; y, la funcionalidad de la oralidad y la dinámica probatoria. Precisamente, la investigación que presentaremos en esta ocasión está inserta en el segundo de estos cambios, esto es, en el carácter omnicomprensivo de la justicia laboral que defiende la NLPT. Es gracias a este carácter omnicomprensivo que ahora, con la entrada en vigencia de la nueva norma, el juez de trabajo no solo atenderá lo que con normalidad ha atendido, esto es, los conflictos laborales suscitados entre un trabajador y su empleador. La regulación anterior no concedía a este juez la competencia para resolver conflictos como los relacionados con el Derecho Previsional ni con el Derecho Administrativo Laboral. Incluso, no todos los conflictos suscitados entre un trabajador y un empleador eran atendidos por el juez laboral. Decimos esto último porque los conflictos suscitados entre la Administración Pública, no sujeta al régimen laboral privado, y sus trabajadores, eran atendidos por un juez distinto. La NLPT busca cambiar esta situación. Y pretende conseguirlo a través de la instauración de una justicia omnicomprensiva. Precisamente, en la primera parte de este trabajo, mostraremos a qué se refiere esta justicia y presentaremos, de manera general, qué conflictos debe atender ahora el juez laboral. Luego de tocar este primer punto, nos avocaremos a analizar uno de estos conflictos: el conflicto laboral suscitado entre el Estado y sus trabajadores. Principalmente, analizaremos la vía previa que ahora tiene que transitar este trabajador antes de acudir al proceso judicial respectivo. También determinaremos cuál es ese proceso al que deberá recurrir el trabajador del Estado y, además, precisaremos cuál es el

(1) Cfr. TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge y VINATEA RECOBA, Luis. Comentarios a la Nueva Ley Procesal del Trabajo. Análisis normativo. 1ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2010, pp. 17-20.

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juez competente para atender sus reclamos. Finalmente, haremos una preliminar crítica al diseño de la NLPT con relación al proceso contenciosoadministrativo laboral.

I. LA NUEVA LEY PROCESAL DEL TRABAJO Y LOS CONFLICTOS ENTRE EL ESTADO Y SUS TRABAJADORES 1. El juez de trabajo como juez especializado para resolver los conflictos suscitados en las prestaciones de naturaleza administrativa La Nueva Ley Procesal del Trabajo pretende instaurar una “justicia omnicomprensiva”. Esto puede desprenderse del contenido del artículo II del Título Preliminar de esta norma, que establece, en su primera parte, que “[c]orresponde a la justicia laboral resolver los conflictos jurídicos que se originan con ocasión de las prestaciones de servicios de carácter personal, de naturaleza laboral, formativa, cooperativista o administrativa; están excluidas las prestaciones de servicios de carácter civil, salvo que la demanda se sustente en el encubrimiento de relaciones de trabajo (…)”(2). Un análisis de este dispositivo nos permite afirmar que la NLPT pretende conceder al juez del trabajo la competencia para dilucidar, entre varios tipos de controversias, aquellas en donde el empleador no es un privado, sino que lo es una Administración Pública(3). Y esto porque para el legislador solo interesa que exista una prestación personal de servicios. No interesa el adjetivo que se le coloque a esta prestación(4) (“laboral” (2) El resaltado es nuestro. (3) En España se ha suscitado también la discusión acerca de qué juez debe ser el competente para resolver los conflictos que surgen entre el Estado y sus trabajadores. Cruz Villalón nos la describe de la siguiente manera: “constituye una vieja cuestión la discusión acerca de la conveniencia de que si el control judicial de la actividad administrativa en el terreno de lo laboral y de lo social se debe llevar a cabo por la jurisdicción social o por la jurisdicción contencioso-administrativa. Según que se prefiera poner el acento en el elemento material (intervención en el campo laboral) o en el subjetivo (intervencionismo por parte de la Administración Pública) se tenderá a remitir el conocimiento a uno u otro orden jurisdiccional”. Ver en: CRUZ VILLALÓN, Jesús. Compendio de Derecho del Trabajo. 1ª edición, Tecnos, Madrid, 2008, p. 501. (4) La relación jurídica que se entabla entre el Estado y el empleado público es, hasta la fecha, un tema que no deja de azuzar la discusión por parte de la doctrina administrativa y laboral. Y esto, porque para los primeros, dicha relación es objeto de estudio y regulación por el Derecho Administrativo. Ver, por ejemplo, PARADA VÁZQUEZ, J. R. Derecho Administrativo: Organización y empleo público. 10ª edición, Marcial Pons, Madrid, 1996, pp. 427-431. Para los defensores del Derecho del Trabajo, en cambio, la

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o “administrativa”), sino que solo interesa que se produzca dicha prestación para que el juez de trabajo asuma la competencia para resolver los conflictos que se presenten en su inicio, ejecución y conclusión. Consideramos acertado este proceder del legislador, ya que se estaría reconociendo la intensa influencia que existe entre el marco principista de nuestra “Constitución Laboral” y todas aquellas prestaciones de trabajo que en la realidad se puedan suscitar. Es decir, como la “Constitución Laboral”, que vendría a ser aquella parte de nuestra Constitución que reconoce los principios y derechos que regulan las relaciones de trabajo en nuestro país, es predicable en todas las relaciones de trabajo, sean laborales como “administrativas”(5), el que resuelva las controversias que surjan en el desarrollo de estas relaciones debería ser, por un criterio de especialidad, el juez de trabajo. De esta manera, al ser este último el juez especializado para atender los conflictos que surjan entre un trabajador y el Estado empleador, debido a que en estas relaciones primero debe acudirse al marco principista reconocido tanto en la Constitución Laboral como en las normativas específicas, y para esto último se requiere de una especialidad en Derecho del Trabajo, el legislador nacional acierta cuando decide ubicarlo como el juez competente para atender esta serie de conflictos. Sin embargo, actualmente las relaciones entre el Estado y sus trabajadores no se encausan a través de una sola modalidad de contratación. A continuación, detallaremos cuáles son esas modalidades imperantes a la fecha.

prestación personal de servicios subordinado que brinda una persona natural a una Administración Pública debe ser objeto de estudio de la disciplina jurídico laboral. A favor de este último planteamiento, SALA FRANCO, T. Incidencia de la legislación laboral en el marco de la función pública. MAP, 1989, p. 16 y ss; ALARCÓN CARACUEL, M. R. La nueva configuración legal de la relación de empleo público, funcionarios y contratados laborales. Delegación interprovincial del Instituto de Estudios de la Administración Local, Sevilla, p. 25. (5) En un mismo sentido, Neves Mujica nos señala que “no suscita controversia que el articulado laboral de la Constitución resulta aplicable a todos los trabajadores, incluyendo los del Sector Público”. En: NEVES MUJICA, Javier. “Principales objeciones al contrato administrativo de servicios”. En: Laborem. N° 9, Sociedad Peruana del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Lima, 2010, p. 88. Nuestro Tribunal Constitucional, en un mismo sentido, ha señalado, en la STC Exp. N° 0008-2005-PI/TC, que “(…) es necesario desarrollar el marco constitucional del régimen del trabajo, toda vez que sus normas, con las particularidades y excepciones que ella misma prevé, se aplican tanto al régimen público como al privado de trabajo” (Fundamento N° 17).

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2. Los regímenes de contratación de personal en el Estado En el Estado se puede contratar personal para que presten sus servicios personales, de manera subordinada y a cambio del pago de una remuneración, a través de los siguientes tres principales regímenes de contratación(6): 2.1. El régimen regulado por el Decreto Legislativo N° 276 El régimen natural a través del cual el Estado contrata a gran parte de su personal es el regulado por el Decreto Legislativo N° 276. Esta norma, a su vez, cuenta con un reglamento, el Decreto Supremo N° 00590-PCM. Y, además, debe considerarse la Ley N° 28175, Ley Marco del Empleo Público. Recientemente, mediante el Decreto Supremo N° 007-2010-PCM, se ha emitido el Texto Único Ordenado de la Normativa del Servicio Civil, norma que buscaría unificar las normas señaladas en el párrafo anterior. 2.2. El régimen regulado por el Decreto Legislativo N° 728 El Estado no solo contrata personal a través de su régimen que hemos llamado natural. Por el contrario, existen entidades estatales en donde el régimen de contratación de personal es el propio del régimen laboral privado, esto es, el regulado por el Decreto Legislativo N° 728. Sobre la migración del Estado a este régimen laboral, se ha señalado, en el Resumen Ejecutivo formulado por la Comisión Multisectorial encargada de estudiar la situación del personal de la Administración Pública

(6) En el Estado existen también regulaciones que imponen particularidades al régimen laboral público (Decreto Legislativo N° 276). Balbín Torres señala algunas de dichas regulaciones: gerentes públicos (Decreto Legislativo N° 1024), militares (Ley N° 28359), policías (Ley N° 28857), diplomáticos (Ley N° 28091), y profesionales de la salud (Ley N° 23536). Junto con estas regulaciones, existen otras normas aplicables también, aunque no exclusivamente, en entidades estatales y que están referidas a la carrera profesional: educadores (Ley N° 24029), médicos cirujanos (Decreto Legislativo N° 559), enfermeras (Ley N° 27669), obstetrices (Ley N° 27853), cirujanos dentistas (Ley N° 27878), químicos farmacéuticos (Ley N° 28173), psicólogos (Ley N° 28369), tecnólogos médicos (Ley N° 28456) y biólogos (Ley N° 28847). Ver en BALBÍN TORRES, Edgardo. “Regímenes especiales en la legislación laboral peruana”. En: AA.VV. Retos del Derecho del Trabajo peruano: Nuevo proceso laboral, regímenes especiales y seguridad y salud en el trabajo. Libro de ponencias del IV Congreso Nacional de la SPDTSS. Cuzco, 2010, p. 619.

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central(7), creada mediante el Decreto Supremo N° 004-2004-TR, que “a mediados de la década de los noventa, dentro de un proceso de reforma del Estado que quedó trunco, una serie de entidades e instituciones públicas comenzó […] a migrar hacia el régimen laboral privado: entre ellas algunas totalmente nuevas –como el Indecopi, Osinerg (actualmente Osinerming), Conasev– y otras reconstruidas –como la Contraloría General de la República, la Sunat y Aduanas–; e incluso algunas instituciones paradigmáticas públicas y estatales como el Poder Legislativo y el Poder Judicial”. Actualmente, podría decirse, tal como señala Morales Corrales(8), que son más los organismos públicos en general cuyos servidores han sido incorporados por ley expresa al régimen laboral de la actividad privada, que aquellos que continúan comprendidos en el Decreto Legislativo N° 276. 2.3. El régimen del contrato administrativo de servicios (CAS) A partir del 2008, en el Estado se ha insertado un tercer régimen de contratación de personal, conocido como el régimen de contratación administrativa de servicios (CAS)(9). A pesar de que este régimen fue severamente criticado por la doctrina, nuestros jueces e incluso el propio legislador, recientemente el Tribunal Constitucional, a través de la STC Exp. N° 0002-2010-PI/TC, ha señalado que la normativa del CAS es constitucional. A partir de este fallo del TC, nuestros jueces no podrán inaplicar la normativa del CAS y, por ello, cuando analicen un conflicto vinculado a la celebración, ejecución y extinción de este contrato, deberán partir de la consideración de que este régimen es perfectamente compatible con nuestra Constitución. El fundamento normativo de esta afirmación es el segundo párrafo del artículo VI del Código Procesal Constitucional que

(7) Citado por MORALES CORRALES, Pedro. “Los servicios no personales y el empleo público”. En: Laborem. N° 9, Sociedad Peruana del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Lima, 2010, p. 61. (8) Cfr. Ídem. (9) Realizamos un análisis extenso de este contrato en HUAMÁN ESTRADA, Elmer. El contrato administrativo de servicios. Un controvertido régimen de contratación de personal del Estado. 1ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2010.

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establece que “[l]os [j]ueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya constitucionalidad haya sido confirmada en un proceso de inconstitucionalidad o en un proceso de acción popular” (el resaltado es nuestro).

3. ¿Existencia de una vía previa? Tal como hemos expuestos a grandes rasgos, el juez de trabajo, gracias a la justicia omnicomprensiva que ha instaurado el legislador con la NLPT, atenderá los conflictos que surjan entre el Estado y sus trabajadores, presten estos servicios al amparo del Decreto Legislativo N° 276, del Decreto Legislativo N° 728, o del Decreto Legislativo N° 1057 (CAS). No obstante, es pertinente determinar, además, si el trabajador estatal debe agotar una vía previa(10) antes de acudir al proceso judicial respectivo. Dar una respuesta a esta disyuntiva es importante por los efectos prácticos que ello conlleva. Y esto porque, para poder acudir al proceso contencioso-administrativo, la resolución administrativa que se impugna a través de este proceso debe ser una resolución que haya causado estado, según el artículo 148 de la Constitución, es decir, contra la cual no cabe recurso impugnativo administrativo alguno. Puede ocurrir, entonces, que el trabajador considere que no debe acudir al Tribunal del Servicio Civil y puede, en cambio, presentar su demanda contencioso-administrativa directamente contra la resolución emitida por la propia entidad administrativa; no obstante, el juez que atienda esta demanda puede considerar lo contrario, es decir, que la resolución administrativa no ha causado estado y, por ello, en aplicación del artículo 20 del Decreto Supremo N° 0132008-JUS(11) (TUO que regula el proceso contencioso-administrativo) declararía la improcedencia de la demanda.

(10) Sobre esta figura, Montoya Melgar nos dice que “[l]a reclamación o vía administrativa previa consiste en el planteamiento pre-procesal de una pretensión ante un ente jurídico-público (…), que solo en caso de no aceptar tal pretensión podrá ser demandado jurisdiccionalmente. La finalidad que tal vía administrativa persigue es la conceder a la Administración, cuando esta haya de litigar como empresario laboral, la oportunidad de considerar la pretensión que va a deducirse jurisdiccionalmente frente a ella, con el fin de poder solucionar el conflicto dentro de la propia vía administrativa” (el resaltado es nuestro). En: MONTOYA MELGAR, Alfredo. Derecho del Trabajo. 30ª edición, Tecnos, Madrid, 2009, p. 775. (11) Publicado en El Peruano el 29 de agosto de 2008.

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Por eso, en el siguiente punto, pretendemos responder la incógnita sobre si el trabajador estatal sujeto al régimen laboral privado y el contratado mediante CAS deben acudir al TSC.

II. LA VÍA PREVIA ADMINISTRATIVA Y EL TRIBUNAL DEL SERVICIO CIVIL COMO SEGUNDA INSTANCIA ADMINISTRATIVA 1. El Tribunal del Servicio Civil como segunda instancia administrativa en las relaciones de empleo público El Tribunal del Servicio Civil(12) es un órgano integrante de la Autoridad Nacional del Servicio Civil, cuya función es la resolución de controversias individuales que se susciten entre las entidades del Estado y las personas que estén a su servicio(13). La implementación de este ente administrativo culminó con la promulgación del Decreto Supremo N° 0082010-PCM, Reglamento del Tribunal del Servicio Civil(14), norma a través de la cual se estableció la forma y requisitos que se deberán tener en cuenta para acudir a esta instancia administrativa. Según el artículo 17 del Decreto Legislativo N° 1023(15), Decreto que crea la Autoridad Nacional del Servicio Civil, el Tribunal del Servicio Civil conoce recursos de apelación en materia de: acceso al servicio civil; pago de retribuciones; evaluación y progresión en la carrera; régimen disciplinario; y, terminación de la relación de trabajo. Este mismo dispositivo señala que este Tribunal constituye última instancia administrativa y, por ello, sus resoluciones podrán ser impugnadas únicamente ante la Corte Superior a través de la acción contencioso-administrativa.

(12) Un trabajo en donde se analiza la normativa reciente que regula las funciones del Tribunal del Servicio Civil puede verse en: QUISPE CHÁVEZ, Gustavo. “El Tribunal del Servicio Civil. La nueva instancia de solución de conflictos del Sector Público”. En: Soluciones Laborales. N° 26, Gaceta Jurídica, Lima, febrero de 2010, pp. 45-50. (13) Mediante la Resolución de Presidencia Ejecutiva N° 05-2010-SERVIR-PE, se estableció que “el Tribunal del Servicio Civil, conocerá durante el primer año de funcionamiento, las controversias en las que sean parte las entidades del Gobierno Nacional. Las impugnaciones contra las actuaciones de las autoridades locales y regionales serán asumidas por el Tribunal progresivamente de acuerdo al proceso de implementación que disponga el Consejo Directivo de Servir”. (14) Publicado en El Peruano el 14 de enero de 2010. (15) Publicado en El Peruano el 21 de junio de 2008.

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El procedimiento en sí, no obstante, no es diseñado por esta norma legal, sino que es desarrollado por la norma reglamentaria, en este caso, el Decreto Supremo N° 008-2010-PCM. En el artículo 15 de esta última norma reglamentaria se ha establecido, sobre el recurso de apelación, que este “tiene por objeto contradecir una actuación o silencio por parte de cualquiera de las entidades para que el Tribunal, previo procedimiento, lo revoque, anule, modifique o suspenda sus efectos”. Agrega este dispositivo, en su parte in fine, que tiene legitimidad para interponer este recurso, y acudir al Tribunal del Servicio Civil, “la persona natural al servicio del Estado o quien no tiene dicha condición, pero que cuente con derecho o interés legítimo afectado por una decisión u omisión administrativa, referido a las materias señaladas en el artículo 3 del Reglamento. También tienen legitimidad quienes no siendo personas al servicio de la entidad apelan por la afectación a su derecho de acceso al servicio civil”. Siendo el régimen natural de contratación laboral en el Estado el regulado por el Decreto Legislativo N° 276, es claro que los trabajadores de este régimen sí deberán acudir al Tribunal del Servicio Civil a fin de agotar el procedimiento administrativo previo al inicio del proceso judicial respectivo. La duda, entonces, se vuelve mayor al momento de determinar si el trabajador estatal sujeto al régimen laboral privado (Decreto Legislativo N° 728) y el contratado mediante CAS pueden acudir al TSC. Nosotros consideramos que sí deben acudir y, a continuación, expondremos las razones para sostener esta posición.

2. El pronunciamiento del presidente de la primera sala del TSC Una primera razón para considerar que los trabajadores estatales contratados bajo el régimen laboral privado y el CAS sí deben acudir al TSC es expuesta por Zavala Costa, actual presidente de la primera Sala del Tribunal del Servicio Civil, quien señaló, poco después de que se le designe en este cargo, que “[d]e acuerdo con lo establecido en el artículo 15 del Decreto Supremo N° 008-2010-PCM que aprueba el Reglamento del Tribunal del Servicio Civil, tiene legitimidad para presentar apelación, 189

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la persona natural al servicio del Estado, entendiéndose a las personas al servicio del Estado como el conjunto de personas vinculadas al Estado bajo cualquier modalidad contractual, laboral o administrativa (de acuerdo con lo señalado en el artículo 1 del citado decreto supremo). En ese sentido, se encontraría dentro de la competencia del Tribunal, resolver recursos de apelación presentados por las personas vinculadas al Estado mediante el Decreto Legislativo N° 276 (Ley de bases de la carrera administrativa y de remuneraciones del Sector Público); Decreto Legislativo N° 728 (Ley de Fomento del Empleo); y los comprendidos en el marco del Decreto Legislativo N° 1057 (que regula el régimen especial de contratación administrativa de Servicios - CAS)”(16) (el resaltado es nuestro). Para Zavala Costa dentro de la conceptualización de “persona al servicio del Estado” se debe entender a todos aquellos que presten servicios al Estado bajo cualquier modalidad contractual, laboral o administrativa. Nosotros consideramos totalmente acertado este criterio y, por ello, exponemos como primer argumento que sustenta nuestra respuesta lo señalado por el actual presidente de la primera sala del TSC.

3. La vía previa en el caso de los trabajadores estatales bajo el régimen laboral privado Además del pronunciamiento de Zavala Costa, el TSC en Sala Plena, ha emitido un precedente resolviendo la discusión de si el trabajador estatal bajo el régimen laboral privado debía acudir o no a él a través del recurso de apelación. Dicho precedente está contenido en la Resolución de Sala Plena N° 002-2010-SERVIR/TSC(17), y señala, básicamente, que los trabajadores del Estado bajo el régimen laboral privado deben acudir al TSC impugnando la sanción que se les haya impuesto. Incluso, señala el TSC en este precedente, deberán acudir allí a impugnar el despido. Ahora bien, si el despido que es la mayor sanción que puede ser impuesta debe ser

(16) ZAVALA COSTA, Jaime (entrevista). “La reforma del Servicio Civil”. En: Revista Jurídica del Perú. N° 108, Gaceta Jurídica, Lima, febrero de 2010, p. 16. (17) Publicada en El Peruano del 17 de agosto de 2010. Puede verse esta resolución comentada en Diálogo con la Jurisprudencia. N° 145, Gaceta Jurídica, Lima, octubre de 2010, pp. 280-283.

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impugnado ante este ente administrativo, se entenderá, entonces, que las sanciones menores serán también conocidas por él. Para mayor explicitud, en este precedente se ha establecido que el TSC es la última instancia administrativa competente para conocer “las apelaciones en materia disciplinaria y de terminación de la relación de trabajo, sin hacer distinciones entre los regímenes laborales, estatutarios o de cualquier naturaleza, que vinculan a la entidad con la persona que le presta servicios”(18). Y, además, se ha señalado que “cuando el artículo 17 del Decreto Legislativo N° 1023 crea el Tribunal del Servicio Civil y establece las materias a resolver en última instancia administrativa, no solo está regulando la competencia de dicho órgano colegiado, sino que está transformando de laboral a administrativa, por mandato de una norma con rango de ley, la naturaleza de las sanciones disciplinarias y el despido en el régimen laboral privado cuando el empleador es una entidad estatal bajo el ámbito del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos”. Nosotros consideramos que lo señalado por el TSC es correcto y, por ello, a partir de su funcionamiento, los trabajadores contratados bajo el régimen laboral privado deben acudir a este administrativo antes de acudir al proceso judicial.

4. La vía previa en el CAS En el CAS(19), a diferencia del caso anterior, encontramos un conflicto de normas. Nos explicamos. El artículo 15 y 16 del Decreto Supremo N° 075-2008-PCM, Reglamento del CAS, establece que el conflicto que surge en la celebración, ejecución y extinción de este contrato genera un procedimiento administrativo que se agota con el acto administrativo que emita la propia entidad estatal que resuelve el reclamo presentado por el administrado. Así, al parecer, según estas previsiones reglamentarias, no se debería presentar el recurso de apelación ante el Tribunal del Servicio (18) Fundamento 16 de la Resolución de Sala Plena N° 002-2010-SERVIR/TSC. (19) Sobre el CAS y su compatibilización con la Nueva Ley Procesal del Trabajo, puede verse nuestro trabajo “La Nueva Ley Procesal del Trabajo y el contrato administrativo de servicios”. En: AA.VV. Retos del Derecho del Trabajo peruano: Nuevo proceso laboral, regímenes especiales y seguridad y salud en el trabajo. Libro de ponencias del IV Congreso Nacional de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, Cuzco, 2010, pp. 219-232.

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Civil, sino que el contratado mediante un CAS podría acudir directamente al proceso contencioso-administrativo una vez que la entidad resuelva el reclamo que ha presentado. Estas normas entrarían en conflicto con las disposiciones que regulan el funcionamiento del Tribunal del Servicio Civil. Para ser más precisos, con el artículo 1 del Decreto Supremo N° 008-2010-PCM, que establece que debe entenderse que son personas al servicio del Estado las “personas vinculadas al Estado bajo cualquier modalidad contractual, laboral o administrativa”(20). Por otro lado, el artículo 15 de esta misma norma reglamentaria ha establecido que: “[t]ienen legitimidad para presentar apelación, la persona natural al servicio del Estado o quien no tiene dicha condición, pero que cuente con derecho o interés legítimo afectado por una decisión u omisión administrativa, referido a las materias señaladas en el artículo 3 del Reglamento [acceso al servicio civil, pago de retribuciones, evaluación y progresión en la carrera, régimen disciplinario y terminación de la relación de trabajo]. También tienen legitimidad quienes no siendo personas al servicio de la entidad apelan por la afectación a su derecho de acceso al servicio civil”(21). Una interpretación conjunta de estas últimas dos disposiciones nos permite concluir que dentro del concepto “personas al servicio del Estado” estarían también comprendidos aquellos contratados mediante un CAS y, por ello, estarían legitimados para presentar el respectivo recurso de apelación ante el Tribunal del Servicio Civil impugnando la resolución administrativa emitida por la entidad estatal donde prestan sus servicios. Nosotros consideramos que, en este caso, el artículo 16 del Decreto Supremo N° 075-2008-PCM (Reglamento del CAS), norma que fue publicada en El Peruano el 25 de noviembre de 2008, ha sido derogado de manera tácita por las disposiciones contenidas en el Decreto Supremo N° 008-2010-PCM (Reglamento del Tribunal del Servicio Civil), norma publicada en El Peruano el 14 de enero de este año.

(20) El resaltado es nuestro. (21) El resaltado es nuestro.

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La derogación tácita de una norma jurídica, según Vidal Ramírez, “es la que resulta de la nueva norma que no tiene ‘declaración expresa’ pero que colisiona con la que se encuentra en vigencia”(22). Cárdenas Quirós nos señala, en un mismo sentido, que la derogación tácita “resulta solo de la existencia de una incompatibilidad absoluta entre la norma nueva y la antigua, que determina la supresión de esta, sin mediar un pronunciamiento explícito en torno a su derogación”(23). En este caso, hay una derogación tácita ya que, primero, hay dos normas del mismo rango (reglamentario); segundo, podemos ver que una ha sido emitida con posterioridad a la otra (el reglamento del Tribunal del Servicio Civil se emitió el 14 de enero de este año, mientras que el Reglamento del CAS se emitió el 25 de noviembre de 2008); y, finalmente, la norma posterior, esto es, el Reglamento del Tribunal del Servicio Civil diseña una regulación incompatible con la contenida en el Reglamento del CAS. El TSC ha analizado ya conflictos surgidos con el CAS. De las ya abundantes resoluciones administrativas que ha emitido este tribunal hemos encontrado algunas en donde los impugnantes son contratados CAS. Una de ellas es la Resolución N° 299-2010-SERVIR/TSC-Primera Sala Civil, a través de la cual se resuelve un recurso de apelación interpuesto por una persona contratada en una entidad estatal a través de un CAS que había sido sancionada bajo las disposiciones del Decreto Legislativo N° 276. Lo interesante de esta resolución, a parte del fallo mismo (en el que se declara fundado el recurso de apelación interpuesto), es que el Tribunal no discute la legitimidad del contratado mediante CAS para acudir a él. Así, de los fundamentos 8 a 11 de esta resolución, en los cuales se hace el análisis de la competencia del Tribunal del Servicio Civil para resolver este caso, se observa que, para este ente administrativo, sí existe la competencia para dilucidar el conflicto que ha surgido en este CAS.

(22) Así lo expone Fernando Vidal Ramírez cuando analiza el artículo I del Título Preliminar del Código Civil. Ver en: AA.VV. Código Civil comentado. Tomo I, Reimpresión 2ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2007, p. 20. (23) GUTIÉRREZ CAMACHO, Walter (director). La Constitución comentada. Análisis artículo por artículo. Tomo II, 1ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 169.

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Sin embargo, consideramos que el Tribunal del Servicio Civil no se ha percatado de este conflicto normativo que se ha producido. Y esto, pensamos, es vital pues la previsión contenida en el artículo 16 del Reglamento del CAS no puede ser ignorada, más aún si la disposición que contiene es tan precisa cuando señala que la resolución que emite la propia entidad da por culminado el procedimiento administrativo. No hay, pues, manera de inaplicar este dispositivo que dilucidando si este ha sido derogado o a través de un control de legalidad. Desde nuestra posición, se ha producido una derogación de este dispositivo, pero una derogación tácita a través de la nueva regulación diseñada por el Reglamento del Tribunal del Servicio Civil.

III. ¿JUEZ LABORAL O SALA LABORAL? Culminado el procedimiento administrativo, el trabajador estatal (bajo el Decreto Legislativo N° 276, 728 o 1057) tiene ya las puertas abiertas para transitar por el proceso judicial, en este caso, por un proceso contencioso-administrativo. No obstante, la pregunta ahora es: ¿quién es el juez competente en primera instancia? Esta pregunta se revela al revisar el artículo 17, tercer párrafo, del Decreto Legislativo N° 1023, que establece que “[e]l Tribunal constituye última instancia administrativa. Sus resoluciones podrán ser impugnadas únicamente ante la Corte Superior a través de la acción contencioso administrativa”(24). No obstante, nosotros creemos que este dispositivo también ha sufrido una derogación tácita por parte de la NLPT, ya que quien deberá atender en primera instancia la demanda contencioso-administrativa impugnando una resolución del Tribunal del Servicio Civil será el juez de trabajo. Y esto porque, bajo el imperio de la Nueva Ley Procesal del Trabajo, dicha demanda se deberá interponer ante el juez especializado en lo laboral, pues así se desprende de una lectura de su artículo 2 inciso 4 que establece que este juez será competente para conocer, en el proceso contencioso-administrativo, “[l]as pretensiones originadas en las

(24) El resaltado es nuestro.

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prestaciones de servicios de carácter personal, de naturaleza laboral, administrativa o de seguridad social, de derecho público (…)”. De este modo, es el juez laboral el que conocerá, en primera instancia, la demanda contencioso-administrativa dirigida a impugnar la resolución del Tribunal del Servicio Civil que se ha originada por la celebración, ejecución, o extinción del CAS.

IV. EL TÍTULO PRELIMINAR DE LA NLTP Y SU EFECTO IRRADIACIÓN EN LOS PROCESOS CONTENCIOSOADMINISTRATIVOS La NLPT, hemos señalado anteriormente, pretende instaurar una justicia omnicomprensiva, es decir, que todos los conflictos suscitados entre un empleador (sea persona natural o jurídica, de Derecho Privado o Público) y sus trabajadores serán de competencia del juez de trabajo. No obstante, esto no significa que el proceso a través del cual se desarrollen y solucionen estos conflictos será siempre alguno de los que esta nueva ley establece. Afirmamos esto porque, en caso el empleador sea una persona jurídica de Derecho Público, el proceso que se desarrollará será uno contencioso-administrativo. Sin embargo, cabe preguntarse, ¿cuál es la utilidad de este traslado de competencias de un juez a otro, esto es, del juez contencioso-administrativo al juez de trabajo? Podrían plantearse varias consecuencias de ello. Nosotros solo señalaremos una, que consideramos vital y que deberá ser tomada en cuenta por todos los jueces de trabajo: la irradiación del Título Preliminar de la NLPT en el desarrollo de estos procesos contencioso-administrativos. Una lectura atenta del Título Preliminar del Decreto Supremo N° 013-2008-JUS, TUO de la Ley del Proceso Contencioso Administrativo, y el Título Preliminar de la NLPT, nos lleva a señalar que los principios y directrices que rigen uno u otro proceso son distintos(25). Para ser

(25) La trascendencia de distinguir al proceso contencioso-administrativo del laboral, para Cruz Villalón, “no constituye una cuestión baladí, puramente técnica, sino que conduce a importantes opciones de política legislativa; sin entrar en mayores detalles, baste con indicar que los principios informadores del

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más exactos: mientras que la primera de estas normas señala que los principios que rigen el proceso contencioso-administrativo son los de integración, de igualdad procesal, de favorecimiento del proceso, y de suplencia de oficio (artículo 2); la segunda establece que los principios del proceso de trabajo(26) son el de inmediación, oralidad, concentración, celeridad, economía procesal y veracidad (artículo I). Por otro lado, en el artículo III del Título Preliminar de la NLPT se han reconocido una serie de directrices que deberán influir el desarrollo del proceso de trabajo: el principio de socialización del proceso, preferencia por la finalidad del proceso (y no por la formalidad), el principio pro actione, el respeto del debido proceso, la especial tutela a ciertos trabajadores (la madre gestante, el menor de edad y la persona con discapacidad), el impulso procesal, la potestad sancionatoria del juez, y la gratuidad del proceso. Nosotros creemos que todos los principios recogidos en la NLPT (tanto en el artículo I como en el III) deberán también influir el inicio, desarrollo y conclusión del proceso contencioso-administrativo que atenderá el juez de trabajo. Este último no solo deberá observar la ley que regula este último proceso; por el contrario, es gracias a su inserción en el cuerpo de la NLPT que se justifica que el espíritu tuitivo que esta norma diseña deba también ser predicable en el proceso contencioso-administrativo. La razón para sustentar esta irradiación de los principios reconocidos en la NLPT también en el proceso contencioso-administrativo es el sustrato sustantivo que le subyace: la prestación personal de servicios. Si se ha sostenido que la situación de desigualdad entre trabajador y empleador justifica, además de la intervención normativa sustantiva, una serie de mecanismos procesales que consideren tal desigualdad(27), ¿por qué no proceso laboral son netamente diversos de los correspondientes a la jurisdicción contencioso administrativa” (el resaltado es nuestro). Ver: CRUZ VILLALÓN, Jesús. Ob. cit., p. 501. (26) Sobre los principios del proceso de trabajo regulados en la NLTP, puede verse: GAMARRA VÍLCHEZ, Leopoldo. “Los principios en la Nueva Ley Procesal del Trabajo”. En: Soluciones Laborales. N° 30, Gaceta Jurídica, Lima, junio de 2010, pp. 68-79. (27) Cfr. VINATEA RECOBA, Luis. “Los principios del Derecho del Trabajo y el proceso laboral”. En: AA.VV. Los principios del Derecho del Trabajo en el Derecho peruano. 2ª edición, Grijley, Lima, 2009, p. 102.

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defender la aplicación de estos mecanismos tuitivos también en el proceso que busca resolver el conflicto entre el Estado y las personas que le brindan sus servicios? Hay varios principios que se pregonan en la NLPT y que perfectamente serían predicables en el desarrollo del proceso contenciosoadministrativo. La propia NLPT, sin embargo, no ha intentando conciliar este proceso con la estructura y diseño que presenta el nuevo proceso de trabajo, sino que, simplemente, se ha conformado con entregarle la competencia del proceso contencioso-administrativo al juez de trabajo. Este, no obstante, consideramos es solo un paso. Bien se pudo, además, configurar un proceso contencioso-administrativo “laboral” específico en esta nueva ley que tenga una estructura y diseño similar al del nuevo proceso de trabajo. Además, esto adquiere enorme relevancia porque, ahora, el proceso contencioso-administrativo que verá el juez de trabajo no será solo el suscitado entre una entidad estatal y un trabajador bajo el Decreto Legislativo N° 276, sino, también, el que se puedan generar entre el Estado y sus trabajadores sujetos al Decreto Legislativo N° 728 y contratados mediante CAS. Pese a esto, esperamos que los jueces de trabajo, al momento de empezar a resolver conflictos encausados a través de procesos contenciosoadministrativos, sepan conjugar los principios que recoge la NLPT a fin de permitir que la justicia laboral también se pueda conseguir en este tipo de procesos. No obstante, esta labor de integración del juez puede resultar sumamente dificultosa; por eso, es recomendable que el legislador tome rápidamente cuenta de que su intención de incorporar, dentro de la “justicia laboral omnicomprensiva”, al proceso contencioso-administrativo puede resultar nula si no se le insertan los mecanismos tuitivos y socializadores que la nueva norma procesal laboral diseña.

CONCLUSIONES •

El trabajador estatal si desea transitar por un proceso judicial deberá acudir al proceso contencioso-administrativo. Como todo proceso de esta índole, lo que se impugnará será un acto administrativo que haya causado estado, es decir, tiene que haberse agotado un procedimiento administrativo previo.

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•

El procedimiento administrativo que debe agotar el trabajador estatal tiene dos instancias administrativas: la primera, constituida por el acto administrativo que emite la propia entidad ante el reclamo del administrado; la segunda, constituida por el acto administrativo que emite el Tribunal del Servicio Civil al resolver el recurso de apelación interpuesto con el primer acto administrativo.

•

Una vez agotada la vía administrativa, se interpondrá la demanda contencioso-administrativa. El juez competente para atender esta demanda en primera instancia, será, según la NLPT, el juez de trabajo. Y el proceso a través del cual se resolverá este litigo será el proceso contencioso-administrativo.

•

Hemos expuesto y lanzado como conclusión que la utilidad de reconocer esta competencia del juez de trabajo para conocer el proceso contencioso-administrativo dentro de la NLPT es que los principios y estructura con alcance tuitivo deben de regir también a este proceso. Consideramos, pues, que el Título Preliminar y los principios de la NLPT insuflan todo proceso contencioso, es decir, también el dirigido a impugnar tanto las resoluciones emitidas por el Tribunal del Servicio Civil, como las emitidas por la Autoridad Administrativa de Trabajo o la Oficina Nacional de Pensiones.

•

Somos de la idea de que el legislador no se ha percatado de la necesidad de diseñar un proceso contencioso-administrativo sustantivamente laboral o social acorde con las innovaciones que trae consigo la NLPT. Encomendar esta labor a los jueces resulta harto complicado. Por eso, esperamos que se caiga en cuenta de que si realmente se pretende alcanzar una justicia omnicomprensiva, en donde se otorgue justicia de manera rápida y efectiva en todo tipo de conflicto laboral y/o social, no debe dejar de lado al proceso contencioso-administrativo. Encargarle el desarrollo de este proceso al juez de trabajo, como lo ha hecho la NLPT, es solo un paso, pero, por sí solo, es insuficiente.

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Gustavo Quispe Chávez

La extinción del proceso laboral en la Nueva Ley Procesal del Trabajo

La extinción del proceso laboral en la Nueva Ley Procesal del Trabajo Gustavo Quispe Chávez(*) En el presente artículo se analizan los medios de conclusión del proceso diseñados en la Nueva Ley Procesal del Trabajo. Para ello, el autor revisa no solo la doctrina procesal laboral sino que recurre a las normas y comentarios que sobre el particular se han efectuado en el proceso civil, así como la jurisprudencia emitida en este último. De esta manera, se examina cada medio alternativo y los efectos que cada uno de estos tendrá en el nuevo proceso laboral.

INTRODUCCIÓN La finalidad de todo proceso es la solución del conflicto de intereses que ha sido presentado ante los jueces. Así, con el proceso se busca que el Estado sea el ente que solucione el conflicto y procure la paz social evitando que se recurra a la autotutela. Este fin es más relevante en el Derecho Procesal Laboral donde estamos frente a dos partes per se desiguales y, al igual que en el Derecho del Trabajo, se busca lograr una igualdad creando una “desigualdad” dando, así, ventajas procedimentales al trabajador. En esa línea, en la Nueva Ley Procesal del Trabajo a través de la oralidad se ha impreso celeridad a la solución del conflicto laboral, lo que se demuestra en el hecho de que la expedición de la sentencia se producirá, ahora, bajo una impronta de velocidad. Igualmente, hay que señalar que,

(*) Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Profesor de Derecho Individual del Trabajo y Derecho Procesal Laboral en la Universidad Privada San Juan Bautista, y asesor laboral de Soluciones laborales.

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en lo que respecta a los medios alternativos de solución del conflicto, la anterior Ley Procesal del Trabajo, Ley N° 26636 (en adelante, la ALPT), regulaba de forma escueta los medios alternativos de extinción de la relación procesal, señalando, en dos artículos (45 y 46), que los medios de extinción del proceso laboral eran la conciliación y el desistimiento(1). La NLPT, en cambio, ha dejado de lado la escueta clasificación de medios extintivos que tenía la ALPT, por una detallada mención de estos. De este modo, según la NLPT, las formas especiales de conclusión del proceso son: conciliación, allanamiento, reconocimiento de la demanda, transacción, desistimiento, abandono y la inasistencia reiterada a las audiencias programadas en primera instancia. En la nueva normativa existe un desarrollo puntual respecto de la conciliación, la transacción y el abandono; por lo tanto, se tendrá que volver a recurrir, en relación con los demás supuestos, a la aplicación supletoria del CPC para entender el real alcance de cada medio extintivo, con la salvedad que deben ser analizados en el contexto de un proceso laboral radicalmente distinto que el anterior, que se caracteriza por la prevalencia de la oralidad. A continuación desarrollaremos cada medio extintivo señalado anteriormente, tomando como base la norma procesal civil y la jurisprudencia emitida con anterioridad, y que actualmente puede ser aplicada.

I. MOMENTO REGULAR O NORMAL DE CONCLUSIÓN DEL PROCESO: LA SENTENCIA La forma normal como debe finalizar un proceso es con la expedición de la sentencia. Así, la jurisprudencia, ha señalado que la sentencia es el resultado de un proceso dialéctico sujeto a la observancia de las normas establecidas en la ley y que exterioriza una decisión jurisdiccional, (1) Debemos tener presente que la escasa regulación de la ALPT no implicaba que estos fueran los únicos medios alternativos del proceso laboral, ya que aplicando de forma supletoria el CPC se podían utilizar todos los medios extintivos regulados en este; tal y como lo señala Francisco Romero Montes: “[La ALPT] no se refiere a formas especiales de conclusión del proceso, sino a la conclusión anticipada del proceso a través de la conciliación y el desistimiento. Se trata pues de situaciones distintas, lo que nos lleva a sostener que el precepto de la [ALPT] no es limitativo, lo que significa que en un proceso laboral (…) hay dos maneras de concluir el proceso: una, en forma anticipada, mediante la conciliación y el desistimiento; la otra, a través de la sentencia, lo que no impide (…) que el proceso laboral, también concluya por alguna de las vías a la que el CPC denomina formas especiales de conclusión del proceso”. ROMERO MONTES, Francisco Javier. Derecho Procesal del Trabajo. Edial. Lima, 1997, p. 149.

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por el cual el juez procede a la reconstrucción de los hechos, analiza las declaraciones, examina los documentos, aprecia las pericias, establece presunciones, utiliza los estándares jurídicos, aplicando para ello su apreciación razonada –o como también se llama las reglas de la sana crítica–, a fin de comprobar la existencia o inexistencia de los hechos alegados por la parte actora y la demandada. El juez tiene como límites para dicha labor, el hecho de que solo puede tomar en cuenta los hechos alegados por las partes, y además de que solo puede referirse a los medios probatorios admitidos y actuados, los que deben ser valorados por el juez en forma conjunta, utilizando su apreciación razonada(2). Al respecto, la doctrina de autoridad nos señala que la sentencia tiene varias facetas. Así, la sentencia es el acto final del proceso declarativo, ya que: “[u]na vez transitado todo el proceso por todas las fases vistas se llega finalmente al momento culminante de la tutela jurisdiccional declarativa, momento en el cual el órgano jurisdiccional deberá dar una concreta respuesta a la pretensión de tutela planteada por las partes: la etapa resolutoria, que se materializa con la emanación de la sentencia. [En ese contexto, la sentencia,] es un acto jurídico del órgano jurisdiccional, a través del cual se manifiesta (…) la voluntad del Estado, con el cual se cierra el ciclo de creación del derecho, creándose el derecho para el caso concreto”(3). Asimismo, la sentencia como acto procesal, es mucho más complejo que un conjunto de silogismos, y está compuesto por una serie de etapas: “1. Determinar si de los hechos alegados es legalmente posible extraer las consecuencias jurídicas que pretenden las partes. Este juicio en el momento de dictarse sentencia ya debería haberse hecho al calificar la demanda. (…) 2. De ser positiva la calificación, procederá a determinar los hechos que constituyen el objeto del proceso: tanto los hechos que no necesitaron de prueba: por ser notorios, evidentes, o no

(2) Cas. N° 2146-2004-La Libertad. Data 40,000. Gaceta Jurídica. (3) ARIANO DEHO, Eugenia. Separata de Derecho Procesal Civil. Instituto Jorge Eugenio Castañeda. S.A., p. 59.

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controvertidos o que se presumen, como aquellos que constituyeron tema de prueba (los hechos controvertidos). 3. Momento de la valoración de la prueba actuada con la finalidad de determinar si los hechos que constituían tema de prueba han quedado debidamente acreditados. Es el momento de la aplicación de las reglas de carga de la prueba. Es también el momento de interpretación de los contratos o negocios jurídicos en general. 4. Momento de la subsunción: que es una labor compleja, la ubicación de la norma jurídica pertinente a los hechos, para establecer la respectiva consecuencia jurídica. Ardua labor de selección, interpretación y aplicación de la norma, en donde se expresan los juicios de valor del juez, y cuando sea preciso aplicará los métodos de integración del ordenamiento jurídico. 5. El fallo: verdadero meollo del juicio jurisdiccional. Todo el juicio jurisdiccional del juez se encuentra supeditado a un gran principio: el de congruencia, corolario del principio de aportación (de los hechos) y dispositivo (….)” (el resaltado es nuestro)(4). De igual modo, la sentencia como documento debe guardar ciertas formalidades: “La primera formalidad (forma = aspecto externo) es su documentalidad escrita. Así pues toda sentencia (acto en que se expresa el juicio jurisdiccional) debe exteriorizarse por escrito (inclusive las que se pronuncian en audiencia, que se documentan en el acta de la audiencia). Las sentencias están divididas en tres partes fundamentales: Expositiva (que se inicia con la palabra de rigor ‘Vistos’); Considerativa (que se inicia con la expresión ‘Y CONSIDERANDO’); y Resolutiva (que se inicia con la expresión: ‘FALLO’): artículo 122 tercer párrafo”(5). Ahora bien, en el artículo en comento, básicamente describe cada una de las características señaladas líneas arriba. La NLPT señala que la

(4) Ibídem, p. 60. (5) Ibídem, p. 61.

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sentencia se pronuncia sobre todas las articulaciones o medios de defensa propuestos por las partes y sobre la demanda, en caso de que la declare fundada total o parcialmente, indicando los derechos reconocidos, así como las prestaciones que debe cumplir el demandado. Atendiendo también a un principio basilar en la fundamentación de este acto procesal. Nos referimos al principio de congruencia que debe ser entendido, valga la redundancia, como la congruencia interna que debe existir entre la parte considerativa y resolutiva de una resolución judicial(6). Sin embargo, a diferencia del proceso laboral anterior donde todo este examen lógico y fallo se emitían en fechas posteriores a la audiencia, y que en términos reales podía demorar semanas (siendo optimistas); ahora deberá hacerse en minutos; pues el juez, luego de los alegatos finales, deberá en forma inmediata o un lapso no mayor de 60 minutos, hacer conocer a la parte el fallo de su sentencia; y a su vez señalar día y hora, dentro de los cinco días hábiles siguientes, para la notificación de la sentencia(7). Así, “de la injusta lentitud hemos pasado a la soberbia prontitud gracias a que se ha revalorado el rol del juez-director que sin escapatorias habrá de aplicar los principios de oralidad-inmediación-concentración en todo instante y durante todo el proceso, puente que le permitirá llegar sin contratiempos ni vicisitudes a sentenciar en el termino perentorio que la ley ha impuesto”(8).

1. Los fallos ultra y extra petita en la LPT Al igual que la norma anterior, la NLPT faculta al juez para disponer el pago de sumas mayores a las demandadas si apareciere error en el cálculo de los derechos demandados o error en la invocación de las normas aplicables. “De esta manera en virtud de la facultad ultra petita el juez laboral podría otorgar un mayor monto por Compensación por Tiempo de Servicios en caso de que el actor incurra en un error al no considerar determinados rubros que legalmente forman parte de la remuneración computable (…). De otro lado, en términos generales dicha

(6) Cas. N° 2090-99/Lambayeque. Data 40,000. Gaceta Jurídica. (7) Debe resaltarse que solo como una excepción, y debido a la complejidad del caso, el fallo puede ser diferido dentro de los 5 días hábiles posteriores. (8) GÓMEZ VALDEZ, Francisco. La Nueva Ley Procesal del Trabajo. Editorial San Marcos. Lima, 2010, p. 490.

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facultad resulta igualmente aplicable en el caso de que exista algún error aritmético en la determinación de los beneficios sociales o en la sumatoria del total adeudado. Finalmente, consideramos que la citada atribución podría ser ejercitada si el actor reclama el pago de las gratificaciones de los meses de julio y diciembre considerando erróneamente que el monto de cada gratificación asciende al 50% de la remuneración del actor cuando de conformidad con la Ley N° 25139 la gratificación equivale a un sueldo íntegro por cada oportunidad”(9). Asimismo, en el contexto de la observancia del principio de congruencia, la NLPT ha establecido que tratándose de pretensiones con pluralidad de demandantes o demandados, el juez debe pronunciarse expresamente por los derechos y obligaciones concretos que corresponda a cada uno de ellos. Por otra parte, debemos destacar que la NLPT no ha contemplado la posibilidad de que el juez tenga una facultad extra petita, es decir, el juzgador no está facultado para disponer el otorgamiento de conceptos que no han sido materia de demanda, esto es, no podrá conceder pretensiones que no se encuentran contenidas en la demanda. Siendo el fundamento de tal prohibición “que constituiría infracción al debido proceso, –contemplado en el inciso 3 del artículo 139 de la Constitución Política–, que se disponga el otorgamiento de conceptos o extremos que no han sido materia de la demanda, pues el demandado no ha tenido la posibilidad de hacer valer su derecho de defensa frente a dichas pretensiones, derecho que incluye la posibilidad de ofrecer medios de prueba que respalden su contestación, y aún más, dichos extremos no demandados no han sido materia de debate, afectándose de esta manera el principio de bilateralidad”(10).

2. Pluralidad de demandantes Asimismo, en el caso de la pluralidad de demandantes, la NLPT ha señalado que “el juez debe pronunciarse expresamente por los derechos y obligaciones concretos que corresponda a cada uno de ellos”. (9) TOLEDO TORIBIO, Omar. “La facultad de fallo ultra petita y sus implicancias en el proceso laboral”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 87. Gaceta Jurídica, Lima, diciembre de 2005, p. 214. (10) Ídem.

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En estos casos el juez identificará y procesará los actuados en el proceso respecto de cada trabajador dentro de toda la unidad procesal, a fin de otorgar el reconocimiento de los derechos que cada uno de modo concreto les corresponde si ese fuera el sentido del fallo.

3. El pago de los intereses legales y la condena en costos y costas En lo que respecta al pago de los intereses legales y la condena en costos y costas, estos no requieren ser demandados. Su cuantía o modo de liquidación es de expreso pronunciamiento en la sentencia. No debiendo entender este aspecto como una excepción a la prohibición de fallo extra petita, porque tanto los intereses como la condena en costos y costas son consecuencias implícitas que se generan cuando se recurre a los órganos jurisdiccionales. Son condenas accesorias impuestas y que son consecuencia directa del reconocimiento del derecho por parte del juez. En este aspecto, la NPLT es innovadora porque permite cobrar las costas en el mismo proceso, lo que antes no era posible debiéndose recurrir necesariamente a un nuevo proceso en vía incidental para el cobro de estos conceptos. Lo que como señala Gómez Valdez dejaba en un estado de indefensión al abogado vencedor y lo desalentaba en la defensa de este tipo de proceso donde el trabajador es demandante(11).

4. Momento especial: El denominado “juzgamiento anticipado” Por lo general la sentencia se emite al finalizar la etapa probatoria. Sin embargo, existen casos en los cuales se puede sentenciar sin seguir todo el iter procesal (postulación-confrontación de posiciones-pruebasentencia), a este figura se le ha denominado “juzgamiento anticipado”. De la LPT, se deja entrever esta posibilidad, al señalar la norma en comento, en su primer párrafo, que la existencia de hechos admitidos no enerva la necesidad de fundamentar la sentencia en Derecho. Vale decir, la admisión de los hechos no implica que la judicatura no deje de realizar un análisis de Derecho respecto a los hechos admitidos y (11) GÓMEZ VALDEZ, Francisco. Ob. cit., p. 498.

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pronunciarse al respecto, obviando la iter (postulación-confrontación de posiciones-prueba-sentencia). Pero, además del supuesto señalado en la NLPT, consideramos que se dará el juzgamiento anticipado, en los siguientes casos(12): -

En el momento que tiene para precisar las pretensiones del juicio (audiencia de conciliación) advierte que la causa es de puro derecho; inmediatamente solicitará los alegatos finales, deberá en forma inmediata o un lapso no mayor de 60 minutos, hacer conocer a la parte el fallo de su sentencia.

-

En la etapa de actuación probatoria advierte que no hay necesidad de actuar ningún medio probatorio (porque no hay hechos controvertidos, o los que hay son notorios o evidentes, o se presumen); al igual que en el caso anterior, deberá en forma inmediata o un lapso no mayor de 60 minutos, hacer conocer a la parte el fallo de su sentencia.

-

Se ha declarado rebelde al demandado o no ha presentado su contestación, al igual que en el caso anterior, deberá en forma inmediata o un lapso no mayor de 60 minutos, hacer conocer a la parte el fallo de su sentencia.

II. FORMAS DE CONCLUSIÓN DEL PROCESO EQUIVALENTES A LA SENTENCIA 1. Allanamiento o reconocimiento de la demanda El allanamiento puede ser definido como el sometimiento a la pretensión del demandado y solo puede tener por objeto relaciones jurídicas disponibles; es decir, aquellas que sean transigibles o renunciables y en general, aquellas en que no estuviera comprometido el orden público(13). Así, el allanamiento supone una aceptación de la pretensión del demandante que no admite condiciones o modalidades, pues estas son propias

(12) ARIANO DEHO, Eugenia. Ob. cit., p. 66. (13) Exp. N° 2184-95. Data 35,000. Gaceta Jurídica.

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de los actos bilaterales (requieren aceptación de la contraparte), por lo que los alcances del allanamiento no pueden extenderse más allá de los límites permitidos por ley(14). Por otra parte, el reconocimiento de la demanda implica aceptar la pretensión y admitir la veracidad de los hechos expuestos en la demanda y los fundamentos jurídicos de esta(15). En ese orden de ideas, supone la aceptación del sujeto no solo de la pretensión, sino también de la certeza de los hechos y los fundamentos jurídicos que sustentan dicha pretensión(16). Al respecto, consideramos esta distinción innecesaria, toda vez que “[e]l allanamiento sería la aceptación de ‘la pretensión dirigida contra él’, mientras que el reconocimiento implicaría aceptar la pretensión y ‘la veracidad de los hechos expuestos en la demanda y los fundamentos jurídicos de la pretensión’”(17). Lo que supone, como lo señala Ariano Deho, una distinción inútil, pues la pretensión está siempre formada por el petitorio (petitum) y la causa de pedir (causa petendi), que no son sino los hechos que fundamentan el petitorio, por lo cual aceptar la pretensión es aceptar todo el bloque (petitorio + causa de pedir)(18). En ese sentido, dado que ambas figuras son equivalentes no existe razón para comentarlas por separado, pues los efectos en ambos casos son los mismos, tal y como lo confirma el mismo CPC cuando –a pesar de hacer esta distinción–, señala que el reconocimiento se regula por lo dispuesto para el allanamiento. 1.1. Oportunidad El demandado puede allanarse a la demanda en cualquier estado del proceso, previo a la sentencia; sin embargo, el momento usual en que esta se presenta es en el momento de contestación de la demanda, con la

(14) Exp. N° 99-408-376. Data 40,000. Gaceta Jurídica. (15) Exp. N° 55259-97. Data 35,000. Gaceta Jurídica. (16) HINOSTROZA MÍNGUEZ, Alberto. Formas especiales de conclusión del proceso. 1a edición, Gaceta Jurídica, Lima, 1998, p. 128. (17) ARIANO DEHO, Eugenia. Ob. cit., p. 69. (18) Ídem.

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ventaja de que si lo hace en esta etapa queda exonerado del pago de costas y costos. 1.2. Aprobación del allanamiento y sus efectos Como bien lo señala la doctrina de autoridad(19), el allanamiento pese a su colocación sistemática dentro de las formas de extinción especiales del proceso, no determina que este concluya de modo “especial”, sino que determina que el juez deba expedir sentencia de inmediato. Sin embargo, dado que estamos frente a un acto de disposición, el juez debe aprobar el allanamiento, para lo cual debe analizar si estamos frente a derechos disponibles, y con más razón respecto de los derechos laborales donde está en juego el principio de irrenunciabilidad de los derechos; asimismo, deberá verificar que no se configuren los siguientes supuestos: a) El demandado no tiene capacidad para disponer del derecho en conflicto. b) El apoderado o representante del demandado carece de facultad para allanarse. c) Los hechos admitidos requieren ser probados por otros medios, además de la declaración de parte. d) El conflicto de intereses afecta el orden público o las buenas costumbres. e) Habiendo litisconsorcio necesario, el allanamiento no proviene de todos los demandados. f) Presume la existencia de fraude o dolo procesal. g) Advierte que la sentencia a dictarse va a surtir efecto frente a tercero no emplazado; o el demandado es el Estado u otra persona

(19) ARIANO DEHO, Eugenia. Ob. cit., p. 69.

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de derecho público, salvo que su representante tenga autorización expresa. En caso el juez no apruebe el allanamiento, el proceso seguirá su curso normal. En cambio si lo aprueba, el juez debe expedir sentencia inmediata, salvo que dicho allanamiento no se refiera a todas las pretensiones demandadas. En el caso de allanamiento parcial, como en nuestro ordenamiento no existen sentencias parciales, el pronunciamiento de la pretensión objeto del allanamiento se hará con la expedición de la sentencia.

2. Transacción 2.1. Conceptualización Respecto a la transacción, debido a la falta de una definición por parte del Código Civil, ha conllevado a que se genere un debate sobre su naturaleza jurídica. Por un lado, existe la posición de considerarlo como un acto jurídico, vale decir, sería un acto dirigido a dilucidar una situación dudosa y litigiosa, produciendo predominantemente efectos extintivos. Así, la transacción no implica la asunción de obligaciones sino que las extingue. Esta postura tiene un respaldo en el hecho de que esta figura se ubique en dentro del Código Civil, como una de las figuras destinadas a extinguir obligaciones. Asimismo, se apoya en el hecho de que un sector de la jurisprudencia define a la transacción como el acto jurídico bilateral y consensual donde al hacerse mutuas y recíprocas concesiones, las partes extinguen obligaciones dudosas o litigiosas(20). Por otro lado, existe la postura de definir a la transacción como un contrato, toda vez que la transacción no se agota solo en un efecto extintivo sino, como se aprecia de la lectura del segundo párrafo del artículo 1302 del Código Civil, también dispone que mediante este negocio jurídico se puede reconocer, eliminar, modificar o regular derechos u obligaciones a través de ella. De esta manera, es una fuente de la cual derivan (20) Exp. N° 1588-2006-Lima. Data 40,000. Gaceta Jurídica.

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prestaciones (dar, hacer o no hacer) con lo cual se configuran los alcances de la relación jurídica existente entre las partes. Al respecto, tomamos partido por la segunda posición, porque observamos que la transacción trasciende al mero aspecto extintivo, y genera producto de este acto una serie de situaciones jurídicas que destinadas a regular la relaciones entre las partes, como son obligaciones, cargas o derechos potestativos. Asimismo, se observa que un requisito básico de la transacción es la patrimonialidad de lo derechos transigibles, que constituye una seña de los derechos que surgen de los contratos. En ese sentido, consideramos que a la transacción se le podrá aplicar las reglas de contratación en cuanto no le sean contrarias. No obstante, y más allá del debate antes señalado, debe destacarse que la esencia de la transacción reside en una relación jurídica incierta y controvertida, susceptible de derivar en litigio o ya latente, que las partes deciden llevar a término en forma definitiva; de esta manera, encausan su voluntad es esa finalidad a través de concesiones recíprocas(21). En esa línea de interpretación, y en términos generales, la transacción debe guardar las siguientes características: - Busca dilucidar asuntos dudosos o litigiosos. Es dudoso en la medida en que el asunto aún no es parte de un proceso, pero es susceptible potencialmente de generarlo; y será litigioso cuando se esté dilucidando ya dentro de un proceso judicial. - Existen concesiones recíprocas, lo que implica que cada parte debe sacrificar algún derecho o pretensión. Aunque es necesario precisar que no necesariamente las concesiones deben ser equivalentes o proporcionales, las cuales dependerán de la negociación de las partes. - La transacción es indivisible, vale decir, es un todo integral y lo que le ocurra a una parte afecta al resto; salvo que se pacte en contrario. (21) OSTERLING PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. Compendio de Derecho de Obligaciones. 1ª edición, Palestra, Lima, 2008, p. 780.

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-

La transacción versa exclusivamente sobre derechos disponibles; solo los derechos que tengan esta característica serán susceptibles de ser transigidos. Como bien lo señala el artículo en comento, el acuerdo debe versar sobre derechos nacidos de una norma dispositiva.

-

La transacción no debe afectar el orden público o las buenas costumbres.

-

La transacción tiene calidad de cosa juzgada, es decir, el asunto tratado no podrá ser materia de un proceso posterior.

2.2. La transacción como forma de conclusión del proceso En la ALPT, la transacción se encontraba prevista solamente a título de excepción (art. 23), mientras que la NLPT la señala como una forma especial de conclusión del proceso, siempre y cuando no exista aún una sentencia definitiva. Ahora bien, de la lectura del artículo en comento, se puede colegir que la NLPT establece dos tipos de supuestos en los que la transacción puede extinguir un proceso: -

La transacción judicial, entendiéndose por tal el acuerdo al que llegan las partes, en el ínterin del proceso, resolviendo el conflicto de intereses que ha motivado el proceso, y que al ser presentado ante el juez determina la conclusión del proceso.

-

La transacción extrajudicial, entendiéndose por tal al acuerdo a que llegan las partes involucradas en un conflicto de intereses que aún no ha dado lugar a la promoción de un proceso.

2.3. Oportunidad - La transacción judicial. En el artículo materia de comentario, se establece que las partes pueden transigir dentro del proceso, cualquiera sea el estado en que se encuentre, hasta antes de la notificación de la sentencia con calidad de cosa juzgada.

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Este enunciado nos obliga a realizar unas precisiones. En primer lugar, debemos señalar que una sentencia adquiere la calidad de cosa juzgada o firmeza cuando: i) no proceden contra ella otros medios impugnatorios que los ya resueltos (ejecutoriada); o ii) cuando las partes renuncian expresamente a interponer medios impugnatorios o dejan transcurrir los plazos sin formularlos (consentida). Asimismo, debemos recordar que las resoluciones judiciales solo producen efectos en virtud de notificación hecha con arreglo a lo dispuesto a ley. Lo que no implica que la falta de notificación suponga una afectación a la firmeza de estas, sino que simplemente los efectos de la sentencia firme estarán suspendidos hasta que se notifique a la partes. Así, la parte vencedora no podrá ejecutar el fallo hasta que hayan sido notificadas válidamente las partes del proceso. Ahora bien, hacemos estas atingencias, pues en la anterior legislación(22) se permitía a las partes de un proceso transar su conflicto de intereses, incluso durante el trámite del recurso de casación y aun cuando la causa esté al voto o en discordia. Lo que implicaba que se podía transar el conflicto en tanto y en cuanto en el proceso no se haya emitido una sentencia firme. Así, tras emisión de la sentencia firme no podría haber una transacción, pues el conflicto de intereses que motivó el proceso ya ha sido resuelto por la sentencia. Sin embargo, a diferencia del tratamiento anterior donde la emisión de una sentencia firme suponía el fin de la oportunidad para transigir, la NLPT ha extendido esta oportunidad hasta antes del acto notificación de esta sentencia firme. Lo que implica que las partes podrán transigir mientras la sentencia firme no surta efectos. En esa línea de interpretación, y dado que la casación es el única sentencia que tiene per se la calidad de firme, podemos concluir que la transacción solo procede hasta antes de la notificación del fallo casatorio. Después este momento en adelante, las partes todavía tienen posibilidad de condonar la obligación que esta contiene, novarla, prorrogar el plazo para su cumplimiento, convenir una dación en pago y, en general,

(22) Aplicando supletoriamente el CPC.

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celebrar cualquier acto jurídico destinado a regular o modificar el cumplimiento de la sentencia. Sin embargo, dicho negocio jurídico no tiene la calidad de transacción ni produce los efectos de esta. Por otra parte, observamos que la norma no señala qué ocurre en los casos en que en primera o segunda instancia, y una vez emitida la sentencia, las partes deciden no impugnar y quieren transigir. ¿Hasta qué momento podrían hacerlo? ¿Cuál sería la oportunidad? Al respecto, somos de la opinión de que podría transigirse, hasta antes de que se notifique la resolución que declara consentida y ejecutoriada la sentencia al haber transcurrido el plazo de impugnación. En consecuencia, la NLPT deja de lado esta restricción y permite que se pueda transigir incluso luego de emitida la sentencia. Así, la nueva legislación procesal permitiría transigir en los siguientes supuestos: SENTENCIA

OPORTUNIDAD

Respecto de las sentencias de primera y segunda instancia.

En caso las partes no deseen impugnar, podrán transigir hasta antes de que se notifique la resolución que declara consentida y ejecutoriada la sentencia.

Respecto de la sentencia en casación.

Las partes podrán transigir hasta antes de que se notifique la sentencia en casación emitida por la Corte Suprema.

- Transacción extrajudicial. En este caso consideramos que se puede presentar esta transacción, pero en calidad de excepción; vale decir, como un medio de defensa ante la demanda. Esto en mérito a lo señalado por la Corte Suprema en el Primer Pleno Casatorio, donde estableció que la transacción extrajudicial no homologada judicialmente puede ser opuesta como excepción procesal, conforme a lo regulado por el inciso 10 del artículo 446 e inciso 4 del artículo 453 del Código Procesal Civil, por interpretación sistemática de dichas normas con las que contiene el Código Civil sobre la transacción(23). (23) Sentencia del Primer Pleno Casatorio, Cas. N° 1465-2007-Cajamarca. Data 40,000. Gaceta Jurídica.

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2.4. Formalidad La transacción debe hacerse por escrito bajo pena de nulidad. Cuando la transacción se produzca estando pendiente el proceso, las partes deberán presentar el documento que contiene la transacción ante el juez que conoce del proceso, legalizando sus firmas ante el auxiliar jurisdiccional respectivo. Asimismo, debe superar el test de disponibilidad de derechos, para lo cual se toman los siguientes criterios: -

El acuerdo debe versar sobre derechos nacidos de una norma dispositiva, debiendo el juez verificar que no afecte derechos indisponibles; vale decir, los que surgen tanto de las normas de derecho necesario absoluto como de las normas de derecho necesario relativo.

Son normas de derecho necesario absoluto, en las que los derechos irrenunciables surgen de disposiciones que excluyen por completo la presencia de la autonomía privada, no permiten actuar en ninguna dirección por resguardar intereses generales; por ejemplo, los derechos constitucionales en todas sus manifestaciones. Mientras que son normas de derecho necesario relativo o normas mínimas, las que establecen mínimos o “pisos” a la autonomía privada, debajo de los cuales la intervención de esta queda prohibida; es decir, fijan mínimos debajo de los cuales no se puede actuar, pero que sí se pueden mejorar; por ejemplo, la remuneración mínima legal, la asignación familiar del 10% de la remuneración mínima vital (ingreso mínimo legal es la denominación utilizada en la Ley N° 25129) para trabajadores que no están dentro del ámbito de la negociación colectiva, jornada de trabajo, etc. Se establecen cuando el Estado presume que existen partes desiguales, y son la mayoría en nuestro ordenamiento jurídico laboral. En este sentido, las materias que pueden ser “transadas”, son los beneficios sociales como CTS, vacaciones, gratificaciones, indemnización por despido arbitrario, indemnización vacacional, indemnización por accidente de trabajo, remuneraciones insolutas, pago de horas extras, pago de utilidades, reposición, cese de hostilidades, pago de subsidios a cargo del empleador, beneficios de los programas de modalidades formativas y otras obligaciones laborales. 216

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-

Debe ser adoptado por el titular del derecho.

-

Debe haber participado el abogado del prestador de servicios demandante.

Al respecto, entendemos que la verificación que pueda hacer el juez sobre estos criterios no supone una homologación de la transacción sino que, simplemente amparados en el principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales, se busca salvaguardar el interés del trabajador. 2.5. Efecto La transacción que cumpla los requisitos y sea presentada en la oportunidad debida determina que el juez declare la conclusión del proceso y tendrá la autoridad de la cosa juzgada. De esta manera, tanto para el empleador como para el trabajador, la suscripción de la transacción supone un reconocimiento explícito e indubitable de las concesiones o acuerdos, a los que mutuamente han llegado y que al haber sido revisada por el juez de la causa (lo cual supone, en principio, que no existe vulneración alguna al principio de irrenunciabilidad de derechos antes referido) constituye un instrumento al cual se encuentran sujetos no solo el empleador, sino también el trabajador. Asimismo, debemos señalar que la transacción tendrá la naturaleza de título ejecutivo. Sobre el particular, coincidimos con Alva Canales, cuando afirma que es un exceso otorgarle a la transacción (acuerdo entre trabajador y empleador sin la intervención de autoridad alguna), la calidad de título ejecutivo, disposición que pone en serio riesgo la protección del principio de irrenunciabilidad de derechos. Ya que, si bien existe un “test de disponibilidad”, nada garantiza que las partes se encuentren con el conocimiento, la aptitud y la voluntad real, de respetar dichos requisitos, incluso asumiendo la participación de letrados de uno y otro lado(24). Finalmente, también debemos destacar que la NLPT dispone la improcedencia de cualquier demanda de nulidad contra un acuerdo transaccional que haya sido previamente exigida en la vía ejecutiva, acto que (24) ALVA CANALES, Armando. Mecanismos alternativos de solución de conflictos laborales: conciliación, arbitraje y transacción laboral. Gaceta Jurídica. A la fecha de elaboración del presente comentario en prensa.

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determina que el acta transaccional ha adquirido la calidad de cosa juzgada. Existiendo una gran diferencia respecto al tratamiento de la ALPT que permitía que el demandante pudiera ejecutar el acuerdo y luego, considerando que subsistían derechos pasibles de ser exigidos, demandar el pago de estos, argumentando la afectación de derechos indisponibles.

3. La conciliación 3.1. Conceptualización La conciliación, según el Tribunal Constitucional, se define como “una forma interventiva de solución pacífica del conflicto laboral –acentuado por el fracaso de la negociación directa entre los representantes de los empleadores y de los trabajadores–, que consiste en que un tercero neutral (…) interpone sus ‘buenos oficios’ induciendo a las partes a zanjar sus diferencias y ayudándolos a encontrar una solución satisfactoria para ambos; vale decir, se propende a que alcancen por sí mismos un acuerdo que ponga fin al conflicto. (…) [Así, la] labor conciliadora consiste en apaciguar y frenar la confrontación. Atenuar las diferencias, propiciar un diálogo constructivo y sugerir vías de entendimiento”(25). Así, “[e]l conciliador (…) desempeña un papel activo en la promoción del avenimiento de las partes. (…) En puridad, el conciliador interpone sus ‘buenos oficios’ a efectos de que las partes avengan a encontrar por sí mismas el acuerdo que ponga fin al conflicto”(26). Para estos fines, el conciliador propondrá soluciones al problema, que si bien no son obligatorias, podrán ser tomadas en cuenta por las partes en conflicto para que de manera consensuada lleguen a un acuerdo justo para ambas. En esa línea, “[l]as principales características de la labor conciliadora son: -

Flexibilidad: Se promueve con prescindencia de acciones carentes de complejidad y rigidez a efectos de alcanzar la búsqueda de una solución.

(25) Exp. N° 0008-2005-AI, 12/08/2005, f. j. 36. (26) Ídem.

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- Rapidez: Se promueve con celeridad y prontitud en aras de evitar la prolongación del conflicto. - Reserva: Se promueve con sigilo y discreción en relación con las personas o entes ajenos al conflicto. - Decisividad: Se promueve en aras de alcanzar un acuerdo que suponga la solución encontrada por las partes, produciendo efectos homólogos a una sentencia, laudo o resolución”(27). 3.2. La conciliación como forma de conclusión del proceso Al igual que en la transacción, la NLPT establece dos tipos de supuestos en los que la conciliación puede extinguir un proceso: -

La conciliación judicial, entendiéndose por tal, al acuerdo intraproceso al que llegan las partes resolviendo el conflicto de intereses de conformidad con el procedimiento señalado en el artículo 43 de la NLPT.

Así, la conciliación es una etapa del proceso ordinario laboral por la cual el juez invita a las partes a conciliar sus posiciones y participa activamente, a fin de que solucionen sus diferencias total o parcialmente. Esta etapa es muy importante dentro del proceso laboral, pues incluso puede llegar a durar un mes conforme lo señala el referido artículo. No obstante, la norma procesal no la limita respecto a su oportunidad, pudiéndose incluso darse en un momento posterior a esta etapa procesal, pues el artículo en comento, señala que el juez puede en cualquier momento invitar a las partes a llegar a un acuerdo conciliatorio, sin que su participación implique prejuzgamiento y sin que lo manifestado por las partes se considere declaración. Asimismo, debemos señalar que el acuerdo alcanzado por la partes no necesariamente debe ser sobre toda la pretensión, pues se autoriza que puedan convenirse acuerdos parciales.

(27) Ídem.

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-

La conciliación extrajudicial, entendiéndose por tal como el mecanismo alternativo para la solución de conflictos, por el cual las partes acuden ante un Centro de Conciliación extrajudicial a fin que se les asista en la búsqueda de una solución consensual al conflicto.

Desde nuestra percepción, la conciliación extrajudicial se rige por la Ley de Conciliación, Ley N° 26872; que establece las reglas para un acuerdo conciliatoria válido. La referida norma señala que la conciliación en materia laboral se llevará a cabo respetando el carácter irrenunciable de los derechos del trabajador reconocidos por la Constitución Política del Perú y la ley. La materia laboral será atendida por los Centros de Conciliación Gratuitos del Ministerio de Justicia, Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo y por los Centros de conciliación privados, para lo cual deberán de contar con conciliadores acreditados en esta materia por el Ministerio de Justicia. Ahora bien, cuando se promulgó la ley antes referida se estableció un vacatio legis para que la conciliación extrajudicial sea obligatoria en varias materias, incluida la laboral. Sin embargo, con la promulgación del Decreto Legislativo N° 1070, la conciliación establecida no resulta exigible a efectos de calificar la demanda en materia laboral. Vale decir, no es necesario recurrir a la conciliación antes de inicio de la demanda, siendo en todo caso un derecho potestativo de la partes recurrir a esta forma de conclusión del proceso. 3.3. Oportunidad -

La conciliación judicial. Al igual que en la transacción, las partes pueden conciliar dentro del ínterin del proceso, cualquiera sea el estado en que se encuentre, hasta antes de la notificación de la sentencia con calidad de cosa juzgada.

Vale decir, la LPT ha extendido esta oportunidad hasta antes del acto notificación de la notificación del fallo casatorio. Asimismo, al igual que en la transacción consideramos que las partes pueden conciliar en los siguientes supuestos: 220

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SENTENCIA

OPORTUNIDAD

Respecto de las sentencias de primera y segunda instancia.

En caso las partes no deseen impugnar, podrán conciliar hasta antes de que se notifique la resolución que declara consentida y ejecutoriada la sentencia.

Respecto de la sentencia en casación.

Las partes podrán conciliar hasta antes de que se notifique la sentencia en casación emitida por la Corte Suprema.

-

Conciliación extrajudicial

i) Aquella que se lleva a cabo extraproceso existiendo una relación procesal válida; la conciliación extrajudicial puede darse en cualquier momento. En este caso ambas partes concurren al juzgado llevando un acuerdo para poner fin al proceso, el juez le da trámite preferente en el día.

El acuerdo, para que tenga validez, consideramos que debe tener las formalidades señalada en la Ley de Conciliación, Ley N° 26872; vale decir, el acta con acuerdo conciliatorio constituye título de ejecución, por lo que los derechos, deberes u obligaciones ciertas, expresas y exigibles que consten en dicha acta son exigibles a través del proceso de ejecución regulado en el artículo 57 y siguientes de la LPT.

ii) Aquella que se lleva fuera de proceso, en un momento previo a la demanda, por aplicación supletoria del artículo 446 del CPC consideramos que la conciliación puede ser interpuesta como excepción, cuando exista un acta de conciliación previa al proceso que busca iniciar el trabajador, que per se tiene la calidad de título ejecutivo, conforme lo señala la NLPT. 3.4. Formalidad En el caso de la conciliación judicial, si las partes acuerdan la solución parcial o total de su conflicto; el juez, en el acto, aprueba lo acordado con efecto de cosa juzgada; asimismo, ordena el cumplimiento de las prestaciones acordadas en el plazo establecido por las partes o, en su defecto, en el plazo de cinco (5) días hábiles siguientes. Del mismo modo,

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si algún extremo no es controvertido, el juez emite resolución con calidad de cosa juzgada ordenando su pago en igual plazo. Asimismo, a efectos de que proceda la conciliación, el juez debe verificar, lo que no implica una homologación, que se haya superado el test de disponibilidad de derechos, para lo cual se toman los siguientes criterios: -

El acuerdo debe versar sobre derechos nacidos de una norma dispositiva, debiendo el juez verificar que no afecte derechos indisponibles; los que surgen tanto de las normas de derecho necesario absoluto como de las normas de derecho necesario relativo.

Son normas de derecho necesario absoluto, en las que los derechos irrenunciables surgen de disposiciones que excluyen por completo la presencia de la autonomía privada, no permiten actuar en ninguna dirección por resguardar intereses generales; por ejemplo, los derechos constitucionales en todas sus manifestaciones. Mientras que son normas de derecho necesario relativo o normas mínimas, las que establecen mínimos o “pisos” a la autonomía privada, debajo de los cuales la intervención de esta queda prohibida; es decir, fijan mínimos debajo de los cuales no se puede actuar, pero que sí se pueden mejorar; por ejemplo, la remuneración mínima legal, la asignación familiar del 10% de la remuneración mínima vital (ingreso mínimo legal es la denominación utilizada en la Ley N° 25129) para trabajadores que no están dentro del ámbito de la negociación colectiva, jornada de trabajo, etc. Se establecen cuando el Estado presume que existen partes desiguales, y son la mayoría en nuestro ordenamiento jurídico laboral. -

Debe ser adoptado por el titular del derecho.

-

Debe haber participado el abogado del prestador de servicios demandante.

Por otra parte, respecto del acta conciliatoria extraproceso que presentan las partes, además de la superación del test de disponibilidad de derechos, el juez deberá verificar que cumple con los siguientes formalismos:

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Números correlativo y de expediente. Aunque su omisión no enerva el documento

-

Lugar y fecha en la que se suscribe.

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Nombres, número del documento oficial de identidad y domicilio de las partes o de sus representantes y, de ser el caso, del testigo a ruego.

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Nombre y número del documento oficial de identidad del conciliador.

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Número de registro y, de ser el caso, registro de especialidad del conciliador. Aunque debe resaltarse que la falta de este no enerva la validez del acta.

-

Los hechos expuestos en la solicitud de conciliación y, en su caso, los hechos expuestos por el invitado como sustento de su probable reconvención, así como la descripción de la o las controversias correspondientes en ambos casos.

-

El acuerdo conciliatorio, sea total o parcial, consignándose de manera clara y precisa los derechos, deberes u obligaciones ciertas, expresas y exigibles acordadas por las partes; o, en su caso, la falta de acuerdo, la inasistencia de una o ambas partes a la audiencia o la decisión debidamente motivada de la conclusión del procedimiento por parte del conciliador.

-

Firma del conciliador, de las partes intervinientes o de sus representantes legales, de ser el caso. En el caso que la parte o las partes no ha podido firmar o imprimir su huella digital por algún impedimento físico, deberá verificarse la firma y huella digital de un testigo. En el caso de los analfabetos, también intervendrá un testigo a ruego, quien leerá y firmará el acta de conciliación. La impresión de la huella digital del analfabeto importa la aceptación al contenido del acta. En ambos casos se dejará constancia de esta situación en el acta.

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-

Huella digital del conciliador, de las partes intervinientes o de sus representantes legales, de ser el caso. Aunque debe resaltarse que la falta de este requisito no enerva la validez del acta.

-

El nombre, registro de colegiatura, firma y huella del abogado del Centro de Conciliación Extrajudicial, quien verificará la legalidad de los acuerdos adoptados, tratándose del acta con acuerdo sea este total o parcial. Aunque debe resaltarse que la falta de este no enerva la validez del acta.

3.5. Efecto La conciliación que cumpla los requisitos y sea presentada en la oportunidad debida determina que el juez declare la conclusión del proceso y tendrá la autoridad de la cosa juzgada. En caso de la conciliación parcial, el proceso continuará respecto de los extremos no transados.

III. FORMAS DE CONCLUSIÓN DEL PROCESO QUE NO RESUELVEN LA CONTROVERSIA 1. El desistimiento del proceso Según la Real Academia de la Lengua Española, el término desistir supone abdicar o abandonar un derecho o una acción procesal; vale decir, que el desistimiento implica la renuncia a proseguir con la litis planteada frente a los órganos jurisdiccionales. En ese orden de ideas, la jurisprudencia ha definido a esta institución como “una actividad compleja cuya causa eficiente reside en una declaración de voluntad, hecha por el demandante o recurrente, por el cual, anuncia su deseo de no continuar el desarrollo de la pretensión que interpuso, o bien de no continuar el recurso que instó sus correspondientes efectos; con ello se abandona la posición procesal creada por la presentación de la demanda (o interposición del recurso), así como al derecho al examen judicial de tales actos y a la sentencia que habría que recaer”(28). Asimismo, a nivel legal, específicamente el artículo 340 del CPC, ha establecido tres formas de desistimiento: al proceso, a algún acto procesal y a la pretensión. (28) Cas. N° 1653-97-Lima. El Peruano, 17/11/1998, f. j. 1.

224

LA EXTINCIÓN DEL PROCESO LABORAL

Así, estamos frente al desistimiento del proceso cuando el actor manifiesta su voluntad de no poner fin a la relación procesal; vale decir, que estamos en el supuesto en que el demandante renuncia a la continuación del proceso. En ese sentido, en esta clase de desistimiento no existe una afectación de la pretensión, sino que simplemente el demandante decide no seguir ejercitando su poder jurídico de hacer valer la pretensión(29). En esa misma línea, tenemos al desistimiento de un acto procesal que supone la manifestación de voluntad dirigida a renunciar o dejar sin efecto un recurso u otro medio impugnatorio, excepción o cuestión probatoria, etc. Estamos frente a un medio extintivo, que a diferencia del anterior, no está reservado solo al demandante, sino que opera también en cuanto al demandado y a los terceros legitimados(30). En cambio, estamos ante un desistimiento de la pretensión cuando el demandante abdica o renuncia al derecho material en el ámbito del proceso. Es un negocio jurídico procesal que genera la imposibilidad de promover otro proceso con el mismo objeto y causa; vale decir, estamos frente a un acto que liquida cualquier reclamación a futuro sobre ella(31). Ahora bien, en la ALPT no se señalaba expresamente al desistimiento como un medio extintivo del proceso, la utilización de esta institución debía hacerse aplicando supletoriamente el CPC. Esta omisión ha sido salvada con el NLPT que en el artículo en comento acoge expresamente al desistimiento como un medio extintivo del proceso laboral, aunque todavía deberemos seguir remitiéndonos al CPC para observar su regulación y tratamiento. En ese orden de ideas, de la lectura del artículo 30 de la NLPT, podemos observar que se hace referencia al desistimiento de manera general, vale decir, que podría suponerse que el demandante (por lo general el trabajador) podría desistirse tanto del proceso como de la pretensión. Afirmación que es parcialmente cierta, ya que debemos excluir la aplicación

(29) LEDESMA NARVAÉZ, Marianella. Comentarios al Código Procesal Civil. Tomo I, 2ª edición, Gaceta Juridica, Lima, 2009, p. 706. (30) HINOSTROZA MÍNGUEZ, Alberto. Ob. cit., p. 182. (31) LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Ob. cit., p. 707.

225

GUSTAVO QUISPE CHÁVEZ

del llamado “desistimiento de la pretensión”, respecto de las pretensiones que tengan como fundamento derechos laborales, pues la admisión del desistimiento de la pretensión respecto de derechos laborales implicaría una infracción del principio de irrenunciabilidad de los derecho laborales, tal y como lo señala la jurisprudencia cuando afirma que:

“El desistimiento de la pretensión implica la renuncia del derecho y no se admite en materia laboral, tratándose de derechos reconocidos a los trabajadores por la Constitución y la ley; que, precisamente por tratarse de derechos derivados de la relación laboral es necesario que en el escrito en que se formula se precise su contenido y alcance para dilucidar si se desiste de la acción, del derecho o de algún acto procesal”(32).

Sin embargo, con lo antes postulado no queremos afirmar que se excluya totalmente este tipo de desistimiento del proceso laboral; pues además de los derechos laborales, en la NLPT, existen otras pretensiones (no referidas a derechos laborales) sobre las cuales sí puede proceder esta clase de desistimiento, como por ejemplo, en el proceso por daños y perjuicios interpuesta por el empleador por daños producidos por el trabajador (inc. a), art. 2), donde el primero podría válidamente desistirse de la pretensión; asimismo, podría darse el desistimiento de la pretensión respecto de la impugnación de los reglamentos internos de trabajo (inc. b), art. 2), cuando la causa no sea la lesión de derecho laborales, entre otros. En esa línea, y habiendo destacado aspectos esenciales del desistimiento, a continuación detallaremos cuáles son los requisitos para su presentación dentro del proceso laboral. 1.1. Oportunidad del desistimiento -

Del proceso o de un acto procesal, se interpone antes de que la situación procesal que se renuncia haya producido efecto.

En ese sentido, en el caso del desistimiento del proceso, el demandante tendrá el derecho potestativo de desistir del proceso antes de que

(32) Exp. N° 4399-94-BS. Data 40,000. Gaceta Jurídica.

226

LA EXTINCIÓN DEL PROCESO LABORAL

este termine; vale decir, puede renunciar a proseguir la causa hasta antes de que la sentencia quede firme, debiéndose destacar que esta regla puede hacerse extensible a toda resolución que pueda poner fin al proceso, ya que este no es susceptible de terminar tan solo con la sentencia(33). Por otra parte, respecto al desistimiento de un acto procesal, el accionante podrá desistirse de un acto procesal solo hasta antes de su admisión. Así, por ejemplo, el demandante podría desistirse de un allanamiento formulado, si aún no es declarado. - De la pretensión, procede antes de que se expida sentencia en primera instancia, salvo que (en vía de excepción) sea convencional. Vale decir, que el desistimiento tendrá lugar solo a partir del momento en que el actor interpone la demanda y no antes porque todavía no existe una relación jurídica procesal válida. Asimismo, solo se podrá presentar hasta antes de que se expida la sentencia de primera instancia, por lo que será improcedente por extemporánea cualquier desistimiento que se produzca después, salvo se invoque la excepción planteada en el segundo párrafo del artículo 342 de la CPC (el llamado “desistimiento convencional”). Al respecto, debemos puntualizar que no existe propiamente un desistimiento convencional, pues como lo señala la jurisprudencia, este medio extintivo de la relación procesal “siempre será una manifestación unilateral, y la conformidad del demandado que se solicita en el caso del desistimiento del proceso, es en razón a que el demandado también tiene una expectativa de una sentencia favorable, por ello, se le concede la oportunidad procesal para meditar sobre ello y de ser el caso oponerse a que el actor le desposea unilateralmente dicha expectativa”(34). Ese sentido, la frase, “salvo que sea convencional”, señalada en el segundo párrafo del artículo 342 de la CPC, “tiene por finalidad regular el caso por el que el accionante pueda someter en segunda instancia al juzgador colegiado la propuesta del desistimiento de su pretensión y en tal situación el demandado deberá convenir en ello, ya sea presentando la concurrencia

(33) HINOSTROZA MÍNGUEZ, Alberto. Ob. cit., p. 176. (34) Cas. N° 1653-97-Lima. El Peruano, 17/11/1998, f. j. 6.

227

GUSTAVO QUISPE CHÁVEZ

de ambas voluntades en un solo escrito o como también podrá correrse traslado de ella, para que exprese la conformidad respectiva”(35). Vale decir, dentro del proceso laboral, el demandante podrá también desistirse de la demanda en la segunda instancia, pero en este caso deberá: i) presentar un escrito conjunto con el demandado; o ii) deberá presentar el escrito de desistimiento y solicitar que se corra traslado al demandado para que preste su conformidad. Asimismo, debemos volver a destacar que el desistimiento de la pretensión solo procede frente a derechos que sean de libre disposición de las partes, en mérito al principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales. 1.2. Formalidad Al ser el desistimiento un acto de renuncia no se puede presumir, y exige necesariamente una serie de formalidades. En ese sentido, el escrito de desistimiento debe precisar su contenido y alcance; es decir, es necesario que se precise si el proponente se desiste de la acción, del derecho o de algún acto procesal, señalándose claramente cuál es el acto al que se desea renunciar. De igual forma, el proponente deberá legalizar su firma ante el secretario respectivo. Asimismo, debe precisarse que el desistimiento es incondicional y solo perjudica a quien lo hace. 1.3. Efectos -

Respecto del desistimiento del proceso. Normalmente es unilateral; sin embargo, cuando se formula después de notificada la demanda, requiere la conformidad del demandado expresada dentro del tercer día de notificado, o en su rebeldía. Si hubiera oposición, el desistimiento carecerá de eficacia, debiendo continuar el proceso. Así, se pueden presentar las siguientes situaciones:

a) Que el demandado preste expresamente su conformidad; o se declare rebelde; en este caso el juez deberá dar por concluido el proceso, emitiendo el auto correspondiente; (35) Cas. N° 1653-97-Lima. El Peruano, 17/11/1998, f. j. 7.

228

LA EXTINCIÓN DEL PROCESO LABORAL

b) Que se oponga al desistimiento; en este último caso, la oposición determina que el proceso prosiga normalmente. - Respecto del desistimiento de un acto procesal. En este supuesto sea de un medio impugnatorio, medio de defensa u otro, deja sin efecto la situación procesal favorable a su titular. Si el desistimiento es de un medio impugnatorio, su efecto será dejar firme el acto impugnado, salvo que se hubiera interpuesto adhesión. -

Respecto del desistimiento de la pretensión. En este caso, la resolución que aprueba el desistimiento de la pretensión, produce los efectos de una demanda infundada con la autoridad de la cosa juzgada. Este desistimiento no requerirá la conformidad del demandado, debiendo el juez revisar únicamente la capacidad de quien lo realiza y que la naturaleza del derecho que sustenta la pretensión esté referida a derechos disponibles.

Asimismo, puede darse un desistimiento parcial en los supuestos en que haya más de una pretensión, o cuando haya un litisconsorcio activo y solo uno de los demandantes se desiste de su pretensión. En tales casos, el proceso continúa respecto de las pretensiones no desistidas o en relación con los sujetos que no se han desistido. Asimismo, debe tenerse presente que quien se desiste paga las costas y costos del proceso.

2. Abandono Conforme lo señala la doctrina de autoridad(36), el abandono es un institución que se desprende del principio de perención o caducidad de la instancia, a través de cual se decreta la muerte del proceso, o de un determinado recurso, según sea el caso, ante la inactividad procesal de las partes durante un plazo determinado.

(36) MORALES GODO, Juan. “Los principios procesales y el Código Procesal Civil peruano”. En: Gaceta Jurídica: legislación, doctrina y jurisprudencia. N° 34. Gaceta Jurídica, Lima, setiembre de 1996, p. 50A

229

GUSTAVO QUISPE CHÁVEZ

En ese sentido, el abandono extingue la relación procesal y que se produce después de un periodo de tiempo en virtud de la inactividad de las partes(37). Ya que si bien la doctrina procesal vigente restringe el monopolio que antes tenían las partes para el impulso del proceso, no los exime de este; así al dejarse la carga del impulso procesal a las partes, su inobservancia origina que se declare en abandono(38). En ese orden de ideas, según el artículo en comento, el abandono se produce cuando “se produce transcurridos cuatro (4) meses sin que se realice acto que lo impulse”. Así, para que exista un abandono del proceso deberá configurarse el presupuesto objetivo del transcurso de cuatro meses de inactividad procesal. Vale decir, desde la última actuación procesal o la fecha de notificación de la última resolución dictada en el proceso. 2.1. Declaración de abandono Para que el proceso se extinga por abandono debe mediar una resolución que así lo declare. Según la NLPT, el juez declara el abandono a pedido de parte o de tercero legitimado, en la segunda oportunidad que se solicite, salvo que en la primera vez el demandante no se haya opuesto al abandono o no haya absuelto el traslado conferido. Vale decir, el juez puede declarar el abandono de oficio o a pedido de parte o de tercero, bajo los siguientes supuestos: ABANDONO

OPORTUNIDAD

El abandono será declarado en la segunda oportunidad que se solicite.

Cuando el demandante se haya opuesto al abandono o haya absuelto el traslado conferido en la primera vez.

El abandono será declarado en la primera oportunidad que se solicite.

Cuando el demandante no se haya opuesto al abandono o no haya absuelto el traslado conferido en el plazo requerido.

(37) Cas. N° 962-97-Lambayeque. El Peruano, 17/11/1998, p. 2044. (38) Cas. N° 957-96-Lima. El Peruano, 23/04/1997, p. 753.

230

LA EXTINCIÓN DEL PROCESO LABORAL

Asimismo, debemos señalar que el plazo para constituir el abandono puede ser interrumpido únicamente mediante actos de impulso procesal, es decir, están fuera aquellos actos irrelevantes (pedido de copias, designación de nuevo domicilio, etc.) o los que se llevan a cabo durante el trámite incidental, dado que se realizan independientemente del proceso principal. 2.2. Improcedencia del abandono No procede la declaración de abandono aun cuando haya transcurrido el plazo para su verificación si el que se beneficia con él (normalmente el demandado) realiza algún acto de impulso. De igual forma, no operará el abandono si la paralización del proceso no es imputable a las partes por existir causas de fuerza mayor que han impedido su actuación. Asimismo, no cabe el abandono en los siguientes supuestos: 1. En los procesos que se encuentren en ejecución de sentencia. 2. En los procedimientos no contenciosos. 3. En los procesos en los que se hayan planteado pretensiones imprescriptibles. 4. En los procesos que se encuentren para sentencia, salvo que estuviera pendiente una actuación a cargo de una parte. 5. En los procesos que se encuentren pendientes de una resolución y la demora sea imputable a algún auxiliar jurisdiccional, etc. 2.3. Efectos del abandono La declaración de abandono cancela todos los efectos sustanciales que hubieran producido la interposición de la demanda y su notificación al demandado. Así, la declaración de abandono pone fin al proceso sin afectar la pretensión. La declaración de abandono produce además el efecto de borrar el efecto interruptivo de la prescripción provocado por el emplazamiento.

231

GUSTAVO QUISPE CHÁVEZ

Ahora bien, a nivel del proceso civil, la norma procesal ha determinado como sanción al demandante, que durante un año, computado desde que se le notificó la resolución que declaró el abandono, no podrá iniciar otro proceso con idéntica pretensión. Asimismo, se señala si por segunda vez, entre las mismas partes y en ejercicio de la misma pretensión, se declara el abandono, se extingue el derecho pretendido. Al respecto, consideramos que tales efectos, en caso de ser aplicados al proceso laboral podrían ser nocivos para lo trabajadores, pues como señalamos, el abandono tiene como efecto el reinicio del cómputo de la prescripción, y esperar un año podría ser perjudicial para los derechos laborales de los trabajadores. Por lo cual, somos de la posición de que no se deben aplicar al proceso laboral tales efectos. Aunque esta solo es una posición particular, habría que esperar el pronunciamiento de la judicatura en el contexto de este nuevo proceso laboral. Finalmente, debemos señalar que las costas y costos del proceso son asumidas por el demandante.

IV. OTROS SUPUESTOS DE CONCLUSIÓN DEL PROCESO 1. Inasistencia de ambas partes por segunda vez a las audiencias programadas en primera instancia Al igual que el abandono, esta nueva forma de conclusión del proceso tiene como fundamento el principio de perención o caducidad de la instancia; así como la forma en que se estructura el nuevo proceso laboral. Como lo señalamos en alguna oportunidad, la lógica de procesos de documentos y una serie de etapas ha cambiando radicalmente hacia la oralidad y hacia un proceso con una sola etapa. Los procesos ahora son como los que vemos en “las películas” –solo que no hay jurados– y en una sola audiencia el juez escuchará las posiciones de las partes, apreciará todas las pruebas y resolverá.  En ese contexto, la inasistencia de las partes por segunda vez a la audiencia extinguirá el proceso, en el entendido de que no desea continuar con este. 232

LA EXTINCIÓN DEL PROCESO LABORAL

Ahora bien, dada la similitud de esta figura con el abandono consideramos que se aplicarían los mismos efectos; vale decir, que cancela todos los efectos sustanciales que hubieran producido la interposición de la demanda y su notificación al demandado. Así, se pone fin al proceso sin afectar la pretensión. Asimismo, consideramos que esta forma de conclusión del proceso produce además la consecuencia de borrar el efecto interruptivo de la prescripción provocado por el emplazamiento. Finalmente, respecto a la sanción, que durante un año, computado desde que se le notificó la resolución que declaró la extinción del proceso (art. 351 del CPC), no podrá iniciar otro proceso con idéntica pretensión; somos de la posición de que no se deben aplicar al proceso laboral por los mismos argumentos señalados anteriormente.

233

Índice general

Índice general Presentación............................................................................................ 5

Leopoldo Gamarra Vílchez Los principios y fundamentos del proceso laboral en la Nueva Ley Procesal del Trabajo Introducción........................................................................................................ 9 I.

Cuestiones previas.................................................................................. 10 1. El iter legislativo............................................................................. 10 2.

II.

III.

Importancia de los principios y fundamentos del proceso laboral.... 15

Los principios del proceso laboral........................................................... 17 1.

Inmediación y oralidad................................................................... 17

2.

Concentración y celeridad procesal............................................... 20

3.

Economía procesal y veracidad..................................................... 23

Los fundamentos del proceso laboral...................................................... 26 1.

La desigualdad compensada......................................................... 26

2.

El privilegio del fondo sobre la forma............................................. 27

3.

El debido proceso laboral............................................................... 29

4.

La discriminación positiva.............................................................. 30

5.

El rol protagónico del juez.............................................................. 32

237

ÍNDICE GENERAL

IV.

Retos para la implementación de los principios y fundamentos.............. 34 1.

Problemas de autonomía............................................................... 34

2.

Problemas de la ley sustantiva de trabajo..................................... 37

A manera de conclusión..................................................................................... 40

Fernando Elías Mantero Los medios impugnatorios en la Nueva Ley Procesal del Trabajo Introducción........................................................................................................ 45 I.

II.

III.

238

Los medios impugnatorios en el proceso laboral.................................... 46 1.

Tratamiento dado por la Ley N° 26636.......................................... 46

2.

Concepto general de medios impugnatorios.................................. 47

3.

Clases de medios impugnatorios: horizontales y verticales............. 48

4.

Recursos y remedios..................................................................... 49

5.

Requisitos de admisibilidad y procedencia de los recursos........... 49

6.

Recurso contra la resolución que declara inadmisible o improcedente un medio impugnatorio......................................................... 51

La reposición........................................................................................... 51 1.

Definición de reposición................................................................. 51

2.

Tratamiento diferente de la reposición en el Código Procesal Civil y la Ley N° 26636........................................................................... 53

3.

La reposición en la Nueva Ley Procesal del Trabajo..................... 53

4.

Falta de mención a la reposición en la Ley N° 29497.................... 54

Recurso de apelación.............................................................................. 55 1.

Objeto de la apelación................................................................... 55

2.

Clases de resoluciones judiciales contra las que procede la apelación................................................................................................. 56

3.

Tratamiento de la apelación en la Ley N° 26636........................... 56

4.

Tratamiento de la apelación en la Ley N° 29497........................... 57

ÍNDICE GENERAL

5.

Resoluciones judiciales susceptibles de apelación........................ 59

6.

Resoluciones judiciales no susceptibles de apelación................... 59

7.

Requisitos de procedencia de la apelación.................................... 60

8.

Pago de la tasa judicial: un requisito especial establecido por norma legal diferente........................................................................... 61

9.

Fundamentación del recurso.......................................................... 62

10. Oportunidad para interponer apelación.......................................... 63 11. Término para interponer apelación contra la sentencia................. 64 12. Emisión de la sentencia................................................................. 64 13. Oportunidad en que se inicia el cómputo del término para apelar. 65 14. Plazo para la apelación.................................................................. 66 15. Clases de apelación....................................................................... 67 16. Nulidad o revocación de una resolución apelada sin efecto suspensivo........................................................................................... 69 17. Adhesión a la apelación................................................................. 69 18. Adhesión a la apelación de una sentencia..................................... 70 19. Requisitos de la adhesión a la apelación....................................... 71 20. Utilización procesal táctica de la adhesión a la apelación............. 71 21. Requisitos de la adhesión a la apelación....................................... 72 22. Situaciones especiales................................................................... 72 23. Principio non reformatio in peius: criterio de aplicación en los procesos laborales.............................................................................. 74 24. Limitación en la presentación de medios probatorios conjuntamente con la apelación.................................................................. 74 25. Subsanación de requisitos omitidos en la presentación de la apelación.............................................................................................. 75 26. Falta de uniformidad en los términos para interponer los medios impugnatorios en nuestro sistema procesal................................... 75 27. Término para interponer apelación contra la sentencia................. 76 28. Emisión de la sentencia................................................................. 77 29. Oportunidad en que se inicia el cómputo del término para apelar. 78 30. Plazo de apelación......................................................................... 79

239

ÍNDICE GENERAL

IV.

V.

Recurso de queja..................................................................................... 80 1.

Características de la fundamentación de la queja......................... 81

2.

Efectos de la desestimación de la queja........................................ 81

3.

Requisitos de admisibilidad y procedencia.................................... 81

4.

Autoridad ante la que se interpone la queja................................... 82

5.

Tramitación del recurso.................................................................. 82

6.

Efectos de la interposición del recurso de queja............................ 83

7.

Efectos de la resolución que resuelve la queja.............................. 83

Recurso de casación............................................................................... 83 1.

Diferencia sustancial entre la casación civil y laboral.................... 85

2.

Requisitos de admisibilidad del recurso de casación..................... 86

3. Trámite........................................................................................... 87 4.

Requisito indispensable para la interposición del recurso: pago de la tasa judicial................................................................................. 88

5.

Requisitos de procedencia de la casación..................................... 88

6.

Una situación especial: la casación de un pronunciamiento referido a una convención colectiva de trabajo........................................... 89

7.

Trámite del recurso de casación.................................................... 91

8.

Efectos del recurso de casación.................................................... 94

9.

Posibilidad de suspensión de la ejecución de lo ordenado............ 94

10. Consecuencias del recurso de casación........................................ 95 11. El precedente vinculante y su efecto posterior.............................. 97 12. Carácter vinculante del precedente............................................... 98 Resumen y conclusiones................................................................................... 99 Juan F. Monroy Gálvez Comentarios a la Nueva Ley Procesal del Trabajo I. Prevenciones........................................................................................... 103

240

1.

Primera prevención........................................................................ 103

2.

Segunda prevención...................................................................... 107

ÍNDICE GENERAL

II.

El texto jurídico y su contexto histórico.................................................... 108

III.

Título preliminar....................................................................................... 113 1.

Artículo III (primer y segundo párrafos).......................................... 114

2.

Artículo IV....................................................................................... 118

IV.

Regulación en caso de incompetencia.................................................... 119

V.

Artículos 8 y 9: Reglas especiales de comparecencia y legitimación especial....................................................................................................... 120

VI.

Artículo 11: Reglas de conducta en las audiencias................................. 122

VII.

Artículo 12: Prevalencia de la oralidad en los procesos por audiencias... 123

VIII. Artículo 21: Oportunidad.......................................................................... 124 IX.

Artículo 22: Prueba de oficio.................................................................... 125

X.

Artículo 29: Presunciones legales derivadas de la conducta de las partes....................................................................................................... 126

XI.

Artículo 30: Formas especiales de conclusión del proceso..................... 127

XII.

Artículo 31: Contenido de la sentencia.................................................... 130

XIII. Artículos 34 al 39: Causales del recurso de casación............................. 131 XIV. Artículo 40: Precedente vinculante de la Corte Suprema de Justicia de la República............................................................................................. 132 XV.

Artículo 41: Publicación de sentencias.................................................... 133

XVI. Artículo 43: Audiencia de conciliación..................................................... 133 XVII. Artículo 46: Etapa de actuación probatoria.............................................. 134 XVIII. Artículo 50: Admisión de la demanda...................................................... 135 XIX. Artículo 54: Proceso cautelar (aspectos generales)................................ 136 XX.

Artículo 55: Medida de reposición provisional............................................... 137

XXI. Proceso de ejecución (artículos 57 a 63)................................................ 137 XXII. Artículo 61: Multa por contradicción temeraria..................................... 138 XXIII. Artículo 62: Incumplimiento injustificado al mandato de ejecución.......... 138 XXIV. Procesos no contenciosos....................................................................... 140 XXV. Artículo 68: Entrega de documentos....................................................... 140 Conclusiones...................................................................................................... 140

241

ÍNDICE GENERAL

César Puntriano Rosas Las presunciones en la Nueva Ley Procesal del Trabajo Introducción........................................................................................................ 145 I.

II.

Alcances conceptuales sobre las presunciones......................................... 149 1.

Presunciones legales..................................................................... 150

2.

Presunciones judiciales.................................................................. 151

Las presunciones en la Nueva Ley Procesal del Trabajo........................ 152 1.

La presunción de laboralidad......................................................... 153

2. Presunción de la existencia del hecho lesivo alegado (artículo 23.5 de la NLPT)............................................................................ 161 3.

Presunciones legales derivadas de la conducta de las partes (artículo 29 de la NLPT)................................................................. 161

Conclusiones...................................................................................................... 165

Javier H. Espinoza Escobar La legitimación procesal en la Nueva Ley Procesal del Trabajo I. Generalidades......................................................................................... 169 II.

Las partes en el proceso laboral y la capacidad procesal....................... 170

III.

El conflicto laboral y la legitimidad para obrar............................................... 173

IV.

La regulación de la legitimación en la Nueva Ley Procesal del Trabajo... 179 1.

La legitimación ordinaria................................................................ 179

2.

La legitimación extraordinaria........................................................ 186

A modo de conclusión........................................................................................ 191

José Valle Benites El proceso cautelar en la Nueva Ley Procesal del Trabajo Introducción........................................................................................................ 195

242

ÍNDICE GENERAL

I.

Consideraciones generales..................................................................... 197

II. Requisitos................................................................................................ 198 1.

Fundamentos de la pretensión cautelar......................................... 198

2.

Modalidades de la pretensión cautelar.......................................... 200

3.

Indicación de los bienes y el monto de la afectación..................... 201

4. Contracautela................................................................................. 201 5. III.

IV.

Órgano de auxilio judicial............................................................... 203

Innovaciones y precisiones de la Nueva Ley Procesal del Trabajo......... 204 1.

Medida cautelar fuera del proceso................................................. 205

2.

Solicitud de parte de una medida cautelar..................................... 205

3.

La concesión inaudita pars de las medidas cautelares.................. 207

4.

El caso especial de procedencia de las medidas cautelares......... 207

Clases de medidas cautelares................................................................. 208 1.

Las medidas reguladas en la propia ley que se comenta.............. 208

2.

Las medidas cautelares contempladas en la norma procesal civil u otro dispositivo legal.................................................................... 212

3.

Las medidas genéricas no previstas en las normas procesales.... 218

Jorge Orlando Ágreda Aliaga La impugnación de laudos arbitrales económicos según la Nueva Ley Procesal del Trabajo Introducción........................................................................................................ 223 I.

II.

El procedimiento de la negociación colectiva: el arbitraje....................... 224 1.

El procedimiento de negociación colectiva.................................... 224

2.

Convenio colectivo......................................................................... 227

3.

El arbitraje derivado de los procedimientos de negociación colectiva............................................................................................ 229

El proceso de impugnación de los laudos arbitrales económicos........... 235 1.

Normas aplicables.......................................................................... 235

243

ÍNDICE GENERAL

2.

Plazo para la impugnación............................................................. 235

3. Competencia.................................................................................. 236 4.

Causales de impugnación.............................................................. 236

5. Trámite........................................................................................... 243 6. Sentencia....................................................................................... 243 7. Casación........................................................................................ 243 III.

Reflexiones finales................................................................................... 244

Elmer Huamán Estrada La Nueva Ley Procesal del Trabajo y el proceso contencioso-administrativo laboral Introducción........................................................................................................ 247 I.

II.

La Nueva Ley Procesal del Trabajo y los conflictos entre el Estado y sus trabajadores............................................................................................. 249 1.

El juez de trabajo como juez especializado para resolver los conflictos suscitados en las prestaciones de naturaleza administrativa..... 249

2.

Los regímenes de contratación de personal en el Estado............. 251

3.

¿Existencia de una vía previa?...................................................... 253

La vía previa administrativa y el Tribunal del Servicio Civil como segunda instancia administrativa...................................................................... 254 1.

El Tribunal del Servicio Civil como segunda instancia administrativa en las relaciones de empleo público......................................... 254

2.

El pronunciamiento del presidente de la primera sala del TSC..... 255

3.

La vía previa en el caso de los trabajadores estatales bajo el régimen laboral privado........................................................................ 256

4.

La vía previa en el CAS................................................................. 257

III.

¿Juez laboral o sala laboral?................................................................... 260

IV.

El título preliminar de la NLTP y su efecto irradiación en los procesos contencioso-administrativos.................................................................... 261

Conclusiones...................................................................................................... 263

244

ÍNDICE GENERAL

Gustavo Quispe Chávez La extinción del proceso laboral en la Nueva Ley Procesal del Trabajo Introducción........................................................................................................ 267 I.

II.

Momento regular o normal de conclusión del proceso: la sentencia....... 268 1.

Los fallos ultra y extra petita en la LPT.......................................... 271

2.

Pluralidad de demandantes........................................................... 272

3.

El pago de los intereses legales y la condena en costos y costas... 273

4.

Momento especial: El denominado “juzgamiento anticipado”........ 273

Formas de conclusión del proceso equivalentes a la sentencia.............. 274 1.

Allanamiento o reconocimiento de la demanda............................. 274

2. Transacción.................................................................................... 277 3. III.

La conciliación................................................................................ 284

Formas de conclusión del proceso que no resuelven la controversia..... 290 1.

El desistimiento del proceso.......................................................... 290

2. Abandono....................................................................................... 295 IV.

Otros supuestos de conclusión del proceso............................................ 298 1.

Inasistencia de ambas partes por segunda vez a las audiencias programadas en primera instancia................................................. 298

245